Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul
D. .. R... instaurou a presente ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias contra o Serviços de Estrangeiros e Fronteiras – Ministério da Administração Interna, na qual pede se intime a entidade requerida a decidir, com carácter de urgência, a pretensão por si formulada em 07/11/2020, em concreto o pedido de concessão de autorização de residência a seu favor, e, em consequência, a emitir o título de residência em causa; ou, caso assim não se entenda, que se considere que a pretensão em causa foi objeto de deferimento, com o que requer a declaração do deferimento tácito da mesma, por força do decurso do prazo legal de decisão; mais requer a aplicação à entidade requerida da sanção pecuniária compulsória prevista no artigo 169.º do CPTA, a fixar por cada dia de incumprimento da sentença.
Por decisão datada de 24/04/2023, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa indeferiu liminarmente o requerimento inicial.
Inconformado, o autor interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“A) O Tribunal a quo faz um interpretação errada da Lei e ignora a Jurisprudência assente no STA e TCA SUL sobre a idoneidade do presente instrumento legal.
B) A Intimação para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias é o Unico instrumento legal adequado para a defesa dos interesses do Requerente os quais estão
C) E o instrumento legal mais adequado na defesa dos valores constitucionais em jogo.
D) O uso da providência cautelar pela sua precariedade é incerto no seu desfecho.
E) Depende de uma Ação principal que poderá demorar anos e anos.
F) Somado a isso o Réu SEF recorre atualmente das providências cautelares.
G) O que aumenta ainda mais a incerteza do Requerente.
H) O Existe jurisprudência no TCA-SUL assente sobre a idoneidade do presente instrumento legal e ainda no STA.
I) Existe desde 2019 uma reversão Jurisprudencial.
J) 0 Requerente vê ameaçada a sua identidade em território nacional o seu emprego, está a pagar impostos e não vê reconhecidos os seus direitos.
K) Especial enfâse para o processo n° 2906/22.7 BELSB de 23/02/23 e processo n° 3682/22.9 BELSB de 31.03.23 do TCA SUL.
L) O tribunal a quo recusa-se a acatar as posições recentes do do TCA SUL e do STA.
M) Estão ultrapassados em muito os prazos legais previstos no artigo 111 1 do CPTA
N) Não existe tempo a perder devendo o R. SEF ser devidamente Intimado a decidir e a emitir o respectivo título de residência ao Autor.
O) Violaram-se os artigos 1º,2º,12º,13º, 15º,26º, 27º,36º,67º,68 da Constituição da República Portuguesa e ainda o artigo 109º CPTA e ainda o art.º 88º nº 2 das Leis 59/17 e Lei 102/17 e ainda artes 5º,8º,10º,13º todos do CPA e ainda art.° 637º e 639º do CPC.”
A entidade requerida não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, por entender, em síntese, que atenta a forma como o recorrente configurou a respetiva causa de pedir, da mesma não resulta a alegação de factualidade que permitisse concluir pela verificação dos referidos requisitos da indispensabilidade e da subsidiariedade, ou seja, que no caso a tutela dos alegados direitos do requerente impunha o recurso à ação de intimação, por não pode ser assegurada, em tempo útil, através de uma ação administrativa não urgente acompanhada do decretamento de uma providência cautelar.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
A questão a decidir neste processo cinge-se a saber se ocorre erro de julgamento da decisão recorrida ao rejeitar liminarmente a presente intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, por falta dos respetivos pressupostos.
Consta da decisão recorrida a seguinte fundamentação:
“O requerente socorre-se de imputações genéricas, sem uma precisa especificação das condutas, nomeadamente do tempo e lugar em que ocorreram, que é o mesmo que dizer que o requerente não concretiza, pois, qualquer situação devidamente substanciada/concretizada, no caso concreto de D... R... (requerente), da qual resulte a indispensabilidade de que a decisão de mérito seja proferida num processo urgente (e não numa ação administrativa), não dando, por conseguinte, satisfação ao ónus de alegação e de prova que lhe estava cometido, de acordo com as regras gerais de repartição do ónus da prova, no sentido de demonstrar a imprescindibilidade do recurso ao presente meio processual, por não ser possível, em tempo útil, o recurso a uma ação administrativa comum, e que a concessão de autorização de residência a seu favor, a título provisório, era, no caso concreto de D... R... (requerente), insuficiente.
Com efeito, refira-se, (e a título de exemplo), que o requerente nada alegou – e, portanto, nada provou – no sentido de que, se a decisão de mérito não for proferida num processo urgente, haverá (i) uma perda irreversível de faculdades de exercício do direito em causa (direito a residir (legalmente) em Portugal e a ser portador do respetivo título de residência); e/ou (ii) uma qualquer situação de carência pessoal ou familiar em que esteja em causa a imediata e direta sobrevivência pessoal de alguém (cumpre salientar que, a este propósito, o requerente limitou-se a afirmar que tem de pagar na integralidade as taxas para ter acesso ao sistema de saúde). (…)
Mesmo que se verificasse alguma urgência na tutela requerida, não existe qualquer indício de que essa urgência não pudesse ser acautelada provisoriamente (por meio de tutela cautelar com eventual decretamento provisório da providência a requerer), enquanto o requerente aguardasse a decisão de um processo principal condenatório (não urgente).
Com efeito, o legislador relaciona o requisito da impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, próprio da intimação do artigo 109.º do CPTA, com a indispensabilidade da célere emissão de uma decisão de mérito para assegurar a tutela de direitos, liberdades e garantias em tempo útil; o que permite caracterizar a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias como meio processual subsidiário relativamente aos outros meios processuais previstos no CPTA, nomeadamente, quando em confronto com a tutela cautelar (urgentíssima).
Nos casos em que essa tutela requerida possa ser efetivamente assegurada pelo recurso aos demais meios processuais, nomeadamente, por ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, o processo de intimação regulado nos artigos 109.º e ss. do CPTA não deve ser admitido. (…)
[No caso] (i) a emissão da autorização de residência a favor dos requerentes, decretada por via do uso de tutela cautelar, não constitui um situação irreversível, podendo ser revogada pelo Tribunal (Cf. artigo 124.º n.º 1 do CPTA); e (ii) caso se conclua pela manifesta urgência na resolução definitiva do caso, o que a invocada «efetividade» poderá justificar, parece que seria adequada a solução prevista no artigo 121.º do CPTA, reunidos que estejam os respetivos pressupostos processuais. (…)
Termos em que, para lá da falta de comprovada urgência na presente ação, não se encontra verificado também o pressuposto específico da subsidiariedade da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias”.
Tem razão o Tribunal a quo quanto à falta de verificação da subsidiariedade da intimação, pelo que a presente ação se encontrava desde logo votada ao insucesso.
Ainda que as regras da experiência permitam configurar que a falta da autorização de residência coloca em risco direitos do requerente, na medida em que se encontram restringidos enquanto não ocorrer pronúncia quanto à sua pretensão.
Impõe o citado artigo 109.º, n.º 1, do CPTA que, para além da intimação se revelar indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.
Prevê este normativo uma necessária relação de subsidiariedade entre o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias e a providência cautelar, estabelecendo que apenas se pode recorrer à intimação caso os interesses do autor não possam ser acautelados através do decretamento provisório da providência.
Caso possam ser acautelados, prevê-se então a possibilidade de convolação do processo de intimação em processo cautelar, cf. artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA.
Como se assinalou no acórdão deste TCA Sul de 25/05/2023, proferido no processo n.º 806/22.0BEALM, na apreciação de caso semelhante ao destes autos, “a provisoriedade própria da tutela cautelar impede que o tribunal antecipe os efeitos da decisão principal em termos tais que essa antecipação seja irreversível e definitiva para o futuro. (…) [A] concessão da autorização de residência a título provisório não contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória, pois, de acordo com o estatuído no art. 75º n.º 1, conjugado com o art. 90º-A n.º 2, do DL 23/2007, de 4/7, a autorização de residência aqui em causa é válida pelo período de dois anos contados a partir da data da emissão do respetivo título e é renovável por períodos sucessivos de dois anos, pelo que, caso a ação principal improceda, tal implicará a caducidade da autorização de residência concedida a título provisório (ou da respetiva renovação), ou seja, é possível reverter os efeitos criados, isto é, a concessão de autorização de residência a título cautelar não se tornaria irreversível.
Dito por outras palavras, os limites da tutela cautelar, impostos pela provisoriedade que a estruturam, consentem a concessão da autorização de residência a título provisório, por esta não conduzir a uma situação definitiva e irreversível, isto é, por não levar ao esgotamento da respetiva ação principal.”
Entendimento já anteriormente adotado nos acórdãos do STA de 16/02/2017, proc. n.º 0108/17, e deste TCA Sul de 06/02/2014, proc. n.º 10704/13, de 15/12/2016, proc. n.º 1453/16.0BELSB, de 15/12/2016, proc. n.º 1668/16.1 BELSB, de 16/02/2017, proc. n.º 1663/16.0BELSB, de 16/02/2017, proc. n.º 1753/16.0BELSB, de 05/07/2017, proc. n.º 532/17.1BELSB, de 05/04/2018, proc. n.º 2442/17.3BELSB, e de 13/08/2023, proc. n.º 924/23.7BELSB.
No caso vertente, constata-se que o decretamento provisório da providência cautelar, com a consequente apreciação liminar do pedido do requerente, acautela devidamente os seus direitos até à decisão da causa principal, na medida em que, caso lhe seja perfuntoriamente reconhecida a bondade da pretensão que apresentou, estará a partir de então temporariamente munido da autorização que almeja.
Sendo certo que inexiste aqui o fator de irreversibilidade desta concessão da autorização, precisamente por se tratar de uma autorização provisória, característica inerente aos processos cautelares, que relega a resolução definitiva do litígio para a ação principal.
Por outro lado, a manutenção da incerteza quanto à concessão definitiva da autorização de residência até à decisão da ação principal é algo de inerente a este tipo de litígios.
Concluiu-se, pois, que não se mostra verificado este pressuposto de utilização do meio processual intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.
Por outro lado, não vem suscitada nesta instância recursiva a questão da notificação para convolação em providência cautelar, prevista no artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA, pelo que não se afigura possível conhecer aqui da mesma.
Como tal, será de manter o juízo de rejeição da decisão recorrida, assim se negando provimento ao recurso.
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desembargadores deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.
Sem custas.
Lisboa, 24 de abril de 2024
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Lina Costa – em substituição, com declaração de voto)
(Ricardo Ferreira Leite)
Declaração de voto:
Concordo com o sentido da decisão, mas não com a respectiva fundamentação, mormente na parte em que desconsidera o entendimento expendido na sentença recorrida de que o requerente não cumpriu com o ónus da alegação e prova da exigida urgência e indispensabilidade do uso da acção de intimação, prevista no artigo 109º do CPTA, e considera que as regras da experiência permitem configurar que a falta da autorização de residência coloca em risco direitos do requerente, na medida em que se encontram restringidos enquanto não ocorrer pronúncia quanto à sua pretensão.
Lina Costa