IIIFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.A. Do erro de julgamento, quanto aos pressupostos da isenção
Considera a Recorrente que o Tribunal a quo laborou em erro, na medida em que se verificam os pressupostos de isenção da TSAM.
Vejamos, então.
A TSAM foi criada pelo DL n.º 119/2012, de 15 de junho.
Este tributo está previsto no art.º 9.º do referido diploma e está configurado como “contrapartida da garantia de segurança e qualidade alimentar”, sendo sujeitos passivos do mesmo os estabelecimentos de comércio alimentar de produtos de origem animal e vegetal, frescos ou congelados, transformados ou crus, a granel ou pré-embalados.
Este art.º 9.º, no seu n.º 2, prescreve que estão isentos de TSAM “os estabelecimentos com uma área de venda inferior a 2000 m2 ou pertencentes a microempresas desde que: a) Não pertençam a uma empresa que utilize uma ou mais insígnias e que disponha, a nível nacional, de uma área de venda acumulada igual ou superior a 6000 m2 ; b) Não estejam integrados num grupo que disponha, a nível nacional, de uma área de venda acumulada igual ou superior a 6000 m2”.
A Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho, no seu art.º 3.º, prescreve que:
“1 — Estão isentos do pagamento da taxa os estabelecimentos com uma área de venda inferior a 2000 m2 ou pertencentes a microempresas, tal como definidas no Decreto-Lei n.º 372/2007, de 6 de novembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 143/2009, de 16 de junho, nos termos e condições do presente artigo.
2 — A isenção abrange os estabelecimentos comerciais que, apesar de usarem uma insígnia comum, estão associados através, nomeadamente, de cooperativas, desde que não pertençam a uma empresa ou integrem um grupo nos termos previstos nos números seguintes.
3 — As isenções previstas no n.º 1 não são aplicáveis aos estabelecimentos que:
- a)Pertençam a uma empresa que utilize uma ou mais insígnias e que disponha, a nível nacional, de uma área de venda acumulada igual ou superior a 6000 m2;
- b)Estejam integrados num grupo que disponha, a nível nacional, de uma área de venda acumulada igual ou superior a 6000 m2.
4 — Para efeitos da alínea a) do número anterior, considera-se como pertencendo a outra as empresas que, embora juridicamente distintas, constituem uma unidade económica ou mantenham entre si laços de interdependência decorrentes, nomeadamente:
- a)De uma participação maioritária no capital;
- b)Da detenção de mais de metade dos votos atribuídos pela detenção de participações sociais;
- c)Da possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou de fiscalização;
- d)Do poder de gerir os respetivos negócios.
5 — Para efeitos da alínea b) do n.º 3, considera-se «grupo» o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, mantêm entre si laços de interdependência ou subordinação decorrentes da utilização da mesma insígnia ou de direitos ou poderes, nos termos previstos na alínea o) do artigo 4.º do Decreto -Lei n.º 21/2009, de 19 de janeiro” (sublinhado nosso).
Vejamos o caso dos autos.
A Recorrente defende, em síntese, que o seu estabelecimento tem área inferior a 2000 m2 e que não se verificam os factos enunciados no art.º 3.º, n.ºs 3 e ss., da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho, pelo que está isenta de TSAM.
Atenta a matéria de facto assente, verifica-se que a ora Recorrente é uma sociedade comercial, que detém e gere um “hipermercado” com a insígnia E…, sendo que os estabelecimentos que usam tal insígnia, como é facto notório e do conhecimento geral, dispõem a nível nacional de uma área de venda acumulada igual ou superior a 6000 m2. Ficou ainda provado que a Recorrente integra a C…. – A…, Cooperativa e Responsabilidade Limitada, que constitui a central de compras da E… Portugal.
Situações equivalentes à ora em discussão nos presentes autos têm sido objeto de apreciação e decisão pelos nossos tribunais superiores, chamando-se, a este respeito, à colação, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 22.05.2019 (Processo: o418/14.1BECBR), de 02.12.2020 (Processo: 0660/14.5BECBR) e de 09.03.2022 (Processo: 0416/14.5BECBR) [cuja doutrina, apesar de respeitante a situações de franchising, é aqui transponível – cfr., v.g., os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 08.03.2023 (Processos: 0559/20.6BECBR, 0528/19.9BECBR e 02106/20.0BEBRG) onde foram justamente rejeitados recursos de revista apresentados, face à mencionada jurisprudência], os deste TCAS, de 01.06.2023 (Processo: 2573/19.5BELRS), de 22.06.2023 (Processo: 199/20.0 BELRS), de 04.10.2023 (Processo: 1064/20.6BELRA), de 04.10.2023 (Processo: 833/21.4 BEPNF) e de 09.10.2023 (Processo: 1208/19.0BESNT) e do Tribunal Central Administrativo Norte de 20.10.2022 (Processo: 559/20.6BECBR) e de 03.11.2022 (Processo: 01878/19.0BEBRG).
Com efeito, a questão que se coloca prende-se com o específico conceito de grupo, para efeitos da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho.
No mencionado aresto de 22.05.2019, o Supremo Tribunal Administrativo refere, a este propósito:
“Por um lado, um grupo de empresas define-se pelas relações jurídicas, económicas e financeiras que se estabelecem com uma empresa do grupo – a empresa dominante –. São formas de concentração na pluralidade em que duas ou mais empresas ficam submetidas a uma direcção comum, sendo irrelevante que existam ou não relações entre as empresas submetidas à direcção comum, art.º 488º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais. Por outro, no que à taxa em discussão diz respeito trata-se apenas de uma denominação de – grupo – que o legislador, ciente do aumento crescente de contratos de franchising ou que conduzem ao mesmo resultado de parcelamento do espaço de venda, pretende a responsabilização pelo pagamento da taxa reportado à globalidade do espaço de venda da empresa franchisadora que o faz pulverizar em múltiplas empresas franchisadas. A taxa poderia ter sido aplicada à empresa franchisadora, mas o seu recorte teria que ser diverso do que é efectuado para cada empresa em concreto. A opção legislativa encontrada faz com que o mesmo modelo possa ser aplicado a cada empresa concreta, com o espaço de venda que detém, sem deixar de ter em conta o total espaço de venda nacional que corresponde, neste caso à utilização da mesma insígnia.
Não exige a lei que esteja estabelecida qualquer relação jurídica, comercial ou financeira entre a impugnante e cada uma das empresas que utilizam a mesma insígnia para cálculo da área total de venda que corresponde a essa utilização, bastando a existência de empresas juridicamente distintas e que utilizem a mesma insígnia – artigo 3.º, n.º 5 da Portaria nº 215/2012: considera-se «grupo» o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, mantêm entre si laços de interdependência ou subordinação decorrentes da utilização da mesma insígnia ou de direitos ou poderes, nos termos previstos na alínea o) do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 21/2009, de 19 de Janeiro (…)»”.
Portanto, não se verifica aqui qualquer erro de julgamento, na medida em que a isenção referida não é, in casu, aplicável, uma vez que a Recorrente está integrada num grupo, nos termos e para os efeitos da disciplina aplicável a que fizemos menção, que dispõe a nível nacional de uma área de venda acumulada superior a 6000 m2, decorrente da utilização da mesma insígnia.
Como tal, carece de razão a Recorrente nesta parte.
III.B. Do erro de julgamento, atinente ao erro de cálculo do valor da taxa
Entende, por outro lado, a Recorrente que se verifica erro de cálculo do valor da taxa, uma vez que a área de comércio alimentar do estabelecimento é de 1.998m2, valor que corresponde à base de incidência. Ademais, entende, é sobre este valor que deve ser aplicado o coeficiente de ponderação de 75% previsto no ponto ii) do n.º 1 do art.º 1.º da Portaria n.º 200/2013, de 31 de maio.
Vejamos.
Como resulta provado e não foi posto em causa, estamos perante um estabelecimento comercial misto. A área de comércio alimentar desse estabelecimento da Recorrente corresponde a 1.998m2, facto comunicado à DGAV, como ficou também provado.
A este respeito, cumpre salientar que o regime jurídico aplicável prevê, em síntese:
- a)Os estabelecimentos de comércio alimentar abrangem os designados estabelecimentos de comércio mistos [art.º 2.º, n.º 2, al. a), da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho];
- b)Estabelecimento de comércio misto está definido, na alínea s) do art.º 2.º do regime jurídico de acesso e exercício de atividades de comércio, serviços e restauração, aprovado pelo DL n.º 10/2015, de 16 de janeiro, como “o estabelecimento comercial no qual se exercem, em simultâneo, atividades de comércio alimentar e não alimentar em que cada uma delas, individualmente considerada, representa menos de 90 % do respetivo volume total de vendas” (cfr. o art.º 14.º do referido diploma);
- c)É obrigatória a comunicação da área de venda do estabelecimento (cfr. art.º 5.º, n.º 4, da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho);
- d)Sobre essa área de venda do estabelecimento é aplicável um coeficiente de ponderação, por forma a se apurar a área do comércio alimentar (cfr. o art.º 2.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho, e o art.º 1.º da Portaria n.º 200/2013, de 31 de maio).
Este coeficiente de ponderação mais não é do que uma presunção da área afeta a comércio alimentar, atenta a área do estabelecimento, nada impedindo, pois, que o sujeito passivo comunique a efetiva área afeta a comércio alimentar [cfr. a este respeito o Acórdão deste TCAS de 01.06.2023 (Processo: 2573/19.5BELRS)].
Ora, sendo comunicada, como foi, a efetiva área do estabelecimento que está afeta a comércio alimentar, a DGAV tem de a ter em conta no cálculo da TSAM, porquanto é essa a área que consubstancia a base de cálculo do tributo [como, aliás, teve posteriormente em conta, como resulta da matéria de facto provada atinente ao Acórdão deste TCAS, de 04.10.2023 (Processo: 1064/20.6BELRA), relativo às mesmas partes e estabelecimento].
Sucede, porém, que tal não ocorreu in casu.
Com efeito, na liquidação controvertida, perante a área total do estabelecimento, a DGAV aplicou o coeficiente de ponderação a que nos referimos supra, obtendo, assim, a área de comércio alimentar ficcionada de 2.323,50 m2, superior à real.
É certo que não assiste razão à Recorrente quando considera que é sobre essa área que deve ser aplicado o coeficiente de ponderação. Seguimos, a este respeito, o já referido Acórdão deste TCAS de 01.06.2023 (Processo: 2573/19.5BELRS), onde se escreveu:
“Como se apreende dos pontos 3. e 4. do probatório, o estabelecimento comercial da impugnante é um estabelecimento misto, com a área total de 3.650 m2, sendo 1.965,50 m2 a área de venda afecta ao comércio alimentar e a impugnante comunicou aos serviços da administração que (…) a área do estabelecimento afecta ao comércio alimentar é de 1.965,50 m2.
(…)
Ora, de acordo com a interpretação conjugada que fazemos dos preceitos indicados e que nos parece a mais plausível, nos casos em que o sujeito passivo comunica aos serviços administrativos competentes que a área do estabelecimento afecta a comércio alimentar é de 1.965,50 m2, indo mais além do dever declarativo imposto no n.º 4 do art.º 5.º e n.º 3 do art.º 10.º da Portaria 215/2012, que apenas obriga à comunicação da área de venda do estabelecimento (art.º 5.º, n.º 2 al.
d) e n.º 4), não há lugar à aplicação dos coeficientes de ponderação previstos no art.º 1.º da Portaria n.º 200/2013.
E o sujeito passivo tem todo o interesse em colaborar com os serviços administrativos competentes comunicando logo a área do estabelecimento afecta a comércio alimentar, como fez a recorrente, pois desse modo vê essa área determinada com base na declaração e não por via presumida ou ficcionada a partir da área de venda do estabelecimento, sendo certo que o legislador tributário dá clara preferência à declaração na quantificação dos factos tributários (art.º 83.º da Lei Geral Tributária).
(…) [A] recorrente não pode (…) ver artificialmente minguada essa quantificação por via da pretendida aplicação à área do estabelecimento afecta a comércio alimentar que comunicou, do coeficiente de ponderação estabelecido em razão da comunicação da área de venda do estabelecimento”.
Como tal, ao contrário do defendido pela Recorrente, não é à área de 1.998 m2 que tem de ser aplicado o coeficiente de ponderação.
No entanto, assiste-lhe razão quando afirma que a base de incidência apenas pode corresponder aos 1.998 m2, o que, como vimos, não ocorreu.
Como tal, há um erro sobre os pressupostos de facto, que afeta parcialmente liquidação em causa, na medida em que o valor da taxa liquidado foi de 8.132,23 Eur. e não de 6.993,00 Eur. [1.998 m2*50% (por se tratar de uma das duas prestações) *7 Eur.] – cfr. Portaria n.º 102/2018, de 16 de abril.
Logo, assiste parcial razão à Recorrente, o que se traduz igualmente no direito aos juros indemnizatórios peticionados, dado estarmos perante uma situação de erro imputável aos serviços [art.º 43.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (LGT)], na parte atinente ao tributo a mais indevidamente pago (diferença entre o que pagou e o que devia ter pago).
III.C. Do erro de julgamento, quanto à falta de fundamentação
Considera, ademais, a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, porquanto o ato impugnado padece de falta de fundamentação, referindo que os ofícios e as faturas anexas pressupõem a existência de uma liquidação em momento prévio. Ademais, verifica-se que a fundamentação é insuficiente, quer quanto ao valor quer quanto à forma de apuramento, sendo que, indicando-se a área de 1.998 m2 como área de venda, nada é justificado quanto ao facto de não se tratar de uma situação de isenção.
O dever de fundamentação dos atos administrativos em geral insere-se no princípio constitucionalmente consagrado, no art.º 268.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, nos termos do qual “os atos administrativos (…) carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos”.
Ao nível dos atos tributários, o dever de fundamentação formal encontra-se especificamente previsto no art.º 77.º da LGT, cujos n.ºs 1 e 2 determinam que:
“1 - A decisão de procedimento é sempre fundamentada por meio de sucinta exposição das razões de facto e de direito que a motivaram, podendo a fundamentação consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, incluindo os que integrem o relatório da fiscalização tributária.
2 - A fundamentação dos atos tributários pode ser efetuada de forma sumária, devendo sempre conter as disposições legais aplicáveis, a qualificação e quantificação dos factos tributários e as operações de apuramento da matéria tributável e do tributo”.
“A fundamentação deve consistir, no mínimo, numa sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito que motivaram a decisão…” (1-Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, Lei Geral Tributária Anotada e Comentada, 4.ª Edição, Encontro da Escrita, Lisboa, 2012, p. 676.), para que o respetivo destinatário consiga perceber o iter cognoscitivo e para que, por outro lado, seja possível o controlo, quer administrativo, quer jurisdicional, do ato em causa.
Deve ser, pois, clara, expressa, congruente e suficiente, de maneira a esclarecer inteiramente o seu destinatário, cumprindo, dessa forma, o desiderato constitucionalmente consagrado.
Vejamos.
Atenta a factualidade assente, verifica-se que a fatura (que corporiza a liquidação, não havendo qualquer óbice a tal circunstância) e o ofício, através do qual a Recorrente foi notificada para o exercício do direito de audição, contêm todos os elementos que sustentaram a posição da administração, com a indicação dos valores que foram considerados para efeitos de cálculo (e respetivo cálculo) e com a indicação base legal, bem como com a referência ao preço unitário e ao valor total, não se vislumbrando que tivesse de ser fundamentada a isenção, porquanto, como vimos, a mesma nem sequer se verifica e naturalmente que a administração, nos atos que emite, não tem de os fundamentar considerando todas as situações possíveis em abstrato, mas sim considerando o caso em concreto.
Logo, carece de razão a Recorrente.
Em suma, assiste razão apenas em parte à Recorrente, nos termos explanados supra em III.B.
Vencidas ambas as partes, são as mesmas responsáveis pelas custas em ambas as instâncias (art.º 527.º do CPC), na proporção do respetivo decaimento, sem prejuízo de não haver lugar ao pagamento de taxa de justiça na presente instância por parte da Recorrida, por não ter contra-alegado (art.º 7.º, n.º 2, do Regulamento das Custas Processuais).