MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL E JS. …, vêm interpor recurso jurisdicional do acórdão proferida pelo TAF DE COIMBRA em 26/09/2011, que julgou procedente acção intentada por JS. … contra o Ministério da Defesa Nacional pedindo que fosse anulado o ato que indeferiu o seu pedido de DFA, que este lhe fosse reconhecido e condenação nos demais pedidos.
Para tanto o Ministério da Defesa Nacional alega em conclusão:
1ª. O presente recurso vem interposto do douto acórdão, proferido no processo n.º 26/09.9BECBR, que julgou procedente o pedido formulado pelo autor, JS. …, contra o MDN, resultando na anulação do acto impugnado e a condenação da entidade demandada a deferir a pretensão do Autor quanto a considerar o A. como deficiente das Forças Armadas, atribuindo-lhe o abono suplementar de invalidez e seu pagamento retroactivo a partir de 5 de Fevereiro de 2001.”
2ª. O presente recurso jurisdicional tem como fundamento a errada aplicação do direito aos factos apurados no caso concreto, na medida em que, de acordo com factualidade provada, o A. não preenche os pressupostos exigidos pelo Decreto-Lei n.º43/76, para que lhe seja atribuída a qualificação de DFA.
3ª. De acordo com o quadro factual apurado nos autos, falta o requisito do duplo nexo de causalidade entre a incapacidade de que o autor actualmente padece e a doença adquirida em virtude de acidente ocorrido em 1961, aquando da prestação do serviço militar.
4ª Ao contrário do que o Tribunal a quo argumenta, o espírito do Decreto-Lei pretende apenas o reconhecimento da qualidade de DFA àqueles casos em que exista, efectivamente, uma certeza sólida, directa, inequívoca, e não uma “segurança aceitável” de que aquele acidente produziu aquelas lesões, e que por sua vez a incapacidade actual de que o autor padece tenham nexo com aquelas mesmas lesões.
5ª Ainda que se dê por provado o nexo causal entre as lesões sofridas em Moçambique e o acidente ocorrido em 1961, não resulta provado que estes factos sejam, em geral e em abstracto, adequados a produzir a incapacidade de que actualmente o A. padece.
6ª. Considerando a insegurança no estabelecimento do nexo causal, e considerando o apertado crivo exigido legalmente, no Decreto-Lei nº43/76, outra não pode ser a decisão do caso concreto, que não a de negar tão elevado estatuto ao A. – o de Deficiente das Forças Armadas.
Por sua vez JS. … conclui as suas alegações da seguinte forma:
- 1.Os Meritíssimos Juízes a quo preferiram Acórdão em que decidiram nos seguintes termos: “Pelo exposto julga-se procedente a presente acção, anula-se o acto impugnado e condena-se a entidade demandada a deferir a pretensão do Autor quanto a considerá-lo Deficiente das Forças Armadas, e atribuir-lhe o abono suplementar de invalidez e seu pagamento e seu pagamento retroactivo a partir de 5 de Fevereiro de 2001.”.
- 2.Ora, o Recorrente discorda da decisão, mas somente quanto à data a partir da qual a mesma produz efeitos retroactivos, pugnando que a decisão produza efeitos desde 25.06.1990. Porquanto:
- 3.O procedimento administrativo de concessão do estatuto de Deficiente das Forças Armadas ao recorrente teve o seu início em 25.06.1990,
- 4.Sendo que o requerimento de revisão datado de 05.02.2001, foi isso mesmo, um pedido de revisão que reabriu o procedimento administrativo e não criou um novo.
- 5.E isso foi expressamente declarado pelo Exército Português, nomeadamente, quando escreve a fls. 1 do Doc. 11 junto com a Petição Inicial, o seguinte: “A presente informação tem origem no requerimento, datado de 05Fev01, apresentado pelo militar supra identificado, no qual vem solicitar a revisão do seu processo, a fim do acidente por si sofrido em Setembro de 1961, venha a ser considerado como ocorrido em serviço de campanha (a fls. 4).”; ou a fls. 4 do Doc. 16 junto com a Petição Inicial: “5. Através de requerimento datado de 05FEV01, o ex-militar solicitou a revisão do seu processo ”a fim de que o seu acidente venha a ser considerado como ocorrido em serviço de campanha”(cfr. requerimento a fls. 4).
(…)
- 7.Na sequência do requerimento supra referido, foi o seu processo reaberto para cumprimento das adequadas diligências”.
- 6.E, a possibilidade legal de reabrir o procedimento administrativo existe, estando especificamente prevista no Art. 147.º do CPA.
- 7.Permitindo ainda o Art. 128.º n.º 2 alínea a) do CPA que seja concedida eficácia retroactiva à nova decisão: “Quando a retroactividade seja favorável para os interessados e não lese direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, desde que à data a que se pretende fazer remontar a eficácia do acto já existissem os pressupostos justificativos da retroactividade.”. Ora, esta situação aplica-se ao caso sub judice.
- 8.Também em termos jurisprudências, nomeadamente no Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul relativo ao processo n.º 02333/07 de 08.11.2007 se seguiu o entendimento que é a data relevante para fazer retroagir os efeitos de atribuição do estatuto de Deficiente das Forças Armadas é data a partir da qual estão preenchidos os requisitos legais, e, pelo menos desde 25.06.1990 que isso se verifica.
- 9.No caso em apreço, e considerando que a data relevante é aquela em que o recorrente contencioso preencheu os requisitos exigidos pelo D.L. nº 43/76, afigura-se-nos ser de sustentar a posição defendida por este (por à data de 25/06/1990 já reunir aqueles requisitos, apesar do não reconhecimento – errado! – da entidade administrativa).
JS. …, na qualidade de recorrente, apresentou contra alegações, tendo concluído da seguinte forma:
- 1.No seu recurso, o Réu limitou a sua discordância em relação à decisão proferida a somente uma questão: o não preenchimento – na sua versão, que, respeitosamente, não se concorda – do requisito do duplo nexo de causalidade.
- 2.Como o recurso se limita a uma questão de direito, podemos com toda a segurança concluir que o Réu se conformou com a decisão de facto, aceitando-a como válida.
- 3.Quanto ao duplo nexo de causalidade, escreveu-se no parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 24199 (disponível in www.dgsi.pt) o seguinte: “Por outro lado, o nº 2 do citado artigo 1º do diploma em causa aponta, entre os requisitos da qualificação como deficiente das forças armadas, que a diminuição da capacidade geral de ganho resulte de acidente ocorrido nessas circunstâncias de risco, o que implica, desde logo, uma relação de causalidade adequada entre essa situação de risco agravado e o acidente. Mais propriamente, entre o acto (acontecimento, situação) de risco agravado e o acidente (lesão ou doença), e entre este e a incapacidade, deve existir um duplo nexo causal; não basta que o acidente ocorra no lugar e no tempo da prática do acto mas que entre um e outro, como entre o acidente e a lesão, exista uma relação de causalidade, concebida em termos de causalidade adequada; só cabem na previsão do diploma os acidentes que resultem, em termos objectivos, de causalidade adequada, da perigosidade de tais situações”. Ou seja, é necessário uma causalidade adequada entre o risco e acidente ocorrido, e entre este acidente e os danos.
- 4.Ora, quanto à primeira premissa não se coloca qualquer dúvida no presente recurso. O próprio Réu já admitiu que a situação fáctica em causa corresponde à letra e ao espírito da legislação que cria o estatuto e protege os Deficientes das Forças Armadas.
- 5.E, quanto à segunda permissa, e por oposição ao recurso que agora respondemos, entendemos que tal nexo de causalidade ficou suficientemente provado, senão vejamos os factos dados como provados, de forma cronológica: i) 10.09.1961, data do acidente e surgimento de lesões; ii) 29.09.1961, como não apresentou melhorias das lesões sofridas foi encaminhado para o Hospital de Tete; iii) 02.10.1961, dá entrada – porque obviamente, e há que manter um mínimo de seriedade nas conclusões que fazem, continuou sem apresentar melhorias no seu estado clínico – no Hospital Rainha D. Amélia, na cidade da Beira, sofrendo de: síndrome medula, atrofia muscular da perna esquerda. Ficou aqui internado três meses e meio; iv) 09.01.1962, dá entrada no Hospital Militar Principal, em Lisboa, sendo que em 13.01.1962 é-lhe diagnosticado: desigual comprimento do membro inferior esquerdo cerca de 3 cm. (…) atrofia muscular do braço, antebraço e mão esquerda; assim como da coxa e perna esquerda. A nádega esquerda também tem um certo grau de atrofia muscular. Diminuição em certas regiões de massa muscular; v) 20.02.1962, a Junta Hospitalar de Inspecção declarou-o incapaz para todo o serviço militar; vi) 1990, a Junta Hospitalar de Inspecção declarou-o incapaz para todo o serviço militar com uma desvalorização de 30% por “neuropatia periférica. Paralisia do ciático poplieteu externo”; e vii) 22.07.2004, nova Junta Hospital de Inspecção que se decide pela incapacidade para todo o serviço militar com a incapacidade parcial permanente para o trabalho de 44%, por “hipoacúsia neurosensorial e lesão do ciático popliteo externo”.
- 6.E foi produzida prova pericial, em várias fases, a saber: na altura do acidente, na década de 90 e, contemporaneamente, aquando do pedido de revisão do acto administrativo de indeferimento de atribuição do estatuto de Deficiente das Forças Armadas, que concluíram pela certeza científica que as lesões apresentadas pelo Autor são decorrentes do acidente ocorrido. E, daí decorre o ponto 22 dos factos dados como provados e que, relembre-se, o Réu não colocou em causa: 22 – As sequelas apresentadas pelo Autor têm nexo de causalidade com o acidente ocorrido em 10 de Setembro de 1961.
- 7.Porém, o Réu – não satisfeito com esta conclusão – invoca outro facto: o Autor não provou que não tenha acontecido qualquer outro acidente ou qualquer outra lesão, em qualquer período da sua vida, que não fosse idónea a produzir os danos que apresenta.
- 8.Só que contudo, tal prova, recairia na esfera da Administração Pública, como se escreve no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, relativo ao processo 0978/09, de 27.01.2011: “I- Em face do regime do ónus da prova no procedimento administrativo previsto no nº 1 do artº 88º do CPA apenas «cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado», sendo, consequentemente, sobre a Administração que recai o ónus da prova de factos que possam constituir obstáculos à satisfação das suas pretensões, bem como dos pressupostos da sua actuação. II- Embora especialmente previsto para o procedimento administrativo, este regime sobre a repartição do ónus da prova deve ser aplicado também nos processos contenciosos de impugnação de actos administrativos, uma vez que vale nos processos judiciais a ponderação de equilíbrio subjacente àquele artº 88º e não seria uma solução razoável valorar de formas diferentes as dúvidas sobre a matéria de facto quando está em causa a apreciação da mesma situação jurídica substantiva. III- A sintonia entre as regras sobre o ónus da prova no procedimento administrativo e no processo judicial é imposta pela coerência valorativa e axiológica reclamada pelo princípio da unidade do sistema jurídico, que é o elemento primordial da interpretação jurídica (artº 9º, nº 1, do Código Civil).” (sublinhado nosso)
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer.
FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para a causa)
1- O A., ex-1.º cabo de Artilharia n.º 518/60, foi incorporado a 6 de Março de 1960, no CICA 2 (ex-RAP 3), com a especialidade de “Transmissões de Artilharia”.
Cumpriu uma comissão de serviço na ex-província Ultramarina de Moçambique com início a 24 de Julho de Julho de 1961 (alínea A da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
2 - A 10 de Setembro de 1961, quando se deslocava entre Moatize e Furancungo, foi simulada uma emboscada pelas N/T, com rebentamento de engenho explosivo, para treino do pessoal. Ao saltar da viatura em andamento o militar ficou ferido, carecendo do auxílio dos seus camaradas para voltar a subir para a viatura (fls. 81) (alínea B da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
3 - A 29 de Setembro de 1961, verificando-se uma notória atrofia de uma das suas pernas marchou para Tete a fim de baixar ao respectivo Hospital (fls. 78) (alínea C da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
4 - O A. foi evacuado, em 2 de Outubro de 1961 para o Hospital Central Rainha D. Amélia, na cidade da Beira, com o seguinte diagnóstico: Síndrome medula? Atrofia muscular perna esquerda (fls. 65) (alínea D da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
5 - Onde permaneceu internado durante três meses e meio, acabando por ser evacuado para o Hospital Militar Principal em Lisboa, tendo sido internado em 9 de Janeiro de 1962 ” …onde tem andado em tratamento em Neurologia” (fls. 66, 66v e 67) (alínea E da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
6 - O A. foi observado, segundo registos daquele hospital, no dia 13 de Janeiro de 1962 tendo o médico verificado “desigual comprimento do membro inferior esquerdo cerca de 3 cm. (...) atrofia muscular do braço, antebraço e mão esquerda; assim como de coxa e perna esquerda. A nádega esquerda também tem um certo grau de atrofia muscular. Diminuição em certas regiões de massa muscular” (fls. 67v) (alínea F da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
7 - Em 20 de Fevereiro de 1962, foi presente a uma Junta Hospitalar de Inspecção (JHI), que o julgou incapaz de todo o serviço militar, mas apto para o trabalho e angariar meios de subsistência (fls. 70v) (alínea G da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
8 - O A. requereu a revisão do seu processo ao abrigo do Decreto-Lei 43/76, de 20 de Janeiro (fls. 73 e sgs) (alínea H da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
9 - Nesta sequência foi presente à JHI do Hospital Militar Regional -2 (HMR-2) que o julgou “‘incapaz de todo o serviço militar” com uma desvalorização de 30%, por “neuropatia periférica. Paralisia do ciático popliteu externo” (fls. 78-79) (alínea I da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
10 - A Comissão Permanente para Informações e Pareceres da Direcção do Serviço de Saúde (CPIP/DSS), no parecer n.º 378/88, de 27 de Outubro considerou as lesões pelas quais foi o A. julgado incapaz pela JHI “ são sequelas da doença referida em 1”, tendo emitido o seguinte parecer:” Nestas condições, esta Comissão é de parecer que a doença pela qual a JHI/HMR2 julgou este militar incapaz para todo o serviço com 30% de desvalorização, deve ser considerada como em serviço” (fls. 79) (alínea J da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
11 -Foi elaborada informação n.º 290/90, de 7 de Junho de 1990, relativo ao procedimento de qualificação de DFA do Autor, que aqui se dá como integralmente reproduzida (fls. 73-76) (alínea L da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
12 - A informação anterior mereceu o seguinte despacho do secretário de Estado Adjunto do Ministro da Defesa nacional, datada de 25-06-1990: “ Concordo. Ao abrigo da competência que me foi delegada não considero o 1º cabo, JS. …, Deficiente das Forças Armadas, porquanto o mesmo não preenche o requisito exigido pelo n.º 2 do artigo 1º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro” (fls. 73) (alínea M da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
13 - Com data de 5 de Fevereiro de 2001 o Autor pediu a revisão do seu processo, ao abrigo da Portaria n.º 167/76, de 24 de Março (fls. 86) (alínea N da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
14 - Foi elaborada informação n.º 096, de 11 de Fevereiro de 2003, pela Secção de justiça da RMN que mereceu despacho de “concordo”, pelo Comandante da mesma Região, de 13-02-2003 (fls. 91-93 que aqui se dão como inteiramente reproduzidas) (alínea O da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
15 - O Autor foi presente, em 22 de Julho de 2004, a JHI do HMR-2 que o julgou incapaz de todo o Serviço Militar “ incapaz de todo o serviço militar com a incapacidade parcial permanente para o trabalho de 44% e 98, por “hipoacúsia neurosensorial e lesão do ciático popliteo externo” (fls. 97v); Este parecer foi homologado por despacho de 20-01-1005 (fls. 94) (alínea P da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
16 - A Comissão Permanente para Informações e Pareceres elaborou parecer n.º 101/2006, tendo emitido o seguinte parecer: “ Nestas condições, esta Comissão é de parecer que os motivos pelos quais a JHI/HMR2 julgou este militar incapaz de todo o serviço militar com 44% de desvalorização global, tem a seguinte relação com o serviço:
- “A)Hipoacúsia neurosensorial, não deve ser considerada como adquirida em serviço, nem por motivo do seu desempenho;
- B)Lesão do ciático popliteo externo, não resultou de lesão sofrida no acidente ocorrido em serviço, em 1OSET6I, algures em Moçambique (fls. 100) (alínea Q da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
17 - Foi elaborado pelo Departamento de Assuntos Jurídicos (DeJur) do Ministério da Defesa Nacional (MDN) Parecer (doc. n.º 251309/07) datado de 19-10-2007, onde se conclui que o A. não dever ser qualificado como DFA por não preenchimento do requisito exigido pelo n. ° 2 do Artigo 1º do Decreto-Lei n.º 43/76 de 20 de Janeiro. O Autor foi ouvido para efeitos de audiência prévia (fls. 107-114 que aqui se dão como inteiramente reproduzidas) (alínea R da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
18 - O Autor respondeu à audiência prévia, conforme documento de fls. 115-116, que aqui se dá como integralmente reproduzido) (alínea S da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
19 - Na sequência de audiência prévia foi elaborada novo parecer (n.º 20659/08), datado de 23/07/08 (fls. 123-130, que aqui se dão como inteiramente reproduzidas), tendo o Autor sido ouvido novamente para efeitos de audiência prévia (fls. 122) (alínea T da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
20 - O Autor respondeu à audiência prévia (fls. 131-140,que aqui se dão como inteiramente reproduzidas) (alínea U da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
21 - Foi elaborado Parecer (doc. n.º 26429/08), de 03-10-2008, pelo Departamento de assuntos jurídicos onde se conclui que o Autor não deve ser qualificado como Deficiente das Forças Armadas, o que mereceu o despacho final de concordância do Secretário-geral do Ministério da Defesa nacional, datado de 3 de Outubro de 2008 (fls. 142-151, que aqui se dão como inteiramente reproduzidas) (alínea V da matéria de facto dada como assente no despacho saneador);
22 - As sequelas apresentadas pelo Autor têm nexo de causalidade com o acidente ocorrido em 10 de Setembro de 1961 (nº1 da resposta à base instrutória);
23 - Caracterizadas inicialmente por paralisia dos membros inferiores (nº2 da resposta à base instrutória);
24 - Sofreu dores nos membros atingidos (nº3 da resposta à base instrutória);
25. Os danos corporais permanentes caracterizam-se, por:
- a.Atrofia muscular do braço esquerdo
- b.Atrofia muscular do antebraço esquerdo
- c.Atrofia muscular da mão esquerda
- d.Atrofia muscular da coxa esquerda
- e.Atrofia muscular da perna esquerda
- f.Atrofia muscular dos membros da perna esquerda (gémeos)
- g.Atrofia muscular da nádega esquerda
- h.Diminuição da massa muscular
(nº5 da resposta à base instrutória);
26 - Os danos físicos do examinando correspondem à lesão do ciático poplíteo externo à esquerda (nº6 da resposta à base instrutória);
27 - A lesão do ciático do popliteo externo resultou do acidente sofrido pelo Autor, em 10 de Setembro de 1961 (nº7 da resposta à base instrutória);
28 - Verifica-se cofose do ouvido esquerdo (nº12 da resposta à base instrutória);
29 - A lesão descrita em 24. e 25. é resultado de um rebentamento com engenho explosivo (nº13 da resposta à base instrutória);
30. O rebentamento de um engenho explosivo é idóneo a provocar a lesão descrita em 24 ou 25 (nº14 da resposta à base instrutória);
31 - As lesões, no seu conjunto, são compatíveis com o acidente ocorrido a 10 de Setembro de 1961, caracterizado pelo salto de uma viatura militar em andamento, com embate violento no solo, devido ao rebentamento de engenho explosivo (nº15 da resposta à base instrutória);
32 - Existe relação de causalidade, face ao histórico clínico do examinando, entre o acidente e as lesões em causa (nº16 da resposta à base instrutória.);
33 - A não ter sido efectuado o tratamento imediato destas lesões poderão as mesmas ter sido agravadas (nº17 da resposta à base instrutória);
34 – O desenvolvimento rápido das lesões relativas à atrofia muscular verificada (ver nº 18 da base instrutória e sua resposta ou ver facto não provado nº) não é característica típica, pode ter ocorrido neste caso (nº19 da resposta à base instrutória);
35 - A lesão no ouvido esquerdo foi de desenvolvimento rápido, culminando na perda total da audição (nº20 da resposta à base instrutória);
36 - Por estudo radiográfico da coluna cervical é possível a existência de uma lesão do corpo C5 com sugestão de retropulsão de todo o corpo vertebral (nº21 da resposta à base instrutória);
37 - Essa sequela atinge maior expressividade do ângulo Antero-inferior deste corpo vertebral (nº22 da resposta à base instrutória);
38 - Essa lesão é de natureza não recente (nº23 da resposta à base instrutória);
39 - Apresenta falta de força nos membros inferiores esquerdos (nº24 da resposta à base instrutória);
40 - As lesões descritas impossibilitam a deslocação normal do examinando (nº25 da resposta à base instrutória);
41 - Tendo por isso grandes dificuldades a percorrer pequenas distâncias (nº26 da resposta à base instrutória);
42 - Tem necessidade de realizar esforços acrescidos para realizar actividades e exercícios rotineiros (nº27 da resposta à base instrutória);
43 - Não conseguindo realizar actividades e exercícios pesados (nº28 da resposta à base instrutória);
44 - Foram estas lesões irreversíveis (nº29 da resposta à base instrutória);
45 - É habitual que tenha de tomar medicamentos até à actualidade (nº32 da resposta à base instrutória.);
46 - É habitual que tenha como consequência dos danos corporais dores e frequente mal-estar (nº33 da resposta à base instrutória);
47 - Os dados clínicos e as informações do próprio Autor constantes do processo elaborado no ano de 1961 contribuíram significativamente para o diagnóstico (nº34 da resposta à base instrutória);
48 - À época poderia ter sido proferida uma decisão clínica diferente (nº35 da resposta à base instrutória);
49 - O Autor ficou a padecer de uma IPP de 44% (nº36 da resposta à base instrutória).
QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
São as seguintes as questões de que cumpre conhecer:
_Recurso do MDN ( se o acórdão recorrido errou ao entender estar preenchido o requisito do nexo de causalidade)
_ Recurso do JS. … ( erro do acórdão na fixação da data de reporte dos efeitos do reconhecimento de DFA)
