1828/09.1TBPVZ-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Uma declaração de dívida não é título exequível para obter a restituição de uma quantia objecto de um mútuo nulo por falta de forma.

II- Mesmo que se tenha o entendimento contrário (como é o caso da maioria da jurisprudência das Relações que vai contra a maioria da doutrina), ele não pode valer para o caso de a execução se ter iniciado para exigir o cumprimento do contrato (incluindo juros remuneratórios), pois que a execução não pode ser convolada (art. 272 do CPC1961 = art. 264 do CPC2013), na contestação à oposição, em execução para obter a restituição da quantia mutuada com base na nulidade do contrato.

Oposição à execução 1828/09.1TBPVZ-B do 2º juízo de competência cível do TJ de Póvoa de Varzim

Sumário:

I. Uma declaração de dívida não é título exequível para obter a restituição de uma quantia objecto de um mútuo nulo por falta de forma.

II. Mesmo que se tenha o entendimento contrário (como é o caso da maioria da jurisprudência das Relações que vai contra a maioria da doutrina), ele não pode valer para o caso de a execução se ter iniciado para exigir o cumprimento do contrato (incluindo juros remuneratórios), pois que a execução não pode ser convolada (art. 272 do CPC1961 = art. 264 do CPC2013), na contestação à oposição, em execução para obter a restituição da quantia mutuada com base na nulidade do contrato.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto os juízes abaixo assinados:

B… instaurou uma execução contra C… e marido, D…, para pagamento de 147.333,36€, dizendo, em síntese, que em 27/08/2007 lhes fez um empréstimo de 137.500€, entregando-lhes tal quantia; aquando do empréstimo foi subscrito por ambos os executados uma declaração de dívida da quantia mutuada, que devia ser paga em 30 dias, e para garantia do pagamento da quantia mutuada, os executados subscreveram um contrato-promessa; foram interpelados para o pagamento e não o fizeram; querem o pagamento dessa quantia, sem prescindir dos juros moratórios vencidos e vincendos.

O título executivo é a declaração de dívida. Os juros foram calculados desde 29/09/2007 à taxa legal de 4% ao ano.

Ambos os executados deduziram oposição à execução, mas, por razões ligadas ao sistema de apoio judiciário, as oposições foram deduzidas em datas diferentes, sendo que a oposição da executada, num outro apenso do processo executivo, já foi julgada improcedente com trânsito em julgado.

Na oposição do executado, este alega que, como resulta da confissão da dívida, por trás dela existiu um contrato de mútuo; ora, nos termos do art. 1143 do Código Civil, o contrato só seria válido se fosse celebrado por escritura pública; como o exequente não refere a forma do contrato, indicia-se que não cumpriu as formalidades legais, donde o contrato é nulo, nulidade essa que é de conhecimento oficioso; é certo que a nulidade acarreta a restituição de tudo o que tenha sido prestado, mas uma coisa é a restituição por força da nulidade outra é a exigibilidade de cumprimento da obrigação emergente do contrato; portanto, o título não é exequível, como se decidiu no ac. do STJ de 08/11/2005, recurso 3033/05, e é defendido por Abrantes Geraldes, Títulos executivos, Themis, ano IV, nº. 7, 2003 (embora a propósito da restituição de bens imóveis). Pelo que a execução devia ser extinta (arts. 810 e 820 do CPC).

Acrescenta ainda que o teor de uma cláusula resolutiva do contrato-promessa invocado pelo exequente revelaria que os executados e o exequente quiseram que, no caso de não ser paga a dívida, valesse o contrato-promessa e não a confissão de dívida; pelo que o que o exequente devia ter feito, em vez de executar a confissão da dívida, era executar o contrato-promessa; por fim, ainda diz que como o imóvel objecto do contrato-promessa foi entretanto adquirido pelo exequente numa outra execução, o contrato-promessa já não pode ser cumprido por parte dos executados, o que, segundo o executado, acarreta a extinção da obrigação, por força dos arts 779 e 790, 795, todos do CC.

O exequente contestou a oposição, entre o mais dizendo, em síntese, que no requerimento executivo reconhece e alega que o contrato de mútuo foi celebrado mediante uma declaração de dívida e não por escritura pública; ora, nessa confissão de dívida/contrato de mútuo consta tudo o que é abrangido pela consequência legal da nulidade, ou seja, consta o reconhecimento de uma obrigação pecuniária cujo montante está determinado e por isso é título executivo; isto é, ele podia requerer a restituição da quantia mutuada sem necessidade de propor acção declarativa, como foi decidido pelos acs. do STJ de 19/02/2009 (07B4427) e de 13/07/2009 (6357/04.7TBMTS-B) e é defendido por Anselmo de Castro, A acção executiva singular, comum e especial, págs. 41 e 42 da 3ª edição.

Quanto à vontade das partes, relativamente ao contrato-promessa, ela era de o mesmo servir apenas de garantia do pagamento do mútuo e não a de vender/comprar o imóvel objecto do mesmo, contrato-promessa esse que ficaria sem efeito com esse pagamento. Quanto à impossibilidade de cumprimento, diz que a questão já está resolvida no apenso de oposição deduzida pela executada, com trânsito em julgado. À cautela, diz que a impossibilidade de cumprimento não lhe poderia ser oposta, pelo que as normas invocadas pelo executado não teriam aplicação; diz que o executado está a agir em abuso de direito; conclui pela improcedência da oposição.

Depois de realizado o julgamento, foi proferida sentença a julgar a oposição improcedente.

O executado recorre desta sentença, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

I. O menor acerto da sentença no que respeita à questão de facto, prende-se com o facto de não considerar o facto de existir, na base do documento dado a execução, um contrato de mútuo.

II. As testemunhas E… e F… referem claramente a existência do contrato de mútuo que esteve na base do documento dado a execução.

III. A declaração de nulidade do contrato de mútuo acarreta a restituição de tudo o que tenha sido prestado, sendo que uma coisa é a condenação a devolver o dinheiro que se recebeu, por força da declaração de nulidade e outra é a exigibilidade de cumprimento da obrigação emergente do contrato de mútuo.

IV. Ora, in casu, a relação causal da declaração de dívida é nula, o que inquina a exequibilidade do título dado à execução, isto é, retira-lhe a eficácia executiva.

V. Por outro lado, a sentença fundamenta a sua decisão no facto do exequente ter interpelado os executados para a celebração da escritura de compra e venda, com vista ao cumprimento da obrigação a que estes se tinham vinculado, quando na realidade o que resultou da prova testemunhal foi que tal interpelação nunca ocorreu (veja-se o depoimento da testemunha E…, supra melhor identificada a passagem em questão).

VI. Apurou-se que a prestação do executado se tornou impossível por culpa imputável ao credor. O executado viu-se impossibilitado de entregar o bem dado como garantia porque o exequente o adquiriu através de venda judicial por si promovida noutra execução.

VII. Tendo o bem passado a ser propriedade do exequente, deve considerar-se cumprida a obrigação dos executados.

VIII. Ao decidir como decidiu, a sentença proferida violou os arts 45/1, 810, 811/1a) e 820 do CPC.

O exequente não contra-alegou.

Questões que importa decidir: se os factos provados devem ser outros; se o título dado à execução era inexequível; se a prestação se tornou impossível; se a obrigação se deve considerar cumprida.

Se os factos a considerar devem ser outros

Das conclusões I e II

O executado pretende que a sentença devia ter considerado ainda o facto de existir, na base do documento dado a execução, um contrato de mútuo.

Não diz, no entanto, como é que esse facto devia ser inserido nos factos provados.

Apesar disso, o executado tem razão.

Basta a leitura dos factos dados como assentes para se reparar que os mesmos foram insuficientemente transcritos: com efeito dizer-se, em A) dos factos assentes, que “[…] se confessam devedores ao exequente da quantia de 137.500€, efectuado em 27/08/2007” não faz qualquer sentido, havendo uma óbvia omissão da acção que se diz ter sido efectuada em 27/08/2007.

Mas para isto não se tem de recorrer às testemunhas, nem esse recurso teria eficácia, visto que não existe qualquer quesito dedicado à questão do empréstimo.

Basta que, ao abrigo dos arts. 607 e 663/2 do CPC2013 (≈ arts. 659/3 e 713/2 do CPC61) se proceda à transcrição da declaração de dívida em causa, já que tal declaração de dívida está incorporada num documento não impugnado (fls. 5 da execução), antes aceite, por ambas as partes, e que é a seguinte em termos sintetizados:

Declaração de dívida

“X e Y (= executados) declaram que devem a Z (= exequente) a quantia de 137.500€ que este lhes emprestou para que eles declarantes saldassem um compromisso urgente e da sua responsabilidade.

Declaram ainda que se obrigam a proceder ao pagamento daquela quantia a Z no prazo máximo de 30 dias a contar da presente data.

Para garantia do bom pagamento os declarantes subscreveram um contrato-promessa de compra e venda referente ao prédio W, de que são legítimos proprietários e possuidores.

Neste contrato, os declarantes dão como recebida a totalidade do preço, submetem o contrato à execução específica e fizeram constar uma cláusula na qual os intervenientes declaram que se o pagamento dessa quantia (que é o mesmo que a aqui se menciona) ocorrer no prazo máximo previsto de 30 dias o citado contrato-promessa de compra e venda ficará nulo e de nenhum efeito, ficando, em consequência desse pagamento ou devolução, esta mesma confissão de dívida nula e de nenhum efeito.”

Conclusão V

Tendo em conta o que se diz na conclusão V do recurso, vê-se que realmente, a dada altura, se escreve na sentença: “Perante a falta de pagamento, no prazo estabelecido de 30 dias, veio o exequente, interpelar para que os executados procedessem à transferência da propriedade do imóvel, garantia do bom pagamento, para a esfera jurídica patrimonial do exequente. Todavia, da parte dos executados não se manifestou qualquer intenção de transferir a propriedade do imóvel para o ora exequente, nada garantindo ao exequente.”

Ora, nenhum destes factos foi dado como provado, como se verá mais em baixo, pelo que a sentença não se podia ter baseado neles para decidir fosse o que fosse.

No entanto, os executados querem que se dê como provado um facto contrário a um destes factos referidos na fundamentação da sentença, sem atentarem que não existia nenhum quesito com tal afirmação.

Portanto, embora na decisão das questões de direito não se possam utilizar os factos invocados pela sentença recorrida, também não há que dar razão aos executados, aditando-se o facto por eles referido aos factos provados.

De qualquer modo, a questão da interpelação não tem interesse face ao que se dirá de seguida.

Os factos:

Quanto aos que vinham dos factos assentes, todos eles ficam substituídos pela “declaração de dívida” que já foi transcrita acima, já que os factos assentes reproduziam insuficiente e imperfeitamente o conteúdo da mesma. Os que vêm da resposta aos quesitos são os seguintes:

2. Antes de propor a presente execução, o exequente intentou outra execução contra aqui os executados, que correu termos pelo 1º juízo cível deste Tribunal, com o nº 1311/09.5TBPVZ, no âmbito da qual reclama o pagamento da dívida de 28.750€, relativo a um empréstimo feito por ele aos executados.

3. Nesses autos o executado indicou à penhora o prédio prometido no contrato promessa celebrado a 29/08/2007 e tal prédio foi objecto de venda judicial, e adquirido pelo exequente por 59.000€

Da exequibilidade do título dado à execução?

I

A esta questão de direito a sentença deu resposta no essencial por adesão à posição do exequente, com a seguinte fundamentação:

“[…] o documento apresentado junto com o requerimento executivo constituindo a base da presente execução é claramente um título executivo, uma vez que em causa está um documento previsto no art. 46 do CPC, de entre os quais se contam, nos termos da respectiva alínea c), "os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável nos termos do art. 805 [...]”

Para se poder afirmar a exequibilidade dos documentos particulares referidos no art. 46/1c) do CPC, os mesmos têm de formalizar a constituição de uma obrigação, ou seja, serem fonte de um direito de crédito ou deles se poder reconhecer a existência de uma obrigação já anteriormente constituída.

A actual redacção do art. 46 do CPC ampliou o elenco dos títulos executivos particulares, passando a conferir força executiva a qualquer documento particular, assinado pelo devedor, que importe constituição ou reconhecimento de uma obrigação pecuniária, de montante determinado ou determinável em face do título.

Foi essa a vontade manifestada pelos executados no documento que denominaram "declaração de dívida" que reúne face à factualidade apurada os requisitos que a lei entende necessários à segurança mínima reputada necessária, suficiente quanto à existência do crédito que se pretende executar - vide neste sentido, entre outros, acs da Relação do Porto de 05/05/2009 e da Relação de Lisboa de 12/10/2010, ambos in www.dgsi.pt. [a sentença está-se a referir, respectivamente, aos acórdãos publicados sob 1751/07.4YYPRT.P1 e 11277/05.5TBOER-A.L1-1 – parênteses acrescentado por este acórdão do TRP]

[…]

[…] a pretensão reivindicada pelo exequente na execução à qual [foi] deduzida oposição sempre foi a devolução do capital mutuado, bastando para tal atentar no ponto VIII dos factos expostos no requerimento executivo “assim, requer-se o pagamento da quantia em dívida (…)”.

Ou seja, a obrigação de restituir tudo o que tiver sido prestado, porquanto, do documento junto aos autos como título executivo, consta o reconhecimento de uma obrigação pecuniária, cujo montante está determinado, ou seja, os 137.500€.

Sendo a execução fundada numa declaração de dívida em que o oponente reconhece a existência de um mútuo e, em que o exequente no requerimento executivo, na exposição dos factos, reconhece e alega que o mesmo foi celebrado mediante uma declaração de dívida e não por escritura pública, pode também o exequente/oposto, tal como o fez, requerer a restituição da quantia mutuada, sem necessidade de previamente propor acção declarativa para o efeito, conforme o já citado art. 289/1 CC.

Como bem salienta o exequente, veja-se neste sentido o ac. do STJ de 19/02/2009, 07B4427 [o acórdão vai de facto no mesmo sentido, mas a citação é feita através da transcrição feita pelo exequente, que contém erros, lacunas e acrescentos e por isso não se repete aqui].

E ainda o ac. do STJ de 13/07/2010, 6357/04.7TBMTS-B, segundo o qual: “Numa execução fundamentada numa declaração de dívida em que a executada reconhece haver recebido importância determinada do exequente através de um contrato de mútuo com este celebrado e tendo este exequente no requerimento executivo alegado haver sido celebrado por contrato por mero documento particular quando o mesmo, por lei substantiva, devia ter sido celebrado por escritura pública, pode o exequente no mesmo requerimento pedir a execução da executada para reaver o montante mutuado, ao abrigo do disposto no art. 289/1 do CC, sem necessidade de, previamente, ter de propor uma acção declarativa para o efeito.”

Na doutrina veja-se a posição é ainda defendida pelo Prof. Anselmo de Castro in “A acção executiva singular, comum e especial”, págs. 41 e 42 da 3ª ed., onde se refere que “não há coincidência entre a força probatória legal e força executiva ou exequibilidade. A lei concede força executiva a títulos que não possuem força probatória legal”, acrescentando ainda que “mesmo quando representativas de mútuo formalmente nulo, será o título de considerar-se sempre exequível para a restituição da respectiva importância, só o não sendo para o cumprimento específico do contrato.” [trata-se da 3ª edição; na edição de 1970, as duas passagens estão, respectivamente, nas págs. 37 e 38, mas acrescenta-se à última o seguinte (“v. g., para exigir os juros”); esta passagem, não citada pelo exequente, não desapareceu na 3ª edição, ao menos se estiver certa a citação que dela é feita noutros acórdãos, como se pode ver no do TRP de 28/05/2013, referido abaixo – parênteses acrescentado por este acórdão do TRP]

Logo, improcederá a presente oposição quanto à alegada falta de título e quanto à existência de vícios por manifesta a sua falta de fundamento.

Para além dos citados pela sentença recorrida, existem outros acórdãos do STJ (e, a nível da jurisprudência das Relações, a maioria deles) no sentido da exequibilidade do reconhecimento de dívida que diga respeito a um mútuo nulo por falta da forma legal, relativamente à restituição da quantia entregue. É por exemplo o caso dos acs do STJ de 31/05/2011 (4716/10.5TBMTS - A.S1) e de 01/02/2011 (7273/07.6TBMAI-A.P1.S1). Mas note-se que neste último, como no ac. de 2010, citado acima, estava em causa, logo de início, a pretensão de restituição em consequência da nulidade do contrato. O que não é o caso dos autos. E que em todos eles, e também em Anselmo de Castro, se recusa a exequibilidade do título quanto aos juros.

II

Da inexequibilidade do título dado à execução

Apesar dos acórdãos e da doutrina que a sentença recorrida pode invocar a seu favor (mas não quanto aos juros…), julga-se mais correcta a solução contrária, também ela com apoios (e a doutrina vai, maioritariamente, neste sentido), aliás invocados desde logo pelo executado.

Com efeito, o título dado à execução é uma declaração de dívida, com a particularidade de se referir à própria fonte da obrigação, revelando-a (tendo em atenção o ac. do STJ de 10/11/2011 e o ac. do TRP de 22/04/2013, citados abaixo, talvez se pudesse discutir a possibilidade de se ver em tal declaração um contrato de mútuo, tal como o exequente o acaba por fazer; mas, por um lado, o contrato terá sido celebrado dois dias antes, o que aponta para que seja reconhecimento da dívida já constituída e não constituição dela; por outro lado, a questão não tem interesse: só teria se a declaração de dívida tivesse sido feita por escritura pública, como no caso do ac. do STJ de 10/11/2011).

Fonte da obrigação que, por sua vez, também foi invocada expressamente pelo exequente: um mútuo de valor superior a 20.000€ que não foi celebrado por escritura pública. Estamos pois perante um negócio nulo, por falta de forma (arts. 1143, na redacção anterior à do DL 116/2008, de 04/07, e 220, ambos do CC).

Ora, o exequente pretendeu executar não o direito à restituição da quantia exequenda em consequência da nulidade do contrato, mas sim o direito à execução do contrato, como o revela o facto de ter pedido juros desde a data do seu vencimento.

A causa de pedir invocada foi pois um mútuo válido não cumprido, não um mútuo inválido.

Para além disso, o título dado à execução e que é a base dela, pelo qual se determinam os fins e o limites da acção executiva (art. 45/1 do CPC61), é o reconhecimento de uma dívida constituída por um contrato, não o reconhecimento da invalidade dele ou da obrigação consequente a tal nulidade.

Perante a oposição do executado, o exequente vem tentar interpretar diversamente o seu requerimento executivo, focando apenas o facto de se estar perante a pretensão de restituição da quantia emprestada, no que foi seguido pela sentença recorrida, esquecendo-se que também tinha pedido os juros remuneratórios (isto é, deste a data da declaração da dívida), o que revelava inequivocamente que o que pretendia era a execução do contrato de empréstimo tido por válido e não a restituição em consequência da invalidade.

Ora, se se permitir a prossecução da execução com o fim, agora, de obter a restituição de um empréstimo nulo por falta de forma, está-se a alterar não só o pedido, como também a causa de pedir, com a oposição do executado e sem ser na réplica e assim, por tudo isto, em violação do disposto no art. 272 do CPC61 = art. 264 do CPC2013 (note-se que é isto que sempre se tem entendido quanto à questão paralela do título de crédito prescrito. Aqui tem-se dito que o exequente tem de ter o cuidado de alegar a causa de pedir, para a hipótese da prescrição ser levantada, sob pena de, mais tarde, não o poder fazer por não haver réplica – veja-se, apenas como exemplo, por corresponder a jurisprudência corrente, o ac. do STJ de 25/10/2007, 07B3578; ainda a outro propósito, mas sobre esta mesma questão processual, veja-se também o ac. do STJ de 17/11/2011, 168/09.0TBLMG-A.C1.S1; ou o ac. do TRP de 23/09/2010, 3430/06.0TBVLG-A.P1).

Nem se invoque o assento do STJ 4/95, de 28/03/1995, publicado no DRI de 17/05/1995, pois que aí está-se no âmbito de uma acção declarativa, enquanto que aqui se está perante a questão dos requisitos da exequibilidade de um título executivo, que tem regras próprias que têm de ser observadas.

Nem se diga, por fim, que na oposição à execução o executado tem as mesmas possibilidades de discutir tais questões que na acção declarativa que assim se está a exigir, pois que, mesmo que assim seja, em termos práticos é muito diferente estar a discutir tais questões no decurso de uma acção declarativa, ou no decurso de uma execução, enquanto os bens vão sendo penhorados, como no caso.

Em suma: mesmo que se aceitasse a tese contrária, isto é, que seja possível a um mutuante executar uma declaração de dívida respeitante a um mútuo nulo por falta de forma legal, o que não deve ser admitido (por a lei de opor a isso) é, pelo menos, que ele possa começar por executar essa declaração de dívida para obter o cumprimento do mútuo válido e, depois da contestação do executado, vir dizer que o que está a fazer é a executar o crédito à restituição em consequência da nulidade do mútuo.

Neste sentido, veja-se Lebre de Freitas, A acção executiva, depois da reforma da reforma, 5ª ed. Coimbra Editora, 2009, págs. 35/36, nota 2:

“Quando haja dúvidas acerca do tipo ou do objecto da obrigação titulada, o título não é exequível e o credor tem de recorrer previamente a uma acção declarativa de condenação ou de simples apreciação […]. Dir-se-á que também tem de o fazer, no rigor dos princípios (contra: ANSELMO DE CASTRO, A acção executiva cit., p. 42; REMÉDIO MARQUES, Curso cit., p. 51), quando o título formalize ou nele se confesse a celebração dum negócio nulo e a nulidade dê direito a restituição (art. 289 CC), como acontece, por exemplo, quando um contrato de mútuo civil de 50 000 euros é celebrado por documento particular (art. 1143 CC), dado o direito à restituição e aquele a que o título se reporta serem de diversa natureza; mas a identidade parcial do objecto dos dois direitos permite questionar a solução. Questão diversa é a que o Assento 4/95, de 28 de Março, DR de 17 de Maio, resolveu: o conhecimento oficioso da nulidade em acção de cumprimento de negócio jurídico deve levar o tribunal, na acção declarativa e desde que a matéria de facto o permita à condenação na restituição.”

E mais à frente, págs. 62/63:

“Quanto aos títulos de crédito prescritos dos quais não conste a causa da obrigação, tal como quanto a qualquer outro documento particular nas mesmas condições, há que distinguir consoante a obrigação a que se reportam emerja ou não dum negócio jurídico formal. No primeiro caso, uma vez que a causa do negócio jurídico é um elemento essencial deste, o documento não constitui título executivo (arts. 221-1 CC e 223-1 CC). No segundo caso, porém, a autonomia do título executivo em face da obrigação exequenda e a consideração do regime do reconhecimento de dívida (art. 458-1 CC) leva a admiti-lo como título executivo, sem prejuízo de a causa da obrigação dever ser invocada na petição executiva [como causa de pedir da acção executiva…] e poder ser impugnada pelo executado [nos termos do art. 816. Com a excepção dos títulos de credito, o negócio jurí­dico sem causa é nulo (cf. CASTRO MENDES, TG cit., III, ps. 677-678). […]; mas, se o exequente não a invocar, ainda que a título subsidiário, no requerimento executivo, não será possível fazê-lo na pendência do processo, após a verificação da prescrição da obrigação cartular e sem o acordo do executado (art. 272), por tal implicar alteração da causa de pedir.”

E ainda mais à frente diz (págs. 71/72):

“A desconformidade entre o título e a obrigação exequenda pode resultar de vício formal ou substancial da declaração de vontade ou de ciência que lhe constitui o conteúdo ou do acto jurídico a que a declaração de ciência se reporte [É confessada a prática dum acto sujeito a forma especial; é reconhecido um direito que também só por acto formal se possa constituir] ou ainda de causa que afecte a ulterior subsistência da obrigação.

Ora, no plano da validade formal, é óbvio que, quando a lei substantiva exija certo tipo de documento para a sua constituição ou prova, não se pode admitir execução fundada em documento de menor valor probatório para o efeito de cumprimento de obrigações correspondentes ao tipo de negócio ou acto em causa. Não pode, por exemplo, ser admitida exe­cução para entrega de um andar com base em documento particular de compra e venda [No ac. do TRL de 13-7-95, BMJ, 449, p. 426, foi entendido que a nulidade, por falta de forma, do contrato de mútuo (art. 1143 CC) não afecta a exequibilidade da livrança subscrita, mesmo no domínio das relações imediatas. A afirmação só é verdadeira se se estiver no domínio das relações mediatas: no campo das relações imediatas, a exe­cução não pode prosseguir. uma vez verificada a nulidade do acto constitutivo da relação fundamental.]

Do mesmo modo, não deve ser admitida a execução pretendida se tiver sido convencionada pelas partes certa forma voluntária e dado conhecimento ao tribunal desta estipulação, que não tenha sido respeitada no acto de contracção da obrigação exequenda.

Paralelamente, devem, no campo da validade substancial, ser conhecidas todas as causas de nulidade do negócio ou acto que o título formaliza ou prova, desde que sejam de conhecimento oficioso e o juiz se possa servir dos factos de que decorrem, nos termos dos arts. 664 e 264. Tam­bém aqui a desconformidade manifesta entre o título e o direito que se pretende fazer valer impede a realização dos actos executivos […]. Estes não deverão ter lugar, se, por exemplo, a simulação do negócio jurídico resultar seguramente do próprio título (o que é hipótese meramente académica), de elementos de facto fornecidos ao tribunal pelo próprio exequente no requerimento inicial (o que é altamente improvável) ou de prova produzida ou admitida em oposição à execução, ainda que deduzida com outro fundamento, ou ainda se ela tiver sido reconhecida por sentença proferida em acção declarativa que tenha corrido no mesmo tribunal.”

Note-se que todas estas passagens correspondem, regra geral, ao entendimento adoptado noutras questões paralelas, pelo que, principalmente por uma questão de coerência, também devem ser seguidas no caso dos autos.

Por sua vez, Abrantes Geraldes, no artigo já citado pelo executado, diz (págs. 45/46):

“Ainda que a norma o não refira expressamente, a exequibilidade está reservada às obrigações de entrega de imóveis validamente constituídas ou reconhecidas.

A rejeição da exequibilidade é evidente quando se trate de contrato de contrato de compra e venda de imóvel ou de arrendamento nulos por vício de forma. Sendo a nulidade um factor impeditivo da constituição da obrigação, jamais o documento poderia servir de título para que o «comprador» ou o «arrendatário» pudessem aceder à coisa.

Mas, ainda que o confronto legislativo não permita uma resposta tão evidente, a mesma resposta deve ser dada quando se trata de efectivar, ao abrigo do art. 289/1 do CC, a obrigação de restituição da coisa imóvel que, no âmbito de um contrato nulo, tenha sido entregue à parte contrária.

Decerto a nulidade implica, por força da lei, a obrigação de cada uma das partes restituir aquilo que foi prestado. No entanto, a realidade que promana da outorga de contratos inválidos não tem correspondência com a singeleza daquele preceito.

Como já se acentuou, é característico do título executivo que dele transpareça, sem incertezas, o direito que se pretende exercitar. A acção executiva não constitui o meio idóneo para definir direitos litigiosos, servindo apenas para veicular o cumprimento coercivo de obrigações cuja constituição ou reconhecimento beneficiem do grau de certeza e de segurança necessário.

Ora, tais factores não se coadunam com uma relação em que o direito de restituição, apesar da sua sustentação directa numa fonte legal, ainda não se encontra devidamente estabilizado e definido em todos os seus contornos, sendo certo que a outorga de contratos nulos propicia frequentes situações que legitimam a invocação de outros direitos, designadamente os que decorrem da realização de benfeitorias ou de despesas efectuadas, nos termos do n.º 3 do art. 289.

Nestes termos, atenta a função primordial atribuída ao título executivo, como instrumento que propicia a realização de direitos reconhecidos ou constituídos, é incompatível com tais pressupostos e com a tramitação processual da acção executiva a abertura de uma fase de discussão necessária à qualificação ou quantificação de direitos relativamente aos quais o documento não reúna os requisitos necessários à realização de actos executórias.”

É certo que se pode dizer que este autor se está a referir à 2ª alternativa da al. c do nº. 1 do art. 46 do CPC1961 e não à 1ª, que é a que está em causa nos autos, mas é, no entanto, evidente, que o que é dito tem aplicação à 1ª alternativa, até porque o requisito inicial é comum às duas e é ele que importa.

Poderia também dizer-se que as questões que este autor refere como podendo ser levantadas na acção declarativa, só dizem respeito à restituição de imóveis, mas não há razão para pensar que muitas outras não se possam levantar a propósito da obrigação de restituição de mútuos.

Na jurisprudência, para além do ac. do STJ invocado pelo executado, que lamentavelmente não está publicado como todos os outros na base de dados do IGFEJ, mas cujo sumário se pode consultar no sítio do STJ na internet e que tem o seguinte teor:

“I. O documento particular de confissão de dívida assinado pelos executados e datado de 04-05-2001, pelo qual estes reconhecem dever aos exequentes a quantia de 12.000.000$, que eles lhes emprestaram, pelo prazo de um ano, carece de força executiva.

II. Na verdade, estando o negócio causal reconhecido no título, ferido de nulidade, que é de conhecimento oficioso, não produz quaisquer efeitos, não sendo, por isso, susceptível de criar a obrigação que se reconhece no título executivo, de modo que é o próprio título que fica destruído na sua força executiva.

III A restituição de tudo o que tiver sido prestado, em consequência da nulidade do contrato de mútuo por falta de forma, só pode ser obtida através da competente acção declarativa.”

podem ainda citar-se, neste sentido, por exemplo, os dois seguintes:

De 10/11/2011 (4719/10.0TBMTS-A.S1):

I- O reconhecimento de dívida e promessa de pagamento, a que se refere o art. 458 do CC, configura um título em que alguém, unilateralmente, se confessa devedor de uma prestação, sem indicação da respectiva causa, isto é, do negócio que está na origem do crédito, ou ainda, da obrigação anteriormente constituída.

II- Se não constar do documento a causa da obrigação e a válida constituição da obrigação fundamental a que se reporta o crédito reconhecido estiver sujeita a determinada forma, mais solene que a do documento utilizado como título, o documento não poderá constituir já título executivo.

Mas neste acórdão veio a reconhecer-se que o título executivo, que era uma escritura pública, corporizava o contrato de mútuo e não um reconhecimento de dívida…, hipótese que no caso dos autos não se pode colocar.

E o ac. de 15/09/2011 (192/10.0TBCNT-A.C1.S1):

I. Quando a obrigação é abstracta, o credor pode exigir a prestação ao devedor, sem alegação da causa justificativa do recebimento, mas quando a obrigação dada à execução é causal, só pode ser requerida com a invocação da relação causal subjacente ou fundamental.

II. Só assim se pode demonstrar que se constituiu ou reconheceu uma obrigação pecuniária individualizada, sob pena de ineptidão do requerimento executivo por falta de causa de pedir (art. 193/2a) do CPC).

III. O credor, por força do art. 458 do CC, apenas está dispensado de provar a relação subjacente que se presume, mas não de alegar.

No mesmo sentido aqui seguido, com amplo desenvolvimento (e discussão de todas as questões e invocação de muita outra doutrina no mesmo sentido, que revela aquilo que acima se disse, isto é, que a doutrina vai quase toda ela, à excepção de Anselmo Castro e Remédio Marques, no sentido da inexequibilidade), veja-se ainda o ac. do TRP de 28/05/2013, 2390/11.0TBPRD-A.P1, para o qual se remete para melhor fundamentação; este acórdão esclarece, designadamente, que a posição de Anselmo de Castro se baseia numa concepção do título executivo e de causa de pedir que não são as normalmente seguidas e ainda poderia acrescentar que se baseia numa disposição legal – art. 50/1 do CPC61 – que não é idêntica à vigente; lembra também que no CPC2013 deixam de existir, em termos genéricos, os títulos executivos particulares, pelo que deixa de poder ser invocado um dos argumentos da posição contrária, qual seja, o de que a “evolução do nosso direito processual tem sido, sistematicamente, no sentido de generalizar a exequibilidade dos documentos particulares” (na versão do ac. do TRC de 20/06/2012, 280/10.3TBVNO-A.C2); desenvolve ainda a questão da inaplicabilidade do assento 4/95 ao caso dos autos.

Veja-se ainda o ac. do TRP de 22/01/2013, 1406/04.1YYPRT-A.P1, e a jurisprudência aí invocada.

Em sentido contrário, para além do ac. do TRC acabado de referir, e também com desenvolvimento, veja-se o ac. do TRP de 22/04/2013 (733/12.9TBPFR.P1). Note-se entretanto que este acórdão tem o cuidado dizer que “Ainda que o fundamento jurídico da pretensão exequenda não seja aquele que efectivamente opera por força da declaração de nulidade, os efeitos práticos atingidos são num e noutro caso idênticos, só assim não sucedendo, se porventura o exequente tivesse exigido o pagamento de juros remuneratórios, o que não foi o caso dos autos, tanto mais que o mútuo foi gratuito”; o que vai de encontro ao que se disse acima, isto é, de que as situações são diferentes, quando o exequente pretendeu, de início, exigir o cumprimento do contrato e não exigir a restituição do prestado em consequência da nulidade. Ora, é este o caso dos nossos autos.

Considerando-se que o título executivo não é exequível (por nulidade do contrato de mútuo a que respeita), o que equivale à procedência da oposição, a execução deve ser julgada extinta (arts. 732/4 do CPC2013 e 817/4 do CPC1961). Mas só em relação ao executado, visto que, em relação à executada existe uma decisão contrária com trânsito em julgado. Trânsito em julgado este que, por não dizer respeito ao mesmo sujeito, não vale em relação ao executado (arts. 581/1 do CPC2013 = 498/1 do CPC1961). O desfasamento temporal das duas oposições à execução não pode prejudicar o executado nem é razão para impor, sem base legal, a extensão do caso julgado a um executado diferente daquele que foi vencido na outra oposição.

Sendo procedente o primeiro dos fundamentos da oposição, ficam prejudicadas as outras questões alinhadas acima.

Pelo exposto, julga-se procedente o recurso, revoga-se a sentença recorrida e substitui-se a mesma por este acórdão que julga procedente a oposição à execução deduzida por D…, julgando-a extinta em relação a ele (as consequências desta decisão neste apenso de oposição terão de ser retiradas pelo tribunal recorrido na execução em relação aos bens que foram penhorados a este executado).

Custas da execução, em relação a este executado, pelo exequente.

Custas da oposição e do recurso pelo exequente.

Porto, 28/11/2013

Pedro Martins

Judite Pires

Teresa Santos