0113/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No âmbito do instituto do reagrupamento familiar, o visto de residência existe em função do reagrupamento, não tem existência separada dele;

II- Por isso, na relação material controvertida que é a da emissão/não emissão do visto de residência o titular do reagrupamento familiar é parte, embora não seja ele, naturalmente, que se vá constituir como titular do visto de residência;

III- Ele é parte, pois é a parte, a parte principal na relação que permite, justifica e alicerça a emissão desse visto;

IV- Assim, assiste-lhe legitimidade em intimação para emissão de visto de residência para o cônjuge.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A…, cidadão de nacionalidade indiana, residente na Rua … , no Cacém, intentou contra o Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE) intimação judicial para protecção de direitos, liberdades e garantias (artigo 109.º, n.º 1, do CPTA), pedindo que fosse intimado ou condenado a «diligenciar a emissão urgente do respectivo Visto de Residência para a Mulher do Autor, B… a fim de permitir ao A., poder reagrupar a sua mulher».

1.2. Por sentença de 14 de Junho de 2010, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (TAF de Lisboa) julgou improcedente as excepções de idoneidade do meio processual e de ilegitimidade activa, e deferiu o pedido intimando a entidade requerida a “apreciar e decidir o pedido de visto de residência a favor de B…, no prazo de 30 dias”.

1.3. Inconformado, o MNE recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) que, por Acórdão de 9 de Dezembro de 2010, julgou procedente a excepção de ilegitimidade processual activa do Autor, revogou a sentença recorrida e absolveu o MNE da instância.

1.4. Inconformado agora o requerente interpôs o presente recurso de revista, ao abrigo do artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, concluindo nas respectivas alegações [as conclusões iniciam-se em 56.º]:

«56º O presente Recurso é excepcional, atento a que estamos perante questões jurídicas de especial relevância, como o direito à família e ao casamento, previstos na Lei Fundamental e na Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem.

57º O autor tem toda legitimidade em peticionar a presente Acção.

58º E conforme os arts. 98.º, n.º 1, e art. 99.º, n.º 1, todos da Lei 23/2007 de 4/7.

59° Para além disso, a tutela em matéria instrutória é, em exclusividade, do SEF, cf., art. 2°, nº 1, alínea j) do Decreto-Lei nº 252/2000 de 16/10.

60° Tendo como consequência legal ao deferimento, a emissão de imediato do Visto de Residência, cf. art. 68° nº 1 do D/r 84/2007 de 5/11.

61º Estabelece o art. 26° nº 1 do CPC, "que o Autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar, o Réu é parte Legítima quando tem interesse directo em contradizer".

62° O nº 3 do art. 26° estabelece, "na falta de indicação em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor".

63° Estabelece o art. 9° nº 1 do CPTA, "o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida".

64° O entendimento do CPTA é um entendimento semelhante ao do CPC, regime geral de legitimidade processual que se afere tendo em conta a relação material controvertida, tal como é configurada pelo Autor.

65° Aliás, como é entendimento Jurisprudencial dominante na tese de Barbosa de Magalhães e Miguel Teixeira de Sousa.

66° Nos termos do art. 9° do CPTA, tem legitimidade para instaurar uma acção quem alegue ser parte na relação material controvertida, sendo esta a regra geral em matéria de Legitimidade.

67° Resulta ainda, da conjugação dos artes 66° e 68° do D/r 84/2007 de 5/11, que o titular do Direito ao Reagrupamento familiar é o cidadão residente em território nacional, titular de uma autorização de Residência válida, a quem é notificado o despacho de deferimento.

68° São partes na relação material controvertida nos presentes autos, por um lado o MNE, e por outro lado o Requerente ao Reagrupamento familiar.

69° Assim sendo, o Requerente titular da relação material controvertida é parte legítima nos presentes autos. Acresce que, e sendo o Requerente o titular do Direito ao Reagrupamento familiar a concessão do Visto a favor de B…, repercute-se favoravelmente na sua esfera jurídica.

70° Pelo que, não se verifica a suscitada excepção de Ilegitimidade activa, pelo que, também deverá ser julgada improcedente a excepção de ilegitimidade activa.

71° Isto quer dizer, que o ora Recorrente tem toda a legitimidade activa, legal na presente acção. Pois, é Requerente, e principal interessado.

72° O presente instrumento legal é o mais adequado.

73° Como refere António Santos Abrantes Geraldes, "a idoneidade ou propriedade do meio processual afere-se pela pretensão que se intenta ou deseja valer, ou seja, pelo pedido formulado".

74° A Intimação para protecção de Direitos, Liberdades e Garantias foi introduzida no CPTA para dar cumprimento à exigência ditada pelo art. 20° nº 5 da CRP, in Mário Aroso de Almeida, novo regime de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2ª edição.

75° No caso em apreço, está em causa o Direito ao Reagrupamento familiar que tem natureza análoga aos Direitos, Liberdades e Garantias, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, art. 1 ° da Lei Fundamental em que se funda o Estado de Direito democrático, enquanto princípio fundamental do Estado Português consagrado no art. 2° da Lei fundamental

76° Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP anotada da Coimbra editora, "os direitos constitucionais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias aproveitam o regime constitucional próprio destes em toda a sua extensão, tanto nos aspectos materiais desse regime como na sua dimensão orgânica".

77° Prescreve ainda, a Ilustre Administrativista Isabel Celeste M. Fonseca, in dos novos processos Urgentes no contencioso Administrativo, in Lex, Lisboa 2004, pag. 79 "subjacente à necessidade da Intimação Urgente e definitiva existe uma situação de urgência, mas para a qual não servem as vias processuais comuns, porque são lentas demais, nem presta a medida cautelar urgentíssima. E esta não serve por uma razão: porque é uma medida cautelar e, por isso, porque é caracterizada pela provisoriedade. E, não satisfazendo no caso concreto o regulamento provisório, ela deve ser preterida perante o processo urgente que julgue definitivamente o mérito da causa".

78° Concluímos, pois, que a emissão provisória de um Visto em sede cautelar, é desadequada, atenta a demora previsível na decisão do processo principal.

79° Violaram-se, assim, os arts. 2°, art. 107°; art. 109° todos do CPTA; art. 20; 17° da CRP; art. 98º nº 1; art. 99° nº 1 ° da Lei 23/2007; arts. 66° nº 1 e art. 68° nº 1 do D/r 84/2007; Decreto-Lei 252/2000 de 16/10 art. 2° nº 1, alínea j); Directiva comunitária n° 86/2003 de 22/9; art. 26° do CPC; arts. 1°; 12°; 13°; 15° a 18°; 26°; 36°; 67° e 68° da CRP; art° 8° da Convenção Europeia; arts. 7°; 15°; 33° da Carta dos Direitos Fundamentais da UE; conselhos Europeu de Lacken e Tampere, bem como alguma doutrina, Isabel Celeste M. Fonseca in dos novos processos Urgentes no Contencioso Administrativo; Gomes Canotilho e Vital Moreira in CRP anotada; Mário Aroso de Almeida in Novo regime de processo nos tribunais administrativos; José Carlos Vieira de Andrade in lições, in a justiça Administrativa; António Santos Abrantes Geraldes, in temas da reforma do processo civil.

Termos em que, e no mais de direito aplicável deverá ser revogado o acórdão proferido pelo tribunal central Administrativo sul, como sua consequência, e no mais, mantendo-se como na decisão da primeira instância»

1.5. O recorrido apresentou as suas contra-alegações, onde concluiu:

«A. Não demonstra o Recorrente, como lhe competia, estarem preenchidos os requisitos de que depende a extraordinária admissibilidade dos Recursos de Revista. De facto, por um lado não consegue justificar que se trate aqui de uma questão de relevância social, antes se tratando na verdade de um problema muito específico, cuja solução dificilmente será de utilidade fora do caso concreto. E por outro, não consegue provar a particular complexidade técnico-jurídica do mesmo, e tão-pouco que tenha havido erro manifesto de aplicação do Direito quanto à posição tomada pelo Tribunal a quo, que, terá de ser, pelo contrário, tida como a aplicação mais razoável da lei ao caso concreto. Pelo que se terá de concluir necessariamente pela inadmissibilidade do recurso interposto.

B. No que à questão da legitimidade em si respeita, não consegue o Recorrente não consegue fundamentar a sua alegada participação na relação jurídica controvertida. Muito pelo contrário, continua a confundir o direito ao reagrupamento familiar com o pedido de visto feito pelos familiares, não se conformando com o facto que, do disposto na lei, é forçosa a conclusão que ele é titular do direito no primeiro mas já não no segundo daqueles procedimentos. Sendo assim a ilegitimidade processual activa do Recorrente por demais evidente.

C. De igual modo, não consegue justificar a admissibilidade do recurso à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Em particular, não consegue demonstrar em que medida uma providência cautelar seria insuficiente para cumprir o, mesmo desiderato de entrada e permanência dos familiares em território nacional.

D. Na verdade, sendo os, procedimentos cautelares destinados a colmatar decisões urgentes, as intimações são por sua vez a ultima ratio do procedimento administrativo, quando nem uma providência cautelar serviria para acautelar a utilidade da decisão final. O que, evidentemente, não se verifica in caso visto que por intermédio de uma acção administrativa regular acompanhada do pedido de uma providência cautelar antecipatória poderia o Recorrente alcançar o mesmo resultado prático, provisoriamente, enquanto o alegado direito é discutido num processo normal.

E. A isto acresce o factor agravante de o primeiro pedido de reagrupamento familiar feito pelo Recorrente ter sido diferido, mas ter posteriormente caducado exclusivamente por inércia dos interessados, demonstrativo da ausência da pretensa urgência invocada, pressuposto processual específico exigido por este meio processual. Pelo que também por aqui se verifica que não cumpre esta intimação os requisitos da lei processual.

F. Do mesmo modo, no que toca à questão de direito substancial que se discute, não está a razão do lado do Recorrente. Na verdade, o Recorrente faz alicerçar todo o seu pedido na premissa de que a estrutura legal que está em causa determina que a aceitação do pedido de reagrupamento familiar tenha por consequência necessária e imediata emissão do visto. Ou seja, tal como na questão da legitimidade, o Recorrente erra porque confunde o pedido de reagrupamento familiar com o pedido de visto. Quando na verdade são coisas distintas, sendo o reconhecimento do direito de reagrupamento familiar um prius ao pedido de visto. Outra coisa não se poderia entender da lei, sob pena de uma interpretação absolutamente contrária ao espírito do legislador, que atribui competências procedimentais neste âmbito ao MNE.

G. Além disto, cumpre registar que a própria participação do Recorrente e da sua mulher no procedimento foram marcadas pela falta de diligência, ficando-se-lhe a dever os atrasos no procedimento. Com efeito, o facto (omitido) de terem deixado caducar o prazo que tinham para apresentar o pedido de visto na Secção Consular atrasou o processo e potenciou os erros de comunicação entre o SEF e a Secção Consular. O que desde logo não teria acontecido se tivessem os interessados usado da diligência que lhes seria exigível, sobretudo tendo em conta que no seu próprio interesse actuavam.

H. Pelo que igualmente por aí, por via da caducidade do originário reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar, e ainda da segunda via deste, não estariam os serviços do MNE sequer legalmente habilitados a emitir o visto em causa, sob pena de incorrer em violação da Lei. Pelo que se teria de concluir sempre pela improcedência do pedido».

1.6. O recurso foi admitido por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA (fls. 689 - 698).

1.7. A Digníssima Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido de que, pelos fundamentos invocados pelo recorrido, deverá ser negado provimento ao recurso.

1.8. Notificado do parecer, o recorrente reiterou a sua alegação.

Cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. Foi a seguinte a matéria de facto considerada no acórdão sob recurso:

«A) - Com data de 20 de Março de 2009, o SEF remeteu ao Requerente o instrumento de fls. 84 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"ASSUNTO: NOTIFICAÇÃO-2.ª VIA

1. Cumpre-me notificar V. Exa, que por despacho superior exarado a 19 de Março de 2009, foi DEFERIDO o pedido de Reagrupamento Familiar, formulado ao abrigo do artigo 98.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007 de 04 de Julho, para B….

2. Mais se informa que a presente decisão será comunicada ao Ministério dos Negócios Estrangeiros, por via electrónica.

3. Deverá apresentar, dentro do prazo de noventa dias, o pedido de Visto de Residência, junto do posto consular português mais próximo. (...)" - cfr. fls. 84 dos autos e fls. não numeradas do processo administrativo (PA);

B) – A… é titular da autorização de residência temporária n.º P000674902, válida até 3 de Julho de 2009 - cfr. fls. não numeradas do PA);

C) – B… formulou na Secção Consular de Portugal em Nova Delhi em 4 de Maio de 2009 pedido de visto de residência - cfr. acordo das partes e fls. 86 dos autos;

D) – B… é titular do passaporte n.° …, emitido pela República da Índia, em 25/01/2008 válido até 24/01/2018 - cfr. fls. 87 dos autos;

E) - Na Rede de Pedidos de Vistos do MNE, no posto consular de Nova Delhi, consta com data de 27/10/2008 informação relativa ao deferimento do pedido de reagrupamento familiar de B…, de nacionalidade indiana, titular do passaporte n.° … - cfr. fls. 194 dos autos».

2.2.1. Como se viu, o requerente da intimação é o marido daquela a favor de quem pretende seja emitido visto de residência.

Com base na não titularidade do direito ao visto de residência, pois o visto é para a mulher do requerente e não para ele, o MNE logo arguiu a ilegitimidade activa do requerente.

Essa arguição não foi atendida pelo TAF de Lisboa.

Em recurso, o TCA Sul veio a acolhê-la, fundamentalmente com base em que “não existe coincidência entre o titular do direito ao reagrupamento familiar e o titular do direito à emissão de visto do residência”, que “resulta claramente dos n°s, 2 e 3 do art°. 68º do Dec. Regulamentar n°. 84/2007, onde se prevê a notificação daquele mas se afirma que é este que tem de formalizar o pedido de emissão desse visto sob pena de caducidade da decisão de reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar”.

E assente na formulação de legitimidade activa consagrada no artigo 9.º, n.º 1, do CPTA, de que “o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”, o acórdão recorrido julgou que “o titular da relação jurídica controvertida tal como é configurada pelo autor é a sua mulher” e não aquele.

Decidindo-se pela ilegitimidade, o acórdão do TCA considerou prejudicadas as demais questões do recurso.

Vejamos.

2.2.2. A legitimidade activa

A Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, aprovou o regime jurídico aplicável à entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional e, nos termos do seu artigo 1º, define os procedimentos e condições aplicáveis aos pedidos de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros em território português, ao mesmo tempo que estabelece o estatuto legal do residente de longa duração. Simultaneamente, nos termos do artigo 2.º n.º 1, alínea a), desta lei, procede-se à transposição para o direito interno da Directiva 2003/86/CE, do Conselho, relativa ao direito de reagrupamento familiar.

Quanto ao direito de reagrupamento familiar, estabelece nos artigos 64.º, 65.º e 98.º:

«Artigo 64.º

Visto de residência para efeitos de reagrupamento familiar

Sempre que um pedido de reagrupamento familiar com os membros da família, que se encontrem fora do território nacional, seja deferido nos termos da presente lei, é imediatamente emitido ao familiar ou familiares em questão um visto de residência, que permite a entrada em território nacional».

«Artigo 65.º

Comunicação e notificação

1- Para efeitos do disposto no artigo anterior, o SEF comunica à Direcção-Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas as decisões de deferimento dos pedidos de reagrupamento familiar, dando delas conhecimento ao interessado.

2- O visto de residência é emitido na sequência da comunicação prevista no número anterior e nos termos dela decorrentes, valendo a mesma como parecer obrigatório do SEF, nos termos do artigo 53.º».

«Artigo 98.º

Direito ao reagrupamento familiar

1- O cidadão com autorização de residência válida tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional, que com ele tenham vivido noutro país, que dele dependam ou que com ele coabitem, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente.

2- Nas circunstâncias referidas no número anterior é igualmente reconhecido o direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que dependam ou coabitem com o titular de uma autorização de residência válida.

3- O refugiado, reconhecido nos termos da lei que regula o asilo, tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da sua família que se encontrem no território nacional ou fora dele, sem prejuízo das disposições legais que reconheçam o estatuto de refugiado aos familiares».

Essa Lei foi objecto de regulação pelo Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 5 de Novembro. Estabelece-se nele:

«Artigo 68.º

Comunicação do deferimento

1- O deferimento do pedido formulado nos termos do n.º 1 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, é comunicado ao Ministério dos Negócios Estrangeiros sempre que possível por via electrónica, acompanhado de cópia digitalizada das peças processuais relevantes e determina a emissão, imediata, do visto de residência, salvo no caso de verificação de factos que, se fossem do conhecimento da autoridade competente, teriam obstado ao reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar.

2- O titular do direito ao reagrupamento familiar é notificado do despacho de deferimento no prazo de 8 dias, sendo informado de que os seus familiares se deverão dirigir à missão diplomática ou posto consular de carreira da respectiva área de residência, no prazo de 90 dias, a fim de formalizarem o pedido de emissão de visto de residência.

3- A não apresentação do pedido de emissão de visto de residência nos termos do n.º 2 implica a caducidade da decisão de reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar».

Verifica-se que, no quadro do regime legal e regulamentar, existe uma figura maior, que é o instituto do reagrupamento familiar, que consubstancia um direito de que é titular o «cidadão com autorização de residência válida” (artigo 98.º, 1), e uma figura menor, mas integrante desse instituto, que é o visto de residência para os familiares daquele cidadão.

Sem visto de residência para os seus familiares o reagrupamento familiar deferido ao cidadão com autorização de residência válida não chega a concretizar-se.

O reagrupamento familiar passa, até à sua completa realização, por diversas etapas de tramitação. Essas etapas, como ponderou o acórdão da formação que admitiu o recurso, podem, na comparação entre o quadro legal propriamente dito e o quadro regulamentar apresentar algumas dificuldades de conformidade.

Mas, no âmbito do instituto do reagrupamento familiar, o visto de residência existe em função do reagrupamento, não tem existência separada dele.

Na verdade, desaparecendo o titular do reagrupamento não há reagrupamento, e, portanto, não há titularidade de outros direitos que são integrantes do reagrupamento familiar.

Por sua vez, e se atendermos exclusivamente ao diploma regulamentar, certa vicissitude na tramitação da emissão do visto de residência − «não apresentação do pedido de emissão de visto de residência» − pode determinar a própria «caducidade da decisão de reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar» (artigo 68.º, n.º 3).

Por isso, ainda na relação material controvertida que é a da emissão/não emissão do visto de residência o titular do reagrupamento familiar é parte interessada, embora não seja ele, naturalmente, que se vá constituir como titular do visto de residência. Ele é parte, pois é a parte, a parte principal, na relação que permite, justifica e alicerça a emissão desse visto.

Assim, o acórdão recorrido não tem razão quando faz uma absoluta cisão de relações materiais, autonomizando a relação material respeitante à emissão do visto de residência da relação material respeitante ao reagrupamento familiar, pois aquela existe no interior desta e desta depende, e, ao mesmo tempo, pode levar à sua caducidade.

Portanto, e sem necessidade de apresentação de fundamentação subsidiária, a legitimidade do ora recorrente para a presente acção.

2.2.3. Nas contra-alegações, o recorrido mantém, a título subsidiário, o seu posicionamento quanto à impropriedade do meio processual e quanto à falta de razão do recorrente no seu pedido, assim contrariando a sentença.

Essa matéria não foi conhecida no acórdão recorrido, que a considerou prejudicada pela solução que deu ao recurso, mas poderia conhecer-se dela, agora, havendo os elementos necessários para o efeito − artigos 715.º, n.º 2, e 726.º do CPC, e no artigo 150.º, n.º 3, do CPTA.

Ocorre que a matéria de facto fixada no acórdão recorrido não é suficiente, só por si, para tomar posição seja sobre a propriedade do meio processual seja sobre o fundo da causa.

2.2.3. 1. Sobre a propriedade do meio processual

O problema não vem suscitado com base em que a matéria não releva de direitos, liberdades e garantias mas, sim, enquanto, apesar disso, o circunstancialismo de facto revela inexistência de urgência: «É que o Autor casou, alegadamente em 16 de Novembro de 2007, mas apenas deu entrada do pedido de reagrupamento familiar no SEF em 2009. Isto é: passados 2 anos sobre a data de casamento. Factos que não são considerados pela sentença posta em crise e que, salvo o devido respeito, que é muito, demonstram a inexistência da urgência” (da alegação de recurso para o TCA Sul).

Ora, o ataque sobre o juízo de urgência realizado pela sentença, releva de matéria de facto na qual este Tribunal não se pode substituir ao Tribunal Central. É o Tribunal Central, que conhece de facto e de direito, por se tratar, aí, de recurso de apelação, que terá de sindicar o juízo feito pela sentença.

2.2.3. 2. Sobre o fundo

A sentença julgou perante matéria de facto que não foi considerada, toda, pelo Tribunal Central. E nesta revista só poderemos considerar a fixada pelo acórdão recorrido − art. 150.º, n.º 3.

Ora, foi partindo da matéria de facto que fixou que a sentença julgou: “Assim, não facultando os autos os elementos necessários à condenação da Entidade Requerida à adopção da concreta conduta de concessão e emissão de visto, deve a Entidade Requerida considerando o tempo, entretanto decorrido, realizar as necessárias diligências instrutórias tendentes a comprovar a actualidade das condições de concessão do visto de residência e proferir decisão final, no prazo de trinta dias”.

Também aqui não poderá este Tribunal substituir-se ao tribunal recorrido, já que só ele poderá verificar da suficiência do material em que se baseou a sentença para decidir como decidiu, não sendo possível, como dissemos, fazermos apelo a material não fixado pelo acórdão recorrido.

3. Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso, revoga-se o acórdão recorrido, e ordena-se a baixa dos autos para conhecimento pelo Tribunal Central Sul das questões cujo conhecimento considerou prejudicado, se nada entretanto obstar.

Sem custas – artigo 4.º, n.º 2, b), do Regulamento das Custas Processuais.

Lisboa, 3 de Maio de 2011. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Fernanda Martins Xavier Nunes – Jorge Manuel Lopes de Sousa.