021420 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É de rejeitar, por litispendência, um segundo recurso interposto à cautela do mesmo acto de nomeação de funcionário como director do Museu Nacional dos Coches, com a justificação de ter sido publicado de novo em D.R. com a menção de ter o visto do T. de Contas, pois, embora a primeira publicação não referisse haver urgente conveniência de serviço, dizia que o nomeado iniciava funções na data do despacho, apresentando-se assim tal acto como não executório mas já executado, logo susceptível de recurso contencioso.

II- Não é recorrível, por falta de definitividade material e posse de conotação normativa mais forte do que a individual a portaria que cria no quadro daquele museu um lugar de assessor, a extinguir quando vagar, pois, embora não custe aceitar que se teve em vista consolidar determinada situação individual, os efeitos da emissão da Portaria são unicamente os efeitos típicos decorrentes da lei, não saindo afectada a posição jurídica de outro candidato ao cargo de director do museu.

III- Possui legitimidade activa para impugnar a nomeação de determinada pessoa como directora do referido museu a funcionária que, face à sua situação funcional concreta, alega com verosimilhança e demonstra indiciariamente reunir as condições legais para ser nomeada - pouco importando que a matriz legal dessa nomeação seja predominantemente discricionária.

IV- Não possui, contudo, essa legitimidade para atacar o despacho que reconhece à sua colega, nos termos do art. 12º do D-L nº 191-F/79, de 26.6, o direito a transitar para a categoria de assessor, letra B, visto tal decisão, sozinha, não trazer lesão dos interesse da recorrente e ter os seus efeitos circunscritos ao tipo legal em que se molda.

V- Essa legitimidade activa falha, igualmente, para a impugnação do despacho que procede à nomeação para o lugar mencionado em II, já que, apesar de em ultima análise possibilitar ulteriormente a nomeação da recorrida particular para o cargo de director do museu a que a recorrente aspirava, esse acto constitui apenas um passo no sentido da progressão daquela em determinada carreira, de que só ela podia beneficiar, colhendo o seu fundamento nas normas de transição da al. b) do nº 3 do art. 12º do D-L nº 191-F/79, enquanto a nomeação para director de museu se funda no preceito do art. 2º do mesmo diploma.

VI- Só há criação de expectativas tuteladas onde houver um facto complexo de produção sucessiva, em que a ocorrência da cada facto simples torne mais próxima e mais provável a aquisição do direito.

VII- Tendo sido aposentada no decurso do processo, a recorrente perde supervenientemente legitimidade activa para ver anulado o acto de nomeação da sua colega, se reconhece perseguir apenas uma gratificação de ordem moral, pois a função predominante do recurso contencioso, crescentemente subjectivado, não é a de controlo jurídico objectivo da legalidade, tendo de existir a virtualidade de reposição da legalidade violada, por alguma das vias restauradoras que a execução do julgado pode proporcionar, bem como a possibilidade de o recorrente regressar a uma posição de vantagem que o acto sindicado lhe fez perder.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

A. .. recorre contenciosamente de três despachos do MINISTRO DA CULTURA e de uma portaria conjunta assinada por este, pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DO ORÇAMENTO e pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, a saber:

a) Do despacho de 26.7.84 que nomeou a Conservadora de 1ª classe e recorrida particular B... directora do Museu Nacional dos Coches;

b) Do despacho de 19.11.84 que reconheceu à mesma senhora, com efeitos a 3.4.83, o direito à transição para a categoria de assessor, letra B;

c) Da Portaria nº 916/84, de 15.12, que criou no quadro do pessoal do Museu dos Coches um lugar de assessor, letra B;

d) Do despacho de 17.12.84 que nomeou a recorrida particular assessora, letra B, do quadro do pessoal do Museu Nacional dos Coches;

De assinalar que o mencionado despacho de 26.7.84 constitui o objecto de dois recursos contenciosos (os processos nºs 21.420 e 21.734), este último interposto “meramente à cautela”, e face a uma nova publicação em D.R. do texto do mesmo despacho, incluindo a menção de ter sido visado pelo Tribunal de Contas.

Alegando reunir os requisitos legais para o provimento daquele cargo, a recorrente arguiu os actos impugnados de vários vícios, de forma e de fundo.

Suscitadas pelo Ministério Público e pela recorrida particular, importa conhecer das questões prévias da (i) ilegitimidade activa (originária) da recorrente, da (ii) irrecorribilidade do acto atrás referido em c), e (iii) da inutilidade superveniente da lide (ou ilegitimidade superveniente da recorrente).

Para tanto, torna-se indispensável fixar a seguinte matéria de facto:

1. A recorrente é desde há alguns anos (à data da interposição do recurso) conservadora assessora do quadro do Museu Nacional Machado de Castro.

2. Pretendendo residir em Lisboa, requereu por diversas vezes, sem êxito, a colocação nesta cidade, em lugar correspondente à sua categoria de director de serviço.

3. Acabou por nomeada, por despacho ministerial de 10.12.84, Directora do Palácio Nacional de Sintra, a que corresponde a categoria de chefe de divisão.

4. Tendo vagado o lugar de Director do Museu Nacional dos Coches em 2.4.84, a recorrente requereu à entidade recorrida o seu provimento no mesmo, tendo posteriormente insistido nessa nomeação.

5. Um desses requerimentos foi expressamente indeferido por despacho da entidade recorrida de 5.6.84.

6. Em 26.7.84 foi publicada a Portaria nº 506/84, pela qual, considerando-se estar vago o lugar de director do Museu Nacional dos Coches, e ser o respectivo preenchimento urgente por pessoa com “especificidade de conhecimentos e prática profissional naquele domínio”, foi decidido alargar, a título excepcional, a área de recrutamento para o provimento desse lugar, e ainda autorizar o provimento entre qualquer categoria de conservador de museu “com curriculum vitae comprovativo de qualificação técnica e experiência necessária ao desempenho daquele cargo”.

7. Por despacho da entidade recorrida de 26.7.84, publicado no D.R., II série , nº 180, de 4.8.84, foi a recorrida particular, “conservadora de 1ª classe do Museu Nacional do Traje”, nomeada, em comissão de serviço, directora do Museu Nacional dos Coches, “ao abrigo da Portaria 506/84, de 26 de Julho, do nº 2 do artigo 2º e do artigo 3º do Decreto-Lei nº 299/83, de 24 de Junho, da alínea c) do nº 1 do artigo 2º e do artigo 4º do Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho, e do nº 2 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 146-C/80, de 22 de Maio, com início de funções na data do despacho. (A visar pelo TC)”.

8. Tal despacho foi de novo publicado no D.R., II série, nº 214, de 14.9.84, sem menção da frase “com início de funções na data do despacho” e acrescido da seguinte indicação: “...produzindo efeitos a partir de 26 de Julho de 1984. (Registo nº 71 074, de 20 do corrente mês. Visado pelo TC em 22. São devidos 1500$ de emolumentos.)

9. Pelo seu despacho de 19.11.84, publicado no D.R., II série, nº 301, de 31.12.84, o Ministro da Cultura reconheceu à recorrida particular, com efeitos a partir de 3-4-83, o direito à transição para a categoria de assessora, letra B.

10. A Portaria nº 916/84, de 15.12, assinada pelo Secretário de Estado do Orçamento, pelo Ministro da Cultura e pelo Secretário de Estado da Administração Pública e publicada no D.R., I série, nº 289, dessa data, criou no quadro de pessoal do Museu Nacional dos Coches, fixado pela Portaria nº 380/80, de 6 de Agosto, um lugar de assessor, letra B, a extinguir quando vagar, sob a invocação dos seguintes fundamentos: “Nos termos da alínea b) do nº 3 e dos nºs 4 e 5 do artigo 12º e do artigo 14º do Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho, conjugado com o disposto no artigo 11º do Decreto-Lei nº 863/76, de 23 de Dezembro, e na alínea a) do nº 1 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 299/83, de 24 de Junho, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 374/84, de 29 de Outubro”.

11. Em 8.4.85 a entidade recorrida revogou, a pedido da recorrida particular, o despacho de 26.7.84.

12. Em 24.4.85 a recorrida particular, já então com a categoria de assessor, letra B, do quadro do Museu Nacional dos Coches foi nomeada, em comissão de serviço, directora do mesmo museu, ao abrigo do disposto na al. b) do nº 1 do art. 2º e art. 4º do Dec-Lei nº 191-F/79, de 26.6 e nº 2 do art. 3º do Dec-Lei nº 146-C/80, de 22.5.

13. O despacho referido em 11. foi anulado pelo Ac. deste S.T.A. de 21.12.95, com fundamento em incompetência ratione temporis.

14. A recorrente foi aposentada em 1.6.95.

O recurso nº 21.734 tem por objecto o mesmo acto que é impugnado no recurso nº 21.420, ou seja, o despacho de 26.7.84 do Ministro da Cultura que nomeou a recorrida particular directora do Museu Nacional dos Coches. A diferença está em que na sua primeira publicação em D.R. (de 4.8.84) nada se dizia sobre o visto do Tribunal de Contas, enquanto na segunda se acrescentava que o despacho fora visado pelo mesmo Tribunal. A recorrente explica que interpõe este segundo recurso “meramente à cautela”, para a hipótese de o tribunal vir a entender que recorreu mal da primeira vez, em vista de a falta de indicação da urgente conveniência de serviço, e da menção de que o despacho era “a visar pelo TC”, poderem privar o acto do requisito da executoriedade.

A hipótese receada pela recorrente não se verifica.

É certo que, na versão da primeira publicação, não se invocava a urgente conveniência de serviço que, segundo o disposto no art. 3º, nº s 1, 2 e 3 do Dec-Lei nº 146-C/80, de 22.5, era condição para que o despacho produzisse efeitos antes da publicação em D.R. – sendo certo que, apesar desta omissão, se dizia que a nomeada iniciava funções na data do despacho. O acto em causa podia, assim, carecer do requisito da executoriedade e ser, por tal motivo, irrecorrível.

No entanto, já à data da interposição constituía entendimento pacífico da Jurisprudência e da Doutrina que é contenciosamente recorrível o acto não executório, mas já executado pela Administração. Ora, a indicação constante da primeira publicação de que a nomeada iniciava funções na data do despacho é um elemento seguro no sentido de que, ao tempo da interposição do primeiro recurso, o acto já estava a ser executado, sendo, por isso, impugnável.

Não havendo, duma para a outra publicação, variação dos elementos do acto, mas unicamente diferenças de pormenor no texto publicado, o acto a sindicar permanece o mesmo, mau grado a existência de dois recursos contenciosos. Idênticos são também os fundamentos com que em cada um deles vem atacado, ou seja, a respectiva causa de pedir. O que significa que se está perante uma situação de litispendência, a qual implica a rejeição do recurso que deu entrada neste S.T.A. em segundo lugar, isto é, aquele que tem o nº 21.734 – cf. o disposto no art. 497º a 499º do C.P.C

Vejamos agora a questão da recorribilidade da Portaria nº 916/84, de 15.12, levantada pelo Ministério Público a fls. 156 do processo nº 22.440. Objecta-se que não se trata de acto que defina a situação jurídica de quem quer que seja, e que em vista disso é acto ao qual falta definitividade. A recorrente contrapõe que a criação no quadro do Museu dos Coches de um lugar de assessor letra B, a extinguir quando vagar, que é o efeito da emissão da portaria, teve o fim exclusivo de viabilizar a transferência da recorrida particular para a categoria de assessor letra B, e dessa forma sanar retroactivamente a sua ilegal nomeação para directora do museu, feita no despacho de 17.12.84. Só assim se entenderia a invocação do art. 11º do Dec-Lei nº 836/76, de 23.9, bem como outros preceitos mencionados na fundamentação da portaria, e que enquadram a situação criada em benefício da recorrida particular, em vista de haver desempenhado os cargos de directora do Museu do Trajo e de Director-Geral do Património Cultural.

Não repugna aceitar que exista uma ligação entre a publicação da Portaria em causa e o propósito de consolidar a situação da recorrida particular enquanto directora do Museu Nacional dos Coches. A sequência dos factos ocorridos atrás enumerados, e que culminou com a segunda nomeação da recorrida particular, agora já baseada no pressuposto da posse da categoria de assessor, letra B, constitui indício bastante de que essa situação não é alheia à publicação da mesma portaria. Também o facto de o lugar criado ser a extinguir quando vagasse aponta para a natureza transitória, e necessariamente associada a determinada pessoa em particular, das necessidades públicas que ditaram essa criação.

Simplesmente, nada disso confere às determinações da portaria as características de acto administrativo definitivo e executório que pelo art. 25º da LPTA eram, ao tempo da sua emanação, os requisitos “puros” da recorribilidade contenciosa. Independentemente do que possam ter sido os efeitos realmente almejados pela Administração, o certo é que os efeitos que um acto destes produz são, incontornavelmente, os decorrentes da norma que desenha o respectivo tipo legal. Pelo menos no que respeita aos actos vinculados, a intenção ou a vontade real com que determinada decisão, em concreto, é tomada não consegue fazer com que os efeitos jurídicos por ela desencadeados sejam distintos e subalternizem os que lhe pertencem por desígnio do próprio legislador.

Ora, independentemente de quem possa ser o candidato “pensado” para determinado lugar que se está a criar, a verdade é que essa criação é uma medida que não investe esse hipotético candidato em nenhum direito, expectativa ou outra posição jurídica tutelada, nem faz nascer nenhum obstáculo irremovível a que outra pessoa venha a ser nomeada. Nem a esfera jurídica da recorrida saiu enriquecida com a dita portaria, nem a da recorrente ficou empobrecida. Quando muito, apresentou-se como simples alerta ou antevisão de um possível caminho que a Administração podia vir a seguir, e donde podiam acabar por resultar efeitos nocivos para os interesses de alguém como a recorrente. Trata-se dum acto que se aproxima muito mais duma matriz normativa do que individual, pois nem a sua vocação legal (e como vimos é isso que conta) é esgotar-se numa única aplicação, nem o efeito que comporta é o de definir a situação individual de alguém, mas antes o de assegurar de modo estável, ainda que não perene, as necessidades de determinado serviço em meios de pessoal (sobre a distinção entre acto normativo e acto administrativo vejam-se, entre outros, os Acs. deste S.T.A. de 15.1.97 (Pleno), proc.º nº 20.308, 15.6.99, proc.º nº 44.163, 10.10.01, proc.º nº 38.714 e, mais recentemente, os Acs. de 2.7.03, proc.º nº 25.749 e 29.10.03, proc.º nº 865/02). O encontro entre este acto e a esfera jurídica individual da recorrida particular, e reflexamente, a da recorrente, só se vai dar se e quando aquela for provida no lugar que o quadro passou a prever – o que agora, mas só agora, sabemos ter acontecido.

Carece, deste modo, dos atributos reconhecíveis ao acto administrativo ou, se se preferir, constitui acto desprovido de definitividade em sentido material.

Haverá, por isso, de ser rejeitado o recurso do mesmo interposto.

Cabe agora aquilatar da legitimidade da recorrente para impugnar contenciosamente os demais actos, e só depois, caso se conclua pela improcedência desta questão prévia, passar à análise da perda superveniente dessa legitimidade por efeito da aposentação.

Como é sabido, o recorrente dispõe de legitimidade activa quando puder retirar directamente da anulação do acto, diferenciadamente da generalidade dos cidadãos, alguma utilidade ou vantagem concreta digna de tutela jurisdicional (v. Acs. de 3.4.01, nº 42.330, 5.6.01, nº 47.136, 16.3.01 (Pleno), nº 40.961, e 20.6.02, nº 48.402).

Fazendo aplicação deste enunciado geral, tem este S.T.A. decidido que possui legitimidade activa para impugnar um acto de nomeação o funcionário que, atendendo à sua situação funcional concreta, reune as condições legais para ser nomeado – cf. Acs. de 16.10.80, nº 16.737, 24.11.82, nº 12.048, 26.3.87, nº 15.974, 10.5.90, nº 26.091.

Ora, no presente recurso contencioso, a recorrente acomete o despacho de 26.7.84, que nomeou a recorrida directora do Museu Nacional dos Coches. Alegou, e demonstrou indiciariamente e com verosimilhança (e é quanto basta, nesta sede, para a decisão sobre a existência de um pressuposto processual – v. a doutrina do Ac. deste S.T.A. de 21.2.02, nº 42.057) que reunia as condições legais para ser nomeada, em vez da recorrida particular. Isso resulta quer da petição de recurso, quer da resposta de fls. 291, e da circunstância – aí devidamente enaltecida, de a recorrente ter a categoria de conservadora assessora e além disso directora de museu há vários anos.

Assim sendo, pouco importa que os poderes ministeriais materializados nessa nomeação sejam de natureza discricionária, ou predominantemente discricionária, pois o que interessa é que o recorrente detenha a possibilidade de ser nomeado, em virtude de pertencer ao universo dos que, pela sua situação na função e na carreira, podem aspirar a que a nomeação recaia em si.

É, pois, de concluir que a recorrente possuía, ao tempo da interposição do recurso, legitimidade activa para o recurso contencioso do despacho de 26.7.84.

Já o mesmo não sucede relativamente ao recurso do despacho de 19.11.84 (reconhecimento à recorrida particular do direito à transição para a categoria de assessor, letra B).

Efectivamente, muito embora crie condições para a subsequente nomeação da recorrida como assessora do quadro de pessoal do Museu Nacional dos Coches, esse acto não está ordenado a essa finalidade ou efeito específico, não tendo a virtualidade de lesar, por si só, a situação jurídica da recorrente.

Esta insiste, contudo, em que tal acto se destina a sanar, retroactivamente, as ilegalidades do acto de nomeação da recorrida – o despacho de 26.7.84. E que só com o desaparecimento deste acto a dita legalização será impedida. Mas o certo é que, como anteriormente se disse a propósito da legitimidade para a impugnação da Portaria, essa intenção, mesmo que verdadeira fosse, não seria capaz de desvirtuar a finalidade e os efeitos típicos decorrentes de um acto deste tipo, que se atêm ao reconhecimento da possibilidade de transitar para determinada categoria, em execução das regras do art. 12º do Dec-Lei nº 191-F/79, transição essa a que a recorrente nem sequer aspirava.

Sem a criação do lugar de assessor no quadro do Museu Nacional dos Coches e a subsequente investidura da recorrida particular nesse cargo, o despacho de reconhecimento não pode, sozinho, trazer dano à recorrente, em termos de a respectiva anulação pelo tribunal implicar directamente a obtenção de algum benefício. Ao tempo da interposição do recurso tendo por objecto este acto (27.3.85) tinha já sido proferido o despacho ministerial de 17.12.84 a nomear a recorrida assessora do quadro do MNC, pelo que, a existir na ordem jurídica algum acto a precisar de ser eliminado da ordem jurídica, na óptica dos interesses da recorrente, esse acto seria concerteza o de nomeação da recorrida, e não o de 19.11.84 que se limita a criar condições (uma de várias condições) para que isso pudesse acontecer. Impõe-se, por conseguinte, a rejeição daquele recurso.

Resta então ver se para a impugnação deste acto a recorrente já dispõe de legitimidade.

Qual seria o ganho da recorrente na respectiva anulação?

Segundo a entidade recorrida, absolutamente nenhum. Nenhuma relação existe entre a nomeação da recorrida para um lugar de carreira e a sua nomeação para um lugar dirigente. O direito à nova situação profissional seria um direito pessoal irrenunciável, que só à recorrida pode dizer respeito, e que se funda na norma de transição da al. b) do nº 3 do art. 12º do Dec-Lei nº 191-F/79, de 26.6. A nomeação não contende com o direito à carreira da recorrente, nem inviabiliza a sua nomeação como directora do museu, que é um cargo dirigente.

Confrontada com a questão, a recorrente argumenta que tal acto veio dar à recorrida um estatuto paritário com a recorrente, que antes não possuía. Sem o estatuto que essa nomeação lhe confere, a recorrida não podia ser nomeada para um cargo para o qual a recorrente reune os requisitos legais de provimento. Além disso, o acto em causa não pode ser olhado apenas à luz do efeito por ele produzido na esfera jurídica da recorrida particular, mas também na dos outros funcionários da carreira dos conservadores de museu. É que ele produziu efeitos compressores na esfera jurídica dos que já então tinham a expectativa de ser providos em cargos a que a recorrida particular não tinha acesso antes da transição.

A razão está do lado da entidade recorrida.

Com efeito, a anulação deste acto é insusceptível de trazer à recorrente a satisfação do interesse que persegue. Esse interesse não tem a ver com a aquisição de determinada posição na sua carreira – como acontece com a transição da recorrida para o lugar de assessor – mas com a investidura em determinado cargo dirigente. Enquanto a primeira colhe o seu fundamento nas normas do art. 12º do Dec-Lei nº 191-F/79, e na situação passada de carreira da recorrida particular, a aspiração da recorrente acolhe-se sob um preceito diferente, seja ontológica, seja funcionalmente – o art. 2º do mesmo diploma, que regula o recrutamento e selecção do pessoal dirigente. O primeiro acto é um passo no sentido da progressão em determinada carreira, estruturada por lugares permanentes do quadro; o acto de nomeação como director de museu é um acto avulso que investe temporariamente o seu beneficiário em certo cargo ou função.

Para a finalidade específica da obtenção da categoria de assessora, letra B, do quadro do Museu Nacional dos Coches, que é o objecto ou conteúdo do acto que se pretende ver destruído, não havia, por assim dizer, competição entre recorrente e recorrida particular. Só esta última podia beneficiar dele. Praticado que foi, a recorrente não viu inviabilizada a sua pretensão de aceder ao cargo de directora do museu, nem de outro modo a sua posição jurídica da recorrente saiu alterada.

Por outro lado, é incorrecto afirmar-se que o acto trouxe uma diminuição de expectativas de ocupação desse cargo, pois não existia nenhuma verdadeira expectativa de a recorrente vir a ser nomeada. A nomeação para director do museu não surge na sequência nem tão pouco é o culminar de um facto complexo de produção sucessiva, em que a ocorrência de factos simples tornam mais próximo e mais provável a aquisição do direito, como é próprio da expectativa (cf. DIAS MARQUES, Teoria Geral do Direito Civil, I, p. 272).

De resto, cerca de 6 meses antes da prolação deste despacho (em 5.6.84) a recorrente vira expressamente indeferido requerimento seu em que pedia para ocupar o cargo em questão – facto que mais evidencia a inexistência de quaisquer expectativas nesse sentido.

Atinge-se, deste modo, a conclusão de que falta à recorrente legitimidade activa para impugnar o despacho de 17.12.84, pelo que o recurso contencioso do mesmo terá de ser rejeitado.

A derradeira questão prévia consiste em saber se a aposentação da recorrente, ocorrida em 1.6.95, acarreta a perda superveniente de legitimidade para impugnar o despacho de 26.7.84, que nomeou a recorrida particular directora do Museu Nacional dos Coches (ou a inutilidade superveniente da lide).

A recorrente empenha-se em demonstrar que não, aliás com assinalável brilhantismo. E com base em duas ordens de razões. Primeiro, não perdeu o interesse directo, pessoal e legítimo no provimento do recurso; depois, porque a legitimidade afere-se no momento da interposição do recurso.

A anulação do acto continua a oferecer para ela um “interesse de ordem moral, directamente ligado a um interesse de carácter profissional” – pretende que sejam eliminados da ordem jurídica os actos (que como vimos se reduzem afinal a um) “causadores de um desvio negativo em relação ao rumo esperável da sua carreira profissional”.

Por outro lado – argumenta – o recurso contencioso não cumpre apenas uma função subjectivista, mas igualmente uma função de controlo jurídico objectivo de legalidade. A jurisdição administrativa, além da função garantística, visa igualmente a repressão da violação da legalidade democrática (art. 202º, nº 2, da Constituição e 3º do ETAF). O requisito da legitimidade é um modo de seleccionar os agentes processuais activos, na impossibilidade de admitir todos os cidadãos, e por isso cumpre a sua função como requisito de legalidade de interposição do recurso. Desencadeado este, o processo deve seguir à luz da sua função de controlo jurídico objectivo. Aliás, na dúvida deverá facultar-se a discussão do mérito em toda a sua extensão.

Este entendimento, porém, não vem sendo aceite pela Jurisprudência do S.T.A., nas subsecções e no Pleno.

Exige-se não somente que o recorrente possua legitimidade ab initio, mas também que o seu interesse qualificado na anulação do acto se mantenha ao longo do processo, de modo a subsistir, com actualidade, no momento em que o mesmo vier a ser decidido (cf. Acs. de 2.10.97, proc.º nº 35.874, 14.4.98, proc.º nº 43.111, 20.4.99, proc.º 26.501, e 3.6.03, proc.º nº 555/02.

Esta posição é consequência da crescente subjectivação do recurso contencioso e acentuado predomínio da sua função garantística, impressivamente afirmada no art. 268º da C.R.P.. Cada vez mais o recurso contencioso é olhado como visando a satisfação de determinada pretensão substantiva, à luz da qual a anulação tem de comportar um efeito útil directo na esfera jurídica do interessado.

Ora, à luz deste entendimento, a recorrente, aposentada da função pública, jamais poderá aspirar a ser nomeada directora do Museu Nacional dos Coches, pois a escolha para tal cargo nunca poderia vir a recair na sua pessoa. Daí que a anulação do acto de nomeação da recorrida particular não lhe possa proporcionar nenhuma utilidade concreta visível (cf. a doutrina dos Acs. deste S.T.A. de 2.10.82, proc.º nº 13.982, 10.2.83, proc.º nº 14.356, 18.2.99, proc.º nº 38.879 e 27.4.99, proc.º nº 35.283).

No entanto, nos últimos anos tem-se discutido se aquele efeito útil tem de consistir na satisfação do interesse primário ou típico que se retira da anulação do acto, ou se é admissível que o recurso contencioso prossiga para a consecução de utilidades doutro género.

E a resposta que maioritariamente vem sendo dada é neste último sentido, ou seja, de que subsistência de um interesse relevante na eliminação do acto, ainda que secundário, não típico ou residual, possa justificar o prosseguimento do recurso contencioso, a benefício da tutela efectiva. Chega-se agora a aceitar que, não apenas a execução específica, mas também outra execução, como a que é feita através de um substitutivo (designadamente a indemnização em dinheiro), ou o regresso do recorrente a uma posição jurídico-administrativa mais favorável podem constituir motivo válido para o prosseguimento da lide – vide os Acs. de 28.9.00, proc.º nº 46.034, 19.12.01, proc.º nº 46.732, 15.5.02 (Pleno), proc.º nº 34.401, 29.5.02, proc. nº 47.745, 3.7.02 (Pleno), proc.º nº 28.775, 9.7.02, proc.º nº 826/02, 26.9.02, proc.º nº 46.840, 24.10.02, proc.º nº 1347/02, e 31.10.02, proc.º nº 38.242 e 15.1.03, proc.º nº 48.162.

Simplesmente, a recorrente não persegue declaradamente nenhuma dessas finalidades, buscando unicamente a compensação de ordem moral que o veredicto anulatório lhe poderia proporcionar.

Na situação análoga do recorrente que pretende ver destruído o acto de nomeação doutro colega como enfermeiro-director de hospital e se aposenta durante a pendência do recurso, foi decidido pelo Pleno que não se verifica a perda superveniente de legitimidade, na consideração de que, hipotizado o provimento do recurso, possa fazer-se a reconstituição da carreira do recorrente independentemente da sua permanência no activo, “abrangendo a sua carreira contributiva (relação de segurança social) e a consequente determinação da sua situação actual hipotética no que concerne à pensão de aposentação” – Ac. de 15.5.02, proc.º nº 34.401. Crê-se que este aresto representa, no estado actual, o limite do que nesta matéria será admissível, tendo o Supremo ido tão longe quanto podia.

Não é de aceitar que o recurso contencioso prossiga unicamente para satisfação dum interesse de ordem moral, decorrente da pura gratificação de uma vitória. Se de antemão se sabe que a ordem jurídica violada não vai ser reposta, em nenhuma das suas dimensões ou por alguma das vias restauradoras que a execução do julgado é susceptível de proporcionar (nem sequer a indemnizatória), e bem assim que o recorrente não pode regressar a qualquer posição de vantagem, ainda que de ordem secundária, nada há com consistência e dignidade suficiente que justifique que se conheça do mérito do recurso interposto.

Há, pois, que concluir que a recorrente perdeu supervenientemente a legitimidade para impugnar o acto em causa, o que conduz à rejeição do recurso.

Nestes termos, acordam em:

a) Rejeitar, com fundamento em litispendência, o recurso contencioso com o nº 21.734;

b) Rejeitar, por irrecorribilidade (falta de definitividade material) o recurso contencioso da Portaria nº 916/84, de 15.12 (2º segmento do recurso nº 22.440);

c) Rejeitar, por ilegitimidade activa, os recursos dos despachos de 19.11.84 e 17.12.84 (1º segmento do recurso nº 22.440 e recurso nº 22.483);

d) Julgar extinta a instância por ilegitimidade activa superveniente, o recurso do despacho de 26.7.84 (recurso nº 21.420).

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 400,00€

Procuradoria: 200,00€

Lisboa, 11 de Fevereiro de 2004

J Simões de Oliveira – Relator – Edmundo Moscoso – Angelina Domingues