(Formação de Apreciação Preliminar)
Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1. A……………….., SA, B……………… Ldª e C……………….. Ldª interpuseram recurso, ao abrigo do art.º 150.º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 10 de Outubro de 2013, que negou provimento a recurso que haviam interposto de sentença do TAF de Sintra que julgara improcedente acção de contencioso pré-contratual onde impugnaram a decisão de adjudicação do "lote 3" do Concurso Público n.º 04/EMA-2012, para aquisição de serviços de manutenção e operação de meios aéreos próprios e locação de meios aéreos complementares para missões do Ministério da Administração Interna e do Instituto Nacional de Emergência Médica.
Em síntese, sustentam que o recurso deve ser admitido atendendo à relevância jurídica e social e à necessidade de melhor aplicação do direito e à contradição com jurisprudência anterior do mesmo TCA e do STA, imputando ao acórdão recorrido erros de julgamento quanto ao julgamento das seguintes questões:
- Direito a audiência prévia (nova audiência) relativamente às implicações no prosseguimento do concurso a retirar da decisão judicial que suspendeu a eficácia de "normas" do programa do concurso relativas à exigência de apresentação dos manuais de voo específicos de cada aeronave;
- Violação das disposições conjugadas dos artºs 50.º, n.º3 e 79.º, n.º1, al. c), do Código dos Contratos Públicos, porquanto ocorre uma causa de não adjudicação que consiste na alteração de uma regra essencial, fundamental para os termos de apresentação dos concorrentes e para o conteúdo das propostas, designadamente quanto a preços, como era aquela que teve a sua eficácia suspensa.
Os recorridos D………………. SA (adjudicatária do concurso) e EMA - Empresa de Meios Aéreos SA e INEM - Instituto Nacional de Emergência Médica IP (entidades adjudicantes) opõem-se à admissão do recurso.
2. As decisões proferidas pelos tribunais centrais administrativos em segundo grau de jurisdição não são, em regra, susceptíveis de recurso ordinário. Apenas consentem recurso nos termos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, preceito que dispõe que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.
Como se refere na exposição de motivos do CPTA "num novo quadro de distribuição de competências em que o TCA passa a funcionar como instância normal de recurso de apelação, afigura-se útil que, em matérias de maior importância, o Supremo Tribunal Administrativo possa ter uma intervenção que, mais do que decidir directamente um grande número de casos, possa servir para orientar os tribunais inferiores, definindo o sentido que deve presidir à respectiva jurisprudência em questões que, independentemente de alçada, considere mais importantes. Não se pretende generalizar o recurso de revista, com o óbvio inconveniente de dar causa a uma acrescida morosidade na resolução dos litígios. Ao Supremo Tribunal Administrativo caberá dosear a sua intervenção, de forma a permitir que esta via funcione como válvula de segurança do sistema".
Nas decisões de apreciação preliminar (art.º 150.º, n.º 5, do CPTA) é constante a reafirmação da ideia de que este recurso de revista, quer pela sua estrutura, quer pelos requisitos que condicionam a sua admissibilidade quer, ainda e principalmente, pela nota de excepcionalidade expressamente estabelecida na lei, não deve ser entendido como um recurso generalizado de revista mas como um recurso que apenas poderá ser admitido num número limitado de casos previstos naquele preceito interpretado a uma luz fortemente restritiva.
- 3.Cumpre, antes de mais, apreciar duas questões que os recorridos parecem configurar como formalmente impeditivas da admissibilidade do recurso: a insuficiência da alegação dos pressupostos estabelecidos pelo n.º 1 do art.º 150.º do CPC e a invocação da oposição de julgados.
- 3.1.Efectivamente, a recorrente limita o seu esforço argumentativo quanto aos pressupostos específicos do recurso a afirmações genéricas. Este modo de alegação reduz o dever de análise oficiosa da verificação das hipóteses previstas no n.º 1 do art.º 150.º ao que for evidente ou manifesto face ao confronto das alegações com o acórdão recorrido. Mas não constitui motivo de rejeição automática ou formal do recurso, porque não há estatuição expressa de tal cominação e por não ser aplicável subsidiariamente o disposto no n.º 2 do art.º 672.º do Código de Processo Civil, atendendo à diferente funcionalidade do recurso excepcional de revista no contencioso administrativo e no processo civil.
3.2. É exacto que o recurso de revista previsto no art.º 150.º do CPTA não é o meio processualmente idóneo para proceder à uniformização de jurisprudência, com o sentido previsto no art.º 152.º do mesmo Código. Mas não é com esse sentido de obtenção de uma decisão que seja tomada com os pressupostos, nos termos e com os efeitos de um acórdão de uniformização de jurisprudência que deve ser tomada a alegação da recorrente de que o recurso é justificado pela verificação de contradição do acórdão recorrido com jurisprudência do Tribunal Central Administrativo e do Supremo Tribunal Administrativo. A alegada "uniformização antecipatória de jurisprudência" deve ser lida como expressão de retórica argumentativa para convencer da necessidade da intervenção do órgão de cúpula da jurisdição, não como a invocação de um pressuposto ou finalidade legal do meio empregue.
Ora, contrariamente ao que os recorridos sustentam, a circunstância de o recorrente invocar contradição de acórdãos não é, por si só, motivo de rejeição do recurso com fundamento na inidoneidade do meio processual ou no suposto carácter residual do recurso de revista. São diferentes os requisitos e condições de admissibilidade, o âmbito de cognição e o papel do recurso para uniformização de jurisprudência e do recurso excepcional de revista na função do Supremo Tribunal Administrativo. O recurso para uniformização de jurisprudência tem um âmbito necessariamente limitado, incidido necessária e exclusivamente sobre a estrita questão (ou questões) relativamente à qual se verifique a situação prevista no art.º 152.º do CPTA, tem por objecto uma decisão transitada em julgado e visa estabilizar o sentido de decisão futura daquela precisa questão de direito. O recurso de revista tem um âmbito mais vasto, podendo incidir sobre qualquer questão relativamente à qual estejam preenchidos os seus pressupostos específicos, entre os quais se não conta o da subsidiariedade ou do carácter residual. É excepcional, mas somente por referência à regra do contencioso administrativo de que o processo só comporta ordinariamente dois graus de jurisdição, nessa medida sendo (tendencialmente) definitivas as decisões tomadas pelos tribunais centrais administrativos por via de recurso. A par dos aspectos em que eventualmente exista oposição jurisprudencial em sentido estrito, a revista pode versar sobre questões não compreendidas no âmbito da oposição ou em que a natureza da divergência não caracterize oposição relevante para efeitos de uniformização de jurisprudência, não sendo o mero facto da inclusão no seu âmbito de uma questão que, porventura, poderia vir a ser erigida em objecto de recurso para uniformização incompatível com o preenchimento dos conceitos indeterminados do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA. Nada na lei ou na lógica do sistema reclama que o recurso de revista seja considerado meio residual relativamente ao recurso para uniformização de jurisprudência, de tal modo que a eventual ocorrência dos pressupostos deste afaste a admissibilidade daquele, como se fora um seu pressuposto negativo.
Assim, a oposição ou a mera divergência de decisões poderá constituir indício da complexidade jurídica da questão ou do caracter insólito da solução encontrada pela decisão recorrida. Não sendo condição suficiente para justificar a admissão da revista, também não obsta, por si só, à sua admissibilidade. Não significa isto que se exclua a possibilidade de afastar admissibilidade da revista quando não vise senão a apreciação de uma questão jurídica relativamente à qual exista indiscutível oposição com decisões anteriores em tais termos que se torne evidente que o recurso para uniformização seria admissível e que não é razoável esperar da revista senão a tomada de posição sobre uma das teses em presença num debate já suficientemente amadurecido, no aspecto jurisprudencial e doutrinal. Mas isto no âmbito da ponderação dos critérios previstos no n.º 1 do art.º 150.º do CPTA e não com fundamento numa hipotética inidoneidade do meio ou de um oculto pressuposto negativo do recurso por si só obstáculo inultrapassável a que se entrasse sequer nessa ponderação.
4. Passando, agora, à verificação dos requisitos estabelecidos pelo n.º 1 do art.º 150.º do CPTA, confrontando as alegações do recorrente com o decidido pelo acórdão recorrido, pode adiantar-se que não se depara uma situação que justifique a admissão do presente recurso.
Em primeiro lugar, relativamente a qualquer das questões de direito que é possível retirar da alegação da recorrente, a solução pela qual o acórdão recorrido optou situa-se claramente na zona de plausibilidade da aplicação do regime legal aos factos materiais da causa. Seja quanto à inverificação do vício de preterição de (nova) audiência prévia (cfr. n.º 2 do art.º 148.º do CCP) no seguimento da suspensão de eficácia de determinadas normas do concurso, seja quanto à inexistência de causa vinculativa de não adjudicação do concurso (art.º 79.º do CCP), o acórdão recorrido não apresenta raciocínios lógicos ou jurídicos que, na escolha, interpretação ou aplicação do regime legal, se apresentem como insólitos ou manifestamente contrários aos critérios hermenêuticos estabelecidos ou a entendimentos jurisprudenciais correntes ou que constituam ponderações ostensivamente inadmissíveis dos princípios gerais da contratação pública convocados.
Em segundo lugar, os termos da discussão que o recorrente propõe não permitem vislumbrar potencialidade de expansão da controvérsia a um número indeterminado de casos futuros, de tal modo que, do ponto de vista jurídico ou social, a questão possa ser qualificada de importância fundamental. Com efeito, não está em causa a aplicação de regimes jurídicos relativamente aos quais seja manifesta uma especial complexidade de determinação ou interpretação. Designadamente, quanto à questão potencialmente de maior relevância para o efeito, que é de saber se a suspensão cautelar de uma das cláusulas do programa do concurso (aliás, afastamento posteriormente tornado definitivo na acção impugnatória) constitui causa de não adjudicação nos termos do art.º 79.º, n.º 1, al. c), do Código dos Contratos Públicos e se, sendo-o, é invocável pelos concorrentes que a tenham observado na sua proposta, há um elemento que compromete a decisão do caso e retira virtualidade de apreciação de uma questão com alcance geral em matéria de contratação pública. O acórdão refere que, “com esse expurgo não se beneficiou ou prejudicou nenhum concorrente, nem ficou provado que se aquelas normas tivessem inexistido ab initio haveria outros concorrentes a apresentarem propostas ou por preços diferentes, tendo ocorrido, na situação em apreço, uma potencial ou efectiva restrição do universo de potenciais concorrentes. Quanto a essa mera possibilidade ou conjectura, que em regra justificaria a obrigação de não adjudicação porque se alterou um elemento essencial das peças do procedimento após o termo do prazo fixado para apresentação das propostas, no caso concreto, pelas razões indicadas, aqui não pode prevalecer”. Perante tal quadro de facto, imodificável pelo tribunal de revista, a relevância jurídica e social da questão fica esvaziada. O recurso não passa, mediante a exigência de que o recurso verse sobre questões de importância fundamental, a constituir via de apreciação pelos tribunais de questões teóricas.
