0547/17 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O órgão competente para a decisão sobre as listas de erros e omissões apresentadas pode responder-lhes de forma expressa dentro do prazo estabelecido no n.º 3 do artigo 61.º do CCP.

II- Se entender que o referido prazo não é suficiente para apreciar e decidir sobre as listas de erros ou de omissões, e, não estando em causa erros ou omissões que possam implicar alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento, o órgão competente para a decisão poderá lançar mão da faculdade concedida pelo nº 4 do artigo 61.º do CCP, beneficiando de um prazo de suspensão para apresentação das propostas mais dilatado; esta opção deverá ser tomada dentro do prazo previsto no n.º 3.

III- Se entender que o referido prazo não é suficiente para apreciar e decidir sobre as listas de erros ou de omissões, e, estando em causa erros ou omissões que possam implicar alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento, o órgão competente para a decisão poderá socorrer-se do n.º 2 do artigo 64.º e prorrogar o prazo para a apresentação das propostas; esta opção deverá ser tomada dentro do prazo previsto no n.º 3.

IV- Ao contrário do que sucede em relação às rectificações e esclarecimentos, em que o legislador expressamente admite que as mesmas sejam comunicadas fora do prazo (art. 64.º, n.os 1 e 2, do CCP), no caso de aceitação de erros e omissões não está prevista idêntica possibilidade (art. 61.º, n.º 3, e 64.º, n.º 2).

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1. A……….., Lda (A….), devidamente identificada nos autos, vem impugnar o acórdão do TCAS, de 16.02.17, que julgou improcedentes os recursos interpostos pela A……….. e pelo Município da Calheta (MC), confirmando a sentença proferida pelo TAF do Funchal.

O dito acórdão do TCAS foi objecto de um pedido de aclaração apresentado pela B……….., SA (B………..), autora da acção de contencioso pré-contratual de anulação da deliberação da Câmara Municipal da Calheta que adjudicou à contra-interessada A……….. o contrato de empreitada de obras públicas designado “Infraestrutura de proteção e prevenção da floresta – Rede Natura 2000”. Com o referido pedido de aclaração pretendia a B……….., em síntese, o seguinte:

“(…)

4- Ora, pela leitura do referido Acórdão, resulta que as propostas apresentadas depois de 29.02.2016 «(…) foram-no tardiamente (…) o que é factor de exclusão conforme disposto no artigo 146º nº 2 alínea a) CCP».

5- Donde parece resultar que todos os pedidos efetuados pela ora Recorrida na petição inicial tiveram provimento, a saber:

«a) Declarar a anulação da deliberação da Câmara Municipal da Calheta tomada na reunião ordinária de 09.05.2016, que acolhe o disposto no Relatório Final do Concurso supra referido, adjudicando a execução da empreitada à proposta apresentada pelo Concorrente A……….., Lda.; e cumulativamente

b) Deverá ser o Réu condenado à prática do ato de exclusão das propostas apresentadas para além do dia 29.02.2016;

c) E, em consequência, adjudicar a execução da mencionada empreitada ao 2º classificado, a ora Autora».

6- No entanto, uma vez que o Acórdão vem confirmar a sentença a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, e tendo esta apenas decidido anular o ato de adjudicação ao Concorrente nº 8 – A……….., Lda., e sendo omissa quanto aos pedidos identificados nas alíneas b) e c) constantes do ponto anterior, requer-se a aclaração do Acórdão, no sentido de decidir se aqueles pedidos foram julgados procedentes.

7- E, em consequência, sendo excluídas as propostas apresentadas para além do dia 29.02.2017, deve a empreitada designada: “Infraestrutura de proteção e prevenção da floresta – Rede Natura 2000” ser adjudicada à ora Recorrida, que apresentou a proposta dentro do prazo”.

Em resposta a este pedido de aclaração foi emitido despacho pela Senhora Desembargadora Relatora que, relativamente à questão a ser aclarada, afirma o seguinte:

“O segmento decisório do Acórdão deste TCAS proferido em 16.FEV.2017 é do seguinte teor:

«Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedentes os recursos interpostos e confirmar a sentença proferida».

O segmento decisório da Sentença do TAF do Funchal proferida em 29.09.2016 é do seguinte teor:

«Nestes termos e pelas razões vindas a aduzir, julga-se a presente acção procedente e, por ilegalidade praticada no procedimento Empreitada designada “Infraestrutura de proteção e prevenção da floresta – Rede Natura 2000”, anulando-se o acto de adjudicação».

Pelo exposto, o segmento decisório do Acórdão deste TCAS proferido em 16.FEV.2017 e na decorrência da fundamentação de direito nele exarada, ao confirmar a sentença proferida confirma o segmento decisório da Sentença do TAF do Funchal proferida em 29.09.2016 de, julgando a acção procedente, anular o acto de adjudicação”.

2. A recorrente A……….. apresentou alegações de recurso, concluindo do seguinte modo:

“I) Da admissibilidade da revista

1) O recurso de revista é admissível, nos termos do n.º 1 do art. 150.º do CPTA, verificando-se um dos seguintes pressupostos: (i) "quando estejam causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental"; (ii) "ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito."

2) O Acórdão recorrido efetuou uma simplista, redutora, paupérrima e inconsistente aplicação do direito a questões que se revestem de enorme relevância jurídica e social, ofendendo a boa realização da Justiça.

17. As questões a rever prendem-se com matérias jurídicas e sociais relevantes relacionadas com a contratação pública, mais concretamente (i) com a aplicação ou não do regime jurídico geral da retificação de actos administrativos praticados em sede dos procedimentos pré-contratuais, que não digam respeito às peças do procedimento; (ii) com o regime jurídico dos erros e omissões do Caderno de Encargos (CE) com especial atenção na questão de saber se o atual regime previsto no Código dos Contratos Públicos (CCP) consagra ou não um verdadeiro dever de pronúncia sobre as listas de erros e omissões do CE com identificação dos respetivos termos de suprimento e qual o escopo do regime dos erros e omissões na fase pré contratual; (iii) com as consequências e efeitos jurídicos de uma decisão sobre as listas de erros e omissões, precedida de uma comunicação, corretamente expressa pelo órgão competente da entidade adjudicante, de suspensão do prazo para apresentação de propostas (ainda que reproduzida na plataforma eletrónica utilizada com lapsos/erros manifestos de escrita no que respeita à fundamentação legal, posteriormente retificada), proferida em momento posterior ao termo do prazo para apresentar propostas, acompanhada da comunicação de prorrogação do prazo para os concorrentes apresentarem as respetivas propostas; (iv) com o regime jurídico da utilização das plataformas eletrónicas, com especial incidência nas regras que visam assegurar a confidencialidade das propostas nelas submetidas e o modo de funcionamento do contador dos prazos relevantes para a prática de actos; (v) com a teoria da degradação de formalidades essenciais em formalidades não essenciais e/ou teoria do actos inoperantes; (vi) com a resolução do conflito (prevalência) entre os princípios basilares da contratação pública e a preterição de eventuais formalidades; (vii) com a aplicação do instituto do abuso de direito e dos princípios da boa-fé, colaboração, lealdade, confiança e igualdade; (viii) com a aplicação do princípio da proporcionalidade das consequências em relação às eventuais preterições de formalidades e, (ix) ainda que subsidiariamente, com as consequências da alegada invalidade da adjudicação por extemporaneidade da proposta adjudicada na invalidade de todo o procedimento, por violação dos princípios da confiança e da igualdade.

3) Estas questões possuem relevante importância atendendo ao peso da contratação pública no nosso país e ao grande número de agentes económicos que se relacionam diariamente com entidades públicas adjudicantes e por estar em causa questões, sobretudo as que respeitam à aplicação do regime geral da retificação dos atos administrativos aos atos praticados/reproduzidos nas plataformas eletrónicas que não digam respeito às peças do procedimento; ao dever de pronúncia sobre as listas de erros e omissões; aos efeitos da comunicação da decisão sobre erros e omissões proferida depois do prazo inicial para a apresentação de propostas, precedida da respetiva suspensão, com omissão ou sem a correta (no caso dos autos por erro ou lapso manifesto de escrita na reprodução da decisão) invocação do regime legal da suspensão e prorrogação do prazo fixado pelas entidades adjudicantes e aos requisitos e pressupostos de aplicação da teoria da degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais; à prevalência dos princípios sobre as normas; à aplicação do instituto do abuso de direito aos concorrentes

4) A questão essencial destes autos reduz-se ao seguinte: quando a entidade adjudicante, através da plataforma eletrónica, a qual constitui o instrumento privilegiado de comunicações em sede de procedimentos pré contratuais, cria legítimas expetativas e gera sérias convicções nos concorrentes, através de comunicações efetuadas e reproduzidas na plataforma utilizada, ainda que com base em lapsos e erros manifestos de escrita ou mesmo padecendo de irregularidades não essenciais ou suscetíveis de se degradar em não essenciais, sobre a suspensão e prorrogação do prazo para a apresentação das propostas, induzindo-os a apresentar as respetivas propostas em prazo que lhes foi conferido, sem ofender o princípio da concorrência, transparência e igualdade, é lícito e legal proceder à sua exclusão considerando que a respetiva apresentação é extemporânea?

5) Simplificando, quando a causa da exclusão foi toda ela criada e gerada pela entidade adjudicante é justo proceder à exclusão dos concorrentes que atuaram de boa-fé e com plena confiança na atuação da entidade pública contratante?

6) Perante estas questões não subsistem dúvidas que o caso reclama revista com vista, também, a uma melhor e mais consistente aplicação do direito.

7) Na verdade, atendendo a todos os factos assentes, a decisão proferida gera intranquilidade social e incomoda a boa realização da justiça por padecer de má aplicação do direito.

8) Os factos assentes, são os que se encontram reproduzidos na decisão recorrida de 1) a 26), folhas 6 a 13.

II) Das concretas questões juridicamente relevantes que postulam uma melhor aplicação do direito

9) As questões concretas a apreciar são as seguintes:

a) Em virtude do despacho de 24.02.2016 do Presidente da Câmara Municipal da Calheta (facto 8), a resposta ao pedido de esclarecimento formulado pela A. (facto 9) padece, juridicamente, de mero lapso/erro de escrita ou de erro na declaração? Tratando-se de erro/lapso o mesmo era ratificável e foi retificado no procedimento?

b) O artigo 61.º do CCP consagra e impõe um verdadeiro dever de pronúncia sobre as listas de erros e omissões do CE?

c) O prazo para apresentar proposta foi e/ou deverá ser considerado suspenso e/ou prorrogado para os concorrentes?

d) A decisão sobre as listas de erros e omissões foi proferida tardiamente? Em caso afirmativo, quais as consequências jurídicas de uma decisão proferida tardiamente, quando precedida de uma decisão de suspensão do prazo para apresentação de propostas reproduzida na plataforma eletrónica com um em erro/lapso manifesto de escrita no que respeita ao enquadramento jurídico e acompanhada da comunicação de prorrogação do respetivo prazo?

e) A considerar-se que foram cometidas irregularidades e preteridas formalidades, as mesmas são ou não essenciais e, se forem essenciais, em função dos factos alegados, são suscetíveis de degradação em formalidades não essenciais (Teoria da degradação de formalidades essenciais em formalidades não essenciais e/ou Teoria dos actos inoperantes)?

f) As alegadas irregularidades ofendem os princípios basilares da contratação pública e da atuação da Administração Pública e alterariam o resultado financeiro do procedimento?

g) A invalidade da adjudicação, atendendo à responsabilidade da entidade adjudicante na sua produção, deve repercutir-se na invalidade de todo o procedimento pré contratual?

III) Apreciação das questões

- Erro/lapso manifesto de escrita no que respeita à base legal (n.º do artigo) na reprodução/formalização/prática da decisão de suspensão do prazo para a apresentação de propostas, corretamente expressa pelo órgão competente, na plataforma eletrónica por terceiro, com suspensão do prazo no relógio/contador desde a comunicação decisão de suspensão até à comunicação da decisão sobre os erros e omissões e prorrogação do prazo inicial

10) A Recorrente invocou, na eventualidade de o Venerando Tribunal Administrativo Central do Sul, não considerar provado que a menção ao n.º 3 do art. 61.º do CCP, em vez de ser, como devia, ao n.º 4, vertida na comunicação da suspensão do prazo, reproduzida e efetuada a 24.02.2016 na plataforma eletrónica, ficou a dever-se a um lapso/erro, uma nulidade processual por preterição da produção de prova testemunhal.

11) O Tribunal recorrido julgou o recurso improcedente quanto a esta questão por considerar que está em causa um erro na declaração (art. 247.º do CC) e, por conseguinte, matéria de direito.

12) Considerou que o lapso de escrita (art. 247.º do CC) só colhe se tiver apoio no contexto da declaração documentada.

13) Concluiu que no CCP existe uma disciplina específica para a correção de erros das peças dos procedimentos, prevista nos artigos 50.º, n.ºs 2 e 3, 61.º e 64.º, n.º 2, 1.ª parte do CCP, pelo que não é aplicável o regime jurídico geral supletivo previsto no art. 174.º do CPA, com a redação dada pela revisão de 2015.

14) Considera-se que dos factos provados resulta claramente que está em causa um erro/lapso manifesto de escrita na reprodução/formalização/prática da decisão do órgão competente, a qual foi corretamente expressa, por terceiro na plataforma eletrónica, em função do despacho do Presidente da Câmara proferido no dia 24.02.2016, com alusão ao n.º 4 do art. 61.º (facto 8); do facto da comunicação a que se refere o facto 10 não mencionar a base legal; do facto de a entidade adjudicante ter proferido e comunicado a decisão sobre as listas de erros e omissões (facto 12); do facto de a entidade adjudicante ter prorrogado o prazo para a apresentação de propostas (factos 13, 14 e 15); do facto de ter efetuado uma comunicação especialmente dirigida à A. (facto 16); do conteúdo do relatório final (facto 20); facto de o contador da plataforma ter permanecido oculto e suspenso desde o dia 24.02.2016 até ao dia 04.03.2016 (factos 13, parte final e 26) e de não ser plausível apreciar 6 listas de erros e omissões em apenas 3 dias.

15) Erro que foi retificado expressamente, ou pelo menos implicitamente, por força das posteriores comunicações da decisão sobre as listas de erros e omissões e da suspensão e prorrogação do prazo para apresentação das propostas, bem como pelo facto de só no dia 04.03.2016 o contador da plataforma retomar a contagem decrescente do respetivo prazo que permaneceu suspenso desde o dia da comunicação da suspensão (24.02.2016).

16) No caso particular do contador, a al. o) do n.º 1 do art. 30 da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto, impõe que as plataformas contenham um relógio/contador, indicativo dos prazos relevantes, onde se inclui o prazo para identificar erros e omissões e apresentar propostas.

17) Por sua vez, o art. 63.º da Lei n.º 96/2015, determina que a plataforma eletrónica deve disponibilizar a informação sobre as referidas datas, a introduzir pela entidade adjudicante, sem automatismos.

18) No caso em apreço a entidade adjudicante suspendeu o prazo no dia 24/02/2016 (factos 8 e 9), o qual apenas voltou a entrar em contagem decrescente no dia 04/03/2016 (factos 13 e 26).

19) Estes dados sobre os prazos, disponibilizados pela Entidade adjudicante, são relevantes para a formação da convicção dos concorrentes, incluindo, da recorrente, no que respeita à suspensão e prorrogação do prazo para apresentar as propostas e atestam que a suspensão foi efetuada ao abrigo do n.º 4 do art. 61.º e não do n.º 3 do CCP.

20) Acresce que no caso particular da A., foi-lhe efetuada uma comunicação especial, que não deixa qualquer margem para dúvidas que o lapso foi retificado, dando conta da prorrogação do prazo e da possibilidade de a mesma retirar e substituir a proposta, entretanto apresentada, sem qualquer desvantagem ou prejuízo concorrencial, por força das regas aplicáveis à utilização das plataformas eletrónicas em matérias de confidencialidade (Vide artigos 53.º, 73.º e 74.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto).

21) Aliás, os demais interessados e intervenientes no processo admitiram que poderia estar em causa um erro/lapso de escrita apenas divergindo quando às consequências jurídicas.

22) Por conseguinte não tem qualquer sustentação a tese do erro na declaração.

23) Não se deve confundir a expressão da vontade do órgão competente para tomar a decisão, com a reprodução/prática da decisão a cargo de um terceiro na plataforma eletrónica.

24) A conclusão de que, neste caso, não se aplica a regra geral da retificação dos actos administrativos assenta num errado pressuposto, ou seja, no pressuposto de que está em causa a retificação das peças do procedimento, estas sim, sujeitas a uma disciplina jurídica específica, prevista nos artigos 50.º, n.ºs 2 e 3, 61.º e 64, n.º 2, 1.ª parte.

25) No caso sub judice não está em causa a retificação de peças do procedimento, designadamente do programa do concurso ou do caderno de encargos mas sim a retificação de um acto administrativo reproduzido e praticado no procedimento pré contratual na plataforma eletrónica, mais concretamente a comunicação da decisão de suspensão do prazo para apresentação das propostas e sujeito, sem sombra de dúvidas, às regras gerais da retificação dos actos administrativos, previstas no art. 174.º do CPA, a qual pode ser efetuada a todo o tempo.

26) Lapso/erro que foi expressa e tacitamente retificado, pela mesma forma e publicidade, em especial pela comunicação especificamente dirigida à A (facto 16).

27) Do ponto de vista da aplicação do direito, a douta sentença considera que o CCP, mais concretamente, o art. 61.º não consagra um dever de pronúncia sobre as listas de erros e omissões apresentadas pelos concorrentes e admite a figura da rejeição tácita total, bem como que a decisão sobre os erros e omissões proferida depois do prazo para a apresentação das propostas se deve considerar como não escrita.

- Dever de pronúncia da entidade adjudicante sobre as listas de erros e omissões do CE

28) O douto Acórdão recorrido acolhe o entendimento de que não existe um verdadeiro dever de pronúncia da entidade adjudicante sobre as listas de erros e omissões apresentadas pelos concorrentes, bem como admite a figura da rejeição tácita total dos erros e omissões e que a decisão proferida depois do termo do prazo para a apresentação de propostas (admitindo que a suspensão não foi prolongada/mantida ao abrigo do n.º 4 do art. 61.º do CCP) não produz quaisquer efeitos no procedimento.

29) Refutamos in totum esta posição.

30) O art. 61.º do CCP, apesar da péssima redação, consagra um verdadeiro dever de pronúncia a cargo das entidades adjudicantes.

31) A interpretação do art. 61.º do CCP deve ser efetuada, com recurso a todos os elementos da boa arte da hermenêutica jurídica, do seguinte modo: está em causa um efetivo dever de pronúncia das entidades adjudicantes sobre as listas de erros e omissões, com a possibilidade de ocorrer rejeições tácitas parciais, ou seja, apenas em relação aqueles erros ou omissões que, não obstante o dever de pronúncia, não foram expressamente aceites na decisão expressa.

32) Neste sentido apontam o elemento histórico (a anterior redação do art. 14. do DL n.º 59/99, de 02.03), o elemento literal (com menção do verbo deve e a conjugação do n.º 3 com a parte final do n.º 5 do art. 61.º), o elemento sistemático (as consequências previstas no art. 378.º do CCP e o art. 13.º do CCP, que consagra o princípio da decisão e a disciplina do art. 130.º do mesmo diploma) e elemento teleológico (salvaguardar a boa execução do contrato e impedir que os concorrentes apresentem propostas sem o suprimento dos erros e omissões aceites).

33) Em coerência com o dever de pronúncia legalmente imposto, consideramos que, quando a decisão da entidade adjudicante é comunicada para além do prazo fixado para a apresentação das propostas, mantém-se a suspensão do respetivo prazo, devendo a entidade adjudicante, antes ou em simultâneo com a comunicação da decisão sobre os erros e omissões, notificar os concorrentes do período de suspensão e do prazo que lhes confere, quer seja com base no regime da manutenção do período de suspensão (tácita), quer seja com base no regime da prorrogação do período de suspensão, ou, ainda, com base no regime da prorrogação do prazo para apresentação das propostas, para os mesmos procederem à respetiva entrega, recaindo sobre os concorrentes que, eventualmente tenham apresentado propostas, o ónus de as retirar, caso considerem necessário, substituindo-as por outras, contendo o suprimento dos erros e omissões aceites pela entidade adjudicante, tudo isto sem prejuízo do prazo máximo de prorrogação previsto no n.º 4 do art. 61.º do CCP.

34) Esta posição tanto tem base legal no art. 61.º, na interpretação que fazemos) como também, por igualdade de razão, no art. 64.º do CCP (se é possível prorrogar o prazo quando ocorrem alterações de aspetos fundamentais das peças do procedimento, também, por igualdade de razão, deve ser possível o período de suspensão manter-se ou prorrogar-se quando a decisão sobre os erros e omissões é proferida em cima ou depois do termo do prazo para a apresentação de propostas), uma vez que a lei não permite fazer tábua rasa da existência desta decisão no procedimento pré contratual, por todas as suas consequências que ela acarreta.

35) Com este entendimento damos mais um efeito útil ao art. 137.º do CCP, considerando que se mantém a suspensão do prazo para apresentar as propostas e que o mesmo pode ser prorrogado, obviamente.

36) O princípio da concorrência, com a tramitação dos procedimentos nas plataformas eletrónicas, em face das regras imperativas para a sua utilização, consagradas na Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto (Vide artigos 53.º, 73.º e 74.º) fica salvaguardado por não ser possível, nem à entidade adjudicante ou seu representante na plataforma, nem ao júri do procedimento, aceder ao conteúdo das propostas antes da publicitação da lista de concorrentes, a que se refere o n.º 1 e 2 do art. 137.º do CCP.

37) Esta posição assenta, também, no pressuposto legal que a comunicação da decisão sobre os erros e omissões tardia, consubstancia uma decisão tácita e implícita de manutenção do período de suspensão do prazo para a apresentação das propostas pelos concorrentes, que é inteiramente plausível no caso em apreço, em virtude de 10 concorrentes terem apresentado proposta ou não as terem apresentado, no dia 29.02.2016, como ardilosamente fez a A.

38) Por força da faculdade e do direito que assiste aos concorrentes de retirar e substituir as respetivas propostas (art. 137.º do CCP), esta interpretação em nada prejudica a concorrência e os concorrentes.

- Da suspensão e prorrogação do prazo para a apresentação de propostas

39) Do exposto decorre que o prazo para a apresentação de propostas foi corretamente suspenso e prorrogado (sem prejuízo do alegado a propósito do lapso/erro de escrita no que respeita à fundamentação legal, que veio a ser expressa e tacitamente retificado no procedimento).

40) Só faz sentido formalizar a suspensão à luz do n.º 4 do art. 61.º do CCP, por a suspensão prevista no n.º 3 ocorrer ope legis.

- Tempestividade da decisão sobre os erros e omissões e consequências jurídicas de uma decisão proferida depois do termo do prazo inicial fixado para a apresentação de propostas, quando precedida de uma decisão de suspensão, envolta em erro/lapso de escrita no que respeita à fundamentação legal (n.º do artigo) aquando da sua reprodução na plataforma, acompanhada da prorrogação do prazo para apresentação das propostas

41) Em virtude do alegado supra o prazo foi corretamente suspenso e prorrogado, por ter sido efetuada a retificação do lapso/erro.

42) Não obstante e extraindo todas as consequências do entendimento de que existe um dever de pronúncia, conclui-se que a decisão proferida depois do termo do prazo consubstancia uma manutenção e/ou prorrogação tácita do prazo de suspensão para apresentar as propostas e quando acompanhada de uma prorrogação expressa do prazo para apresentar as propostas deve produzir plenos efeitos jurídicos no procedimento.

43) Não perdendo de vista a questão essencial: quando a entidade adjudicante, através da plataforma eletrónica (a qual constitui o instrumento privilegiado de comunicações em sede de procedimentos pré contratuais) cria legítimas expetativas e gera sérias convicções nos concorrentes, através da disponibilização de informações sobre prazos relevantes e comunicações, envoltas ou não em lapsos e erros manifestos de escrita, efetuadas e reproduzidas na plataforma utilizada (ou mesmo padecendo de irregularidades que não sejam essenciais ou que se possam degradar em não essenciais) sobre a suspensão e prorrogação do prazo para a apresentação das propostas de decisões corretamente expressas pelo órgão competente, induzindo-os a apresentar as respetivas propostas em prazo que lhes foi conferido, sem ofender o princípio da concorrência, transparência e igualdade, é lícito e legal proceder à sua exclusão?

44) Cremos que não, por se tratar de uma decisão inválida, ilegal, ilícita e desproporcional, por violar todos os dispositivos legais e princípios infra enunciados, designadamente o princípio da confiança e da igualdade.

- As eventuais irregularidades são ou não essenciais e se o forem podem, em função da factualidade assente, ser degradas em formalidades não essenciais.

45) No caso sub judice, nenhuma formalidade essencial foi preterida.

46) A A., em especial, foi notificada da comunicação da decisão que recaiu sobre as listas de erros e omissões, com a advertência que poderia retirar e substituir a proposta entretanto apresentada e que permanecia totalmente confidencial, sem qualquer prejuízo ou desvantagem concorrencial, em virtude de as regras de funcionamento das plataformas eletrónicas.

47) Sem prejuízo de tudo o que foi supra alegado sobre inexistência da preterição de formalidades no procedimento, admitindo, por cautela, que foram preteridas formalidades, os factos provados, conjugados com o direito aplicável de forma consistente, permitem concluir que as mesmas não se afiguram essenciais ou se o forem são, seguramente, suscetíveis de degradação.

48) Impõe-se, por conseguinte, analisar se os factos podem ser subsumíveis ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, expresso nas chamadas teorias da degradação de formalidades essenciais em formalidades não essenciais e dos actos inoperantes.

49) Estas teorias de origem jurisprudencial tiveram acolhimento na doutrina e obtiveram, recentemente, consagração legal, nomeadamente no n.º 5 do art. 163.º do CPA, bem como nos artigos 283.º, n.º 4, 283-A, n.º 2 a 5, e 285.º, n.º 1 do CCP.

50) Na doutrina Diogo Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2016, 3.ª Edição, pág. 312, refere o seguinte: "Em relação às formalidades, o princípio geral do nosso direito é o de que todas as formalidades prescritas por lei são essenciais. A sua não observância, quer por omissão quer por preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do ato administrativo.

Assim, o ato será ilegal se não forem respeitadas todas as formalidades prescritas por lei, quer em relação ao procedimento administrativo que preparou o ato, quer relativamente à própria prática do ato em si mesmo. Esta regra comporta, no entanto, três exceções:

a. Não são essenciais as formalidades que a lei declara dispensáveis;

b. Não são essenciais aquelas formalidades cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objetivo visado pela lei ao exigi-las (fala-se, a este respeito, numa degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais). (...);

c. Não são essenciais as formalidades meramente burocráticas (…)".

51) No mesmo sentido, reconhecendo esta teoria, refere Paulo Otero, in Direito do Procedimento Administrativo, Vol. I, pág. 568, Almedina, 2016, seguinte: "A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo fala até em "relevância limitada dos vícios de forma, permitindo, salvo tratando-se de casos de nulidade ou inexistência, o aproveitamento de condutas decisórias que não tenham alternativa válida ou cujo conteúdo não possa ter outro sentido", invocando, em nota de roda pé, os Ac. do STA, de 13.01.2004, Proc. 040245, in www.dgsi.pt; o Ac. do STA de 22.06.2006, Proc. N.º 0534/04, www.dgsi.pt; Ac. do STA, de 19.02.2003, Proc. N.º 0123/03, in www.dgsi.pt.

52) O mesmo autor, na pág. 621 da obra citada, ensina que "A irregularidade administrativa pode ainda decorrer dos casos, em que, apesar de violada a juridicidade, a ordem jurídica afasta o efeito anulatório, uma vez que (1) a decisão administrativa não poderia ser outra, à luz de um juízo de prognose póstuma (2) o fim visado pela norma preterida foi atingido por outra via, (3) mesmo sem o vício a decisão teria sido adotada com o mesmo conteúdo, (4) numa ponderação dos interesses em causa e a gravidade da violação, a anulação se mostre desproporcionada ou contrária à boa fé ".

53) Invoca igualmente, para os diferentes casos, a seguinte jurisprudência deste Venerando Tribunal: Ac. do STA, de 12.05.1998, cit; Ac. do STA de 02.02.2000, Proc. N.º 044623; Ac. do STA de 18.05.2000, Proc. N.º 45736 e Proc. N.º 45965; Ac. do STA, de 17.01.2002, Proc. N.º 046482; Ac. do STA de 14.12.2004, Proc. N.º 01451/03; Ac. do STA, de 18.05.2000, Proc. N.º 45736; Ac. de 12.12.2000, Proc. N.º 46738, todos in www.dgsi.pt.

54) Continua o citado autor, na pág. 623: "(i) A prática seguida tem sido no sentido de os tribunais assumirem tal faculdade, degradando a invalidade em irregularidade, numa valorização do princípio dos actos jurídicos (...); (ii) Hoje, ante o art. 163, n.s 5 do CPA de 2015 e os artigos 283, n.º 4, 283-A, n.º 2 a 5, e 285.º, n.º 1 do CCP, os tribunais passaram a ter cláusulas gerais habilitantes para negar o efeito anulatório face a vícios do procedimento e a vícios de fundo, e, por esta via, transformar invalidades em irregularidades; (iii) em igual sentido, atendendo aos termos como se encontra redigido o artigo 163.º, n.º 5 do CPA, igualmente, a Administração Pública passa a gozar da faculdade de negar o efeito anulatório a condutas administrativas inválidas."

55) No mesmo sentido, Mário Aroso de Almeida, in "Teoria Geral do Direito Administrativo, O Novo regime do Código do Procedimento Administrativo, pág. 293, 3.ª Ed., Almedina, 2015, escreve: "Por outro lado, a inobservância dos trâmites legalmente previstos não compromete a validade do ato final em três tipos de situações:

a) quando se possa afirmar que o conteúdo do ato não podia ter sido outro, ainda que o trâmite preterido tivesse sido observado, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permitir identificar apenas um solução legalmente possível;

b) quando, por interpretação teleológica da prescrição legal preterida, se deva concluir que os interesses e objetivos que a norma visava acautelar não foram prejudicados, nem ficaram desprotegidos em consequência da inobservância da norma, porque foram acutelados por outra via;

c) quando se comprove, sem margem para dúvidas, que, sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo".

56) Sobre este tema pode-se ler-se, a Tese de Mestrado de Inês Ramalho, intitulada "O princípio do Aproveitamento do Acto Administrativo", na qual se faz uma excelente abordagem deste princípio e da teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, ainda que à luz de um quadro legal mais restritivo, in http://www.icip.pt/sites/default/files/media/1004-2427.pdf.

57) Na jurisprudência mais recente pode ver-se o acolhimento destas teorias nos seguintes acórdãos: Ac. do STA, de 26.05.2015 e de 12.05.2016; Ac. do TCAS, de 13.01.2011, todos in www.dgsi.pt.

58) A aplicabilidade das teorias acima expostas aos factos sub judice pressupõem a análise do escopo das regras procedimentais sobre erros e omissões consagradas nos artigos 61.º e 64.º do CCP.

59) As regras procedimentais estabelecidas para os erros e omissões visam, essencialmente, co-responsabilizar os co-contratantes na fase pré-contratual em relação à identificação de erros e omissões eventualmente existentes nas peças do procedimento no sentido de, em sede execução dos contratos, minimizar o efeito das alterações e modificações dos respetivos objetos.

60) Estas regras não existem para salvaguardar, em primeira linha, o princípio da concorrência mas sim para, em função das consequências previstas em sede de execução dos contratos, assegurar que os concorrentes têm o direito de apontar erros e omissões para mais tarde não sofrerem consequências pela sua inércia.

61) Por conseguinte, estas regras procedimentais, designadamente as que se reportam aos prazos, visam salvaguardar que as propostas não devem ser apresentadas sem que a entidade adjudicante se tenha pronunciado sobre as listas de erros e omissões, por forma a salvaguardar os concorrentes das consequências da falta de identificação de erros e omissões que devia ter conhecido e comunicado na fase pré contratual.

62) Assim sendo, conclui-se que, qualquer eventual preterição destas formalidades pode ser degradada em formalidade não essencial se aquelas finalidades foram acauteladas por outra via, sem inconvenientes e sem prejuízos para qualquer concorrente.

63) No caso concreto, é manifesto que a entidade adjudicante cumpriu com todas finalidades das normas em causa, designadamente: suspendeu e prorrogou o prazo em virtude da apresentação das listas de erros e omissões, não obstante o erro/lapso de reprodução; proferiu a sua decisão sobre erros e omissões; notificou todos os concorrentes da respetiva decisão e prorrogou o prazo para a apresentação das propostas por período equivalente.

64) Mais, por ter constado que a A. apresentou a proposta no dia 29.02.2016, efetuou-lhe uma comunicação especial, informando que, em virtude da comunicação da decisão sobre as listas de erros e omissões, poderia retirar a proposta apresentada e apresentar nova proposta até ao dia 12.03.2016, em circunstâncias iguais às definidas para todos os demais interessados, em virtude de ser inquestionável que, o conteúdo da proposta entretanto apresentada permanecia totalmente confidencial.

65) Ao não substituir, deliberada e ardilosamente, a sua proposta a A. actuou com abuso de direito (art. 334. do CC), com deslealdade e com manifesta má-fé, bem como violou o princípio da colaboração, visando afetar e aniquilar a concorrência.

66) Com efeito, ao lhe ser dada a possibilidade de retirar a proposta e de a substituir por outra, de modo completamente fiável e seguro, em termos concorrenciais e ao não proceder deste modo, mantendo a proposta, não obstante saber da comunicação da decisão que recaiu sobre os erros e omissões, aguardando pelo decurso do prazo para vir alegar a extemporaneidade de todas as demais propostas, a A. comete abuso de direito e conscientemente viola os nobres e honrosos princípios da boa-fé, da lealdade e da colaboração enquanto particular na sua relação com a entidade adjudicante.

67) Prosseguindo, é inteiramente seguro, igualmente, concluir, no caso concreto, que o fim visado pela exigência procedimental ou formalidades preteridas (apresentação das propostas com o suprimento dos erros e omissões aceites) foi alcançado por outra via, ou seja, pela suspensão e prorrogação do prazo, em condições de igualdade total, sendo certo que foi a A. que deliberadamente não quis substituir a sua proposta, apesar de informada dessa faculdade.

68) A diferença da proposta da A. para a proposta adjudicada é de 44.428,88 €.

69) O montante total do suprimento dos erros e omissões não excede aquele valor, ficando comprovado, sem margem para dúvidas, que mesmo sem qualquer preterição, o ato de adjudicação sempre teria o mesmo conteúdo, por ser certo que a proposta adjudicada sempre seria a que tem o preço mais baixo.

70) O conteúdo do acto de adjudicação não pode ser outro por ser de conteúdo vinculado (adjudicação da proposta com o preço mais baixo) e a apreciação do caso concreto apenas permitir uma solução como legalmente possível.

71) Recorrendo a todas as causas de inoperacionalidade do eventual efeito anulatório, previstas no n.º 5 do art. 163.º e à conceção jurídico-legal das teorias da degradação de formalidades essenciais em formalidades não essenciais e do acto inoperante, concluímos que as mesmas se aplicam inteiramente ao caso sub judice, cumprindo-se com o princípio do aproveitamento do acto administrativo, em favor do interesse público.

72) Esta solução não choca com o previsto no n.º 4 do art. 283.º do CCP, por a anulação se revelar, efetivamente "PONDERADOS os INTERESSES PÚBLICOS E PRIVADOS EM PRESENÇA E A GRAVIDADE DA OFENSA GERADORA DO VÍCIO DO ACTO PROCEDIMENTAL EM CAUSA, A ANULAÇÃO DO CONTRATO SE REVELE DESPROPORCIONADA OU CONTRÁRIA À BOA FÉ OU QUANDO SE DEMONSTRE INEQUIVOCAMENTE QUE O VÍCIO NÃO IMPLICARIA UMA MODIFICAÇÃO SUBJECTIVA NO CONTRATO CELEBRADO NEM UMA ALTERAÇÃO DO SEU CONTEÚDO ESSENCIAL".

73) A anulação da adjudicação consubstancia uma medida desproporcional ou contrária à boa-fé, ponderada a insignificante gravidade do vício (insignificante porque o prazo foi suspenso e prorrogado e a A. teve a faculdade de retirar e substituir a respetiva proposta sem qualquer prejuízo concorrencial) e das suas consequências (a proposta da A. não foi excluída), bem como a boa-fé da entidade adjudicante e de todos os demais concorrentes, com a exceção da A., por configurar um injusto e imerecido prémio para a A., com grave perturbação da concorrência por, atualmente, todos os concorrentes conhecerem o conteúdo das 10 propostas apresentadas.

74) O acórdão recorrido atenta contra o princípio da proporcionalidade consagrado no art. 7.º do CPA e no n.º 2 do art. 18.º da CRP.

75) O Tribunal a quo não fez a devida e merecida ponderação do interesse público em causa.

76) A obra em causa é fundamental e de interesse público para o Município da Calheta, para combater os incêndios.

77) A empreitada foi objeto de uma candidatura pelo Município da Calheta, a fundo perdido, a Fundos Comunitários, sendo certo que dado o seu valor (cerca de 3 milhões de euros), o Município não a consegue executar com recursos próprios.

78) A execução deste projeto, com financiamento comunitário, deve estar concluída até 30.07.2018, visto ter sido excecionalmente prorrogado, conforme decorre do ofício do PRODERAM, datado de 18.08.2016, junto ao processo instrutor.

79) O prazo de execução do contrato é de 540 dias, o qual já se começa a queimar.

80) Retardar injustificadamente, sem razões fundadas e fatais para o procedimento, a execução da empreitada, implicará um enorme e irreversível prejuízo para o interesse público, não só financeiro, mas, também, e essencialmente, em termos de prossecução e implementação de uma política eficaz de prevenção e combate de incêndios.

81) A contratação pública rege-se, em especial, pelos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (N.º 4 do art. 1.º do CCP).

82) No procedimento sub judice toda a actuação da entidade adjudicante foi cristalina; ao invés, a A. adotou uma conduta cinzenta, sobretudo ao apresentar e ao não substituir a proposta.

83) Dos factos assentes não se vislumbra qualquer conduta discriminatória e violadora do princípio da igualdade.

84) Com o princípio da concorrência pretende assegurar a participação do maior número de concorrentes, bem como a apreciação do maior leque de propostas possível, o que foi alcançado pela entidade adjudicante, apesar do sucedido na fase da identificação e análise dos erros e omissões.

85) A manutenção na ordem jurídica da douta sentença recorrida fere o princípio da concorrência, por nunca mais ser possível atingi-lo nesta empreitada, em virtude de todas as propostas já terem sido publicitadas e serem conhecidas (sendo certo que as peças do procedimento se manterão intactas na abertura de novo procedimento) e configurará um injusto e imerecido prémio para a A., por ser o concorrente que atuou de má-fé e abusivamente durante o procedimento e com o objetivo de eliminar toda a concorrência com base numa limitada e radical visão formalista.

86) Acresce que a contratação pública deve observar os demais princípios porque se rege a atuação da Administração Pública, previstos nos artigos 3.º a 19.º do CPA, o que sucede no caso concreto.

87) Todos os princípios conformadores e enformadores da contratação e da atuação da Administração Pública foram observados e não foram colocados em crise por preterição de formalidades; devendo as eventuais irregularidades serem consideradas inoperantes, por as normas se situarem num nível inferior aos dos princípios e estes prevalecerem sobre elas.

88) O Tribunal de Contas visou o contrato e não apontou quaisquer ilegalidades.

89) O resultado financeiro do procedimento nunca seria diferente, por a proposta adjudicada ser sempre a da recorrente, ou seja, aquela que sempre teria o preço mais baixo.

- Da nulidade de todo o procedimento, por cautela

90) O douto acórdão recorrido decidiu julgar improcedente o recurso e manter a sentença proferida pelo tribunal de 1.ª instância.

91) A sentença de primeira instância decidiu anular o ato de adjudicação e declarar a invalidade de todo o procedimento por vício de violação de lei, designadamente por violação do princípio da confiança e da igualdade uma vez que foi a entidade adjudicante que levou os demais concorrentes a apresentarem as propostas no prazo prorrogado.

92) Revelando mais uma vez um sentido de oportunismo censurável, veio a A., requer a aclaração do douto Acórdão, no sentido de saber se a adjudicação deve recair sobre a sua proposta e não ser considerada a invalidade de todo o procedimento.

93) Consideramos, apenas subsidiariamente, que, como mal menor, a não ser dado provimento ao presente recurso, deve manter-se a decisão no que respeita à invalidade de todo o procedimento, como bem decidiu, neste aspecto, a sentença do tribunal de 1.ª instância.

94) Finalmente, não podemos deixar de mencionar que não vislumbramos razões para que a tutela conferida pelos princípios da confiança e igualdade suporte, por igualdade ou maioria de razão, a pretensão da recorrente, no que respeita à validade do acto de adjudicação da sua proposta, sendo esta a solução que traduz a melhor aplicação do direito ao caso.

D) Normas Jurídicas violadas:

- N.º 3 e 4 do artigo 61º; n.º 2 do art. 64.º; N.º 4 do art. 1.º; n.º 1 do art. 132.º; art. 137.º; art. 139.º; art. 283.º, n.º 4, todos do CCP;

- art. 174.º; art. 3.º a 11.º; art. 13.º; n.º 5 do art. 163.º do CPA;

- Artigos 30.º, n.º 1, al. o), 53.º, 63.º, 73.º e 74.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto;

- Artigos 18.º, n.º 2 e 267.º da CRP;

- Art. 334.º do CC.

Nestes termos, deve o presente recurso de revista ser admitido e julgado totalmente procedente, revogando-se e substituindo-se o douto Acórdão recorrido por um outro que declara válido o acto de adjudicação e todo o procedimento, devendo o contrato assinado ser executado na plenitude e sem quaisquer consequências.

Subsidiariamente, como mal menor, em caso de rejeição e improcedência da pretensão da recorrente, deve ser declarada a invalidade de todo o procedimento pré contratual, por vício de violação de lei, mais concretamente por violação dos princípios da confiança e igualdade”.

3. A recorrida B……….., S.A. (B………..) produziu contra-alegações, formulando o seguinte quadro conclusivo:

“A) As decisões proferidas pelos Tribunais Centrais Administrativos em segundo grau de jurisdição não são, em regra, suscetíveis de recurso ordinário.

B) O artigo 150.º n.º 1 do CPTA, admite a possibilidade de um recurso excecional de revista das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo para o Supremo Tribunal Administrativo, desde que esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

C) Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Superior tem sido entendido que estamos perante uma questão jurídica, de direito substantivo ou adjetivo, de especial complexidade, quando a sua solução envolve a aplicação e ligação a diversos regimes legais e institutos jurídicos, e igualmente na circunstância de o seu tratamento ter suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou da doutrina. O que não é o caso.

D) Tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade. O que, também não é o caso.

E) Relativamente ao pressuposto da admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito, tem-se entendido que este se justifica quando questões relevantes sejam tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, de tal modo que seja manifesto que a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo é reclamada para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação. O que igualmente não acontece no caso concreto.

F) A questão dos erros e omissões no âmbito da contratação pública, está perfeitamente regulada no artigo 61º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro.

G) O Supremo Tribunal Administrativo perante o disposto no n.º 1 do artigo 150º do CPTA, vem acentuando repetida, uniforme e pacificamente o carácter estritamente excecional deste recurso jurisdicional de revista.

H) Trata-se de uma "válvula de segurança do sistema" a utilizar apenas e só nos estritos pressupostos que definiu.

I) A Recorrente sustenta, em síntese, no ponto 11 das suas Alegações, que se verificam os requisitos legais de admissibilidade do presente recurso de revista, para eventual reapreciação das seguintes questões: "Qual a posição dos concorrentes que, em face de uma comunicação de suspensão do prazo para apresentar propostas, reproduzida na plataforma com um lapso/erro manifesto de escrita (posteriormente retificado, como veremos infra) no que respeita à fundamentação legal – fazendo-se referência ao nº 3 do art. 61º do CCP, em vez do nº 4 do mesmo artigo – prazo que se manteve suspenso na plataforma eletrónica até à comunicação da decisão sobre os erros e omissões, apresentaram as propostas dentro do prazo que lhes foi fixado através da comunicação de prorrogação, efetuada na sequência da notificação daquela decisão sobre erros e omissões proferida após o prazo inicialmente fixado para a apresentação de propostas?"

J) Pretendendo, de forma a ser admitido o seu Recurso de Revista, que tais questões assumam relevância jurídica ou social, aferida em termos de utilidade jurídica, com capacidade de expansão da controvérsia que ultrapasse os limites da sua situação singular;

K) Não assiste qualquer razão à ora Recorrente, pois de facto não estão verificados os pressupostos de admissão do presente recurso excecional de revista, desde logo porque a Requerente se limita a fazer um juízo de valor, afirmando, sem demonstrar, que as questões que colocou, assumem uma particular relevância jurídica.

L) A matéria subjacente não é de facto "de elevada relevância e complexidade" jurídicas suscetíveis de "suscitar dúvidas sérias na jurisprudência e doutrina" tanto mais que nem envolve necessidade de compatibilização de diferentes regimes legais potencialmente aplicáveis – o regime aplicável é conforme supra exposto o Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro.

M) A Recorrente não alega que a decisão recorrida esteja ferida por erro manifesto ou grosseiro, porque de facto não está, tendo sido decidida por sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância e confirmada pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

N) Quanto aos fundamentos do recurso de Revista, tem de estar em causa a violação de lei substantiva ou processual (artigo 150.º n.º 2 do CPTA), o que também não se verifica.

O) A Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo conhece somente de matéria de direito nos recursos de revista (artigo 12.º n.º 4 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais).

P) É sobre a Recorrente que recai o ónus de alegar e demonstrar a verificação dos requisitos legais de admissibilidade deste extraordinário meio processual de sindicância jurisdicional, alegações e demonstração a levar necessariamente ao requerimento inicial ou de interposição – cfr. arts. 676º n.º 2, 684º n.º 1 (in fine) e 2, e 685º-A n.º 1 e 2 do CPC, subsidiariamente aplicável.

Q) Bastou-se a Recorrente com a invocação/alegação de posições divergentes assumidas pela própria e pelo Tribunal recorrido.

R) Esta declarada discordância com o sentido do decidido, por si só, embora suscetível de legitimar/motivar recurso jurisdicional ordinário, se e quando admissível, revela-se antes e para o efeito jurídico processual que cumpre – admissibilidade da revista excecional – art.º 150º n.º 1 e 5 do CPTA – manifesta e processualmente ineficaz, conforme refere o supra mencionado Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo.

S) Por último, alega ainda a Recorrente a nulidade da Sentença de 1ª Instância em virtude de não ter sido efetuada prova testemunhal.

T) Também quanto a esta questão não lhe assiste qualquer razão, porque não está em causa se o conteúdo da comunicação consistiu num erro ou não, mas sim o efeito produzido pela declaração, pelo que a produção de prova testemunhal em que o funcionário do Município da Calheta ou o funcionário da plataforma ACINGOV, viessem confessar o erro, em nada poderia influenciar o sentido do Tribunal.

U) A base argumentativa da Recorrente consiste no facto de que o Despacho do Senhor Presidente do Município da Calheta referir a suspensão do procedimento nos termos do art. 61º nº 4 do CCP e a comunicação inserida na plataforma eletrónica referir que é ao abrigo do art. 61º nº 3 do CCP.

V) Ainda que fosse produzida prova nesse sentido, a decisão do Tribunal não poderia ser outra, pois de facto ainda que tivesse sido um erro o mesmo poderia ter sido retificado pelo Presidente daquele Município tempestivamente, isto é até 26.02.2016, data da entrega das propostas. Que não foi.

W) As comunicações das entidades adjudicantes são declarações receptícias, ou seja o que releva para os destinatários é o conhecimento do conteúdo da declaração, ao qual ficam vinculados.

X) A própria Recorrida inquiriu expressamente o Município da Calheta se o procedimento estava suspenso nos termos do nº 4 do art. 61º do CC (Facto provado nº 7), tendo este respondido que estava suspenso nos termos do nº 3 do art. 61º do CCP.

Y) Pelo que, bem andou o Acórdão recorrido ao referir que "Neste contexto específico do procedimento pré-contratual adjudicatório consagrado no (...) (CCP), permite-se a retificação de declarações levadas à plataforma eletrónica (...)" e "Neste contexto, na medida em que a questão tem um contexto jurídico especificamente regulado nos artigos 50º nºs 2 e 3 , 61º e 64º nº 2., 1ª parte, CCP, não se verifica a assacada preterição de prova testemunhal por a questão se reconduzir a matéria de direito".

Z) O Supremo Tribunal Administrativo tem interpretado a norma do art. 150º como exigindo que, em relação à questão objeto de recurso de revista, seja possível entrever, "ainda que reflexamente, a existência de interesses comunitários especialmente relevantes" (Ac. de 19.06.2008 - Proc. nº 490/08), ou ainda que a mesma se relacione com "matéria particularmente complexa do ponto de vista jurídico" (Ac. de 14.04.2010 - Rec. 209/10) ou "particularmente sensível em termos do seu impacto comunitário" (Acs. de 26.06.2008 - Procs. nº 535/08 e nº 505/08), exigindo ao intérprete e ao julgador complexas operações de natureza lógica e jurídica indispensáveis à resolução das questões suscitadas.

AA) A admissão da revista para melhor aplicação do direito terá lugar, designadamente, e segundo a referida jurisprudência, quando, em face das características do caso concreto, ele revele seguramente a possibilidade de ser visto como um tipo, contendo uma questão bem caracterizada, passível de se repetir em casos futuros, e cuja decisão nas instâncias seja ostensivamente errada ou juridicamente infundada ou insustentável, ou quando suscite fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios, assim fazendo antever como objetivamente útil a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo na qualidade de órgão de regulação do sistema.

BB) Na situação em análise, tendo em conta os pressupostos de admissão do recurso previstos no art. 150º, nº 1 do CPTA, e à luz da orientação jurisprudencial atrás enunciada, não se justifica a admissão do presente Recurso de Revista.

CC) que desde já se requer.

Caso assim não se entenda, o que por mero dever de patrocínio se equaciona, sempre se dirá o seguinte,

DD) Nas alegações do recurso interposto pela Recorrente, verificamos que a mesma pede que "(...) o presente recurso de revista ser julgado procedente, revogando-se e substituindo-se o douto Acórdão recorrido por um outro que declare válido o acto de adjudicação e todo o procedimento, devendo o contrato assinado ser executado na plenitude e sem quaisquer consequências.

Subsidiariamente, como mal menor, em caso de rejeição e improcedência da pretensão da recorrente, deve ser declarada a invalidade de todo o procedimento pré-contratual, por vício de violação de lei, mais concretamente por vício dos princípios da confiança e igualdade".

EE) Resulta deste pedido, no mínimo sui generis, que por um lado a Recorrente pretende a validade do ato de adjudicação e de todo o procedimento, defendendo inclusivamente a teoria da degradação de formalidades essenciais em não essenciais e a teoria do ato inoperante, o princípio do aproveitamento do ato administrativo apesar de não ter consagração expressa no nosso ordenamento jurídico.

FF) Note-se, tudo em detrimento do princípio da legalidade.

GG) Mas, atenção, só se a obra for adjudicada a ela própria Recorrente.

HH) Porque se a empreitada for adjudicada à ora Recorrida, então todas aquelas teorias caem por terra, e a Recorrente já defende a invalidade do procedimento administrativo (Vide ponto 185 das alegações).

II) É caso para perguntar: em que ficamos?

JJ) Pois de facto tudo isto é, no mínimo, incongruente, uma vez que a Recorrente manifesta uma dualidade de critérios consoante os seus próprios interesses!

KK) Todos eles foram unânimes em negar razão à Recorrente.

LL) Sendo gritante a falta de razão do Recorrente, esplanada aliás tanto na Douta Sentença, como no Douto Parecer do Ministério Público em sede de Recurso e por fim no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul.

MM) Tem ainda a Recorrente a ousadia de referir, sem provar naturalmente, em vários pontos da sua peça processual que a ora Recorrida atua de má fé, o que não faz qualquer sentido.

NN) De má fé e de forma ardilosa parece atuar a Recorrente, quando nas suas alegações propositadamente refere a Sentença proferida em 1ª instância, mas depois já omite o Acórdão proferido em 2ª Instância.

OO) Veja-se a passagem do ponto 182 para o ponto 183 das suas alegações de Recurso.

PP) Importa assim referir que, em 30.09.2016, foi proferida Sentença nos presentes autos, nos termos da qual foi tomada a seguinte decisão:

"V- DECISÃO

Nestes termos, e pelas razões vindas de aduzir, julga-se a presente ação procedente, por ilegalidade praticada no procedimento "Empreitada designada: Infraestrutura de proteção e prevenção da floresta - Rede Natura 2000", anulando-se o ato de adjudicação". Negrito e sublinhado nosso

QQ) Não se conformando com a douta Sentença, o MUNICÍPIO DA CALHETA e o Concorrente nº 8 - A……….., LDA., ora Recorrente, interpuseram Recurso da mesma para o Tribunal Central Administrativo Sul.

RR) E, em 16.02.2017, foi proferido Acórdão por aquele Tribunal, nos termos do qual se pode ler o seguinte:

"De acordo com o regime já exposto do artigo 61º nº 3 CCP, a data limite de 26.02.2016 para o prazo inicial de apresentação das propostas constante do anúncio (pontos 10 e 15) e do programa do procedimento (ponto 10) deve ser acrescida do período correspondente em que o dito prazo esteve suspenso, dias 24, 25 e 26.02.2016 por apresentação de listas de erros e omissões na plataforma eletrónica (vd. nºs 2, 3 e 5 do probatório), ou seja o limite de apresentação de propostas no procedimento concursal em causa é o dia 29.02.2016.

O que significa que as propostas submetidas à plataforma eletrónica posteriormente a esta data de 29.02.2016 foram-no tardiamente, depois do termo fixado para a sua apresentação, o que é factor de exclusão conforme disposto no artigo 146º nº 2 alínea a) CCP.

Estão nesta circunstância os concorrentes cujas propostas foram submetidas à plataforma eletrónica em 11 e 12.03.2016, nomeadamente a ora Recorrente A……….., Lda., adjudicatária por deliberação de 05.05.2016 da entidade adjudicante, ora Recorrida – vd nºs 17, 20 e 21 do probatório.

Pelas razões de direito supra, a violação do regime imperativo do artigo 146º nº 2 alínea a) CCP constitui causa de invalidade própria do ato de adjudicação de 05.05.2016 da entidade adjudicante, ora Recorrida, sancionável com a anulabilidade por aplicação do regime do artigo 163º nº 1 CPA/Revisão/2015 posto que inexiste cominação expressa de nulidade para a inobservância do regime do artigo 146º nº 2 alínea a) CCP, e a invalidade em causa não se enquadra nos casos previstos no artigo 161º nº 2 CPA/Revisão/2015, regime aqui aplicável nos termos das disposições conjugadas dos artigos 8º nº 1 e 9º DL 4/2015, 7.1, entrada em vigor em 07ABR.2015.

Regime imperativo de exclusão das propostas por violação do prazo de apresentação que, por sua vez, impede a aplicabilidade no presente contexto dos princípios da degradação das formalidades essenciais e do aproveitamento do ato administrativo – sustentada pela ora Recorrente A……….., Lda. nos itens 18 a 61 das conclusões - por não se verificar nenhum dos pressupostos constantes da previsão do artigo 165º nº 5 alínea a) CPA/Revisão 2015.

Porquanto vem de ser dito improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 5 a 17 e 18 a 61 (Recurso A) e itens 1 a 11 (Recurso B das conclusões).

Termos em que acordam, em conferência os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedentes os recursos interpostos e confirmar a sentença proferida".

SS) Pela leitura do referido Acórdão, resulta que as propostas apresentadas depois de 29.02.2016 "(...) foram-no tardiamente (...) o que é factor de exclusão conforme disposto no artigo 146º nº 2 alínea a) CCP".

TT) Donde parece resultar que todos os pedidos efetuados pela ora Recorrida na petição inicial tiveram provimento, a saber:

"a) Declarar a anulação da deliberação de Câmara Municipal da Calheta tomada na reunião ordinária de 09.05.2016, que acolhe o disposto no Relatório Final do Concurso supra referido, adjudicando a execução da empreitada à proposta apresentada pelo Concorrente A……….., Lda.; e cumulativamente

b) Deverá ser o Réu condenado à prática do ato de exclusão das propostas apresentadas para além do dia 29.02.2016;

c) E, em consequência, adjudicar a execução da mencionada empreitada ao 2º classificado, a ora Autora".

UU) No entanto, uma vez que o Acórdão veio confirmar a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, e tendo esta apenas decidido anular o ato de adjudicação ao Concorrente nº 8 – A……….., Lda., sendo omissa quanto aos pedidos identificados nas alíneas b) e c) constantes do ponto anterior, a ora Recorrida requereu a aclaração do Acórdão, no sentido de decidir se aqueles pedidos foram julgados procedentes.

VV) No seu entender, sendo excluídas as propostas apresentadas para além do dia 29.02.2017, deveria a "Empreitada designada: Infraestrutura de Proteção e Prevenção da Floresta - Rede Natura 2000", ser adjudicada à ora Recorrida, que apresentou a proposta dentro do prazo.

WW) E, perante este simples pedido de aclaração, a Recorrente refere no ponto 183 das suas alegações que "A A. veio, na sequência da prolação do Acórdão recorrido, revelar mais uma vez, a sua conduta censurável, ao pedir uma aclaração com vista a saber se o alcance da decisão possibilita a adjudicação da sua proposta".

XX) O que não se compreende, pois a Recorrida tem atuado sempre de forma cristalina e em obediência ao princípio da legalidade.

YY) No seguimento do procedimento de concurso público, cujo anúncio foi publicado no Diário da República, II Série, nº 25, de 5 de fevereiro de 2016, a Recorrida apresentou proposta para execução da empreitada colocada a Concurso.

ZZ) No mencionado anúncio, pode ler-se no ponto 10 que, foi fixado o prazo para apresentação das propostas "Até às 23:59 do 21º dia a contar da data de envio do presente anúncio". Facto provado n.º 2.

AAA) O ponto 15 do anúncio refere que: "DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA. 2016/02/05". Facto provado n.º 2.

BBB) O Programa do Concurso refere no ponto 10 sob a epígrafe "Prazo para a apresentação das propostas" que "As propostas serão entregues na plataforma eletrónica utilizada pela Entidade Adjudicante www.acingov.pt, até às 23.59 horas do 21º dia a contar da data de envio para publicação do anúncio no Diário da República" – Facto provado n.º 3.

CCC) Uma vez que a data expressa no anúncio é 05.02.16, os concorrentes teriam até ao 21º dia a contar da data do envio do mesmo para apresentarem proposta, ou seja, até ao dia 26.02.2016, às 23:59.

DDD) Nos termos do artigo 61º nº 2 do CCP, "Até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados devem apresentar ao órgão competente para a decisão de contratar uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e omissões do caderno de encargos detetados (…)", ou seja até ao dia 23.02.2016, às 23:59:59.

EEE) Tal informação constava na plataforma eletrónica – Facto provado n.º 4.

FFF) Foram apresentados os seguintes pedidos de análise de erros e omissões:

1.º C…………, S.A., em 23.02.2016, às 17:10:35;

2.º D…………., S.A., em 23.02.2016, às 18:08:04;

3.º Autora – B………., S.A., em 23.02.2016, às 18:29:26;

4.º E…………, Lda., em 23.02.2016, às 19:27:57;

5.º E…………., Lda., em 23.02.2016, às 19:39:09;

6.º C…….., S.A., em 24.02.2016, às 09:59:47.

Facto provado n.º 5.

GGG) Os concorrentes abaixo discriminados, apresentaram o pedido de análise dos erros e omissões detetados no Caderno de Encargos no referido prazo, ou seja, até ao dia 23.02.16, com exceção do 6º pedido, conforme extrato da informação que constava na plataforma eletrónica:

InteressadoDataDecisão tomada

C………….., S.A.2016-02-23

17:10.35O pedido de análise dos erros/omissões detectados no caderno de encargos está a aguardar resposta.

D………….., S.A.2016-02-23 18:08:04O pedido de análise dos erros/omissões detectados no caderno de encargos está a aguardar resposta.

B……….., S.A.2016-02-23 18:29:26O pedido de análise dos erros/omissões detectados no caderno de encargos está a aguardar resposta.

E………………, Lda.2016-02-23 19:27:57O pedido de análise dos erros/omissões detectados no caderno de encargos está a aguardar resposta.

E………………, Lda.2016-02-23 19:39:09O pedido de análise dos erros/omissões detectados no caderno de encargos está a aguardar resposta.

C………………, S.A.2016-02-24 09:59:47O pedido de análise dos erros/omissões detectados no caderno de encargos está a aguardar resposta.

HHH) Refere o número 5 do artigo 61º do CCP que "Até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, (...) o órgão competente para a decisão de contratar deve pronunciar-se sobre os erros e as omissões identificados pelos interessados, considerando-se rejeitados todos os que não sejam por ele expressamente aceites".

III) O termo do prazo fixado no Anúncio para a apresentação de propostas foi o dia 26.02.2016, até às 23:59, conforme resulta quer do Anúncio, quer do Programa de Procedimento.

Factos provados nºs 2 e 3.

JJJ) Entre a data limite de apresentação dos erros e omissões (23.02.2016, às 23:59:59) e a data fixada para a apresentação das propostas (26.02.2016, às 23:59) os concorrentes ficaram a aguardar a pronúncia sobre os erros e omissões por parte do órgão competente para a decisão de contratar. O que não aconteceu.

KKK) Nos termos do artigo 61º número 3 do CCP, "A apresentação da lista referida no número anterior, por qualquer interessado suspende o prazo fixado para a apresentação das propostas desde o termo do quinto sexto daquele prazo até à publicitação da decisão prevista no nº 5 ou, não havendo decisão expressa, até ao termo do mesmo prazo".

LLL) Não tendo havido qualquer decisão expressa sobre os mencionados erros e omissões pelo Exmo. Júri até ao dia 26.02.2016, nos termos do número 3 do artigo 61º do CCP, o procedimento apenas esteve suspenso 3 (três) dias, entre os dias 24 e 26 de fevereiro de 2016 (prorrogação por igual período ao da suspensão, ou seja, suspendeu 3 dias prorrogou 3 dias).

MMM) Reiniciando a contagem do prazo para apresentação de propostas passado 3 (três) dias, por conseguinte em 27.02.2016;

NNN) Dado que o procedimento esteve 3 (três) dias suspenso, entre 24 e 26 de Fevereiro de 2016, o prazo para apresentação das propostas terminou dia 29.02.2016, às 23:59:59, para todos os concorrentes.

OOO) Não tendo o Júri do procedimento apresentado decisão quanto às listas de erros e omissões até ao prazo de apresentação das propostas (26.02.2016), considera-se que as mesmas não foram aceites pelo Exmo. Júri, mantendo-se a lista original, pois nos termos do número 5 do artigo 61º do CCP "(...) o órgão competente para a decisão de contratar deve pronunciar-se sobre os erros e omissões identificados pelos interessados, considerando-se rejeitados todos os que não sejam por ele expressamente aceites".

PPP) Equivalendo o silêncio à rejeição dos erros e omissões apresentados.

QQQ) Pois como bem refere a Douta Sentença "O prazo para pronúncia da entidade adjudicante sobre se reconhece ou não a existência dos erros ou omissões identificados corre até ao termo do prazo para apresentação das propostas (artigo 61º nº 5), entendendo-se, se não se pronunciou expressamente até aí, que não reconheceu ou não aceitou existirem os erros ou omissões identificados (Cfr. Mário Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2014, pág. 318 e ss)" e "Aceitando (pronúncia expressa) os erros e omissões identificados pelos interessados, a Administração, fica, então, constituída no dever jurídico de identificar os termos do suprimento de cada um, e, naturalmente, proceder à necessária publicitação das alterações introduzidas ao caderno de encargos na plataforma eletrónica e notificações aos interessados, de modo a que estes elaborem as suas propostas tendo em conta as modificações refletidas o objeto do contrato a celebrar, nomeadamente no que ao caso ora importa (cfr. artigos 61º nºs 5, 6 e 7 e 64º nºs 2 e 4 CCP). Situação diferente é a comunicação tardia da retificação, que chegue ao conhecimento dos interessados depois de terminado o prazo para apresentação das propostas. A mesma tem-se por não escrita, dado que, nesse caso, os erros ou omissões que hajam sido detetados pelos interessados e não sejam expressa e tempestivamente aceites consideram-se tacitamente rejeitados".

RRR) No dia 24.02.2016, às 10:29:01, em virtude de na plataforma eletrónica constar a informação de que o prazo ainda se encontrava em contagem, a Recorrida pediu um esclarecimento, visível a todos os elementos do procedimento, a solicitar a indicação da data até à qual o procedimento se encontrava suspenso, caso fosse aplicável o número 4 do artigo 61º do CCP - Facto provado nº 7;

SSS) Em 24.02.2016, o Presidente da Câmara Municipal da Calheta, emitiu Despacho a declarar a suspensão do prazo de apresentação de propostas. Facto provado nº 8.

TTT) Em resposta ao pedido de esclarecimentos da Recorrente, em 24.02.2016 foi publicitada na plataforma eletrónica informação de que o prazo estava suspenso apenas nos termos do número 3 do artigo 61º do CCP.

UUU) Entre a data de apresentação dos erros e omissões (23.02.2016 às 23:59:59) até à data da decisão do Exmo. Júri (que não ocorreu no prazo legal) ou até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas (26.02.2016 às 23:59), cfr. Doc. nº 10 junto aos autos.

VW) De facto, caso o procedimento se encontrasse suspenso ao abrigo do estipulado no número 4 do art. 61º do CCP, que repita-se não era o caso, aí sim seria possível o mesmo encontrar-se suspenso por um período de tempo superior ao legalmente estipulado no nº 3 daquele artigo.

WWW) Efetivamente o Dono de obra podia ter mantido a suspensão de 1/6 do prazo "(...) por um período único de no máximo mais 60 dias contínuos" nos termos do art. 61º nº 4 do CCP.

XXX) No entanto, não foi este o preceito aplicado pelo Exmo. Júri, cfr. Doc. nº 10 junto aos autos, onde refere expressamente que "Foi suspenso o prazo fixado para a apresentação das candidaturas ao abrigo do nº 3 do art. 61º do CCP". Facto provado nº 9.

YYY) Uma vez que, até ao dia 26.02.2016, não houve decisão expressa por parte do Exmo. Júri, a suspensão terminou nesse dia, prorrogando o prazo inicialmente previsto de apresentação das propostas de 26.02.2016 para o dia 29.02.2016 (três dias de suspensão dá lugar a três dias de prorrogação de prazo);

ZZZ) Em consequência a Recorrida, apresentou a sua proposta no dia 29.02.2016, às 19:57:06.

Facto provado nº 11;

AAAA) A resposta por parte do Exmo. Júri quanto à lista de erros e omissões proferida em 04.03.2016 é extemporânea, porquanto nos termos do nº 5 do artigo 61º, o Júri teria que se pronunciar "Até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas (...)", isto é, até 26.02.2016.

BBBB) Após a apresentação da proposta por parte da Recorrida, veio o Exmo. Júri, em 04.03.2016, informar na Plataforma Eletrónica que o prazo de apresentação de propostas foi prorrogado até às 23 horas e 59 minutos do dia 12.03.2016. Facto provado nº 13.

CCCC) No entanto, se a suspensão tinha sido efetuada ao abrigo do artigo 61º, n.º 3 do CCP, não poderia a prorrogação do prazo para apresentação de propostas ser superior a 3 (três) dias, tal como acima enunciado.

DDDD) Por outro lado, apesar do Exmo. Júri referir que o prazo foi prorrogado até dia 12.03.2016 às 23:59, justifica esta decisão nos termos do artigo 64º do CCP, que não tem aplicação neste procedimento.

EEEE) De facto, o artigo 64º do CCP seria aplicável, caso a aceitação de erros e omissões implicasse alterações de aspetos fundamentais das peças do procedimento.

FFFF) O que não foi o caso, pois de facto de todos os erros e omissões enumerados pelos concorrentes em sede própria, apenas foi aceite pelo Dono de Obra a discrepância existente entre a descrição do artigo 9.2.2 e o descritivo constante na peça desenhada n.º 44, conforme indicado no ponto 3 da análise feita aos erros e omissões pelo Dono de Obra. (Vide Doc. nº 12 junto aos autos).

GGGG) Não se entendendo a comunicação, repita-se extemporânea, colocada na plataforma eletrónica com uma nova data para apresentação de propostas de 12.03.2016, quando a Recorrida inclusivamente já tinha apresentado a sua proposta no prazo legal estipulado para o efeito (29.02.2016), conforme Doc. nº 13 junto aos autos;

HHHH) A Douta Sentença estabelece toda a matéria de facto provada em 26 pontos, aplicando corretamente o direito à factualidade provada.

IIII) A Recorrente não colocou em crise nenhum dos 26 factos dados como provados, sendo que a prova dos factos assentes resultou da análise dos documentos juntos aos autos e do processo administrativo, que não foram impugnados.

JJJJ) As comunicações das entidades adjudicantes colocadas na plataforma são declarações receptícias, ou seja, o que releva para os destinatários é o conhecimento do conteúdo da declaração e é este conhecimento que os vincula.

KKKK) Se o prazo estivesse suspenso nos termos do n° 4 do artigo 61º do CCP estaria suspenso até à decisão expressa da entidade adjudicante sobre os erros e omissões identificados pelos concorrentes.

LLLL) Se ao invés, o prazo estiver suspenso nos termos do nº 3 do artigo 61º, como foi comunicado pelo Município da Calheta na falta de decisão expressa (que não ocorreu) o período de suspensão termina no termo do prazo para apresentação das propostas, isto é, no dia 29 de fevereiro de 2016.

MMMM) O Município da Calheta na qualidade de Entidade Adjudicante, não só não comunicou aos interessados que o prazo para a entrega das propostas estava suspenso, nos termos do nº 4 do artigo 61º, o que obrigaria os concorrentes a entregar a sua proposta apenas depois de lhes ser comunicado através de decisão expressa sobre os erros e omissões detetados, como até comunicou – perante um pedido de esclarecimento da Recorrida quanto à suspensão – que o prazo estava suspenso nos termos do nº 3 do artigo 61º do CCP.

NNNN) Se apenas um dos concorrentes assim o entendeu e os outros concorrentes entenderam de outro modo, tal é irrelevante, pois o ato não se torna legal ou ilegal, consoante o número de entidades que entenderam de um ou de outro modo.

OOOO) E esta situação não é suprível pelo facto de o contador da plataforma eletrónica ficar oculto conforme refere a Recorrente nas suas alegações, pois essa circunstância não anula o conteúdo da comunicação feita aos concorrentes em 24.02.2016.

PPPP) A própria Sentença refere que "Ora, no caso em apreço, é legítima a interpretação da Autora quando refere ter entendido que houve rejeição tácita pela Entidade Adjudicante dos erros e omissões comunicados pelos concorrentes. O que tem necessárias implicações na suspensão do prazo, tendo a mesma entendido que, não havendo decisão expressa tal prazo estaria suspenso nos termos do nº 3 do artigo 61º do CCP, entre os dias 24 e 26 de fevereiro, reiniciando a contagem em 27 de fevereiro e terminando o prazo em 29 de fevereiro de 2016, às 23:59:59" e "E ainda, por via de dúvidas, a A. pediu esclarecimentos à Entidade Adjudicante, tendo-lhe sido notificado, bem como aos restantes concorrentes, que "Foi suspenso o prazo fixado para a apresentação das candidaturas ao abrigo do nº 3 do artigo 61 do CCP".

QQQQ) Esta situação, não é suprível pelo facto de o contador da plataforma eletrónica ficar oculto, questão aduzida pela Recorrente. Essa simples circunstância, não anula por si só, o conteúdo da comunicação feita aos concorrentes em 24 de fevereiro de 2016.

RRRR) Como bem diz a sentença recorrida, "A prorrogação impede a conclusão do prazo inicialmente estipulado e só tem sentido quando promovida anteriormente ao término do prazo, pois não é possível prorrogar o que está expirado" e "No presente procedimento foram de facto, fixados dois prazos diferentes para a apresentação das propostas, o que é contrário à lei (conforme artigo 132º nº 11) do CCP). E tal ilegalidade não pode ser contornada pelo facto de a Ré ter convidado a Autora a retirar a proposta anteriormente apresentada e a apresentar uma nova proposta até ao término do novo prazo concedido: 12.03.2016".

SSSS) Concluindo e bem que "É, portanto, patente que ao agir como agiu, isto é, ao publicitar a prorrogação do prazo com base em dois normativos legais distintos, assumindo comportamentos contraditórios que levaram a interpretações dissonantes quanto às regras do procedimento, a Entidade Adjudicante atuou ilegalmente, prejudicando a A".

TTTT) No mesmo sentido o Acórdão recorrido considerou que as propostas entregues para além de 29.02.2016 foram-no tardiamente, depois do termo fixado para a sua apresentação, o que é fator de exclusão, conforme disposto no art. 146º nº 2 alínea a) CCP.

UUUU) Note-se que estamos no domínio da fixação de um prazo para a apresentação de propostas.

VVVV) O direito dos concorrentes a possuírem segurança jurídica na fixação de um prazo para apresentação das propostas é um valor fundamental do direito, que não pode ser preterido.

WWWW) Pelo que, bem andou a Douta Sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, o Douto Parecer do Ministério Público, bem como o Douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

NESTES TERMOS E NOS MAIS QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, REQUER-SE:

A) A NÃO ADMISSÃO DO RECURSO DE REVISTA POR NÃO SE VERIFICAREM OS REQUISITOS;

OU, CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, O QUE POR MERO DEVER DE PATROCÍNIO SE CONCEDE,

B) NÃO DEVERÁ SER DADO PROVIMENTO AO RECURSO, MANTENDO-SE A DECISÃO DE ANULAÇÃO DA ADJUDICAÇÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL”.

4. A contra-interessada D………….., S.A. (D…………..) apresentou alegações, concluindo do seguinte modo:

“1- O Município adjudicante, comunicou aos interessados em 24 de Fevereiro de 2016, que prazo para a apresentação das propostas, se encontrava suspenso nos termos do nº 3 do artigo 61º do CCP.

2- Esta comunicação da entidade adjudicante, não foi objecto de qualquer rectificação até ao final do prazo em que nessas condições, (prazo suspenso nos termos do nº 3 do artigo 619 do CCP) as propostas deveriam ser entregues.

3- Após este prazo ter decorrido, e depois de já ter sido apresentada uma proposta, a entidade adjudicante veio em 4 de Março de 2016, a aceitar alguns erros e omissões apresentados pelos interessados e com isso alterou as peças do caderno de encargos, prorrogou o prazo para a apresentação das propostas, fixando-o em 12 de Março de 2016.

4- No termo deste novo prazo, vários outros concorrentes entregaram as suas propostas.

5- Ainda que o quisesse ter feito, isto é que quisesse prorrogar o prazo, socorrendo-se do disposto no nº 4 do artigo 61º, nunca poderia ter comunicado tal decisão aos interessados após o decurso do prazo estipulado no nº 3 do mesmo artigo, anteriormente invocado e não rectificado.

6- A prorrogação comunicada após o decurso do prazo inicial fixado, só tem sentido quando promovida anteriormente ao término de tal prazo, pois que não é possível prorrogar o que está expirado.

7- No procedimento, foram assim fixados dois prazos diferentes para a apresentação das propostas, o que é contrário à lei (Art. 132º nº 1, alínea l) do CCP) teve assim dois prazos.

8- Só após a adjudicação, a entidade vem declarar que o prazo de suspensão determinado nos termos do disposto no nº 3 do artigo 61º resultou dum erro, pois o que pretendia comunicar, era que estava suspenso nº 4 do artigo 61º do CCP.

9- Este erro não é sanável, corrigível ou rectificável, pois já produziu efeitos irreversíveis à data em que a entidade adjudicante se propõe retificá-lo, uma vez que as propostas, apresentadas em prazos diferentes, já foram abertas.

10- E essas propostas apresentadas em prazos diferentes, foram-no igualmente sobre Mapas de Quantidades e Listas de Preços Unitários diferentes, o que afecta irremediavelmente o princípio da igualdade e a comparabilidade na avaliação das propostas.

11- A ilegalidade no procedimento cometida pela entidade adjudicante já não pode ser suprida, uma vez que foram entregues todas as propostas e estas já são conhecimento de todos os concorrentes.

12- Estes factos, determinam a invalidade de todo o procedimento afectado por vício de violação da lei.

Termos em que:

a) Não deve ser admitido o Recurso de Revista, por não preencher os requisitos do art. 150º do CPTA, ou em caso de admissão do recurso,

b) Deve ser considerado improcedente o recurso e confirmada a decisão proferida no Acórdão do TCAS, que confirmou a sentença da 1ª instância”.

5. Por acórdão deste Supremo Tribunal [na sua formação de apreciação preliminar prevista no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA], de 24.05.17, veio a ser admitida a revista, na parte que agora mais interessa, nos seguintes termos:

“(…)

«In casu», as instâncias entenderam que a denúncia de erros e omissões no caderno de encargos do concurso dos autos meramente suspendeu o prazo para a apresentação das propostas nos termos do art. 61.º, n.º 3, do CCP, de modo que a suspensão se limitara a um sexto daquele prazo – prorrogando-o até 29/6/2016 e tornando extemporâneas todas as propostas apresentadas, à excepção da oferecida pela autora.

Esse sentido decisório desvalorizou um facto assente: o de que o Presidente da CM da Calheta, em 24/2/2016, emitiu um despacho que suspendeu o prazo de apresentação das propostas «ao abrigo do disposto no n.º 4 do art. 61º do CCP». E tal desvalorização deveu-se ao pormenor do despacho ter sido publicitado, na plataforma electrónica, dizendo-se que o prazo estava suspenso «ao abrigo do disposto do n.º 3 do art. 61º do CCP».

Diga-se, «en passant», que a assinalada discrepância motivou uma longa – e estéril, ao que se nos afigura – discussão nos autos sobre se houvera um erro de escrita ou um erro na declaração.

Uma coisa é certa: as instâncias optaram por dar maior relevo à comunicação electrónica do despacho do que ao próprio teor dele. Trata-se de uma opção altamente controversa visto que, em princípio, os actos administrativos valem por si, não sendo alteráveis pelas condutas posteriores que simplesmente os notifiquem ou difundam. E o assunto é absolutamente decisivo, porque uma eventual supremacia do despacho daquele presidente excluirá «a radice» a ideia de que as propostas admitidas – designadamente a vencedora – eram extemporâneas e deviam ter sido excluídas.

Perante isto, justifica-se que o acórdão «sub specie» seja reapreciado”.

6. O Digno Magistrado do MP junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido do provimento do recurso de revista interposto pela recorrente A……….., devendo declarar-se improcedente a acção, parecer este que, objecto de contraditório, mereceu a resposta da recorrida B……….. e da contra-interessada D………... A primeira entende que “não deverá ser dado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão de anulação da adjudicação determinada pelo Tribunal Central Administrativo Sul. Caso assim não se entenda, o que por mero dever se patrocínio se equaciona, deverá ser decretada a anulação de todo o procedimento”. Quanto à segunda, sustenta a “falta de fundamentação e incorrecta apreciação dos factos e do direito do Parecer emitido pelo Sr. Procurador Geral Adjunto”.

7. Com dispensa de vistos legais, em virtude da urgência do processo (ex vi do art. 36.º, n.º 1, al. c), do CPTA), vêm os autos à conferência para decidir.

II- Fundamentação

1. De facto:

Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

2. De direito:

2.1. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora recorrente – delimitado que está o objecto do respectivo recurso pelas conclusões das correspondentes alegações –, as quais, como se viu, foram enunciadas na conclusão 9. São elas:

“9) As questões concretas a apreciar são as seguintes:

a) Em virtude do despacho de 24.02.2016 do Presidente da Câmara Municipal da Calheta (facto 8), a resposta ao pedido de esclarecimento formulado pela A. (facto 9) padece, juridicamente, de mero lapso/erro de escrita ou de erro na declaração? Tratando-se de erro/lapso o mesmo era ratificável e foi retificado no procedimento?

b) O artigo 61.º do CCP consagra e impõe um verdadeiro dever de pronúncia sobre as listas de erros e omissões do CE?

c) O prazo para apresentar proposta foi e/ou deverá ser considerado suspenso e/ou prorrogado para os concorrentes?

d) A decisão sobre as listas de erros e omissões foi proferida tardiamente? Em caso afirmativo, quais as consequências jurídicas de uma decisão proferida tardiamente, quando precedida de uma decisão de suspensão do prazo para apresentação de propostas reproduzida na plataforma eletrónica com um em erro/lapso manifesto de escrita no que respeita ao enquadramento jurídico e acompanhada da comunicação de prorrogação do respetivo prazo?

e) A considerar-se que foram cometidas irregularidades e preteridas formalidades, as mesmas são ou não essenciais e, se forem essenciais, em função dos factos alegados, são suscetíveis de degradação em formalidades não essenciais (Teoria da degradação de formalidades essenciais em formalidades não essenciais e/ou Teoria dos actos inoperantes)?

f) As alegadas irregularidades ofendem os princípios basilares da contratação pública e da atuação da Administração Pública e alterariam o resultado financeiro do procedimento?

g) A invalidade da adjudicação, atendendo à responsabilidade da entidade adjudicante na sua produção, deve repercutir-se na invalidade de todo o procedimento pré contratual?”

2.2. A primeira questão que cumpre analisar e decidir, de forma individualizada, é a referente à alegada nulidade processual resultante da alegada preterição da prova testemunhal – com a qual se pretendia comprovar a desconformidade do despacho do Presidente da Câmara Municipal da Calheta e o teor do despacho que foi publicitado na plataforma electrónica –, sustentando a recorrente que o acórdão recorrido andou mal ao considerar tratar-se de “erro na declaração (art. 247.º do CC)”, e não erro ou lapso de escrita, “e, por conseguinte, matéria de direito”. Mais ainda, o acórdão recorrido andou mal ao considerar que no CCP existe uma disciplina específica para a correcção de erros das peças do procedimento (arts. 50.º, 61.º e 64.º do CPC), razão pela qual não se aplica ao caso dos autos o regime geral supletivo consagrado no artigo 174.º do CPA. Vejamos.

Tendo em conta o despacho do Presidente da Câmara Municipal da Calheta, de 24.02.16, que expressamente refere a suspensão do prazo de apresentação das propostas com base no n.º 4 do artigo 61.º do CCP (factualidade provada), e o teor do despacho tal como reproduzido na plataforma electrónica, em que a mesma suspensão aparece fundamentada com base no n.º 3 do mesmo dispositivo, afigura-se-nos claro que estamos perante um erro na declaração, mais especificamente, perante um erro na transmissão da declaração, sendo que, in casu,o errante não é ele próprio o declarante, mas alguém que ficou por ele encarregado de inserir a informação em causa na plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante (em suma, um “núncio”). Razão pela qual, tal como mencionado no acórdão recorrido, estamos em face de uma questão de direito (quais os efeitos jurídicos deste erro na declaração?), não sendo necessária prova testemunhal para constatar o que é óbvio, ainda para mais quando a lógica dita que só tem sentido a emissão de um despacho por parte da entidade adjudicante quando haja vontade de aplicar o n.º 4 do artigo 61.º e não também o n.º 3 do CCP. Assim, e sem necessidade de mais considerações, deve improceder este fundamento do recurso.

2.3. A recorrente defende, ainda, que o erro/lapso de escrita foi rectificado pela entidade adjudicante de variadas formas e em distintos momentos. Assim, foi rectificado quando, em 04.03.16, o órgão competente se pronunciou sobre as listas de erros e omissões apresentadas e ter comunicado a respectiva decisão; quando, acto contínuo, se prorrogou o prazo para a apresentação das propostas ao abrigo do artigo 64.º; quando se comunicou especialmente à recorrida a prorrogação do prazo e se convidou a mesma a apresentar nova proposta. Prova dessa rectificação é, ainda, o conteúdo do relatório final; o facto de o contador da plataforma electrónica ter permanecido oculto e suspenso desde o dia 24.02.16 até ao dia 04.03.16; e, também, a circunstância de não ser possível apreciar 6 listas de erros e omissões em apenas 6 dias. Vejamos.

Comecemos por atentar nos artigos 61.º e 64.º do CCP:

Artigo 61.º

Erros e omissões do caderno de encargos

“1- Para os efeitos do disposto no presente Código, são erros e omissões do caderno de encargos:

a) Os que digam respeito a:

i) Aspetos ou dados que se revelem desconformes com a realidade;

ii) Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objeto do contrato a celebrar; ou

iii) Condições técnicas de execução do objeto do contrato a celebrar que o interessado não considere exequíveis.

b) Erros e omissões do projeto de execução que não se incluam na alínea anterior.

2- Até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados devem apresentar ao órgão competente para a decisão de contratar uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e as omissões do caderno de encargos detetados, com exceção dos referidos na alínea b) do número anterior e daqueles que por eles apenas pudessem ser detetados na fase de execução do contrato, atuando com a diligência objetivamente exigível em face das circunstâncias concretas.

3- A apresentação da lista referida no número anterior, por qualquer interessado, suspende o prazo fixado para a apresentação das propostas desde o termo do quinto sexto daquele prazo até à publicitação da decisão prevista no n.º 5 ou, não havendo decisão expressa, até ao termo do mesmo prazo.

4- A suspensão prevista no número anterior pode ser mantida pelo órgão competente para a decisão de contratar por um período único de, no máximo, mais 60 dias contínuos, o qual não pode ser sujeito a prorrogação.

5- Até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas ou, no caso previsto no n.º 4, até ao termo do período de manutenção da suspensão daquele prazo, o órgão competente para a decisão de contratar deve pronunciar-se sobre os erros e as omissões identificados pelos interessados, considerando-se rejeitados todos os que não sejam por ele expressamente aceites.

6- O órgão competente para a decisão de contratar deve identificar os termos do suprimento de cada um dos erros ou das omissões aceites nos termos do disposto no número anterior.

7- As listas com a identificação dos erros e das omissões detetados pelos interessados, bem como as decisões previstas nos nºs 4 a 6, são publicitadas em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante e juntas às peças do procedimento que se encontrem patentes para consulta, devendo todos os interessados que as tenham adquirido ser imediatamente notificados do facto”.

Artigo 64.º

Prorrogação do prazo fixado para a apresentação das propostas

1- Quando as rectificações ou os esclarecimentos previstos no artigo 50.º sejam comunicados para além do prazo estabelecido para o efeito, o prazo fixado para a apresentação das propostas deve ser prorrogado, no mínimo, por período equivalente ao do atraso verificado.

2- Quando as rectificações referidas no artigo 50.º, independentemente do momento da sua comunicação, ou a aceitação de erros ou de omissões do caderno de encargos nos termos do disposto no artigo 61.º implicarem alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento, o prazo fixado para a apresentação das propostas deve ser prorrogado, no mínimo, por período equivalente ao tempo decorrido desde o início daquele prazo até à comunicação das rectificações ou à publicitação da decisão de aceitação de erros ou de omissões.

3- A pedido fundamentado de qualquer interessado que tenha adquirido as peças do procedimento, o prazo fixado para a apresentação das propostas pode ser prorrogado pelo período considerado adequado, o qual aproveita a todos os interessados.

4- As decisões de prorrogação nos termos do disposto nos números anteriores cabem ao órgão competente para a decisão de contratar e devem ser juntas às peças do procedimento e notificadas a todos os interessados que as tenham adquirido, publicando-se imediatamente aviso daquelas decisões, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 130.º, nos n.ºs 1 a 3 do artigo 131.º, no n.º 1 do artigo 167.º, no artigo 197.º e no artigo 208.º”.

Da conjugação destes preceitos podem extrair-se algumas ilações relativas a esta fase do procedimento pré-contratual respeitante à questão das listas de erros e/ou de omissões do caderno de encargos (CE). Assim:

i) Confrontado com a apresentação de listas de erros e omissões, o órgão competente para a decisão pode responder-lhes de forma expressa dentro do prazo estabelecido no n.º 3 do artigo 61.º do CCP;

ii) Se entender que o referido prazo não é suficiente para apreciar e decidir sobre as listas de erros ou de omissões, e, não estando em causa erros ou omissões que possam implicar alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento, o órgão competente para a decisão poderá lançar mão da faculdade concedida pelo nº 4 do artigo 61.º do CCP, beneficiando de um prazo de suspensão para apresentação das propostas mais dilatado; esta opção deverá ser tomada dentro do prazo previsto no n.º 3.

iii) Se entender que o referido prazo não é suficiente para apreciar e decidir sobre as listas de erros ou de omissões, e, estando em causa erros ou omissões que possam implicar alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento, o órgão competente para a decisão poderá socorrer-se do n.º 2 do artigo 64.º e prorrogar o prazo para a apresentação das propostas; esta opção deverá ser tomada dentro do prazo previsto no n.º 3.

iv) Ao contrário do que sucede em relação às rectificações e esclarecimentos, em que o legislador expressamente admite que as mesmas sejam comunicadas fora do prazo (art. 64.º, n.os 1 e 2, do CCP), no caso de aceitação de erros e omissões não está prevista idêntica possibilidade (art. 61.º, n.º 3, e 64.º, n.º 2). Com efeito, além deste elemento comparativo, o n.º 3 do artigo 61.º de forma expressa dispõe que “A apresentação da lista referida no número anterior, por qualquer interessado, suspende o prazo fixado para a apresentação das propostas desde o termo do quinto sexto daquele prazo até à publicitação da decisão prevista no n.º 5 ou, não havendo decisão expressa, até ao termo do mesmo prazo” (negrito nosso). Em suma, se findo o prazo do n.º 3 do artigo 61.º o órgão competente para a decisão nada tiver decidido (decidir dentro desse prazo; lançar mão do n.º 4 do artigo 61.º; socorrer-se do n.º 2 do artigo 64.º), as propostas só podem ser apresentadas até ao termo do prazo fixado para a sua apresentação, podendo ainda concluir-se, nos termos do n.º 5 do artigo 61.º do CCP, que devem considerar-se rejeitados todos os erros ou omissões que não tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão.

Ora, como resulta da factualidade dada como provada, nada disto aconteceu. Na resposta ao pedido de esclarecimento apresentado pela recorrente B……….. (uma vez que o contador da plataforma electrónica não se suspendeu, como devia) menciona-se o n.º 3 do artigo 61.º; e no aviso de prorrogação de prazo n.º 199/2016, publicado no DR, pode ler-se que “Relativamente ao Anúncio de Procedimento n.º 664/2016, (…) informam-se todos os interessados que nos termos do n.º 3 do artigo 61.º do Código dos Contratos Públicos, este concurso encontrava-se suspenso, havendo já decisão sobre as listas de Erros e Omissões apresentadas. Assim, o prazo de entrega de propostas é o dia 12 de Março de 2016, até às 23:59 (…) [cfr. doc. 15 junto à contestação da Ré, cujo teor se dá por integralmente reproduzido]”; - cfr. ponto 14 da factualidade julgada provada. Vale isto por dizer que os concorrentes tiveram sempre como referência temporal, para efeitos de apresentação das suas propostas, o prazo previsto no n.º 3 do artigo 61.º (e, portanto, as suas legítimas expectativas e convicções teriam de se formar com base no aí disposto), prazo imperativo durante o qual o órgão competente para a decisão nada disse, designadamente, não rectificou o erro na transmissão da declaração e nem aproveitou as faculdades concedidas pelo n.º 4 do artigo 61.º ou pelo n.º 2 artigo 64.º, ambos do CCP. Só posteriormente, e, como resulta do exposto, já fora de tempo, foi dada a conhecer aos concorrentes uma nova data para a apresentação das propostas. Sucede que o órgão competente para a decisão já não estava em tempo de lançar mão do n.º 2 artigo 64.º do CCP, além de que sempre teria de invocar e provar que estavam em causa erros e/ou omissões que poderiam implicar alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento, o que não ocorreu. Deste modo, tiveram razão as instâncias quando decidiram que as propostas apresentadas pelos restantes concorrentes (que não a B………..) foram extemporâneas e, por essa razão, teriam que ser excluídas ao abrigo do disposto no artigo 146.º, n.º 2, al. c), do CCP. Conclusão que não é prejudicada pelo argumento da recorrente segundo o qual, tendo havido uma prorrogação de prazo que beneficiou todos de igual forma, e tendo a B……….. sido convidada, caso assim o entendesse, a retirar a proposta que apresentou dentro do prazo inicialmente estabelecido e a apresentar uma nova, não se verificaria “qualquer desvantagem ou prejuízo concorrencialmente”. E isto porque, como é sabido, quando perante uma situação de universo concorrencial, em que vários interessados concorrem entre si para a obtenção de um bem – a adjudicação do contrato –, o cumprimento das regras concursais pode consubstanciar um ganho significativo se, como no caso dos autos, todos os outros concorrentes não as cumpriram. Desta forma, ao fixar uma nova data (ou, como afirma a recorrente, ao prorrogar o prazo inicialmente suspenso) para a apresentação das propostas, assim permitindo aos restantes concorrentes que apresentassem as suas próprias, o único concorrente que cumpriu as regras concursais ver-se-á privado de uma vantagem competitiva, pelo que, na realidade, haveria uma desvantagem ou prejuízo concorrencial. Vantagem competitiva que usou a seu favor sem que se possa dizer que actuou de má-fé (tal como não se pode afirmar que actuou de má-fé quando fez o pedido de aclaração do acórdão recorrido, sendo legítimas as suas dúvidas). Igualmente de rejeitar, por razões óbvias, a ideia avançada pela recorrente de que a recorrida tinha o ónus de retirar a proposta que apresentou atempadamente (se assim o entendesse).

A recorrente A……….. convocou outros argumentos para justificar que o acórdão recorrido fez uma má aplicação do direito aos factos. Efectivamente, invocou que o erro/lapso de escrita poderia ser rectificado a todo o tempo, nos termos do regime geral do artigo 174.º do CPA. Não tem razão a recorrente, pois que, como visto supra, decorre da conjugação dos n.os 3 e 4 do artigo 61.º e dos n.os 1 e 2 artigo 64.º, todos do CCP, que o órgão encarregado para decidir sobre as listas de erros e/ou omissões está, desde logo, temporalmente condicionado na sua actuação, prevalecendo o regime do CCP, enquanto lex specialis, sobre as normas do CPA consagradoras do regime geral. Daqui se pode inferir, respondendo a uma das interrogações da recorrente, que existe um dever de decidir sobre as listas de erros e/ou omissões, mas existem prazos para o fazer e está prevista, no n.º 3 do artigo 61.º do CCP, uma presunção (juris et de jure) de que devem considerar-se rejeitados todos os erros ou omissões que não tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão nos termos do n.º 3.

Invoca a recorrente, de igual forma, que “No caso sub judice, nenhuma formalidade essencial foi preterida” (Conclusão 45 das alegações) ou, em todo o caso, sempre estaríamos em face de uma situação em que se poderia aplicar “as teorias da degradação de formalidades essenciais em formalidades não essenciais e dos actos inoperantes” (Conclusão 48 das alegações). De forma mais concreta, assevera que: “62) Assim sendo, conclui-se que, qualquer eventual preterição destas formalidades pode ser degradada em formalidade não essencial se aquelas finalidades foram acauteladas por outra via, sem inconvenientes e sem prejuízos para qualquer concorrente”; e “63) No caso concreto, é manifesto que a entidade adjudicante cumpriu com todas as finalidades das normas em causa, designadamente: suspendeu e prorrogou o prazo em virtude da apresentação das listas de erros e omissões, não obstante o erro/lapso de reprodução; proferiu a sua decisão sobre erros e omissões; notificou todos os concorrentes da respetiva decisão e prorrogou o prazo para a apresentação das propostas por período equivalente”. A recorrente acaba por dar mais ênfase à solução da degradação das formalidades essenciais, porventura dada a dificuldade em afirmar o carácter não essencial da formalidade em causa – não sendo convincente o argumento apresentado na conclusão 46.ª das alegações (“A A., em especial, foi notificada da comunicação da decisão que recaiu sobre as listas de erros e omissões, com a advertência que poderia retirar e substituir a proposta entretanto apresentada e que permanecia totalmente confidencial, sem qualquer prejuízo ou desvantagem concorrencial, em virtude de as regras de funcionamento das plataformas eletrónicas”). Ora, mesmo admitindo-se que as finalidades da norma foram cumpridas, há que não esquecer que foi com base numa actuação ilegal do órgão encarregado da decisão sobre as listas de erros e/ou omissões. Mais ainda, como já foi afirmado, não sem que se tenha privado a única concorrente que cumpriu as regras concursais de uma vantagem competitiva. E, ainda mais, uma das finalidades que a recorrente afirma estar subjacentes às normas do n.os 3 e 4 do artigo 61.º e dos n.os 1 e 2 artigo 64.º, todos do CCP – qual seja, “assegurar que os concorrentes têm o direito de apontar erros e omissões para mais tarde não sofrerem consequências pela sua inércia (“61) Por conseguinte, estas regras procedimentais, designadamente as que se reportam aos prazos, visam salvaguardar que as propostas não devem ser apresentadas sem que a entidade adjudicante se tenha pronunciado sobre as listas de erros e omissões, por forma a salvaguardar os concorrentes das consequências da falta de identificação de erros e omissões que devia ter conhecido e comunicado na fase pré contratual”) – foi cabalmente cumprida, uma vez que os concorrentes apresentaram as suas listas de erros e/ou omissões relativas ao CE. Em síntese, também agora o acórdão recorrido não merece censura na medida em que considera que não se verifica no caso dos autos nenhuma das situações em que se admite a não produção do efeito anulatório.

Por último, a recorrente ensaiou a aplicação ao caso dos autos da tese do afastamento do efeito anulatório (art. 283.º, n.º 4, do CCP), invocando a desproporcionalidade que resultaria, em termos de ponderação do interesse público e do interesse da ora recorrente, se, em virtude da anulação do contrato celebrado com a A……….., o novo contrato fosse adjudicado à B……….. – consequência normal que decorre da anulação do acto de adjudicação e concomitante anulação do contrato. Diga-se, desde já, que não se poderia aplicar a 2.ª parte do n.º 4 do artigo 283.º do CCP ao caso vertente. De facto, dispõe o mesmo n.º 4 que “O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial” (negrito nosso).

Sobre esta questão do afastamento do efeito anulatório, afirma Vieira de Andrade que “A anulabilidade ou a anulação do acto procedimental poderão não se projectar sobre a validade do contrato, havendo lugar ao aproveitamento do contrato (‘afastamento do efeito anulatório’) por decisão judicial (…): - quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva do contrato celebrado (isto é, que não seria outro o co-contratante privado) ou uma alteração do seu conteúdo essencial, ou ainda (mesmo que se verificassem essas modificações) - quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade do vício, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé” (vide J.C. VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 4.ª ed., Coimbra, 2015, pp. 299-300) – negrito nosso.

Dito isto, restaria apurar se, confrontados os interesses públicos e privados em presença (e a gravidade do acto), a decisão de anulação do acto de adjudicação e do contrato se mostra desproporcionada (é a ideia de desproporcionalidade que, como se viu, subjaz à argumentação da recorrente, nada havendo na mesma que permita concluir que a anulação do contrato seria contrária à boa fé), tendo errado o acórdão recorrido ao afastar a aplicação do n.º 4 do artigo 283.º do CCP ao caso dos autos.

Quanto ao interesse da B……….., ele é inegável pois, à partida, irá beneficiar com a anulação do contrato, o qual lhe deveria ser adjudicado. Quanto ao interesse público, a questão é bem mais complexa. Se, por um lado, há custos a contabilizar com a anulação do contrato – v.g., custos com a mudança de adjudicatário quando a execução do contrato já vai adiantada e custos que decorrerão de se ter de adjudicar o contrato a um concorrente que não apresentou a proposta mais vantajosa (de acordo com o critério do mais baixo preço) e que deverá ser adaptada em função da decisão sobre erros e/ou omissões emitida pelo órgão competente, com o consequente agravamento dos custos de execução do contrato (sendo certo que são mais os esclarecimentos prestados que as rectificações feitas – cfr. o doc. n.º 13 junto à p.i., em todo o caso, são custos adicionais imputáveis à entidade adjudicante, pois a mesma não apresentou atempadamente a sua decisão sobre erros e/ou omissões) –, por outro lado, são os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, da igualdade, da legalidade, da imparcialidade, da publicidade e da (sã) concorrência que estariam a ser sacrificados, uma vez que com o afastamento do efeito anulatório estar-se-ia a penalizar o único concorrente que apresentou tempestivamente a proposta contratual. Cumpre ainda assinalar que, se o contrato de empreitada em questão versa sobre bens essenciais e de inegável interesse geral (conservação da natureza, designadamente preservação da biodiversidade), não se trata, porém, de bens que careçam de tutela urgentíssima. Já quanto ao facto de estar sujeito às exigentes regras dos financiamentos europeus, a verdade é que nada resulta da matéria provada que permita avaliar, em concreto, os (eventuais) custos que implicaria para o erário público (mais concretamente, para o município da Calheta) a mudança de adjudicatário. Com tudo isto, não resulta muito claro que, ponderados os interesses públicos e privados em presença, a anulação do contrato se revele verdadeiramente desproporcionada, motivo pelo qual se deve excluir, in casu, a aplicação do n.º 4 do artigo 283.º do CCP.

Em síntese, devem improceder os restantes fundamentos do recurso apresentados pela recorrente.

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso interposto pela recorrente A……….. e em manter o acórdão recorrido.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 26 de Outubro de 2017. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (votei apenas a decisão) – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.