0372/13.7BEMDL-A - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO 1. ASSOCIAÇÃO HUMANITÁRIA DOS BOMBEIROS VOLUNTÁRIOS DE …, executada nos presentes autos de execução intentada por A..., S.A., vem interpor recurso de revista do Acórdão de 1.07.2022 do TCAN, que negou provimento ao recurso que interpusera da sentença do TAF de Mirandela, de 31.03.2021, - no âmbito do pedido de execução da sentença proferida nos autos de contencioso pré- contratual, proc. n° 372/13.7BEMDL contra a ora Recorrente, _ e julgara a ação parcialmente procedente, condenando "... a entidade executada a pagar à exequente a quantia de 120.000,00€ (cento e vinte mil euros), acrescida de juros de mora a contar da presente decisão e até efectivo pagamento, e absolvendo-a do demais peticionado; ... o pagamento das custas processuais, na proporção de 18% para a exequente e 82% para a entidade executada" 2. Para tanto, alegou em conclusão: “1ª (...) Posto isto: i) Da interpretação do teor das decisões proferidas na ação declarativa: 18.ª Em primeiro lugar cumpre contestar e fazer uma ressalva ao que vem descrito no Acórdão recorrido pelo tribunal a quo, especificamente quando os Exmos. Venerandos Desembargadores, quanto à posição do “resultado garantido”, referem que a própria recorrida admitiu essa posição na carta que remeteu à recorrida em 14-10-2015, invocando justa causa de inexecução. Ora, a recorrente não admitiu essa posição, pois em nenhum dos pontos 15°, 16°, 17° e 18° daquela missiva a recorrente admite essa posição. A recorrente limita-se a transcrever o que consta do dispositivo da Sentença, mais declarando que não pode praticar os atos determinados na sentença quando na realidade a obra que seria objeto desse contrato há muito que já estava construída e concluída. Em nenhum ponto daquela missiva a recorrente interpreta o conteúdo da sentença e do Acórdão que se lhe seguiu. 19. a Aliás, o Exmo. Sr. Juiz Relator do Acórdão recorrido, que também subscreveu o Acórdão no processo declarativo, acaba também por não interpretar, nem explicar, o sentido da sua decisão, e nem contestar ou refutar a interpretação realizada pela recorrente no seu recurso no âmbito do processo executivo. Simplesmente, aquela alínea d) do petitório da ação declarativa é interpretada literalmente. 20. a No entanto, entende a recorrente que a interpretação do teor da Sentença e do Acórdão proferidos no âmbito do processo declarativo tem de ser devidamente concatenado com o que consta do dispositivo de cada decisão, e ainda que o dispositivo daquelas decisões possa contrariar o teor e fundamentação da decisão. 21. a Com efeito, recorde-se que no processo principal, ou seja no processo que deu origem aos presentes autos executivos, verificamos que lá a aqui recorrida invocou diversos vícios do procedimento. Nesses autos pugnou, para além do mais, pela exclusão da proposta vencedora da B..., alegando diversos fundamentos. Pugnou ainda pela desvalorização da proposta da B..., em comparação com a da A…. E a verdade é que o TAF de Mirandela haveria de julgar procedente alguns dos fundamentos invocados. 22. a Ou seja, o TAF de Mirandela julgou que a proposta vencedora da B... deveria ter sido excluída, e ainda que essa proposta apresentava uma incongruência entre o plano de mão-de-obra e o plano de equipamentos, daí que não pudesse ser valorada com a nota de “100” no fator ou subfactor respetivo. 23. a Concluindo ainda o TAF de Mirandela que “e se a proposta da contra- interessada deveria ter sido excluída, então a proposta da A. deveria ter sido graduada em 1° lugar”, dando assim como procedente o pedido formulado na al. d) da PI. 24.ª Sucede que, após o recurso da Associação Humanitária dos Bombeiros de …, o Tribunal Central Administrativo do Norte haveria de julgar procedente os motivos apresentados pela Associação para a não exclusão da B.... O recurso foi parcialmente procedente, anulando a decisão do TAF de Mirandela para a exclusão da B..., aspeto que nem o tribunal de primeira instância nem o tribunal a quo sequer fazem referência. 25.ª Portanto, após a decisão do TCA Norte o que ficou foi apenas um subfactor que no entendimento dos tribunais não poderia ser valorado com a nota máxima, isto é, com a nota de 100. 26. a Ora, se a obra não estivesse já concluída o que ia acontecer para cumprimento e execução do sentenciado pelos tribunais é que a Associação Humanitária dos Bombeiros de … teria de retomar o procedimento do concurso exatamente onde ele foi impugnado, ou seja, na fase do procedimento atinente à elaboração do Relatório Final do Júri, e isso, teria 2 consequências essenciais: A primeira, é que a Entidade Contratante não podia pura e simplesmente colocar a Exequente em 1° lugar e adjudicar-lhe a obra, A Entidade Contratante teria de notificar os demais concorrentes propondo o que Júri entendesse por bem, notificando-as para se pronunciar. Ou seja, no fundo a Entidade Contratante teria de fazer um novo relatório preliminar. A segunda, é que a Entidade Contratante teria de reavaliar todas as propostas admitidas, incluindo a da B... (que o TCAN acabaria por julgar que não deveria ser excluída) e a da Exequente A…. 27.ª Será este, na perspetiva da recorrente, o funcionamento correto das regras do contencioso anulatório. Funcionamento das regras que o tribunal a quo também não explica, como lhe competia, fundamentando a sua decisão por referência às alegações da recorrente, pois a recorrente sabe o que consta daquela alínea d) do petitório, e, com humildade, não alcança é a interpretação dos tribunais para que se chegue àquela conclusão. 28. a Daí que a posição da recorrente seja a de que não existirá posição de resultado garantido, pois estaremos antes perante uma perda de oportunidade, de chance, por existir inexecução. (Cfr. Acórdão do TCAN de 05-03-2021, Processo 777/08.5BEPNF , Acórdão do TCAN, processo 814/2000, Acórdão do TCAN, processo 1119/08.5BECBR , de 11-10-2013, Acórdão deste TCAS de 30.11.2012, Proc. n.° 00682-A/2002). 29.ª No caso concreto, a recorrente pugna pela perda de oportunidade ou, então, pela perda de chance, pois que a anulação do concurso teria a consequência de a entidade contratante ter que recolocar o concurso na fase de apreciação das propostas, ou seja na fase do relatório preliminar. 30.ª Considera a recorrente que não esteve bem o tribunal a quo a confirmar um montante indemnizatório que considera estar acima até das reais probabilidades de lucro que a recorrida teria, daí que a amplitude da indemnização pedida pela Exequente e atribuída pelas instâncias, não tem correspondência com os factos e o direito aplicável à situação dos autos. Não poderia o tribunal a quo quantificar as perdas da Exequente pelo valor peticionado a título de lucro que ela alegadamente perdeu pela obra toda, ou pela demonstração dos resultados por natureza, mas apenas aferir de uma percentagem, em juízo de equidade, de acordo com o probatório. 31.ª Com efeito, convocados os considerandos de enquadramento melhor alegados no corpo das alegações e o quadro factual apurado, para fixar essa indemnização o tribunal teria de ter em conta: Que, em resultado hipotético de uma anulação do concurso, mais propostas iam ser reavaliadas em sede de relatórios preliminar e final, e estamos a falar de cerca de 14 propostas, para além da proposta da exequente, sendo certo que as primeiras propostas classificadas teriam sempre de ser reavaliadas na análise comparativa final. Que, entre a data do relatório final do concurso, o qual o tribunal decidiu anular, e a presente data, já decorreram cerca de 8 anos. Que, precisamente, o que foi impugnado e anulado foi o Relatório Final do Júri, o que nem sequer é um ato impugnável e apenas representa uma proposta de decisão; Que, não se pode dar como certo que o contrato público seria assinado com a Exequente, até porque se desconhece se a Exequente cumpriria a fase de habilitação. Que a Associação é uma Associação Humanitária, é uma Associação que goza de interesse público, que tem carácter humanitário, que presta assistência à comunidade, que atua em solidariedade social, que combate incêndios, que socorre populações, que é importante em matéria de urgência pré-hospitalar; Que a Associação não tem meios para pagar o pedido pela Exequente e nem o valor indemnizatório fixado pelo tribunal; Que a obra só foi realizada porque a Associação teve ajudas comunitárias e do Governo, tendo sido inclusivamente uma imposição legal; Que mesmo no caso de uma reformulação do relatório final do Júri, em execução de uma anulação do tribunal, a Associação não poderia adjudicar a obra à A…, porque iria perder o financiamento. Que se não existisse o financiamento dos fundos comunitários a obra nunca seria executada; Que os valores da proposta vencedora da B... cumpriam o estipulado das variações de preços, dos máximos e mínimos, sendo a proposta mais vantajosa. Que a recorrida não deixou de laborar; Que a recorrida não teve os custos que teria para a realização da obra; Que, só o pagamento de vencimentos a 2 trabalhadores qualificados para o acompanhamento daquela obra (um engenheiro e um encarregado, por exemplo) seria suscetível de perfazer o valor atribuído pelo tribunal a quo a título de indemnização. Que os anos de 2012 e 2013 representaram os anos de maior crise de sempre do sector da construção civil (facto notório). 32.ª Para fixar a indemnização as instâncias a quo não tiveram ainda em conta a vantagem económica final que a oportunidade de adjudicação poderia proporcionar e a probabilidade que o lesado (aqui Recorrido) teria de alcançar, sendo necessário para tal a análise de critérios subjetivos como o valor da proposta da Recorrida, o valor da empreitada, o tempo de execução de contrato, o valor da proposta dos outros concorrentes, a diferença entre a proposta apresentada e o custo de realização da obra. 33.ª No caso em apreço, como supra expressamente se invocou, desconhece- se se o Recorrido iria obter uma vantagem económica ou se pelo contrário iria evitar um prejuízo, assim como se desconhece todo o conteúdo dos documentos contabilísticos daquela relativa ao concurso impugnado, pelo que, nunca poderiam as instâncias elaborar um juízo de equidade nos termos em que o fizeram, tendo apenas como suporte uma certeza de que a obra lhe seria adjudicada e a invocação por parte da Recorrida da obtenção de um lucro que a mesma nem sequer conseguiu provar. Meras presunções e desfeadas interpretações não podiam ser acolhidas em sede de cálculo do valor correspondente à indemnização a atribuir ao Recorrido. 34.ª Por todas estas razões, o juízo de equidade realizado pelo tribunal a quo não ponderou devidamente os elementos factuais pertinentes, e por forma a balizar os contornos a dar à indemnização, e desconsiderou ainda princípios estruturantes do direito, tal como o da justiça e o da proibição do enriquecimento sem causa. Sem prescindir, mesmo que assim não se entenda, mais se alega o seguinte: ii) Do quantum indemnizatório: 35.ª Considerando o teor do Acórdão recorrido, que aqui se transcreveu integralmente, cumpre alegar que a recorrente continua a discordar do entendimento propugnado pelo Tribunal a quo em sede de apreciação jurídica, considerando ainda que o valor indemnizatório concedido pelas instâncias representa um benefício injustificado a uma parte processual que não fez sequer prova concreta dos danos, para além de que a jurisprudência semelhante ao caso em que existirá a tal “posição de resultado garantido" não atribuí indemnizações na ordem dos 90% do valor peticionado. Senão repare-se: 36.ª Antes de mais, propugna a recorrente a posição jurídica de que no âmbito dos processos de execução não caberá o pedido de pagamento de uma indemnização por responsabilidade civil extracontratual, por ato ilícito e culposo, relativa a danos emergentes e lucros cessantes. 37. a A sentença constitui caso julgado nos precisos termos em que julga, sendo certo que na Sentença exequenda não se averiguou de quaisquer danos provocados pelo ato então impugnado relativamente à ora Exequente. E nem isso se fez no âmbito da Sentença e Acórdão recorridos. Assim, um pedido de indemnização por esses danos não caberá no âmbito do julgado. 38.ª A fase declarativa que ocorreu no presente processo de execução foi abreviada e sumária, tanto que a recorrida nem sequer provou os danos que alega, a margem de lucro que perdeu, e nem as despesas ou encargos, como consta do teor da sentença. De facto, a complexidade dos pedidos indemnizatórios que foram realizados é incompatível com a produção de prova que se realizou, pois exigia-se uma ampla e complexa indagação factual, com a produção de prova testemunhal capaz e eventualmente pericial a isso inerente, nomeadamente, para a averiguação do nexo de causalidade e dos danos efetivamente verificados. Acresce que, 39.ª Para além de não se poder determinar no âmbito do processo executivo uma indemnização para reparação dos danos causados pelo ato ilícito, também no caso concreto se reitera que a indemnização a arbitrar nunca poderia assumir como certa a adjudicação do concurso e a celebração do contrato. 40.ª E mesmo que o assuma, a verdade é que uma indemnização fixada por equidade em 90% do valor peticionado (nem sequer é do valor provado) é extremamente exagerada, pois jamais um valor de 120.000,00 € de indemnização pode ser considerado como equitativo, necessário, justo e proporcional ao caso concreto. 41.ª Por conseguinte, no caso concreto, sem explicar ou concretizar qual a vantagem económica final que a oportunidade poderia proporcionar à exequente, e sem fixar um grau de probabilidade que a exequente teria de a alcançar, o Tribunal de 1 a instância fixou uma indemnização por equidade (confirmada pelo tribunal recorrido) tendo por base o valor peticionado, ou seja o valor constante da p.i. de execução, arbitrando o valor de 120.000,00 €, correspondente a 87% do valor da p.i. Reitere-se, 87% daquele valor, mesmo admitindo as instâncias que “a exequente não demonstra concretamente os danos que gerou a preclusão da sua participação no procedimento concursal, nem a margem de lucro esperada, custos e despesas que invoca, que não sustente em concretos documentos, análises económicas ou outras”. 42.ª Ora, se a Exequente não o demonstrou, e nem precisou de demonstrar já que as instâncias lhe atribuíram quase 90% do que pediu, se a Exequente não cumpriu o seu ónus da prova, se a Exequente não juntou documentação concreta, questiona-se que contraprova poderia a Executada realizar... Daí que um julgamento assim realizado afronte, manifestamente, «as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida” (cfr. Ac. do STJ, de 17-09-2014, proc. n° 158/05.2PTFUN.L2.S2 ). 43. a Além do mais, mesmo que se admita a posição do resultado garantido, entende a recorrente que deveria o tribunal a quo, ao invés de assumir os critérios fixados pelo Acórdão do STA, de 26/09/2012, processo 0429A/03, seguir a jurisprudência mais atual do Supremo Tribunal Administrativo, designadamente a do Acórdão do STA, de 13-07-2021, Processo 1676/14.7BEPRT-A . 44.ª Com efeito, a «indemnização por causa legítima de inexecução» visa ressarcir um dano autónomo que se traduz no «facto da inexecução», sendo relativamente a este dano que «deverá ser efetuado o juízo de causalidade» quanto aos prejuízos que o devem densificar. 45.ª Na verdade, sendo o dano indemnizável o facto da inexecução, resulta que não devem ser tidos em conta, na densificação do respetivo montante indemnizatório, todos os danos indemnizáveis no âmbito da responsabilização subjetiva da Administração com base na sua conduta ilegal, mas apenas aqueles que consubstanciam - no caso concreto - a perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória teria proporcionado ao exequente [entre outros, Acórdão do STA de 25.02.2009, in R°47472A]. Isto porque esta indemnização - pelo facto da inexecução - tem natureza sucedânea relativamente à reconstituição em espécie, ou seja, relativamente à reconstituição da situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado [ artigos 563° do CC e 173°, n°1, CPTA]. 46.ª Visando a indemnização sucedânea em causa, como salientamos, compensar o dano autónomo que se traduz no «facto da inexecução», isto significa que, nos casos em que o tribunal deva, nos termos assinalados, considerar no respetivo montante indemnizatório os danos que integram o interesse contratual positivo, não é a atribuição de indemnização pela totalidade desses danos que está em causa. 47.ª É que, se surge como injusta a privação da execução da sentença anulatória sem qualquer indemnização, também não parecerá justo indemnizar o exequente, sem mais, pela perda de benefícios causalmente ligados a uma efectiva execução do contrato. Esta visão de tudo ou nada revelar-se-ia contrária à justiça, e não é a que decorre da lei. 48.ª O “montante” da indemnização, ao visar ressarcir o exequente pelo dano autónomo da inexecução, nos casos em que deva ser contemplado o interesse contratual positivo, deve ser aferido, mormente, através da ponderação do valor da «perda de benefícios» que a celebração e a execução do contrato traria para o exequente, sendo tal valor caldeado, nomeadamente, pela circunstância de se tratar de indemnização sem efectiva execução do contrato. 49.ª E nos casos em que não seja possível determinar, com o necessário rigor, quer o grau de probabilidade da celebração do contrato com o exequente, quer o valor dos benefícios perdidos com a falta da sua execução, será a equidade a ditar a «fixação do quantum indemnizatório», dentro dos limites provados [ artigo 566° , n°3, do CC ], 50.ª Considerando o caso concreto, perante os «dados factuais provados», as instâncias concluíram pela «certeza» de que a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado conduzia à adjudicação do contrato à exequente, e à sua celebração e execução por ela. Deste modo, a exequente estava em situação de poder alcançar a celebração e execução do contrato, isto é, estava investida de uma oportunidade real disso acontecer, e de tal modo que era possível estabelecer um nexo de causalidade adequada entre a ilegalidade cometida e os lucros cessantes. 51.ª Sucede que, no caso concreto, a exequente alegou na causa de pedir da sua petição de execução “nas suas obras a exequente, como na agora em questão aconteceu, considera sobre o preço apresentado, uma margem de lucro de 16,7 %, sendo que 5% são lucro puro, 10% são para encargos de estrutura (administração, funcionários, máquinas, etc.), e 1,7 % são para encargos de estaleiro central (que tem um custo anual de 170.000,00 €)”. 52.ª Ou seja, a proposta da Exequente no âmbito do Concurso era de 843.521,95 €, o que atenta a margem de lucro de 16,7 % corresponde ao valor de 140.868,16 €, peticionado pela recorrente. Sucede que o valor do lucro puro, como a própria exequente alegou, seria de 5%, no valor de 42.176,09 € (843.521,95 € x 5 /100), sendo certo que a exequente também acabou por não ter encargos com a estrutura e com o estaleiro central. 53.ª Pelo que a indemnização determinada por equidade pelas instâncias a quo, para além de ultrapassar os limites do que se tem por provado (tanto que nada se provou em concreto), em violação ao referido no artigo 566° , n.° 3, do CC , também atribuí um montante indemnizatório muito acima do lucro puro alegado pela Exequente. 54.ª Convém ainda notar, que o juízo realizado pelas instâncias sobre a expectativa segura da adjudicação do contrato e sua execução pela exequente não se esgota num «julgamento de facto» - ver, a tal respeito, PAULO MOTA PINTO, in «Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo», volume II, Coimbra, 2008, páginas 1353/1354 -, uma vez que depende, também, da ponderação e aplicação de normas do respectivo regime legal da contratação pública. 55.ª A verdade é que, analisada a probabilidade de adjudicação à exequente, e à luz do estipulado no artigo 79° do Código dos Contratos Públicos [CCP] - sobre «causas de não adjudicação» - poderia não haver lugar a adjudicação, tanto que se o procedimento não avançasse a entidade perderia os fundos comunitários necessários. 56.ª Ademais, mesmo que houvesse adjudicação, a verdade é que não seria segura a celebração e execução do contrato com a Exequente, pois que desconhecemos se a exequente apresentaria, ou não, a totalidade dos documentos exigidos para a habilitação - artigos 77° , n.° 2, 81° e seguintes do CCP. 57.ª O artigo 566° , n.° 3, do CC , preceitua que “o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”. Contudo, nenhum limite foi dado como provado, interpretando-se a lei no seu sentido literal, ou seja dentro dos limites que se tiver por provados, e não dentro dos limites do que for peticionado. O que significa que as instâncias violaram o artigo 566°, n.° 3, do C.C. 58.ª Finalmente, na senda da jurisprudência que aqui se invocou, nunca as instâncias fixaram um grau de probabilidade para se determinar o quantum indemnizatório, pois nunca expressamente o fizeram constar do decidido, sendo certo que, como se disse, o valor pelo qual foi a Executada condenada está próximo dos 90% do pedido formulado pela Exequente. 59. a De facto, será relativamente ao grau de probabilidade que deverá ser determinado o quantum indemnizatório devido pelo “facto da inexecução”, e se a forte probabilidade referida aponta para a ponderação da indemnização pelo interesse contratual positivo, então, considerando o montante dos lucros cessantes - salientando-se que nenhum facto foi dado como provado quanto a isso, mas considerando os 5% de lucro puro alegados pela p.i. (já que para os tribunais basta o peticionado e não a prova) -, então o quantum indemnizatório devido à exequente pelo facto da inexecução deverá rondar 32% do total do valor peticionado de 137.918,16 €; ou seja, em termos concretos, e mediante juízo de equidade devidamente explicitado e fundamentado, esse quantum deve fixar-se em cerca de 43.000,00€, correspondente a cerca de 5% do valor total da proposta da Exequente no âmbito do concurso público, sendo esse o valor justo e devido à aqui recorrida pelo facto da inexecução. 60. a Ao decidir como fez, o Tribunal a quo violou, entre outros, os artigos 227° e 566° do CC , 566°, n.° 3, do CC, os artigos 45° , 166° , 173° e 178° do CPTA, os artigos 3° , 7° e 8° do CPA , e os artigos 18° e 266°, números 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa. Nestes termos e nos melhores de direito, deve a decisão recorrida nas partes aqui impugnadas ser revogada, substituindo-a por outra que determine a procedência do presente recurso, conforme alegado e concluído, seguindo-se os demais termos legais, assim se fazendo a costumada e boa JUSTIÇA.” 3. A exequente, ora Recorrida apresentou as suas contra-alegações, concluindo: “A - (...) H - Por todas as razões invocadas, não se verificando o circunstancialismo previsto no art° 150° do CPTA, a revista não deve ser admitida. SEM PRESCINDIR I - A douta sentença dada à execução julgou procedente o seguinte pedido formulado pela ora recorrida: “d) A condenação da ré à prática de todos os actos devidos, necessários e adequadas à avaliação e classificação em 1º lugar da proposta apresentada pela aqui autora, no âmbito de tal procedimento, fazendo nova ordenação das propostas, sem reincidir nos erros cometidos que se enumeração, com vista à prática do correspondente acto de adjudicação e consequente celebração do contrato com a autora” J - E a recorrente nunca teve dúvidas sobre o teor da condenação como resulta inequívoco da carta que ela elaborou e remeteu à recorrida em 14/10/2015, invocando justa causa de inexecução (doc. n° ... da petição de execução). J - Por isso, não se percebe, até porque é contraditório, que a recorrente invoque causa legítima de inexecução, por um lado, e diga que não teria obrigatoriamente de qualificar a recorrida em 1 o lugar do concurso, por outro. K - Por isso, não tem qualquer sentido a alegação da recorrente de que não tinha obrigatoriamente de classificar a recorrida no 1º lugar do concurso e, como é nesta afirmação falsa que a recorrente se baseia para defender que a recorrida só poderia ser indemnizada pela perda de chance, bem como que, como esta deve ser classificada como perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade de “chance”, incorrecta é a afirmação de que a recorrida não tem direito a qualquer indemnização (como o facto que sustenta o silogismo é falso, a conclusão está totalmente comprometida). L - No caso concreto a indemnização terá de abranger o lucro que a recorrida teria auferido caso tivesse celebrado e executado o contrato, porquanto nesses casos não se está apenas perante uma mera expectativa ou possibilidade de o contrato lhe ter sido atribuído, mas sim perante uma efectiva certeza quanto a tal situação. M - Em suma, o caso é de responsabilidade civil pelo incumprimento de uma obrigação reconhecida em sentença. N - A recorrente em lado nenhum diz qual o valor indemnizatório que consideraria equitativo, nas circunstâncias concretas do caso em apreço. O - Isto porque a recorrente não pugna pela redução do valor da indemnização; pretende a absolvição do pedido o que, pelos motivos atrás referidos, não pode merecer tutela deste Tribunal superior. TERMOS EM QUE Deve ser proferido douto Acórdão de não admissão da revista ou, se assim não se entender, que negue provimento ao recurso e confirme o Acórdão recorrido, como parece ser de JUSTIÇA” A revista foi admitida por acórdão de 24.11.2022 da formação deste STA a que alude o n° 6 do art° 150° do CPTA. Notificado o MP, ao abrigo do art. 146°, n° 1, CPTA, não houve pronúncia. Cumpre decidir FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Das Instâncias resultou provado o seguinte quadro factual: Em 23/09/2013 foi apresentada neste TAF de Mirandela, pela ora exequente, petição inicial de acção administrativa especial contencioso pré-contratual, destinada a obter (cfr. petição inicial de fls. 1-40 do processo n° 372/13.7BEMDL ): A anulação do acto administrativo contido na deliberação do Júri do Procedimento que constitui o Relatório Final de 19 de Agosto de 2013 que lhe foi notificado em 22.08.2013 A declaração de caducidade de deliberação de adjudicação da empreitada à sociedade B..., S A. A anulação de todos os actos subsequentes à decisão de adjudicação, nomeadamente a outorga do próprio contrato e a consignação de obra, caso venham a ocorrer A condenação da ré à prática de todos os actos devidos, necessários e adequados à avaliação e classificação em 1 o lugar da proposta apresentada pela aqui autora, no âmbito de tal procedimento, fazendo nova ordenação das propostas, sem reincidimos erros cometidos que se enumerarão, com vista à prática do correspondente acto de adjudicação e consequente celebração do contrato com a autora. Em 11/04/2014, foi proferida sentença por este Tribunal, na qual se decidiu (cfr. sentença de fls. 660-684 do processo n° 372/13.7BEMDL ); “Ora, os factos permitem concluir que a Administração deve adoptar um único tipo de decisão, pois, o vício detectado quanto às expressões de língua inglesa utilizadas pela contra-interessada deveria ter dado origem à exclusão da sua proposta, nos termos do art° 146° n°, n° 2, al. e) e 58° n° 1 e 2 do CCP. E se a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída, então a proposta da A. deveria ter sido graduada em 1° lugar. DECISÃO Pelo exposto julgo procedente o pedido formulado na al. d) da PI”; Tal sentença foi confirmada por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 12/09/2014, transitado em julgado (cfr. Acórdão de fls. 857-888 do processo n° 372/13.7BEMDL ); Na sentença mencionada no ponto 2 deste probatório foram dados como provados os seguintes factos, com relevância para a presente decisão: “(...) 1. A ora Autora apresentou proposta ao concurso público anunciado na II Série do Diário da República de 21 de Maio de 2013, lançado pela ré, Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de …, tendente à adjudicação da empreitada de obras públicas designada por "Ampliação e Remodelação do Quartel da Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de …”, com o valor de 930.000,00 € -doc. n° ... da PI; 2. Na sequência dos Relatórios Preliminares e das diversas reclamações apresentadas o Júri do Procedimento, em 19.08.2013 emitiu Relatório Final, considerando válidas 14 das propostas apresentadas que classificou: 1° lugar -B..., SA 2° lugar -A..., SA (aqui A) (...) Deste Relatório Final consta a Proposta de Adjudicação da empreitada à B..., SA (doravante B...), a qual foi notificada aos concorrentes em 22.08.2013, na sequência de despacho de adjudicação de 19.08.2013 -Cfr. PA; A A. apresentou “Impugnação administrativa" do Relatório Final e da deliberação que ainda não foi decidida -Doc. n.° ... da PI; Posteriormente requereu declaração de caducidade da adjudicação da empreitada, que foi indeferida, nos seguintes termos: “(...) não reconhecemos nenhuma das razões invocadas por Vossas Excelências, pelo que, não é decretada a caducidade da adjudicação. //Informamos que a entrega dos documentos de habilitação foi efectuada no dia 28/8/2013” -Docs. N.°s ... e ... da PI, que aqui se dão por reproduzidos. No Ponto 7. do anúncio publicado no DR já identificado consta: “Prazo contratual de 226 dias contados nos termos do disposto no n° 1 do art° 362° do CCP" A proposta apresentada pela B... prevê um prazo de execução de empreitada de 135 dias, pelo preço de 695.572,49 € -Fls. 540 dos autos; (...)"; O valor da proposta com que a ora exequente se apresentou no concurso foi de 843.521,95 € (cfr. proposta constante do PA apenso aos autos principais); Em 14/09/2013 foi celebrado entre a executada e a B..., S.A. O contrato de empreitada denominado “Remodelação e Ampliação do Quartel dos Bombeiros Voluntários de … " (facto admitido por acordo); A empreitada referida no ponto antecedente foi executada pela sociedade B..., S.A. (facto admitido por acordo); Por carta datada de 14/10/2015, a executada comunicou à exequente, entre o mais, o seguinte (cfr. documento n° ... junto com a petição inicial; facto admitido por acordo): “(...) 15° A AHBV de … foi assim condenada à prática de todos os actos devidos, necessários e adequados à avaliação e classificação em 1° lugar da proposta apresentada pela A…, no âmbito de tal procedimento, fazendo nova ordenação das propostas, sem reincidir nos erros cometidos, com vista à prática do correspondente acto de adjudicação e consequente celebração do contrato com a autora. 16° Todavia, a AHBV de … não consegue cumprir o Sentenciado, pois a obra em causa findou muito antes do trânsito em julgado da decisão, tendo sido aliás inaugurada, pelo Primeiro- ..., era .... 17° A Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de … está impedida de desenvolver uma actividade de execução com a finalidade de pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão anulatória, pois existe uma impossibilidade absoluta na execução da sentença. 18° A AHBV de … não pode praticar de todos os actos devidos, necessários e adequados à avaliação e classificação em 1° lugar da proposta apresentada pela A…, com vista à prática do correspondente acto de adjudicação e consequente celebração do contrato com a referida empresa, quando na realidade a obra que seria objecto desse contrato há muito que está construída e concluída. (...) Nestes termos, e nos melhores do direito, notifica-se V. Exas, que, em face da construção e conclusão da obra, o decidido é impossível de ser executado, tal como alegado e fundamentado na presente comunicação, implicando a existência de causa legítima de inexecução da Sentença, nos termos do artigo 163° do CPTA."; No exercício de 2012, a exequente facturou 10.860.669,00 € e teve um resultado líquido positivo de 8.089,18 € (cfr. documentos de fls. 254-255); No exercício de 2013, a exequente facturou 7.716.726,72 € e teve um resultado líquido negativo de 198.662,63 € (cfr. documentos de fls. 254-255); No exercício de 2014, a exequente facturou 11.304.726,86 € e teve um resultado líquido positivo de 19.348,86 € (cfr. documentos de fls. 254-255); Em Janeiro de 2013, a exequente iniciou a empreitada de construção do ... e do ... em ... o da ...; Em Julho de 2013, a exequente iniciou a empreitada de construção do ... em ...; Em Outubro de 2013, a exequente iniciou a empreitada de construção da ... e ...; Em Dezembro de 2013, a exequente iniciou a empreitada de construção o Quartel dos Bombeiros Voluntários de Sabrosa. DE DIREITO 1. Em sede de ação executiva o TAF de Mirandela condenou "a)... a entidade executada a pagará exequente a quantia de 120.000,00€ (cento e vinte mil euros), acrescida de juros de mora a contar da presente decisão e até efetivo pagamento, e absolvendo-a do demais peticionado.(…)” E fundamentou a sua decisão no facto de que « Estamos, no caso, perante uma situação de "posição de resultado garantido” em que não existe qualquer outra possibilidade real e lícita, ou seja, e possível concluir com certeza que a exequente teria vencido o concurso e que a entidade executada devia ter adjudicado a proposta da exequente a empreitada em causa, celebrando e executando o competente contrato público.». E nestes termos procedeu à determinação do «quantum» indemnizatório, «com recurso a um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no artigo 566° , n° 3 do CC , por não se poder efectuar com exactidão a quantificação da perda da exequente, mas perante aquele dever objectivo de indemnizar.». Em sede de recurso o acórdão recorrido julgou improcedentes os fundamentos do recurso, ao qual negou provimento invocando que: “A sentença recorrida, nessa tarefa, acolheu jurisprudência do STA, designadamente: «Ponderar-se-á como referenciais, por um lado, a vantagem económica final que a adjudicação e celebração do contrato poderia proporcionar, e, por outro lado, a probabilidade que a lesada teria de a alcançar (cfr. neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 26/09/2012, processo n° 0429A/03).». Nessa medida, da peticionada quantia de 137.918,16€ que a sentença identifica, o Tribunal «a quo» considerou «equitativo atribuir à exequente, a título da indemnização devida pela impossibilidade absoluta de execução da sentença anulatória e condenatória proferida nos autos declarativos, a quantia de 120.000,00 €.». E quanto aos juros, seguiu a jurisprudência do acórdão do STA, de 20-11-2012, processo n° 0949/12: «(...) os juros serão contados a partir desta decisão actualizadora, de acordo com a fundamentação e doutrina do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fixação de jurisprudência, n° 4/2002, de 9-5-2002, em Diário da República, I A, n° 146, de 27-06-2002.», decidindo que «...os juros apenas são devidos a partir da prolação da presente decisão. Com efeito, o quantum indemnizatório ora fixado tem por base um critério de equidade de acordo com o status quo actual, pelo que o valor da indemnização tem já em conta o tempo decorrido e é calculado assumindo o que se considera que a esta data deve ser pago (cfr. artigo 566° , n° 2 e 3 do Código Civil ).». A Recorrente não só não pode ignorar o acabado de expor quanto à posição de «resultado garantido», como ela própria, na carta que remeteu à Recorrida em 14-10-2015, invocando justa causa de inexecução (cfr. doc. n° ... do requerimento de execução e facto 8 da matéria de facto provada, invocou o seguinte, com nossos sublinhados e «bold»: “(...) 15° A AHBV de … foi assim condenada à prática de todos os actos devidos, necessários e adequados à avaliação e classificação em 1 o lugar da proposta apresentada pela A…l, no âmbito de tal procedimento, fazendo nova ordenação das propostas, sem reincidir nos erros cometidos, com vista à prática do correspondente acto de adjudicação e consequente celebração do contrato com a autora. 16° Todavia, a AHBV de … não consegue cumprir o Sentenciado, pois a obra em causa findou muito antes do trânsito em julgado da decisão, tendo sido aliás inaugurada, pelo Primeiro- ..., em .... 17° A Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de … está impedida de desenvolver uma actividade de execução com a finalidade de pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão anulatória, pois existe uma impossibilidade absoluta na execução da sentença. 18° A AHBV de … não pode praticar de todos os actos devidos, necessários e adequados à avaliação e classificação em 1° lugar da proposta apresentada pela A…l, com vista à prática do correspondente acto de adjudicação e consequente celebração do contrato com a referida empresa, quando na realidade a obra que seria objecto desse contrato há muito que está construída e concluída. (...)». Por isso, a posição que ora assume na alegação de recurso, ao basear a sua impugnação da qualificação da situação dos autos como de «perda de chance» — embora lhe assista margem de liberdade nessa manifestação — revela uma antinomia intelectual, pois é contraditório que a Recorrente tenha invocado causa legítima de inexecução na consideração de que “está impedida de desenvolver uma actividade de execução com a finalidade de pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão anulatória", situação essa que descreve com os próprios termos implicados na decisão, para agora, em sede de recurso, defender que É impossível afirmar-se, tal como fez o tribunal a quo, que a recorrida venceria o concurso", e o mais que adiante se verá nesse sentido, tirando daí a conclusão de que não deve ser fixada qualquer indemnização a favor da Recorrida. Na verdade, constata-se que a Recorrente se manifesta impugnatoriamente ao arrepio das mencionadas decisões firmadas na ordem jurídica por trânsito em julgado, designadamente o acórdão do TCAN proferido na acção principal, ao concluir, designadamente (v.g., entre outras, conclusões 13ª, 14ª, 35ª, 37ª, 40ª, 41ª da alegação de recurso): que “jamais o tribunal a quo poderia concluir que era certo que a obra devia ser adjudicada à A… que “É impossível afirmar-se, tal como fez o tribunal a quo, que a recorrida venceria o concurso”; que “Não é possível adiantar quais as reais hipóteses do Exequente no Concurso"; que “Não é possível estimar o grau de probabilidade do Exequente na obtenção de vencimento no Concurso em causa...”; que “...a indemnização a arbitrar nunca poderia assumir como certa a adjudicação do concurso (...) sendo certo que a mesma apenas pode corresponder à perda da situação jurídica e que se traduz na perda de oportunidade (...)”; que “...a recorrente pugna pela perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da «chance», que não dá à recorrida qualquer direito a qualquer reparação...”; Na verdade, como bem releva a Recorrida, o presente recurso é gizado com base em dois fundamentos devidamente concretizados, mas incorrectos: O primeiro, é o de que a decisão exequenda não implicava que a Recorrida tivesse que ficar em 1° lugar no concurso; O segundo é o de que, nesse pressuposto, a indemnização só poderia ser fixada com base na «perda de chance» que, no caso concreto, sendo — abaixo do limiar da seriedade da «chance»\\, não dá direito a qualquer indemnização. É, pois, na situação de «perda de chance» que a Recorrente funda os demais raciocínios impugnatórios da decisão de direito recorrida - conclusões 15ª e até final da alegação de recurso). Pugna, pois, a título principal, pela absolvição do pedido. Veja-se a súmula operada na conclusão 41ª (nosso sublinhado): “E por todas as razões elencadas a recorrente pugna pela perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da "chance", que não dá à recorrida qualquer direito a qualquer reparação, pois que a anulação do concurso apenas teria a consequência de a entidade contratante ter que recolocar o concurso na fase de apreciação das propostas, ou seja na fase do relatório preliminar e na fase do relatório final. Ou, então, subsidiariamente, quando muito, a perda de oportunidade poderia estar situada entre os 2 limiares, o da incerteza e o da certeza, mas jamais poderia ser fixada uma indemnização pela perda certa da adjudicação do concurso, sendo certo que mesmo neste último caso, atento até as decisões que têm vindo a ser adotadas em processos semelhantes do aqui em análise, jamais um valor de 120.000,00 € de indemnização pode ser considerado como equitativo, necessário, justo e proporcional ao caso concreto.". Todavia, sendo falsa a fulcral premissa da «perda de chance» em que assenta a sua tese impugnatória, insusceptíveis de alcançar procedência se quedam as respectivas, atinentes e restantes conclusões. Quanto ao segmento final "...mesmo neste último caso, atento até as decisões que têm vindo a ser adotadas em processos semelhantes do aqui em análise, jamais um valor de 120.000,00 € de indemnização pode ser considerado como equitativo, necessário, justo e proporcional ao caso concreto", queda-se sem atinentes argumentos impugnatórios esta hipótese assente na certeza da adjudicação que agora é aqui colocada subsidiariamente e não se vislumbra abalo, em face de todo o alegado pela Recorrente, dos fundamentos em que assenta a sentença sob recurso, que aqui se dão por reproduzidos, designadamente: «Como decorre da motivação da decisão mencionada no ponto 2 do probatório, o concurso foi anulado por vícios de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, o que determinaria a anulação do concurso e, em consequência, a condenação da entidade executada a adjudicar o fornecimento a proposta ordenada em 2° lugar, ou seja, a ora exequente. Isto é, se a execução do julgado fosse possível, a entidade executada teria de proceder a adjudicação do fornecimento a proposta da exequente e celebrar o contrato público. A indemnização da exequente tem, neste caso, por isso, o objectivo de a compensar pela perda do direito a execução da sentença anulatória e condenatória. Nos autos, a exequente não demonstra concretamente os danos que gerou a preclusão da sua participação no procedimento concursal, nem a margem de lucro esperada, custos e despesas que invoca, que não sustenta em concretos documentos, análises económicas ou outras. Como resulta da jurisprudência citada, para determinação do valor da reparação devem ser ponderadas, como referenciais de cálculo, por um lado, a vantagem económica final que a oportunidade poderia proporcionara exequente e, por outro lado, a probabilidade que a mesma teria de a alcançar. Em conformidade, o Tribunal considera equitativo atribuir a exequente, a título da indemnização devida pela impossibilidade absoluta de execução da sentença anulatória e condenatória proferida nos autos declarativos, a quantia de 120.000,00 €.». Improcedem totalmente os fundamentos do recurso. Em suma, à luz do alegado e sopesando os fundamentos do recurso, não se descortina qualquer erro substancial que contenda com a bondade e legalidade do considerado e decidido pelo Tribunal «a quo», pelo que é nosso entendimento que o recurso não pode proceder, o que se decide. Por sua vez o acórdão que admitiu a revista considerou: “Procedeu a sentença à determinação do “quantum" indemnizatório, “com recurso a um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no artigo 566° , n° 3 do CC , por não se poder efetuar com exatidão a quantificação da perda da exequente, mas perante aquele dever objetivo de indemnizar” (acolhendo-se jurisprudência do STA no ac. de 26.09.2012, Proc. n° 0429A/03), considerando “equitativo atribuir à exequente, a título da indemnização devida pela impossibilidade absoluta de execução da sentença anulatóría e condenatória proferida nos autos declarativos, a quantia de 120.000,00€". O acórdão recorrido, tendo em conta um dos pressupostos [o outro era o de que a decisão exequenda não implicava que a exequente tivesse que ficarem 1° lugar no concurso] afirmado pela Recorrente de que a indemnização só poderia ser fixada com base na «perda de chance», no caso concreto, sendo “abaixo do limiar da seriedade da «chance», não daria direito a qualquer indemnização, entendeu que ele não procedia. O que resulta da fundamentação da sentença do TAF ao afirmar, designadamente, que, “(...), se a execução do julgado fosse possível a entidade executada teria de proceder a adjudicação do fornecimento à proposta da exequente e celebrar o contrato público. A indemnização da exequente tem, neste caso, por isso, o objectivo de a compensar pela perda do direito à execução da sentença anulatória e condenatória. Nos autos, a exequente não demonstra concretamente os danos que gerou a preclusão da sua participação no procedimento concursal, nem a margem de lucro esperada, custos e despesas que invoca, que não sustenta em concretos documentos, análises económicas ou outras. Como resulta da jurisprudência citada, para determinação do valor da reparação devem ser ponderadas, como referenciais de cálculo, por um lado, a vantagem económica final que a oportunidade poderia proporcionar à exequente e, por outro lado, a probabilidade que a mesma teria de a alcançar". A sentença considerou equitativo atribuir à exequente €120.000,00, com o que o acórdão concordou. A, ora Recorrente, não se conforma com esta decisão, imputando-lhe erro de julgamento, sendo a questão a de saber qual o âmbito dos danos indemnizáveis ao abrigo do art. 178°, n°1 do CPTA, ou seja, se essa indemnização a cargo da Administração, e "devida pelo facto da inexecução”, abrange os danos que consubstanciam o “interesse contratual positivo” e sobretudo qual a extensão em que isso deve ocorrer no caso concreto. Alega, essencialmente, que o “quantum" indemnizatório representa um benefício injustificado a uma parte processual que não fez sequer prova concreta dos danos, para além de que a jurisprudência semelhante ao caso em que existirá a tal "posição de resultado garantido" não atribui indemnização na ordem dos 90% do valor peticionado.” Então vejamos. 2. A recorrente começa por colocar em causa um dos pressupostos da decisão recorrida que é o de que não resulta da decisão em sede de recurso jurisdicional da ação que a aqui recorrida e exequente ficasse graduada em 1º lugar. Mas não é assim. A decisão do TCAN que em sede de recurso decidiu a ação negou provimento ao recurso interposto da decisão de 1ª instância, não obstante relativamente a um ponto tenha dado razão à recorrente. E esse ponto correspondia à violação do ponto 11.2 do Programa de procedimento, conjugado com os artigos 58° , n°s 1, 2 e 3, 82° , n° 2, e 146° , n° 2, alínea e), todos do CCP e ainda artigo 9º do Código Civil , pela improcedência do vício atinente à utilização de palavras e expressões em língua inglesa na proposta adjudicada. Ou seja, a decisão do TCAN entendeu que a proposta graduada em 1° lugar não podia ter sido excluída com este fundamento e deu razão à recorrente nesta parte. Contudo, entendeu que a proposta graduada em 1° lugar, a da adjudicatária B..., SA, teria violado os artigos 50, 12° e 13° do anexo IV do Programa do Procedimento, por incompatibilidade ou incongruência entre o plano de mão-de-obra e o plano de equipamentos. E, por isso, manteve a sentença de 1ª instância da ação que julgou «procedente o pedido formulado na al. d) da p.i. que tinha o seguinte teor; “d) A condenação da ré à prática de todos os actos devidos, necessários e adequados à avaliação e classificação em 1° lugar da proposta apresentada pela aqui autora, no âmbito de tal procedimento, fazendo nova ordenação das propostas, sem reincidir nos erros cometidos que se enumerarão, com vista à prática do correspondente acto de adjudicação e consequente celebração do contrato com a autora". Ou seja, a decisão que transitou em julgado foi a de anular a deliberação do executado - e ora recorrente - que adjudicou o contrato à B..., bem como o contrato entretanto celebrado, e executado, e condenar a entidade adjudicante a «retrotrair» o procedimento de concurso à prática dos atos no sentido da avaliação e classificação da proposta da então autora em 1° lugar. Alega a recorrente que há incongruência nesta decisão já que a anulação do ato com o fundamento verificado não conduz necessariamente à exclusão da proposta da adjudicatária, e, portanto, que a proposta da ora recorrida era a que se seguia na graduação. Ou seja, não havendo exclusão da proposta graduada em 1° lugar, o procedimento teria de retroagir à fase de avaliação da mesma despojada da ilegalidade que a proposta continha, o que implicava nova avaliação e nova graduação. Contudo, a decisão do TCAN manteve a decisão do TAF de Mirandela que determinava classificação em 1° lugar da proposta apresentada pela aqui autora, o que determina os termos em que deve ocorrer a execução. 3. Seguidamente a recorrente coloca a questão de que o montante atribuído pelas instâncias não é o adequado já que, se a forte probabilidade referida aponta para a ponderação da indemnização pelo interesse contratual positivo, então, considerando o montante dos lucros cessantes - salientando-se que nenhum facto foi dado como provado quanto a isso, mas considerando os 5% de lucro puro alegados pela p.i. -, então o quantum indemnizatório devido à exequente pelo facto da inexecução deverá rondar 32% do total do valor peticionado de 137.918,16 €; ou seja, em termos concretos, e mediante juízo de equidade devidamente explicitado e fundamentado, esse quantum deve fixar-se em cerca de 43.000,00€, correspondente a cerca de 5% do valor total da proposta da Exequente no âmbito do concurso público, sendo esse o valor justo e devido à aqui recorrida pelo facto da inexecução. O Ac. do STA de 13/7/2021 processo: 01676/14.7BEPRT-A refere sobre esta questão o seguinte: "3. (...) Daqui se conclui, sem sombra de dúvida, que a inexecução da sentença que anulou o acto administrativo, por verificação de causa legítima de inexecução - impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença -, dá lugar a uma indemnização devida pelo facto da inexecução cujo montante deverá ser fixado, em princípio, por acordo das partes, já que o tribunal só intervém nessa fixação na falta desse acordo. O que significa que a indemnização devida - nestes casos - visa ressarcir um dano autónomo que se traduz no «facto da inexecução», sendo relativamente a este dano que «deverá ser efectuado o juízo de causalidade» quanto aos prejuízos que o devem densificar. Na verdade, sendo o dano indemnizável o facto da inexecução, resulta que não devem ser tidos em conta, na densificação do respectivo montante indemnizatório, todos os danos indemnizáveis no âmbito da responsabilização subjectiva da Administração com base na sua conduta ilegal, mas apenas aqueles que consubstanciam - no caso concreto - a perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória teria proporcionado ao exequente [entre outros, AC do STA de 25.02.2009, in R. 47472A], Isto porque esta indemnização - pelo facto da inexecução - tem natureza sucedânea relativamente à reconstituição em espécie, ou seja, relativamente à reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado [ artigos 563° do CC e 173°, n°1, CPTA]. A indemnização em causa traduz-se, assim, numa indemnização pecuniária, sucedânea da «reconstituição em espécie» que seria aplicável se não subsistisse a «causa legítima de inexecução», e o respectivo montante deverá ser encontrado, dentro dos limites do que resultar provado - das «diligências judiciais ordenadas» - através da ponderação da situação jurídica que o exequente perdeu pelo facto da inexecução. Mas, sublinhe-se, o montante da indemnização visará sempre compensar este dano da inexecução e não propriamente os prejuízos, individualizados, que ajudam a densificar este e a determinar aquele. Temos, pois, mais em concreto, que a aferição do montante da indemnização pelo facto da inexecução terá a ver, por regra, com a ponderação judicial da diferença entre duas situações: a situação do exequente frustrado - por ver não executada a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado - e a situação do exequente satisfeito - por ver cumpridas as obrigações decorrentes do título executivo, constituído pelo julgado anulatório e pela fixação judicial dos actos e operações em que a execução deverá consistir. 4. De notar, ainda, que respeitando a indemnização pelo facto da inexecução, enquanto indemnização sucedânea, a actos administrativos praticados no âmbito de procedimento de formação de contrato, a sua base factual e jurídica de aferição ganha «contornos de responsabilidade pré-contratual», em cujo âmbito se visa compensar o dano da confiança [artigo 227° CC], no caso, a confiança do exequente, enquanto concorrente, numa conduta legal da entidade adjudicante, e sempre na expectativa de vir a ser o adjudicatário. Esta compensação do dano da confiança traduz-se - como vem sublinhando a jurisprudência e a doutrina - na indemnização do chamado interesse contratual negativo, o que levaria à indemnização daqueles prejuízos que o candidato teve por participar no concurso e elaborar uma proposta que foi ilegalmente preterida, mas já não - e nomeadamente - dos lucros cessantes, que se integram no interesse contratual positivo e têm como fonte a celebração e a execução de um contrato válido com o exequente, enquanto concorrente. Deste modo, voltando a concretizar, a aferição do montante da indemnização pelo facto da inexecução, para além da ponderação da diferença entre as duas situações - a que nos referimos antes - terá a ver, também, com a ponderação judicial da situação jurídica de se estar num âmbito pré-contratual onde, por regra, só será contemplada a indemnização de danos que não tenham por fonte a celebração e a execução do contrato. Porém, limitada à indemnização do interesse contratual negativo - onde não caberiam os «danos» integradores do «interesse contratual positivo» -, a indemnização pelo facto da inexecução deixaria desprotegido, o aí exequente, da mais ou menos densa probabilidade, que pode raiar a certeza, de, em sede de reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, lhe vir a ser adjudicado o contrato, de o celebrar e executar. A verdade é que, sendo a indemnização pelo facto da inexecução - fundamentalmente - uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória teria proporcionado ao aí exequente, nada impede, antes tudo impõe, que, se for seguro que esse restabelecimento conduzia à «celebração do contrato», seja contemplada, na determinação do respectivo montante, a compensação de danos que integram o interesse contratual positivo. Mas - obviamente -nunca cobrindo eventuais danos que o acto anulado possa ter causado e que, pela sua natureza, a execução da sentença não teria sido, em qualquer caso, apta a remover. Temos, pois, que na indemnização pelo facto da inexecução, quando relativa a execução de sentença anulatória de «acto praticado em procedimento de formação de contrato», deverão, por regra, ser ponderados os danos integradores do interesse contratual negativo, mas, sempre que a reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, a poder fazer-se, conduzisse à forte probabilidade, ou até certeza, de que a adjudicação do contrato teria de ser feita ao exequente, podem e devem ser ponderados, na determinação do montante indemnizatório, os danos integradores do interesse contratual positivo nos termos assinalados. Neste caso, na determinação de tal montante deverá o julgador ter em conta que o exequente, face à lícita inexecução, foi privado de benefícios que obteria com a celebração e execução do contrato, onde pontificam os lucros cessantes. É esta exigência que decorre da lei ao impor à indemnização pelo facto da inexecução, isto é, pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença de anulação - de acto praticado no âmbito de procedimento pré-contratual - proporcionaria ao exequente. Obviamente que quando o «caso concreto» impuser que no montante indemnizatório pelo facto da inexecução sejam levados em conta os danos integradores do interesse contratual positivo estará arredada a hipótese de compensação do interesse contratual negativo. Na verdade, todos os gastos que o exequente teve com o procedimento e a elaboração da proposta, na confiança de participar num procedimento legal e na expectativa de lhe vir a ser adjudicado o contrato, não foram, nesse caso, em vão, porque o tribunal teve em conta, na ponderação e fixação do montante indemnizatório «pelo facto da inexecução», aquilo que teria proporcionado ao exequente a celebração e execução do contrato. Assim, esta acumulação - da indemnização pelo «interesse contratual negativo» e pelo «interesse contratual positivo» - não poderá ocorrer, pois, e usando palavras de PAULO MOTA PINTO - in «Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo», volume II, Coimbra, 2008, página 1004 - existe «incompatibilidade entre o ressarcimento correspondente ao interesse contratual positivo e o interesse contratual negativo». 5. Visando a indemnização sucedânea em causa, como salientamos, compensar o dano autónomo que se traduz no «facto da inexecução», isto significa que, nos casos em que o tribunal deva - nos termos assinalados - considerar no respectivo montante indemnizatório os danos que integram o interesse contratual positivo, não é a atribuição de indemnização pela totalidade desses danos que está em causa. É que, se surge como injusta a privação da execução da sentença anulatória sem qualquer indemnização, também não parecerá justo indemnizar o exequente, sem mais, pela perda de benefícios causalmente ligados a uma efectiva execução do contrato. Esta visão de tudo ou nada revelar-se-ia contrária à justiça, e não é a que decorre da lei. O «montante» da indemnização, ao visar ressarcir o exequente pelo dano autónomo da inexecução, nos casos em que deva ser contemplado o interesse contratual positivo, deve ser aferido, mormente, através da ponderação do valor da «perda de benefícios» que a celebração e a execução do contrato traria para o exequente, sendo tal valor caldeado, nomeadamente, pela circunstância de se tratar de indemnização sem efectiva execução do contrato. E nos casos em que não seja possível determinar, com o necessário rigor, quer o grau de probabilidade da celebração do contrato com o exequente, quer o valor dos benefícios perdidos com a falta da sua execução, será a equidade a ditar a «fixação do quantum indemnizatório», dentro dos limites provados [ artigo 566° n°3, do CC ].” Deve assim ser, no caso sub judice, indemnizado o interesse contratual positivo, não podendo com ele ser cumulado o interesse contrato negativo, ou seja, deve o exequente ser indemnizado concretamente pelo lucro que deixou de auferir por não ter obtido a adjudicação. Temos, contudo, e não obstante existir uma decisão tendo em vista a graduação da recorrida em 1º lugar, de ter presente que a garantia da celebração do contrato não é de 100%, antes devendo fixar-se em 70% essa probabilidade face à possibilidade de a concorrente apresentar, ou não, a totalidade dos documentos exigidos para a habilitação - artigo 89° do CCP. E, também de ter presente que não foram provados quaisquer montantes relativos a lucros cessantes. Assim como que 5% do lucro ("puro"), indicado pela própria Exequente/Recorrida, sobre o montante da sua proposta (843.521,95€) corresponde a 42.176,0975. Pelo que, atendendo à equidade, e tendo presente que o dano autónomo da inexecução, no caso englobando o interesse contratual positivo, engloba o valor da «perda de benefícios» que a celebração e a execução do contrato traria para o exequente, mas tendo sempre em consideração que se trata de indemnização sem efetiva execução do contrato, assim como aos referidos valores do lucro indicado pela própria exequente, o valor do quantum indemnizatório não deverá ultrapassar os 50.000 euros. Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em: conceder provimento ao recurso de revista e em consequência revogar o acórdão recorrido; julgar parcialmente procedente a ação; condenar o agora recorrente, enquanto executado, a pagar à exequente a quantia de 50.000,00€ [cinquenta mil euros]. Custas pela recorrida, e, nas instâncias, por ambas as partes, na proporção do respetivo decaimento. Lisboa, 13 de Abril de 2023. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – José Augusto Araújo Veloso - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha.