044/20.6BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

A disposição transitória constante do artigo 285.º, 1 do Estatuto do Ministério Público (aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de Agosto), segundo a qual “Os substitutos não magistrados já nomeados nos termos do n.º 3 do artigo 65.º da Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, podem continuar, pelo prazo máximo de três anos contados da entrada em vigor do presente Estatuto, a exercer funções e a receber a correspondente remuneração”, não torna inválidos (invalidade superveniente) os actos praticados antes da sua entrada em vigor que determinaram a cessação de funções dos substitutos não magistrados, com efeitos a partir de 31-12-2019.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo Do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

1.1. AA, devidamente identificada nos autos, intentou a presente ACÇÃO ADMINISTRATIVA contra o CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, formulando os seguintes pedidos:

“(…)

a) Ser reconhecido que a deliberação do CSMP de 20.12.2016 não consubstancia um ato administrativo, para efeitos do disposto no artigo 51.º, do CPTA, e que, consequentemente, da mesma não resulta a cessação de funções dos substitutos não magistrados nomeados a 31.12.2019;

Cumulativamente com a alínea a),

b) Ser reconhecido que o ato de 09.07.2019 não determina a cessação do vínculo da autora enquanto substituta;

Cumulativamente à alínea a) e subsidiariamente à alínea b),

c) Ser declarada a nulidade do ato administrativo aprovado pelo CSMP a 09.07.2019, com fundamento (cumulativamente):

i. na preterição total do procedimento legalmente exigido (cfr. artigo 161.º, n.º 2, alínea l), do CPA);

ii. na impossibilidade jurídica do conteúdo do ato (cfr. artigo 161.º, n.º 2, alínea c), do CPA);

iii. na ininteligibilidade do ato (cfr. artigo 161.º, n.º 2, alínea c), do CPA);

iv. no vício de violação de lei (artigos 27.º, 28.º e 29.º do EMP 86); e

v. no vício de violação de lei (artigo 13.º da CRP);

Subsidiariamente às alíneas a) a c),

d) Serem anulados os atos administrativos aprovados pelo CSMP a 20.12.2016 e a 09.07.2019, com fundamento na invalidade superveniente das referidas deliberações decorrente do disposto no artigo 285.º, n.º 1, do EMP;

Cumulativamente com todos os pedidos anteriores,

e) Ser declarada a nulidade ou ser anulado o ato do CSMP, de 17.12.2019, com fundamento (cumulativamente):

i. na falta de fundamentação do referido ato;

ii. no vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito (artigo 163.º, do CPA);

iii. no vício de violação de lei e desvio de poder (artigo 285.º, n.º 1, do EMP);

iv. no vício de usurpação de poderes (cfr. artigo 161.º, n.º 2, alínea a), do CPA);

v. no vício de violação de lei: princípio da legalidade (artigo 3.º do CPA);

vi. no vício de violação de lei: princípio da prossecução do interesse público e dos direitos e interesses dos particulares (artigo 4.º do CPA);

vii. no vício de violação de lei: acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da CRP);

viii. no vício de violação de lei: princípio da boa administração (artigo 5.º do CPA);

ix. no vício de violação de lei: princípios da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade (artigos 7.º e 8.º do CPA);

x. no vício de violação de lei: princípio da boa fé (artigo 10.º do CPA);

Cumulativamente com todos os pedidos anteriores,

f) Ser o CSMP condenado a substituir os atos inválidos por outro que defira o pedido formulado pela aqui autora, de continuação de exercício das funções de substituto não magistrado, nos termos previstos no artigo 285.º, n.º 1, do EMP, enquanto se mantiver a situação de carência de Magistrados do MP, com o limite temporal de 3 anos previsto no referido normativo.

Cumulativamente com todos os pedidos anteriores,

g) E embora se entenda ser esta uma consequência necessária da declaração da ilegalidade dos atos impugnados, ser o CSMP condenado a restabelecer a situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado e, nesse seguimento, ser o CSMP condenado:

i) a permitir que a autora retome as funções que vinha exercendo na Comarca ...; e

ii) a pagar à autora, caso entretanto aquele não o tenha feito por iniciativa própria, como se impõe, o vencimento mensal, o subsídio de compensação, bem como os subsídios de férias e de Natal, acrescido dos respetivos juros de mora, vencidos mensalmente desde 01.02.2020, até à retomada das funções por parte da autora (ou, subsidiariamente, até 31.12.2022, caso a autora entretanto não tenha oportunidade de retomar funções), pelo exercício das funções que esta apenas não exerceu efetivamente devido aos atos ilegais impugnados nos presentes autos;

Subsidiariamente aos pedidos anteriores,

h) Ser o CSMP condenado a pagar à autora, caso entretanto não o tenha feito por iniciativa própria, como se impõe, o vencimento mensal, o subsídio de compensação, bem como os subsídios de férias e de Natal (ou respetivos proporcionais), acrescido dos respetivos juros de mora, vencidos mensalmente desde 01.02.2020, até 04.05.2020, data em que a autora foi notificada da improcedência da providência cautelar que foi requerida e que correrá termos por apenso aos presentes autos;

Finalmente, requer-se a apensação da providência cautelar que corre termos neste tribunal sob o n.º 102/19.0BALSB.”

1.2. O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, contestou, considerando improcedente a pretensão da autora, sustentando que:

a) não se verificam os vícios invocados, ofensa de quaisquer princípios Constitucionais ou do Código de Procedimento Administrativo, ou quaisquer outras invalidades que possam conduzir à procedência da acção,

b) devendo a mesma ser julgada improcedente e não provada, sem prescindir o Réu do exposto em sede de excepções e se dever considerar que estão em causa atos não impugnáveis e que se consolidaram na ordem jurídica, quer pela sua natureza, quer pelo decurso do tempo, pelo que:

- 1. devem ser julgadas procedentes e provadas as excepções invocadas que devem conduzir à absolvição da instância do Réu; e,

- 2. ser a presente acção julgada improcedente e não provada, e o Réu ser absolvido do pedido.

1.3. A Autora replicou, concluindo que todas as excepções alegadas deverão ser julgadas improcedentes, por não provadas.

1.4. Foi proferido despacho dispensando a audiência prévia e a produção de prova, ordenando a notificação das partes para, querendo, alegarem por escrito. Apenas o Conselho Superior do Ministério Público se pronuncia, dando por reproduzida a contestação.

1.5. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento da acção, isto é, (i) saber se procedem as excepções invocadas pelo Conselho Superior do Ministério Público e, na negativa, (ii) se procedem os pedidos formulados na presente acção.

2. Saneador

O Tribunal é competente.

Não existem nulidades que invalidem todo o processo.

As partes têm personalidade e capacidade judiciária, são legítimas e estão devidamente representadas.

Para além das excepções arguidas pelo Conselho Superior do Ministério Público e que serão oportunamente apreciadas, não existem outras nulidades, excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito de que cumpra conhecer.

Fixa-se o valor do processo em 30.001,00 (euros), indicado pela Autora e não contestado pela entidade demandada.

3. Fundamentação

3.1. Matéria de facto

Os factos relevantes para julgamento da presente acção são os seguintes:

1. Por despacho de 9 de fevereiro de 2011, da Vice-Procuradora-Geral da República, Dr.ª BB, a autora foi designada a título «precário e transitório», para exercer funções de substituta do Procurador-Adjunto na Comarca ..., nos ..., tendo sido o referido despacho submetido à consideração do Ministro da Justiça – cfr. documento 4, junto com a petição inicial, aqui dado por integralmente reproduzido.

2. Em 20 de Dezembro de 2016, o Conselho Superior do Ministério Público, com os fundamentos aqui dados por reproduzidos, deliberou, em sessão plenária, que «1. O CSMP providenciará para que, até 31 de Dezembro de 2019, cessem os vínculos dos substitutos de procuradores-adjuntos ainda em funções; 2. Para o efeito, o CSMP insistirá pelo recrutamento e formação de mais magistrados, em ordem a reunir as condições indispensáveis a assegurar o serviço afeto aos substitutos de procuradores-adjuntos; 3. Consequentemente, fica vedada a admissão de novos substitutos de procuradores-adjuntos» - cfr. documento n.º 3, junto com a petição.

3. Por exposição datada de 6 de Fevereiro de 2018, reiterado em 6-7-2019, a autora solicitou à Secção Permanente do Conselho Superior do Ministério Público a sua transferência para o território do Continente, tendo, para tanto, sugerido a sua colocação na Comarca ... – cfr. documento junto ao processo instrutor.

4. O sobredito pedido assentou em duas ordens de razões: (i) os elevados custos de permanência da requerente na Comarca ... e (ii) o indeferimento, pelo Ministério da Justiça, do pedido de melhoria remuneratória, no qual se encontrava incluído o pagamento do subsídio de fixação (insularidade), pedido este que obteve, inclusivamente, parecer favorável do CSMP, por reconhecer a situação remuneratória de «flagrante injustiça» em que se encontrava a autora – cfr. documento junto ao processo instrutor.

5. A Secção Permanente do Conselho Superior do Ministério Público deferiu o pedido formulado pela Requerente de transferência da Comarca ... para a Comarca ..., tendo a mesma sido notificada de tal decisão pelo ofício, enviado via SIMP, em 9 de julho de 2019 – cfr. documento 1 junto com a petição inicial.

6. Decorre da referida decisão o seguinte:

«Nestes termos, acordam no Conselho Superior do Ministério Público em deferir o pedido de colocação da Senhora substituta de Procurador-Adjunto, Licenciada AA, na Comarca ..., a partir de 29 de agosto de 2019. Para esse efeito, deverá a Senhora substituta de Procurador-Adjunto apresentar-se no dia 2 de setembro de 2019, à Senhora Magistrada Coordenadora, na sede desta Comarca, em ..., a fim de lhe ser distribuído serviço num dos juízos locais/DIAP.

A Senhora substituta cessará funções em 31 de dezembro de 2019, sem prejuízo do posterior gozo das férias a que tem direito. Para tanto informe-se a DGAJ de que deve abonar o vencimento relativo a Janeiro de 2020 e o subsídio de férias durante esse mês.» - cfr. documento 1 junto com a petição inicial.

7. A Requerente foi colocada no Tribunal Judicial ..., por urgente conveniência de serviço, considerando a conjuntura anormal de défice de quadros de magistrados do Ministério Público da Comarca ... e a necessidade de dotar o núcleo de ... de maior estabilidade funcional, equilíbrios de qualidade e de produtividade, em face da elevada carga processual – acordo das partes.

8. A autora fez, através do ofício n.º ...6/19, de 9-9-2019 um pedido para continuar a exercer funções em virtude de ter sido publicada em Diário da República, a Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, que aprovou o novo Estatuto do Ministério Público (EMP), e que dispõe na norma transitória constante do artigo 285.º que: «1. Os substitutos não magistrados já nomeados nos termos do n.º 3 do artigo 65.º da Lei n.º 47/86, de 15 de outubro, podem continuar, pelo prazo máximo de 3 anos contados da entrada em vigor do presente Estatuto, a exercer funções e a receber a correspondente remuneração.» - cfr. documento junto ao processo instrutor.

9. No dia 30 de Outubro de 2019, por ofício n.º ...0/19, a autora foi notificada através do SIMP de um Acórdão do Plenário do CSMP, relativo à «cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do ministério público»

10. No sobredito acórdão foi deliberado o seguinte:

«1. Determinar a cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do Ministério Público, a partir de 31 de Dezembro de 2019.

Insistir com Sua Excelência a Senhora Ministra da Justiça dando conta do quadro de carências de magistrados, no momento atual, solicitando os seus bons ofícios no sentido de ser assegurado o recrutamento e formação de mais magistrados, com caráter de urgência, em ordem a dotar o Ministério Público dos quadros necessários ao exercício das suas funções e à substituição de magistrados, em caso de falta ou impedimento, conforme o disposto no artigo 86.º da LOSJ.

Determinar a audiência prévia de todos os substitutos não magistrados do Ministério Público em exercício de funções, fixando o prazo de 12 dias para pronúncia escrita, nos termos do artigo 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo.» - cfr. documento junto ao processo instrutor.

11. A 12 de Novembro de 2019, foi emitido parecer sobre a prestação funcional da autora, pela Magistrada do MP, Coordenadora da Comarca ..., Dr.ª CC, no qual pode ler-se o seguinte:

«A senhora substitua de procurador-adjunto, Licenciada AA, passou a assegurar processos (três terminações) de inquéritos pendentes e a distribuir do núcleo do DIAP ... e, cumulativamente, passou a assegurar a tramitação de todos os processos administrativos pendentes para propositura de ação e a distribuir para internamentos compulsivos, no âmbito da representação do Ministério Público no juízo local criminal ... e a tramitação de processos administrativos pendentes para propositura de ação do regime do maior acompanhado, no âmbito da representação do Ministério Público no juízo local civil

A senhora substituta de procurador-adjunto, Licenciada AA, acompanhou de forma meritória todo o serviço distribuído e foi uma peça fundamental para a estabilidade funcional e equilíbrios de produtividade no DIAP e nos juízos local criminal e local civil, todos de ..., onde só estão colocadas apenas 3 procuradoras adjuntas.

No contexto de grande volume de serviço posso confirmar que a avaliação que faço do trabalho desenvolvido pela senhora substituta de procurador-adjunto atinge níveis de qualidade, demonstrando iniciativa e capacidade organizativa.

Trata-se de uma profissional já dotada de boa preparação técnico-jurídica na área criminal.

Evidencia maturidade nas áreas de intervenção.

Muito disponível, trabalhadora e de bom trato pessoal e institucional.

Não há conhecimento da menor crítica ao serviço da senhora substituta de procurador-adjunto, Lic. AA, por parte das entidades com quem interage, ou de qualquer utente da Justiça.

Pelo exposto, e no período objeto do presente parecer, é muito positiva a prestação funcional da senhora substituta de procurador-adjunto e será uma mais valia para a Comarca ..., poder contar com a sua prestação funcional no próximo ano, considerando a norma transitória do artigo 285.º, n.º 1, da Lei 68/2019, de 27/08 (NEMP) – Doc. Junto com a petição inicial

12. Por requerimento, apresentado no dia 14 de Novembro de 2019, a autora exerceu o direito de audiência prévia, tendo pugnado pela alteração do projeto de decisão, sob pena de prática de ato ilegal – Doc. Junto ao processo instrutor.

13. O CSMP, com os fundamentos constantes da mesma deliberação e aqui dados por reproduzidos, manteve o projecto de decisão, resultado da deliberação de 17 de Dezembro de 2019 o seguinte:

«Nestes termos, delibera o Conselho Superior do Ministério Público:

1. Julgar improcedentes os fundamentos invocados pelos interessados nas suas respostas;

2. Determinar, na sequência do anteriormente deliberado em 20 de dezembro de 2016, a cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do Ministério Público, a partir de 31 de dezembro de 2019. – doc. Junto com a petição inicial na providência cautelar.

14. A deliberação em causa foi notificada à requerente, via SIMP, no dia 20 de Dezembro de 2019 – acordo das partes

15. Em 30-12-2019 a Autora intentou uma providência cautelar de Suspensão de Eficácia dos actos administrativos que resultam das deliberações de 20-12-2016, 9-7-2019 e 17-12-2019 – petição inicial da respectiva Providência Cautelar.

16. À data de 31 de Dezembro de 2019, a AUTORA ainda tinha 17 dias de férias por gozar que se venceram no ano de 2018 – acordo das partes.

17. Em 2 de Janeiro de 2020, a autora solicitou à Procuradora da República, Dr.ª CC, Coordenadora da Comarca ..., que lhe fosse distribuído serviço a partir do dia 27 de Janeiro de 2020, primeiro dia útil após o termo das suas férias – cfr. documento 8 junto com a petição inicial

18. O Conselho Superior do Ministério Público foi citado, na respectiva providência cautelar, no dia 23-1-2020 – cfr. Aviso de recepção junto à providência cautelar apensa.

17. Por despacho da Procuradora da República, Dr.ª CC, Coordenadora da Comarca ..., de 27 de janeiro de 2001, a autora foi colocada ao serviço no Tribunal Judicial ..., na área especializada da violência doméstica – cfr. documento 9, junto com a petição inicial.

18. A autora exerceu funções normalmente entre 27 de janeiro de 2020 e 6 de fevereiro de 2020 – acordo das partes.

19. Em 6 de Fevereiro de 2020 a autora foi notificada da Resolução Fundamentada proferida pela Senhora Procuradora-Geral da República, na qualidade de Presidente do CSMP, proferida em 30 de janeiro de 2020 – cfr. cópia da resolução fundamentada junta à providência cautelar.

20. Em 7 de Fevereiro de 2020 a autora foi notificada de despacho da Procuradora da República, Dr.ª CC, Coordenadora da Comarca ..., dessa mesma data, que determinou que:

«Considerando a natureza estritamente transitória da sua colocação em ... e face à posição assumida na Resolução Fundamentada apresentada pelo Conselho Superior do Ministério Público, nos termos e para os efeitos do artigo 128º, n.º 1 do CPTA, no âmbito do Processo cautelar n.º 102/19.0BALSB que corre termos no Supremo Tribunal Administrativo, deverá a Sra. Dra. AA cessar de imediato as funções no lugar onde se encontra, cessando de imediato a minha determinação hierárquica e todas as que diretamente se reportem.» - cfr. documento junto à providência cautelar.

21. A 28.04.2020, foi proferida decisão do incidente de declaração de ineficácia dos atos de execução indevida, que a autora, entretanto deu entrada, tendo julgado o mesmo procedente – cfr. acórdão proferido na providência cautelar apensa.

21. A providência cautelar de suspensão da eficácia dos atos foi julgada improcedente, por decisão proferida a 28.04.2020, notificada a 04.05.2020 – cfr. acórdão proferida na providência cautelar.

22. Pelas funções que vinha exercendo, a autora recebia a quantia de € 2.659,94, verificando-se que o último vencimento que lhe foi pago foi o referente ao mês de Janeiro de 2020 – cfr. documento 11 junto com a petição inicial.

23. A presente acção administrativa deu entrada neste Supremo Tribunal Administrativo no dia 7 de Maio de 2020 – cfr. resumo da peça processual entregue no sistema informático junto com a petição inicial.

Não existem factos relevantes, não provados.

A matéria de facto, para além de não ter sido impugnada, resulta dos documentos para onde remete.

3.2. Matéria de Direito.

3.2.1. Questões a decidir.

Na presente acção foram arguidas várias excepções dilatórias.

Apreciaremos, assim, em primeiro lugar as excepções arguidas pelo Conselho Superior do Ministério Público e, se nada obstar, apreciaremos de seguida o mérito das pretensões da autora.

3.2.2. Excepções arguidas pelo Conselho Superior do Ministério Público

Na contestação o Conselho Superior do Ministério Público suscitou as seguintes excepções: (i) A inimpugnabiliade, por intempestividade da acção, relativamente à deliberação proferida em 20 de Dezembro de 2016; (ii) A inimpugnabiliade das deliberações da Secção Permanente e do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público, proferidas, respectivamente, em 9-07-2019 e em 17-12-2019, por consolidação na ordem jurídica em consequência de caso decidido ou resolvido; (iv) A intempestividade devido a caducidade da acção quanto à deliberação da Secção Permanente, emitida em 09-07-2019.

Vejamos cada um delas.

(i) A inimpugnabiliade por intempestividade da acção, relativamente à deliberação proferida em 20 de Dezembro de 2016.

A referida deliberação foi notificada à Autora pelo ofício SIMP n.º ...6... de 23.12.2016, tal como aos restantes visados - (cfr.Doc. n.º 4). Deste modo, a sua impugnação, através desta acção intentada em 7 de Maio de 2020, seria extemporânea.

Na réplica a Autora entende que aquela deliberação não é um acto administrativo impugnável ou, se assim não for entendido, que a mesma é susceptível de gerar erro no destinatário e, portanto, aplicável o regime do art. 58º, 3, c) do CPTA.

No acórdão que apreciou a suspensão de eficácia apensa a este processo esta questão foi apreciada, nos seguintes termos:

“(…)

A Requerente tem razão quando alega que não foi a deliberação de 20 de dezembro de 2016 que fez cessar o seu vínculo, o que, no entanto, conduz inevitavelmente à conclusão de que a mesma não configura um ato impugnável, nos termos e para os efeitos do n.° 1 do artigo 51.° do CPTA.

Com efeito, aquela deliberação limita-se a estabelecer uma orientação genérica do CSMP em relação à forma como decidirá, no futuro, a situação individual e concreta de cada um dos substitutos não magistrados, o que está bem evidenciado na fórmula decisória adotada, quando se afirma que «o CSMP providenciará para que, até 31 de dezembro de 2019, cessem os vínculos dos substitutos de procuradores-adjuntos ainda em funções».

Mas não tendo aquela deliberação um valor normativo ou paramétrico de decisões futuras, nem podendo falar-se, a seu propósito, em autovinculação do CSMP na decisão desses casos, por aquela deliberação não dispensar uma avaliação casuística, nomeadamente quanto à oportunidade da cessação de funções de cada um dos substitutos, a mesma não pode considerar-se imediatamente lesiva da Requerente.

(…)”

A deliberação em causa, proferida pelo Plenário do Conselho Superior do Ministério Público, em 20 de Dezembro de 2016, é do seguinte teor (parte conclusiva):

«1. O CSMP providenciará para que, até 31 de Dezembro de 2019, cessem os vínculos dos substitutos de procuradores-adjuntos ainda em funções;

2. Para o efeito, o CSMP insistirá pelo recrutamento e formação de mais magistrados, em ordem a reunir as condições indispensáveis a assegurar o serviço afeto aos substitutos de procuradores-adjuntos;

3. Consequentemente, fica vedada a admissão de novos substitutos de procuradores-adjuntos»;

Concordamos com o entendimento subjacente à decisão proferida por este Supremo Tribunal na Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia, ou seja, a deliberação em causa limitava-se a definir uma linha de orientação interna, sem projecção na concreta situação jurídico/funcional da Autora.

Não estamos, assim, perante um acto administrativo impugnável, pois o mesmo não visava produzir “efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta” (art. 51º, 1 do CPTA). Não sendo um acto impugnável a invocação da extemporaneidade da sua impugnação é irrelevante. Improcede, assim, a excepção da intempestividade invocada. Tal significa que, embora por motivo diferente do alegado pelo Conselho Superior do Ministério Público, a deliberação de 20 de Dezembro de 2016 não é efectivamente impugnável, pelo que quanto à impugnação da mesma deve o Conselho Superior do Ministério Público ser absolvido da instância (art. 89º, 2 e 4, d) do CPTA).

(ii) A inimpugnabiliade das deliberações da Secção Permanente e do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público, proferidas, respectivamente, em 9-07-2019 e em 17-12-2019, por consolidação na ordem jurídica, em consequência de caso decidido ou resolvido.

O Conselho Superior do Ministério Público sustenta que as deliberações de 9-7-2019 e de 17-12-2019, são meros actos de execução da deliberação de 20 de Dezembro de 2016. A consolidação na Ordem Jurídica da deliberação de 20-12-2016, tornou inimpugnáveis as deliberações posteriores (caso decidido ou resolvido).

Na réplica a Autora sustenta que as deliberações ora em causa não são meros actos de execução.

Na providência cautelar foi apreciada a questão julgando improcedente a argumentação da entidade demandada.

Tais deliberações surgiram nos seguintes termos e com o seguinte teor:

“5. A Secção Permanente do CSMP deferiu o pedido formulado pela Requerente de transferência da Comarca ... para a Comarca ..., tendo a mesma sido notificada de tal decisão pelo ofício, enviado via SIMP, em 9 de julho de 2019;

6. Decorre da referida decisão o seguinte:

«Nestes termos, acordam no Conselho Superior do Ministério Público em deferir o pedido de colocação da Senhora substituta de Procurador-Adjunto, Licenciada AA, na Comarca ..., a partir de 29 de agosto de 2019. Para esse efeito, deverá a Senhora substituta de Procurador-Adjunto apresentar-se no dia 2 de setembro de 2019, à Senhora Magistrada Coordenadora, na sede desta Comarca, em ..., a fim de lhe ser distribuído serviço num dos juízos locais/DIAP.

A Senhora substituta cessará funções em 31 de dezembro de 2019, sem prejuízo do posterior gozo das férias a que tem direito. Para tanto informe-se a DGAJ de que deve abonar o vencimento relativo a Janeiro de 2020 e o subsídio de férias durante esse mês.»;

7. A Requerente foi colocada no Tribunal Judicial ..., por urgente conveniência de serviço, considerando a conjuntura anormal de défice de quadros de magistrados do Ministério Público da Comarca ... e a necessidade de dotar o núcleo de ... de maior estabilidade funcional, equilíbrios de qualidade e de produtividade, em face da elevada carga processual;

8. A autora fez, através do ofício n.º ...9, um pedido para continuar a exercer funções em virtude de ter sido publicada em Diário da República, a Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto, que aprovou o novo Estatuto do Ministério Público (EMP), e que dispõe na norma transitória constante do artigo 285.º que: «1. Os substitutos não magistrados já nomeados nos termos do n.º 3 do artigo 65.º da Lei n.º 47/86, de 15 de outubro, podem continuar, pelo prazo máximo de 3 anos contados da entrada em vigor do presente Estatuto, a exercer funções e a receber a correspondente remuneração.»

9. No dia 30 de outubro de 2019, por ofício n.º ...9, a autora foi notificada através do SIMP de um Acórdão do Plenário do CSMP, relativo à «cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do ministério público».

10. No sobredito acórdão foi deliberado o seguinte:

«1. Determinar a cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do Ministério Público, a partir de 31 de Dezembro de 2019.

Insistir com Sua Excelência a Senhora Ministra da Justiça dando conta do quadro de carências de magistrados, no momento atual, solicitando os seus bons ofícios no sentido de ser assegurado o recrutamento e formação de mais magistrados, com caráter de urgência, em ordem a dotar o Ministério Público dos quadros necessários ao exercício das suas funções e à substituição de magistrados, em caso de falta ou impedimento, conforme o disposto no artigo 86.º da LOSJ.

Determinar a audiência prévia de todos os substitutos não magistrados do Ministério Público em exercício de funções, fixando o prazo de 12 dias para pronúncia escrita, nos termos do artigo 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo.»;

(…)

12. Por requerimento apresentado no dia 14 de novembro de 2019, a autora exerceu o direito de audiência prévia, tendo pugnado pela alteração do projeto de decisão, sob pena de prática de ato ilegal.

13. O CSMP manteve o projeto de decisão, resultado da deliberação de 17 de dezembro de 2019 o seguinte:

«Nestes termos, delibera o Conselho Superior do Ministério Público:

1. Julgar improcedentes os fundamentos invocados pelos interessados nas suas respostas;

2. Determinar, na sequência do anteriormente deliberado em 20 de dezembro de 2016, a cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do Ministério Público, a partir de 31 de dezembro de 2019.»

(…)

Como é bom de ver as deliberações posteriores a 20-12-2016, concretizaram, no plano individual e concreto, a cessação de funções da Autora a partir do dia 31 de Dezembro de 2019. Não sendo aquela deliberação de 20-12-2016 impugnável não podem as deliberações posteriores que a concretizam ser meramente confirmativas (art. 53º, 1 e 2, do CPTA). Efectivamente, pressuposto da natureza confirmativa de um acto posterior é a impugnabilidade do acto anterior (confirmado), sendo esta a razão subjacente ao disposto no art. 53º, 2 do CPTA ao afastar a natureza confirmativa de actos, relativamente aos quais não exista o ónus de impugnação.

Acresce que, na última delas (17-12-2019) foi tomado em conta um requerimento da Autora pedindo a continuação em funções ao abrigo do Novo Estatuto do Ministério Público, o qual permitia, na norma transitória constante do artigo 285.º, com a seguinte redacção: «1. Os substitutos não magistrados já nomeados nos termos do n.º 3 do artigo 65.º da Lei n.º 47/86, de 15 de outubro, podem continuar, pelo prazo máximo de 3 anos contados da entrada em vigor do presente Estatuto, a exercer funções e a receber a correspondente remuneração.».

O indeferimento da pretensão da Autora – agora com a invocação de um novo fundamento jurídico – mostra-nos que não estamos perante a mera confirmação ou execução de uma deliberação anterior. Este aspecto foi, de resto, sublinhado na decisão da providência cautelar:

“(…)

Acresce ainda que a deliberação de 17 de dezembro de 2019 foi proferida pelo Plenário do CSMP, e relativamente a todos os substitutos não magistrados que à data se encontravam em funções, pelo que, atentos os vícios imputados pela Requerente à deliberação de 9 de julho de 2019, não se lhe pode negar um efeito sanador da deliberação anterior que extravasa o âmbito da mera confirmação. Assim, e na medida em que também define a situação jurídica da requerente para além de 31 de dezembro de 2019, à luz do novo EMP, a deliberação de 17 de dezembro de 2019 não é meramente confirmativa da anterior”.

Improcedem, assim, as invocadas excepções.

(iv) A intempestividade devido a caducidade da acção quanto à deliberação da Secção Permanente, emitida em 09-07-2019.

Alega o Conselho Superior do Ministério Público que as deliberações da Secção Permanente são contenciosamente impugnáveis, sendo a reclamação para o Plenário meramente facultativa. Consequentemente, a impugnação da deliberação de 9-7-2019, através da presente acção intentada em 7 de Maio de 2020 é intempestiva, uma vez que os vícios que lhe são imputáveis são apenas geradores de anulabilidade. Alega ainda que a exposição que fez junto do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público deve considerar-se uma “(…) mera exposição posterior e extemporânea relativamente ao mesmo configurar-se como reclamação ou ato suspensivo do prazo, sendo certo que na referida exposição nenhum vício aponta à deliberação da Secção Permanente, nem o Plenário do CSMP a considerou ou poderia considerar como reclamação de tal ato”. Assim, o prazo para a impugnação não é afectado pela referida exposição, começando a correr a partir da notificação da deliberação em 9 de Julho de 2019.

Na réplica a Autora não refuta expressamente o argumento relativo à extemporaneidade da impugnação da deliberação de 9 de Julho de 2019, para arguir vícios geradores de mera anulabilidade. Entende, todavia, que os vícios invocados são geradores de nulidade e, portanto, invocáveis a todo o tempo.

A questão foi apreciada na Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia, nos seguintes termos:

“(…)

Admitida a sua impugnação direta, a questão que se coloca, então, é se a providência de suspensão da eficácia da deliberação de 9 de julho de 2019 foi tempestivamente requerida, tendo em conta que o processo deu entrada neste Tribunal para além dos três meses previstos na alínea a) do n.° 1 do artigo 58.°, que estabelece o prazo para impugnação dos atos meramente anuláveis.

A Requerente alega que o pedido de suspensão da eficácia dessa deliberação não está sujeito a qualquer prazo, porque a mesma é nula, quer por ter sido tomada com falta de quórum legal - art.° 162.°/2, h) do CPTA, quer por violar o conteúdo essencial do princípio da igualdade — art° 162.°/2/d) do CPTA.

A jurisprudência e a doutrina administrativas recentes têm entendido pacificamente que as providências cautelares de suspensão da eficácia de atos nulos podem ser decretadas a todo o tempo, seguindo o regime da respetiva impugnação, só podendo ser recusadas se for manifesta a improcedência das causas de nulidade invocadas — v. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ªed., Almedina, p. 1002.

Por manifestamente improcedentes se devem entender apenas os casos de qualificação abusiva do vício, que possam ser afastados sem necessidade de indagação do fundo da causa, dado que, a priori, a verificação dos pressupostos processuais deve ser feita de acordo com a forma como o Requerente configura o pedido e causa de pedir, e não como o tribunal avalia o seu mérito.

Ora, no caso concreto dos autos, é manifesta a improcedência da primeira causa de nulidade invocada — em que a Requerente pretende transformar uma deliberação da Secção Permanente do CSMP, que alega ser incompetente para a proferir, numa deliberação do Plenário tomada com inobservância do quórum legal — mas não a segunda, que independentemente do que pense este Tribunal sobre ela, não pode ser afastada sem se conhecer do mérito da causa.

Pelo que, também por esta razão, não procede a invocada exceção de não conhecimento do pedido de suspensão da eficácia da deliberação do CSMP de 9 de julho de 2019.

(…)”

Embora proferido na Providência Cautelar o entendimento do acórdão é válido para a tempestividade da acção principal. Com efeito, a impugnabilidade contenciosa da deliberação da Secção Permanente do Conselho Superior do Ministério Público, implica que a respectiva acção administrativa devesse ser interposta dentro do prazo de 3 meses relativamente a vícios geradores de anulabilidade ou a todo o tempo relativamente a vícios geradores de nulidade (art. 58º, 1, a) e b) do CPTA).

Como decorre da petição inicial, agora com o recorte e imputação de mais vícios face à petição da providência cautelar, a Autora imputa à deliberação de 9 de Julho de 2019, os seguintes vícios: i) a preterição total do procedimento exigido; ii) a impossibilidade jurídica do conteúdo do ato; iii) a ininteligibilidade do ato; iv) o vício de violação de lei: artigos 27.º, 28.º e 29.º do EMP 86; v) o vício de violação de lei: artigo 13.º da CRP; /vi) a invalidade superveniente – face à norma transitória constante do art. 285º Novo Estatuto do Ministério Público.

Os referidos vícios, ou pelo menos alguns deles, podem gerar (a verificarem-se) a nulidade da referida deliberação – cfr. art. 161º, 1 e 2, c) (Os actos cujo objecto ou conteúdo seja impossível, ininteligível); d) (Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental), l) (Os actos praticados, salvo em estado de necessidade, com preterição total do procedimento legalmente exigido.) e h (As deliberações de órgãos colegiais tomadas (…) com inobservância do quorum ou da maioria legalmente exigidos).

Deste modo, e tendo em conta os factos e vícios alegados pela Autora, concluímos que, pelo menos, alguns dos vícios (a existirem) podem ser geradores de nulidade e, consequentemente, a impugnação contenciosa da deliberação de 9-7-2019 é tempestiva, sem prejuízo, como já referimos, de apenas poderem ser apreciados os vícios geradores de nulidade.

Nada obsta assim, com as limitações referidas, ao conhecimento do mérito das pretensões da Autora, o que faremos de seguida.

3.3.3. Mérito das pretensões da Autora.

3.3.1. Questões a decidir

Relativamente ao mérito da pretensão da autora, importa ter em conta a causa de pedir (vícios dos actos) e o pedido (consequências da ferrificação dos vícios imputados aos actos).

Os pedidos formulados pela autora, como decorre da parte final da petição inicial são os seguintes:

“(…)

a) Da inexistência de ato administrativo resultante da deliberação de 20.12.2016 do CSMP.

b) Da não determinação da cessação do vínculo da autora como substituta nomeada por via do ato de 09.07.2019.

c) Dos vícios que afetam a validade do ato de 09.07.2019

i) Da preterição total do procedimento exigido;

ii) Da impossibilidade jurídica do conteúdo do ato;

iii) Da inintelegibilidade do ato;

iv) Do vício de violação de lei: artigos 27.º, 28.º e 29.º do EMP 86;

v) Do vício de violação de lei: artigo 13.º da CRP;

d) Dos vícios que afetam a validade dos atos de 20.12.2016 e de 09.07.2019

i) Da invalidade (superveniente) das deliberações de 20.12.2016 e de 09.07.2019;

e) Dos vícios que afetam a validade do ato de 17.12.2019

i) Questão prévia: do carácter inovador e impugnável do ato de 17.12.2019;

ii) Do vício de violação de lei por falta de fundamentação;

iii) Do vício de violação de lei por desvio do poder discricionário: artigo 285.º do EMP;

iv) Do vício de usurpação de poderes;

v) Do vício de violação de lei: do princípio da legalidade (artigo 3.º do CPA);

vi) Do vício de violação de lei: do princípio da prossecução do interesse público e dos direitos e interesses dos particulares (artigo 4.º do CPA);

vii) Do vício de violação de lei: acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da CRP);

viii) Do vício de violação de lei: do princípio da boa administração (artigo 5.º do CPA);

ix) Do vício de violação de lei: dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade (cfr. artigos 7.º e 8.º do CPA);

x) Do vício de violação de lei: do princípio da boa fé (cfr. artigo 10.º do CPA).(…)”

f) Para além da invalidade das deliberações acima referidas a Autora pede ainda

i) Condenação do Conselho Superior do Ministério Público a substituir os actos impugnados por outros que defira o seu pedido de continuação no exercício de funções nos termos do art. 285º do novo Estatuto do Ministério Público;

ii) Condenação do Conselho Superior do Ministério Público a reconstituir a situação que existiria se os actos inválidos não tivessem sido praticados:

iii) Subsidiariamente, a condenação do Conselho Superior do Ministério Público a pagar à Autora o vencimento mensal, o subsídio de compensação, bem como os subsídios de férias e de Natal desde 1-2-2020, até 4-5-2020, data em que a Autora foi notificada da improcedência do pedido de suspensão de eficácia.

Apreciaremos as questões pela ordem da respectiva colocação, sem prejuízo das inerentes relações de prejudicialidade.

3.3.2. Da inexistência de ato administrativo resultante da deliberação de 20.12.2016 do CSMP.

Quanto a este aspecto e conforme referimos na análise das excepções é certo que a deliberação de 20-12-2016 não é um acto administrativo. Todavia a mesma deliberação existe. Tem eficácia meramente interna, sem aplicar o direito vigente à situação concreta e individual da Autora, mas não pode dizer-se que seja inexistente. Deste modo, e com a referida configuração é verdade que a deliberação de 20-12-2016 não é um acto administrativo impugnável, como já decidimos.

3.3.3. Da não determinação da cessação do vínculo da autora como substituta nomeada por via do ato de 9-7-2019.

A autora sustenta que a deliberação de 9-7-2019 regula a situação específica da Autora determina a sua cessação de funções na Comarca ..., mas não determina a cessação do vínculo da Autora como substituta.

A referida deliberação, como decorre da matéria de facto acima transcrita, diz o seguinte:

«Nestes termos, acordam no Conselho Superior do Ministério Público em deferir o pedido de colocação da Senhora substituta de Procurador-Adjunto, Licenciada AA, na Comarca ..., a partir de 29 de agosto de 2019. Para esse efeito, deverá a Senhora substituta de Procurador-Adjunto apresentar-se no dia 2 de setembro de 2019, à Senhora Magistrada Coordenadora, na sede desta Comarca, em ..., a fim de lhe ser distribuído serviço num dos juízos locais/DIAP.

A Senhora substituta cessará funções em 31 de dezembro de 2019, sem prejuízo do posterior gozo das férias a que tem direito. Para tanto informe-se a DGAJ de que deve abonar o vencimento relativo a Janeiro de 2020 e o subsídio de férias durante esse mês.»;

Como é bom de ver, a referida deliberação, diz expressa e literalmente que a Senhora substituta cessará funções em 31 de Dezembro de 2019, sem prejuízo do posterior gozo das férias a que tem direito.

Não tem qualquer base literal o entendimento da Autora de que a deliberação determinava apenas a cessação de funções na Comarca

Também não é exacta a afirmação de que a referida deliberação determinava a cessação de funções somente após gozo das férias (ponto 53 da matéria de facto). O sentido da deliberação é o de que as funções da Autora cessariam em 31-12-2019. O gozo de férias posterior é, assim, um gozo de férias posterior à cessação do vínculo. Aliás no corpo da mesma deliberação esse aspecto é ponderado: “embora cesse funções no dia 31 de Dezembro de 2019, permanecerá a requerente ligada ao serviço durante o mês de Janeiro de 2020, até ao final do gozo das suas férias pessoais”

É certo que a expressão “sem prejuízo do posterior gozo de férias”, com o sentido das férias serem gozadas após a cessação do vínculo levanta problemas de coerência lógica e jurídica que serão analisadas oportunamente, quando apreciarmos o vício de impossibilidade jurídica também alegado.

Para já, e sem prejuízo de posterior análise do vício de impossibilidade jurídica é, a nosso ver patente que a deliberação de 9-7-20179 quis efectivamente que as funções da Autora cessassem em 31-12-2019.

Em todo caso, a verdade é que, posteriormente a 9-7-2019, é proferida deliberação pelo Plenário do Conselho Superior do Ministério Público, em 17 de Dezembro de 2019, determinando, sem qualquer ambiguidade, a cessação de funções da Autora em 31-12-209. Deste modo, ainda que a deliberação de 9-7-2019 fosse ambígua ou contraditória, nesta parte, essa ambiguidade ou contradição seria desfeita com a posterior deliberação de sentido unívoco quanto à data da cessação de funções.

Improcede assim a alegação da Autora, neste ponto.

3.3.4. Dos vícios que afetam a validade do ato de 09.07.2019

Vejamos cada um dos vícios imputados a esta deliberação, seguindo a respectiva ordem de arguição.

i) Da preterição total do procedimento exigido.

A Autora entende que se verifica este vício porque a deliberação em causa foi proferida perante uma sua pretensão de ser transferida da Comarca ... para a Comarca .... Ao deferir esta pretensão o Conselho Superior do Ministério Público acrescentou ainda o seguinte: “A Senhora substituta cessará funções em 31 de dezembro de 2019, sem prejuízo do posterior gozo das férias a que tem direito. Para tanto informe-se a DGAJ de que deve abonar o vencimento relativo a Janeiro de 2020 e o subsídio de férias durante esse mês.»;

Não podia o Conselho Superior do Ministério Público – alega a Autora - no âmbito do procedimento que deu origem ao acto de 9-7-2019, “emitir uma decisão sobre a cessão de funções a 31-12-2019” (ponto 66 da petição inicial). O fundamento jurídico desta impossibilidade invocado é a interpretação restritiva do art. 13º, 3, do CPA, na interpretação de ESTEVES DE OLIVEIRA e outros (CPA anotado, 2ª Edição, pág. 310) “(…) a hipótese de prática de actos dotados de um conteúdo desfavorável, no seio de um procedimento aberto a requerimento do administrado para a prática de um acto desfavorável, dificilmente poderá admitir-se incluído neste poder de decidir sobre coisa diferente”. Daí, conclui a Autora, a nulidade desse segmento da deliberação, nos termos do art. 161º, 2, l) do CPA (ato praticados com preterição total do procedimento legalmente exigido).

A Autora não tem razão, como vamos ver.

O art. 13º do CPA tem a seguinte redacção:

“Artigo 13.º

Princípio da decisão

1- Os órgãos da Administração Pública têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados e, nomeadamente, sobre os assuntos que aos interessados digam diretamente respeito, bem como sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis ou do interesse público.

(…)

3- Os órgãos da Administração Pública podem decidir sobre coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o interesse público assim o exija.

Este preceito consagra o princípio da decisão alargado, e não cingido à disponibilidade do requerente, ou como era denominado na versão anterior (art. 56º do CPA antigo) o princípio do inquisitório. Desse preceito legal resulta, efectivamente, que os órgãos da Administração não estão limitados pelo pedido (princípio dispositivo), podendo decidir sobre coisa diferente, ou mais ampla. De resto, os Autores citados pela Autora (ESTEVES DE OLIVEIRA e outros), na anotação ao art. 56º do CPA antigo (pág. 310) explicitam que quando a lei se refere a decisão sobre coisa diferente está a “possibilitar o exercício de competências de iniciativa oficiosa (…) desde que possam ser exercidas em tempo útil e contando que o interesse público o exija. E que a boa-fé não o precluda”

No presente caso, era evidente que o interesse público e a boa-fé permitiam e aconselhavam até a clarificação da situação funcional da Autora. Efectivamente, no decorrer do ano de 2019 (Julho) a Autora foi transferida para a Comarca .... Ora, estando subjacente à gestão dos substitutos não Magistrados uma orientação já antiga no sentido desses vínculos cessarem em 31 de Dezembro desse mesmo ano, as regras da boa-fé e boa administração exigiam, para não criar expectativas infundadas, a explicitação de que o deferimento desse pedido de transferência estava condicionado a um limitado período de vigência.

Daí que não proceda o alegado vício.

ii) Da impossibilidade jurídica do conteúdo do ato.

Alega a Autora que o Conselho Superior do Ministério Público determina que a autora cessava funções em 31-12-2019 e por outro lado que a mesma deverá gozar férias após essa data. Ora, diz a Autora, gozar férias pressupõe a manutenção do vínculo laboral. Conclui (ponto 73º da petição inicial) que do mesmo modo que não é possível revogar um acto nulo, resolver um contrato que já caducou ou aplicar uma pena disciplinar a quem não é trabalhador/funcionário, também não é possível conceder o gozo de férias a quem já não é trabalhador.

Na contestação o Conselho Superior do Ministério Público considera que a questão relativa às férias está sanada e ultrapassada, porque a Autora concordou e, efectivamente, gozou férias até 23-1-2020, em cumprimento da referida deliberação, tendo a mesma sido abonada do que lhe era devido.

Vejamos.

No corpo da deliberação de 9 de Julho de 2019 é explicitada a razão da deliberação quanto ao gozo das férias após a cessação do vínculo funcional:

“(…)

Terminando a requerente a licença parental no próximo dia 28 de Agosto deveriam as férias a que a requerente tem direito ser gozadas após o termo da licença, nos termos da alínea a), do n.º 3 do artigo 65º do Código do Trabalho. Daí decorreria que a requerente gozaria as suas férias durante o mês de Setembro e que poderia retomar o serviço em Outubro. Todavia, ouvida a requerente, concordou esta em que o gozo das férias a que tem direito se inicie apenas no dia 1 de Janeiro de 2020, o que é permitido ao abrigo do disposto no n.º 1 do ar. 241º e n.ºs 1 e 2 do art. 244º do Código do Trabalho. Assim, embora cesse funções no dia 31 de Dezembro de 2019, permanecerá a requerente ligada ao serviço durante o mês de janeiro de 2020, até ao final do gozo das suas férias”

Como se vê a Autora e o Conselho Superior do Ministério Público acordaram que as férias de 2019 (vencidas em 1 de Janeiro desse ano) fossem gozadas em Janeiro de 2020.

Um dos sentidos literalmente admissíveis deste segmento da deliberação seria o de que, afinal, a relação funcional só cessaria após o gozo das férias, quando se diz “permanecerá a requerente ligada ao serviço …”. Sentido literal, todavia, contrariado por outro elemento literal, ou seja, pela expressão: “(…) cesse funções no dia 31 de Dezembro de 2019”.

Cessar funções e permanecer ligado ao serviço é, sem dúvida, algo juridicamente estranho, e mesmo contraditório se interpretado no sentido de que afinal a autora cessava funções em 31-12-2019 mas permanecia em funções em 1-1-2020 para gozar as férias. Daí que, a nosso ver, a melhor leitura deste segmento da deliberação eliminando a contradição, é a de que (i) efectivamente cessava o vínculo em 31-12-2019, como de resto foi confirmado pela deliberação posterior de 17-12-2019, (ii) sendo as férias gozadas depois da cessação de funções.

A expressão “permanecerá ligada ao serviço…” tem um sentido restrito e limitado ao gozo das férias. Somente para efeito de gozar férias é que subsistia a ligação ao serviço…

Porém, esta interpretação elimina a contradição é certo, mas coloca a questão suscitada pela Autora, mais concretamente, a da impossibilidade jurídica de gozar férias após a cessação do vínculo. Ou seja e dito de outro modo, a questão da impossibilidade jurídica de “ficar ligado” (para gozar férias) depois ter cessado funções.

Vejamos a questão.

De acordo com o entendimento doutrinal “São de objecto impossível os actos cujo efeito ou medida seja jurídica ou fisicamente impossível e não quando se trate apenas de efeitos proibidos pela ordem jurídica. Casos de actos de objecto juridicamente impossível, temo-los por exemplo, na revogação de acto nulo, ou na expropriação de um bem que já foi vendido à Administração expropriante (…)” – ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, Código de Procedimento Administrativo, 2ª Edição, Coimbra, 1997, pág. 645. Este vício é, nos termos do art. 161º, 2, c) do CPA).

A nosso ver gozar férias depois de ter cessado o vínculo funcional, apesar de em termos práticos ser realizável, não é juridicamente possível.

Pressuposto necessário do gozo das férias é a subsistência de uma relação de trabalho.

Aliás, o regime jurídico das férias não gozadas no ano da cessação do contrato de trabalho não prevê a possibilidade do gozo de férias após extinção da relação laboral. Nos termos do art. 245º, 1 e 2 do Código do trabalho: “Cessando o contrato de trabalho, o trabalhador tem direito a receber a retribuição de férias e respectivo subsídio: a) Correspondentes a férias vencidas e não gozadas; b) Proporcionais ao tempo de serviço prestado no ano da cessação”.

Ou seja, as férias não gozadas (no ano da cessação do contrato) não são gozadas imediatamente depois da cessação. O que acontece é que o trabalhador, nesses casos, tem direito a receber a retribuição correspondente a “férias vencidas e não gozadas”. Isto porque, bem entendido, por definição as férias ocorrem na vigência da relação laboral/funcional.

De notar ainda que, nos termos do art. 241º, n.º 5 do Código do Trabalho “Em caso de cessação do contrato de trabalho sujeita a aviso prévio, o empregador pode determinar que o gozo das férias tenha lugar imediatamente antes da cessação”. E o art. 239º, do Código do Trabalho, n.ºs 4 e 5 diz-nos o seguinte: “4.No caso de a duração do contrato de trabalho ser inferior a seis meses, o trabalhador tem direito a dois dias úteis de férias por cada mês completo de duração do contrato, contando-se para o efeito todos os dias seguidos ou interpolados de prestação de trabalho. 5 - As férias referidas no número anterior são gozadas imediatamente antes da cessação do contrato, salvo acordo das partes.”

Resulta destes preceitos que efectivamente o gozo das férias pressupõe juridicamente a subsistência do vínculo funcional. Permite-se ao empregador que, em situações especiais, imponha que o gozo das férias tenha lugar imediatamente antes da cessação do vínculo (art. 241º, 5). O acordo das partes referido no art. 239º, 5 do Código do Trabalho tem o sentido de permitir que as férias sejam gozadas antes do período imediatamente anterior à cessação do contrato. Sem o acordo das partes a regra legal é a de que as férias, nesses casos, de contratos de trabalho inferiores a seis meses, sejam gozadas imediatamente antes da cessação do vínculo. O que não vem previsto – por ser juridicamente impossível – é um acordo das partes para gozar férias depois de cessado o vínculo.

A existência de um acordo entre as partes não afasta a nulidade. Como decorre do art. 280º, 1 do Código Civil é nulo o negócio jurídico de conteúdo “legalmente impossível”.

Contudo, as consequências desta impossibilidade afectam apenas a parte da deliberação que seja juridicamente impossível. Ora, o que é juridicamente impossível é o gozo de férias após a cessação do vínculo. A cessação do vínculo em 31-12-2019 não é impossível. Pelo contrário, é a sua possibilidade e validade jurídica que torna impossível o gozo de férias posteriores. Num dos exemplos acima referidos não é juridicamente possível expropriar um bem cuja propriedade tenha sido adquirida pela entidade expropriante. Mas, o acto jurídico impossível é a expropriação e não a aquisição do bem. A aquisição é válida e é, precisamente, essa validade que torna impossível juridicamente uma posterior forma de aquisição do mesmo direito de propriedade (expropriação). Também aqui, neste nosso caso, o que é juridicamente impossível é gozar férias depois de cessar o vínculo funcional, e não a cessação do vínculo. É, de resto, a validade da cessação do vínculo que torna impossíveis juridicamente os actos jurídicos que pressupõem essa validade e não o inverso.

Em todo o caso, deve referir-se, que o conteúdo da deliberação relativa à cessação de funções em 31 de Dezembro de 2019 é reafirmado na deliberação do Plenário de 17-12-2019, tornando assim irrelevante juridicamente qualquer invalidade que afectasse a deliberação de 9-7-2019, quanto ao fim da relação funcional e respectiva data.

Em suma, concluindo este aspecto, a parte da deliberação relativa ao gozo de férias após a cessação do vínculo é nula, por impossibilidade jurídica, sem todavia afectar a validade da deliberação quanto à cessação do vínculo, que (i) é totalmente autónoma, (ii) em si mesma, sem qualquer obstáculo jurídico quanto à sua possibilidade (iii) e que, além do mais, foi reafirmada na deliberação do Plenário do Conselho em 17-12-2019.

iii) Da ininteligibilidade do ato.

Relativamente à inteligibilidade da deliberação de 9 de Julho de 2019 é manifesta a improcedência da argumentação da Autora. Apesar da impossibilidade jurídica de alguém poder gozar férias após a cessação do vínculo funcional/laboral, a verdade é que podemos entender o seu sentido. Com efeito, a deliberação diz o seguinte:

“(…) Assim, embora cesse funções no dia 31 de Dezembro de 2019, permanecerá ligada ao serviço durante o mês de Janeiro de 2020, até ao final do gozo das suas férias pessoais.

(…)”

A deliberação é entendível, com o sentido de que, após a cessação do vínculo funcional, a Autora ficaria ligada ao serviço apenas para gozo de férias. Esta sentido foi entendido, de tal modo, aliás, que permitiu constatar a impossibilidade jurídica relativa ao gozo das férias depois de cessado o vínculo.

Improcede assim o alegado pela Autora, nesta parte, sem prejuízo do que decidimos quanto à impossibilidade jurídica.

iv) Do vício de violação de lei: artigos 27.º, 28.º e 29.º do EMP 86.

Alega a Autora que a deliberação em causa deveria ser tomada pelo Plenário do Conselho Superior do Ministério Público. Daí que, a seu ver, a deliberação tenha sido tomada sem quórum. O Plenário tem 13 membros e na deliberação da Secção Permanente apenas estiveram presentes 5 membros do Conselho.

Vejamos.

Na contestação o Conselho Superior do Ministério Público diz que não é aplicável o citado art. 28º às Secções Especializadas e à Secção Permanente (ponto 279 da contestação). São aplicáveis, sim, as deliberações do Plenário 1783/2014, publicada no DR de 19 de Setembro de 2014, 523/15 e 1103/2017, publicadas respectivamente nos DR de 14/4/2015 e 14/12/2017., de onde resulta que para a validade das deliberações das Secções se exige a presença de um mínimo de 3 elementos (ponto 277 da contestação).

Vejamos.

A deliberação de 9 de Julho de 2019 foi tomada pelo Conselho Superior do Ministério Público, sendo assinada por 5 membros.

O Conselho Superior do Ministério Público, de acordo com o respectivo Estatuto, vigente na data da deliberação, podia funcionar em plenário ou em secções (art. 26º da lei 46/86, de 15 de Outubro).

Os artigos 27º, 28º e 29º do Estatuto do Ministério Público antigo (anterior à Lei 68//2019), têm a seguinte redacção:

Artigo 27.º

Competência - [revogado - Lei n.º 68/2019, de 27 de Agosto]

Compete ao Conselho Superior do Ministério Público:

a) Nomear, colocar, transferir, promover, exonerar, apreciar o mérito profissional, exercer a acção disciplinar e, em geral, praticar todos os actos de idêntica natureza respeitantes aos magistrados do Ministério Público, com excepção do Procurador-Geral da República;

b) Aprovar o regulamento eleitoral do Conselho, o regulamento interno da Procuradoria-Geral da República, o regulamento previsto no n.º 4 do artigo 134.º e a proposta do orçamento da Procuradoria-Geral da República;

c) Deliberar e emitir directivas em matéria de organização interna e de gestão de quadros;

d) Propor ao Procurador-Geral da República a emissão de directivas a que deve obedecer a actuação dos magistrados do Ministério Público;

e) Propor ao Ministro da Justiça, por intermédio do Procurador-Geral da República, providências legislativas com vista à eficiência do Ministério Público e ao aperfeiçoamento das instituições judiciárias;

f) Conhecer das reclamações previstas nesta lei;

g) Aprovar o plano anual de inspecções e determinar a realização de inspecções, sindicâncias e inquéritos;

h) Emitir parecer em matéria de organização judiciária e, em geral, de administração da justiça;

i) Exercer as demais funções que lhe sejam atribuídas por lei.

Artigo 28.º antes da sua revogação pela Lei n.º 68/2019, de 27 de Agosto:

“1- As reuniões do Conselho Superior do Ministério Público têm lugar, ordinariamente, de dois em dois meses e, extraordinariamente, sempre que convocadas pelo Procurador-Geral da República, por sua iniciativa ou a requerimento de, pelo menos, sete dos seus membros.

2- As deliberações são tomadas à pluralidade de votos, cabendo ao Procurador-Geral da República voto de qualidade.

3- Para a validade das deliberações exige-se a presença de um mínimo de 13 membros do Conselho ou, no caso das secções, de um mínimo de 7 membros”

Artigo 29º (vigência anterior à Lei n.º 68/2019, de 27 de Agosto):

“1- Quando se trate de apreciar o mérito profissional, o Conselho Superior do Ministério Público pode funcionar em secções, em termos a definir por regulamento interno da Procuradoria-Geral da República.

2- As matérias relativas ao exercício da acção disciplinar são da competência da secção disciplinar.”

Da transcrição referida resulta, sem dúvida, que se estes preceitos fossem aplicáveis não haveria quórum, pois mesmo para as deliberações das secções exigia-se um quórum mínimo de 7 elementos, sendo que a deliberação de 9-7-2019, foi tomada por cinco membros.

Há todavia que ter em atenção o seguinte quadro legal e regulamentar, respeitante à criação da Secção Permanente e suas competências:

A deliberação n.º 1783/2014 do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público tem a seguinte redacção:

“Constituição da Secção Permanente do Conselho Superior do Ministério Público

O artigo 168.º, n.º 1, da lei da Organização do Sistema Judiciário (LOSJ), aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto, consagra a existência de uma secção permanente como um dos modos de funcionamento do Conselho Superior do Ministério Público (CSMP), à qual compete deliberar sobre as matérias que lhe sejam delegadas pelo plenário do Conselho e não caibam na competência das secções de avaliação do mérito profissional e disciplinar.

Tal norma entrou em vigor no passado dia 1 de setembro, nos termos do artigo 188.º, n.º 1, da referida LOSJ e do artigo 118.º do Regulamento de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (ROFTJ).

Assim, considerando a necessidade de agilizar e conferir maior eficácia à atuação do CSMP, potenciando uma efetiva disponibilidade do Plenário para apreciação das questões essenciais e estruturantes do Ministério Público que, pela sua natureza, exijam um maior espaço de ponderação e debate e, ainda, tendo presente a deliberação deste Conselho de 13 de março de 2012 (atinente à proposta de alteração ao artigo 29.º do Estatuto do Ministério Público), bem como as normas legais supra referidas,

O Conselho Superior do Ministério Público em sessão plenária de 9 de setembro de 2014, delibera o seguinte:

1- A constituição de uma secção permanente, sendo a mesma composta pelo Procurador-Geral da República, que preside, e quatro vogais designados pelo Plenário, dois dos quais de entre os vogais que exerçam funções em regime de tempo integral, salvaguardando-se, quanto aos vogais, a representação paritária de magistrados e não magistrados.

2- As deliberações são tomadas à pluralidade de votos, cabendo ao Procurador-Geral da República voto de qualidade.

3- Para a validade das deliberações da secção permanente exige-se a presença de um mínimo de 3 membros.

4- Das deliberações da secção permanente cabe reclamação para o Plenário do Conselho.

5- O Plenário do CSMP deve ser informado da agenda e das deliberações da secção permanente proferidas ao abrigo da delegação de competências.

6- O Plenário do CSMP, ao abrigo do disposto no artigo 168.º da LOSJ, e sem prejuízo do disposto no artigo 39.º, do CPA, delega na secção permanente a competência para a prática dos seguintes atos:

a) Elaboração dos projetos de movimento dos magistrados do Ministério Público, sem prejuízo de nela participarem quaisquer outros membros do Conselho;

b) Apreciação das exposições e reclamações relativas aos projetos de movimentos de magistrados;

c) Autorização de permutas, ao abrigo do disposto no artigo 135.º, n.º 6, do EMP;

d) Autorização de destacamento de magistrados, nos termos do artigo 138.º, n.º 1, do EMP, e respetiva renovação;

e) Concessão de licenças sem vencimento e respetiva renovação;

f) Aprovação do plano anual de inspeções;

g) Apreciação de requerimentos para realização de inspeção;

h) Aprovação da deliberação para autorização de frequência das atividades de formação contínua calendarizadas pelo CEJ;

i) Autorização para frequência de cursos de pós-graduação, mestrado e doutoramento, que impliquem dispensa de serviço;

j) Autorização de equiparação a bolseiro;

k) Autorização para exercício de funções docentes;

l) Apreciação das reclamações das listas de antiguidade;

m) Autorização para os magistrados residirem em local diverso do previsto na lei;

n) Emissão do parecer para fixação de remuneração devida nos casos de acumulação de funções;

o) Fixação de remuneração devida nos casos de exercício de funções de procurador-adjunto em lugar de representação nos tribunais de competência territorial alargada ou nas secções das instâncias centrais dos tribunais de comarca;

p) Colocação de substitutos do procurador-adjunto; e

q) Emissão do parecer para fixação da remuneração devida aos substitutos do procurador-adjunto.

9 de setembro de 2014. - O Secretário da Procuradoria-Geral da República, DD.

(…)”

O artigo 168º, da Lei 62/2013, que esteve na base da deliberação do Plenário do Conselho acima transcrita, tem a seguinte redacção:

“Artigo 168.º

Secções

1- O Conselho Superior do Ministério Público dispõe de uma secção permanente, à qual compete deliberar sobre as matérias que lhe sejam delegadas pelo plenário e não caibam na competência das secções de avaliação do mérito profissional e disciplinar.

2- O Estatuto do Ministério Público define as demais condições de funcionamento do Conselho Superior do Ministério Público.”

A deliberação em causa foi proferida pela Secção Permanente do Conselho Superior do Ministério Público. Ora, como vimos, e resulta das disposições legais acima transcritas, a Secção Permanente não vinha prevista no Estatuto do Ministério Público. Foi criada pelo Plenário, ao abrigo da Lei no artigo 168.º, n.º 1, da Lei de Organização do Sistema Judiciário (LOSJ), aprovado pela Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto. A criação e regime de funcionamento da Secção Permanente está assim regulado em normas especiais e não no Estatuto do Ministério Público, que a não previa.

O regime de votação e quórum é diferente do referido no art. 28º do Estatuto do Ministério Publico (antigo), sendo que a Comissão Permanente é composta por 5 membros, sendo o seu “quórum” fixado em 3 membros.

Não sendo aplicável o art. 28º do Estatuto o vício que depende da sua violação não pode proceder, como é evidente. Participando na votação da deliberação da Comissão Permanente, ora em causa, 5 membros é evidente que não houve falta de quórum.

Diz ainda a Autora que não havia delegação de poderes do Plenário do Conselho na Secção Permanente relativamente à cessação de funções dos substitutos. Por essa razão, entende a Autora, dever entender-se que a deliberação foi tomada sem o exigido quórum exigido para as deliberações do Plenário.

Todavia, esta construção jurídica não é exacta.

A deliberação foi tomada pela Secção Permanente e essa realidade não pode ser transformada. O quórum exigido para que um órgão delibere, refere-se a esse órgão, como não pode deixar de ser.

É certo que pode colocar-se em causa a validade da mesma por ser tomada sem delegação de poderes e, portanto, sem que a Secção Permanente tivesse competência para deliberar sobre a cessação de funções da Autora.

Contudo, ainda que não existisse delegação de poderes válida, e a Secção Permanente não tivesse poderes para deliberar sobre a cessação de funções da Autora, o vício da deliberação seria o de incompetência (por falta de delegação de poderes), e nunca o vício de falta de quórum do Plenário (delegante). A incompetência, neste tipo de casos é meramente relativa, ou seja, ocorre quando o acto está fora da competência da Secção Permanente mas pertence à competência de outro órgão da mesma entidade (Plenário do mesmo Conselho). A violação das regras da competência relativa, ou seja ocorrida no âmbito da mesma entidade (com personalidade judiciária) é geradora de mera anulabilidade – cfr. 163º, 1, do CPA.

Deste modo, a falta de delegação de poderes, a existir, configura um vício de incompetência relativa, gerador de mera anulabilidade e, portanto, fora do âmbito da impugnação da deliberação de 9-7-2019, nesta acção. Como acima vimos a presente acção prosseguiu contra esta deliberação apenas relativamente a vícios geradores de nulidade, uma vez que quando a acção foi proposta já tinha decorrido o prazo da impugnação contenciosa de actos anuláveis.

Também nesta situação a circunstância da deliberação de 17-12-2019, proferida pelo Plenário do Conselho Superior do Ministério Público, reafirmar o conteúdo e o sentido da deliberação da Comissão Permanente, relativamente à cessação de funções da Autora em 31-12-2019, sempre tornaria irrelevante a falta de delegação de poderes, ou qualquer outro vício da deliberação de 9-7-2019.

v) Do vício de violação de lei: artigo 13.º da CRP.

Diz a Autora que ao determinar a cessação de funções apenas da Autora a deliberação violou o art. 13º da CRP quando existiam 5 substitutos não magistrados.

O Conselho Superior do Ministério Público na contestação disse não fazer sentido abranger na referida deliberação a situação jurídica dos demais substitutos, sendo certo que a todos eles foi aplicado o mesmo regime e que a violação do princípio da igualdade, nos termos invocados seria gerador de mera anulabilidade.

O vício não se verifica, uma vez que não se provou que tivesse sido aplicado à Autora um regime diverso do que foi aplicado aos demais substitutos, sendo que a deliberação posterior do Plenário do Conselho Superior do Ministério Público abrangeu todos eles: «1. Determinar a cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do Ministério Público, a partir de 31 de Dezembro de 2019.”

Não existiu assim violação do princípio da igualdade.

3.3.5. Dos vícios que afectam a validade dos actos de 20.12.2016 e de 09.07.2019

i) Da invalidade (superveniente) das deliberações de 20.12.2016 e de 09.07.2019.

Entende a Autora que a norma transitória constante do art. 285º do novo Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei 68/2019, de 27 de Agosto gera a ilegalidade superveniente das deliberações de 20-12-2016 e 9-7-2019.

Essa norma tem a seguinte redacção:

“(…)

Artigo 285.º

Norma transitória

1- Os substitutos não magistrados já nomeados nos termos do n.º 3 do artigo 65.º da Lei n.º 47/86, de 15 de outubro, podem continuar, pelo prazo máximo de três anos contados da entrada em vigor do presente Estatuto, a exercer funções e a receber a correspondente remuneração.

(…)”

Como vamos ver, a Autora não tem razão.

A validade dos actos administrativos deve ser aferida pela lei em vigor na data em que são praticados – princípio “tempus regit actum”. Em direito administrativo, ao princípio tempus regit actum é geralmente imputado “o sentido de que os actos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respectiva adopção” – Acórdão do STA de 6-3-2008, recurso 0560/07.

O novo Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 68/2019, de 27 de Agosto entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2020 (art. 287º), muito embora tenha sido publicado no Diário da República em 27-8-2019.

As deliberações em causa proferidas em 9-7-2019 e 20-12-2016 foram proferidas, portanto, antes da entrada em vigor da referida Lei.

Para que uma norma legal posterior afectasse a validade de actos administrativos anteriores seria necessário que a lei nova dispusesse de modo incompatível com a decisão anteriormente tomada e tivesse eficácia retroactiva, uma vez que as nulidades e anulabilidades são vícios genéticos.

A norma transitória acima transcrita não dispõe de modo vinculadamente incompatível com as deliberações de 9-7-2019 e de 20-12-2016 na medida em que não dispõe de forma imperativa sobre a situação jurídica dos substitutos não magistrados do Ministério Público. Deixava ao Conselho Superior do Ministério Público uma margem de livre apreciação dessas situações permitindo a sua permanência. Ou seja, permite mas não impõe a continuação de funções dos substitutos não magistrados do Ministério Público.

A repercussão da referida norma transitória – na situação concreta da Autora - foi abordada no acórdão que julgou a providência cautelar de suspensão de eficácia, em termos com os quais concordamos inteiramente:

“(…)

É certo que, ao longo destes últimos trinta e cinco anos, o recurso aos substitutos não magistrados foi recorrente, e aquilo que deveria ser excecional e transitório, transformou-se numa situação normal no funcionamento do Ministério Público, a ponto de se ter, praticamente, criado uma carreira e um corpo de substitutos paralelos à carreira e ao corpo da magistratura.

Foi a essa situação que o legislador quis por termo, ao estabelecer o prazo limite de três anos previsto no citado n.º 1 do artigo 285.º, não apenas no interesse na boa administração da justiça, dadas as vantagens inerentes ao recrutamento de magistrados com formação especializada, como no próprio interesse da estabilidade das relações de emprego público, dado o carácter precário, e mal remunerado, em que aqueles profissionais exerciam funções de elevada exigência técnica e responsabilidade.

Aquela norma transitória não pode, por isso, ser interpretada como uma fonte de novos direitos dos substitutos não magistrados em funções. Ela permite que CSMP os mantenha em funções, pelo prazo máximo nela estabelecido, mas não o obriga a mantê-los nessas funções. Trata-se, como o tempo verbal «podem» nela utilizado sugere, de uma norma que confere ao CSMP uma faculdade ou poder discricionário de fazer cessar ou prolongar aquela nomeação até ao limite do referido prazo, em função das necessidades do serviço.

(…)”

Era possível, é certo, a revogação da deliberação de 9-7-2019, designadamente depois da publicação da Lei, antes da sua entrada em vigor, e ainda antes da deliberação produzir efeitos (31-12-2019), mas apenas e se o Conselho Superior do Ministério Público assim o entendesse oportuno e conveniente. Com efeito entre a data da publicação da Lei e a sua entrada em vigor, subsistiam algumas situações de substitutos não Magistrados do Ministério Público.

Ora, foi precisamente neste período, mais concretamente em 17-12-2019, que o Plenário do Conselho Superior do Ministério Público, apreciou os reflexos daquela disposição transitória (em período de “vacaccio legis”) e concluiu entendendo que o quadro legal ainda vigente dava suporte legal à deliberação tomada e projecto de deliberação a tomar.

Com efeito – em concreto - diz a referida deliberação que o art. 285º do Novo Estatuto do Ministério Público “(…) não estabeleceu uma alteração substancial ao que já se encontrava estabelecido na LOSJ. Isto é, não decorre do novo Estatuto que haja uma vinculação do CSMP ou uma garantia de que a administração/CSMP tem o dever de manter em funções os substitutos não magistrados. Se fosse manifesto que era essa a intenção do legislador, até pelo princípio da boa-fé e da confiança ficaria este Conselho obrigado – por obediência ao princípio da legalidade – a observar essa determinação. Se fosse essa a intenção não teria aplicado a expressão “podem continuar”, mas outra expressão mais vinculativa”

(…)

E mais adiante:

“Razão pela qual se aplicou agora, em sede de mecanismo de substituição de magistrados do MP, o regime legal vigente no momento da prática dos actos administrativos, ou seja, o artigo 86º da LOSJ (redacção introduzida pela Lei 40-A/2016, de 22 de Dezembro).” Este regime jurídico, explicita a mesma deliberação:

“não admite o regime de substituição por parte de substitutos não magistrados” (folhas 9 da deliberação).

Daí que, no âmbito das suas atribuições tenham concluído que “Pelas razões expendidas, embora se reconheça e se constate que os quadros do Ministério Público são insuficientes, considera o Conselho Superior do Ministério Público, na sequência e com base nos fundamentos constantes da sua Deliberação de 20-12-2016, que devem cessar a partir de 31 de Dezembro, os vínculos dos substitutos não magistrados”.

Efectivamente, muito embora a lei nova possibilitasse ao Conselho Superior do Ministério Público a manutenção em funções dos substitutos não magistrados do MP não lhe impunha (vinculadamente) essa opção, pelo que não tem a mesma lei a virtualidade de tornar inválidas as deliberações sobre a cessação dos respectivos vínculos.

3.3.6. Dos vícios que afectam a validade do ato de 17.12.2019

A Autora começa por alegar que a deliberação de 17-12-2019 tem natureza inovatória, face às deliberações anteriores de 20-12-2016 e 9-7-2019. Como já referimos antes, tem razão. A deliberação de 20-12-2016 não definiu a sua situação individual e concreta e portanto não configura um acto impugnável, ou seja, os actos posteriores não podem ser vistos como meramente confirmativos. A impugnabilidade do acto confirmado é, em boa verdade, um pressuposto da natureza confirmativa do acto que o reproduz. A deliberação de 17-12-2019 aprecia questões que a deliberação de 9-7-2019 não apreciou, designadamente, a aplicação ao caso da norma transitória (art. 285º do novo Estatuto do Ministério Público). Daí que, em suma, nada obste à apreciação da validade deliberação de 17-12-2019.

i) Do vício de violação de lei por falta de fundamentação

A Autora considera que a deliberação carece de fundamentação por esta ser contraditória (ponto 147 da petição inicial). Contradição que advém de, por um lado, do reconhecimento da falta de magistrados e por outro a cessação dos vínculos dos substitutos não magistrados.

Como é evidente não existe qualquer contradição. Uma contradição pressupõe proposições jurídicas que mutuamente se excluam. Ora a carência de magistrados é compatível com a cessação dos vínculos de substitutos não magistrados. A coerência – para além da compatibilidade meramente lógica – advém ainda de uma visão sobre o modo de suprir a falta de magistrados, através do aumento dos quadros em detrimento do recurso a substitutos não magistrados. Esta opção pode ser discutível mas não cabe a este Supremo Tribunal, nem à Autora, definir o caminho a seguir pelo Conselho Superior do Ministério Público, como é evidente.

ii) Do vício de violação de lei por desvio do poder discricionário: artigo 285.º do EMP.

Diz a Autora que a deliberação sofre do vício de desvio do poder. Recorta este vício face ao disposto na referida norma transitória (art. 285º do novo Estatuto do Ministério Público). Entende que o Conselho não cumpre a sua função e desvia-se dos poderes que lhe são conferidos quanto toma decisões discricionárias que, em vez de atenuar, ou pelo menos não agravar a situação de carência, têm o efeito de exactamente contrário a este último.

Apesar da Autora tecer longas considerações sobre a verificação deste vício, julgamos ser evidente que o mesmo se não verifica.

Com efeito foi deliberado o seguinte:

«1. Determinar a cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do Ministério Público, a partir de 31 de Dezembro de 2019.

Insistir com Sua Excelência a Senhora Ministra da Justiça dando conta do quadro de carências de magistrados, no momento atual, solicitando os seus bons ofícios no sentido de ser assegurado o recrutamento e formação de mais magistrados, com caráter de urgência, em ordem a dotar o Ministério Público dos quadros necessários ao exercício das suas funções e à substituição de magistrados, em caso de falta ou impedimento, conforme o disposto no artigo 86.º da LOSJ.

Determinar a audiência prévia de todos os substitutos não magistrados do Ministério Público em exercício de funções, fixando o prazo de 12 dias para pronúncia escrita, nos termos do artigo 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo.»;

(…)

12. Por requerimento apresentado no dia 14 de novembro de 2019, a autora exerceu o direito de audiência prévia, tendo pugnado pela alteração do projeto de decisão, sob pena de prática de ato ilegal.

13. O CSMP manteve o projeto de decisão, resultado da deliberação de 17 de dezembro de 2019 o seguinte:

«Nestes termos, delibera o Conselho Superior do Ministério Público:

1. Julgar improcedentes os fundamentos invocados pelos interessados nas suas respostas;

2. Determinar, na sequência do anteriormente deliberado em 20 de dezembro de 2016, a cessação dos vínculos precários e excecionais dos substitutos de magistrados do Ministério Público, a partir de 31 de dezembro de 2019.»

(…)

Como decorre do exposto o Conselho Superior do Ministério Público pretende que as funções do Ministério Público sejam exercidas por Magistrados. Esta posição decorre da anterior tomada de posição em 20 de Dezembro de 2016. Nesta deliberação é feita uma resenha da evolução dos substitutos do Ministério Público, concluindo que a Lei 62/2013 de 26 de Agosto (Lei de Organização do Sistema Judiciário) no seu artigo 86º, ao disciplinar o regime de substituição dos juízes e magistrados do Ministério Público, “pretendeu vedar o recurso, ainda que esporádico, isolado ou temporário, a notários, licenciados em direito ou pessoas idóneas para substituição de magistrados judiciais ou do Ministério Público em caso de falta ou impedimentos destes. “(…) Como já se referiu, o actual regime legal traduzido no artigo 86º da LOSJ reforça a interpretação que no plano teleológico o legislador aposta nas exigências de recrutamento e formação de magistrados”. Ou seja, o quadro legal vigente, a partir da Lei 62/2013, no entendimento do Conselho, apontava no abandono do recrutamento de substitutos do Ministério Público, tendo sido no prosseguimento dessa finalidade que deliberou providenciar a cessação dos vínculos até 31-12-2019 e vedar a “admissão de novos substitutos de procuradores adjuntos".

O artigo 285º do novo Estatuto do Ministério Público não impôs a alteração daquele desígnio.

O Conselho Superior do Ministério Público – no período de “vacaccio legis” daquele normativo – em resposta ao direito de audiência abordou expressamente esse aspecto, considerando que não havia razão para alterar o entendimento tomado em 2016: “(…) Se este órgão determinou que os vínculos existentes (em numero de 6) cessariam em 2019,não se vislumbra que possa entender-se que a interpretação da norma imponha a manutenção em funções dos substitutos não magistrados, isto porque se não podem substituir magistrados do MP, também não lhe podem atribuir outras funções” .

É portanto claro que a cessação dos vínculos dos substitutos teve como motivo determinante o entendimento de que a lei deixou de prever essa possibilidade, apostando no alargamento dos quadros, num bloco de legalidade exigente e transparente. Este fim está de acordo com o fim legal, tal como o mesmo foi entendido pelo Conselho.

Consequentemente, todas as considerações relativas ao melhor caminho a seguir e ao desvio desse melhor caminho (na tese da Autora) não configuram um desvio do poder, pelo que sem necessidade de maiores desenvolvimentos é evidente que este vício se não verifica.

iii) Do vício de usurpação de poderes.

A tese da Autora neste ponto é a de que o Conselho Superior do Ministério Público apesar do legislador ter positivado no artigo 285º do novo Estatuto do Ministério Público a possibilidade de manter em funções os substitutos usurpou poderes legislativos ao determinar a cessação daqueles vínculos funcionais.

É evidente que não há usurpação do poder legislativo.

O vício de usurpação de poder ocorre quando a Administração através de um ato administrativo pratica actos da competência de órgãos de outros poderes do Estado, designadamente e neste caso, do Poder Legislativo (ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, CPA, anotado, 2ª Edição, pág. 643).

A deliberação do Conselho (17-12-2019) ora em causa tem a natureza de acto administrativo e aplica o bloco de legalidade a situações individuais e concretas, no âmbito das suas atribuições. A cessação dos vínculos dos substitutos, na medida em que traduz a prática de actos individuais e concretos é claramente matéria da competência do Conselho Superior do Ministério Público e não do legislador.

A autora alega é certo que aquela deliberação desvia-se da finalidade prosseguida pelo legislador subjacente ao art. 285º do novo Estatuto do Ministério Público.

Contudo, para haver usurpação de funções não basta a prática de actos em desconformidade com a lei ou com a sua finalidade. Para haver usurpação do poder teria que se demonstrar que o Conselho Superior do Ministério Público deliberou em matéria que lhe estava subtraída, por ser da competência do Poder Legislativo, não sendo suficiente alegar que deliberou em sentido contrário ao regime legal programado. Regime legal programado, ou regime legal a haver, pois quando o acto foi proferido (17-12-2019) a norma invocada ainda não entrara em vigor.

Ainda que se entendesse que o acto que determinou a cessação dos vínculos, contrariava a finalidade da norma, ínsita no art. 285º do novo Estatuto do Ministério Público, ainda assim não se podia falar em usurpação do poder legislativo. A verificar-se esta hipótese a deliberação de 17-12-2019 ficaria ferida de invalidade após a entrada em vigor do art. 285º do novo Estatuto do Ministério Público, mas não eivada de desvio do poder. Sendo certo, todavia, que essa invalidade se não verifica. A invalidade superveniente de um acto administrativo, pressupõe que a lei nova (posterior ao acto) disponha, com eficácia retroactiva de modo incompatível com a permanência daquele acto na Ordem Jurídica, o que, como já referimos, se não verifica neste caso.

iv) Do vício de violação de lei: do princípio da legalidade (artigo 3.º do CPA).

Alega ainda a Autora que a deliberação em causa contraria os fins da norma constante do art. 285º do novo Estatuto do Ministério Público.

Julgamos que o fim da norma em causa não é o de impor a manutenção dos substitutos, mas antes o de permitir essa manutenção. A norma não é proibitiva da cessação dos vínculos com os substitutos pois não impõe um dever de manter esses vínculos. Portanto, a finalidade da norma tanto é prosseguida com a manutenção, como com a cessação dos vínculos. Consequentemente, a opção pela cessação dos vínculos não contraria o fim legal.

v) Do vício de violação de lei: do princípio da prossecução do interesse público e dos direitos e interesses dos particulares (artigo 4.º do CPA).

Entende a Autora que a opção pela cessação dos vínculos com os substitutos traduz um erro grosseiro num quadro em que se verifica falta de magistrados.

Como já referimos é evidente que não é violado o princípio da prossecução do interesse público relativo à gestão da carreira dos Magistrados do Ministério Público.

A opção pelo funcionamento do Ministério Público, de acordo com a lei e sem recurso a substitutos não magistrados cabe claramente no âmbito das atribuições do Conselho. Também não existe a violação de direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, uma vez que a situação jurídica dos substitutos não Magistrados sempre teve natureza precária, como de resto constava no respectivo despacho de nomeação: “(…) designa-se a título precário e transitório (…).

vi) Do vício de violação de lei: acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da CRP).

A alegada violação do art. 20º da CRP, pela deliberação de 17-12-2019, por agravar o acesso dos cidadãos à justiça é a nosso ver manifestamente improcedente. Nem sequer tem grande sentido a Autora alegar a violação de um direito fundamental (não seu) dos outros cidadãos. Direito esse que é, de resto, configurado em termos algo megalómanos: a cessação do vínculo de 6 representantes do Ministério Público agravaria o acesso à justiça dos cidadãos …

vii) Do vício de violação de lei: do princípio da boa administração (artigo 5.º do CPA).

Continua a Autora a sua argumentação, fundada na norma transitória do art. 285º do novo Estatuto do Ministério Público, de onde resultava a seu ver que o Conselho devia ter decidido no sentido de manter os vínculos dos substitutos nomeados, pois só assim praticaria todos os actos necessários para atenuar a carência de Magistrados.

É verdade que o art. 5º do CPA determina que “1 - A Administração Pública deve pautar-se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração Pública deve ser organizada de modo a aproximar os serviços das populações e de forma não burocratizada”.

Mas também é verdade que a eficiência, economicidade e celeridade devem ser alcançados visando a satisfação dos fins prosseguidos (interesse público), quer a curto, quer a médio e longo prazo.

Relativamente aos substitutos não Magistrados a linha seguida pelo Conselho Superior do Ministério Público foi traçada em 2016, com o enunciado propósito de lhe por fim em 31-12-2019. Esta visão do Conselho Superior do Ministério Público mostra-se no âmbito das suas atribuições. Visa, fundamentalmente, como se dizia na deliberação de 2016, restringir o recurso aos substitutos, por se entender que a opção por essa solução para resolver situações de escassez de quadros não é adequada: “Tem-se, contudo, consciência que na maioria dos casos a solução é meramente aparente. Tanto mais que, como é hoje dado assente, aumentou muito o volume, a natureza e a complexidade das questões que o Ministério Público tem a seu cargo. (…) Neste novo enquadramento, enquanto órgão de gestão, tem este Conselho a responsabilidade de dar passos firmes para a dignificação da magistratura do Ministério Público, para reforço da sua credibilidade perante os cidadãos e a comunidade.” Consequentemente, deliberou então providenciar para que até 31 de Dezembro de 2019 cessem os vínculos dos substitutos e insistência para o recrutamento e formação de mais magistrados.

Ora este caminho seguido pelo Conselho concretizado através da cessação desses vínculos em 31 de Dezembro de 2019 não ofende a parte perceptiva do art. 5º do CPA, na medida em que, fundamentalmente, visa o aumento de quadros e o seu preenchimento através do recrutamento e formação adequada à relevância e exigência das funções exercidas.

viii) Do vício de violação de lei: dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade (cfr. artigos 7.º e 8.º do CPA).

Quanto a este vício também é evidente que a Autora não tem razão. A cessão dos vínculos em 31-12-2019 foi anunciada e comunicada a todos os interessados em 2016, permitindo a todos eles que, se assim o pretendessem e quisessem continuar a exercer funções no Ministério Público, se pudessem candidatar aos concursos públicos que foram sendo abertos.

Não é verdade, por outro lado, que a única forma de conciliar os interesses públicos e particulares fosse a manutenção dos vínculos com os substitutos não Magistrados.

Os interesses dos particulares aqui em causa são apenas os dos substitutos não Magistrados. Todavia, este grupo de interessados, tinha consciência da precariedade do vínculo, bem sabendo que na visão do Conselho havia, e tinha-lhe sido comunicada, a intenção de lhe pôr fim em 31 de Dezembro de 2019.

ix) Do vício de violação de lei: do princípio da boa-fé (cfr. art. 10º do CPA).

O mesmo se diga da alegada violação do princípio da boa-fé, pois os interessados foram notificados da deliberação do Conselho Superior do Ministério Público de 2016, e a mesma apontava claramente o fim dos vínculos em 31-12-2019. Os interessados ficaram, assim, a saber três anos antes, da intenção e respectivas razões, do Conselho Superior do Ministério Público. A deliberação de 2019 não surpreendeu, pois, os interessados nem resulta de uma mudança inesperada e contraria às suas legítimas expectativas. Pelo contrário, é confirmada a visão anunciada três anos antes. Não havia razão para os interessados (onde se incluía a autora) terem expectativas legitimamente fundadas ou causadas pelo comportamento do Conselho Superior do Ministério Público na manutenção dos vínculos depois de 31-12-2019. É portanto evidente que não foi violado o princípio da boa-fé.

3.3.8. Demais pedidos da Autora, para além da invalidade das deliberações acima referidas.

i) Condenação do Conselho a substituir os actos impugnados por outros que defira o seu pedido de continuação no exercício de funções nos termos do art. 285º do novo Estatuto do Ministério Público.

O conhecimento desta pretensão mostra-se prejudicado, uma vez que os actos impugnados na parte em que determinaram a cessação do vínculo da Autora são válidos.

ii) Condenação do Conselho a reconstituir a situação que existiria se os actos inválidos não tivessem sido praticados.

O mesmo se diga desta pretensão. Sendo válida a cessação do vínculo, não há qualquer situação a reconstituir que possa ter surgido pela eliminação do segmento da deliberação de 9-7-2019, declarada nula, que tenha sido pedida pela Autora.

iii) Subsidiariamente, a condenação do Conselho a pagar à Autora o vencimento mensal, o subsídio de compensação, bem como os subsídios de férias e de Natal desde 1-2-2020, até 4-5-2020, data em que a Autora foi notificada da improcedência do pedido de suspensão de eficácia.

A Autora tem razão.

A autora não prestou serviço nesta ocasião por força de uma Resolução Fundamentada proferida pela Procuradora – Geral da República. Todavia, por acórdão de 23 de Abril de 2022, deste Supremo Tribunal Administrativo, foram julgadas improcedentes as razões em que se fundamentou tal Resolução, e consequentemente, foram declarados ineficazes os actos de execução indevida das deliberações, objecto do pedido de suspensão de eficácia.

Embora não tenha exercido funções naquele período de tempo, o certo é que tal ocorreu por ter sido impedida de o fazer. Deste modo, a Autora tem direito a que lhe sejam pagas as retribuições correspondentes aquele período – entre 1-2-2020 e 4-6-2020 - bem como os proporcionais de férias, e subsídios de férias e de Natal, das quais deve ser ressarcida.

4. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Supremo Tribunal Administrativo em:

a) Absolver o Conselho Superior do Ministério Público da instância relativamente à impugnação da deliberação de 20-12-2016;

b) Declarar nulo, por impossibilidade jurídica, o segmento da deliberação de 9-7-2019, na parte em que determinou que a Autora gozaria as férias vencidas em 1-1-2019 (trabalho prestado em 2018) após a cessão do vínculo funcional em 31-12-2019.

c) Julgar improcedentes as demais pretensões impugnatórias da Autora, relativamente às deliberações de 9-7-2019 e 17-12-2019 e absolver o Conselho Superior do Ministério Público dos inerentes pedidos.

d) Condenar o Conselho Superior do Ministério Público a pagar à Autora quantias correspondentes ao tempo de serviço que esta se viu impedida de prestar por força da Resolução Fundamentada declarada injustificada, isto é, desde 1-2-2020 até 4-6-2020, bem como os proporcionais relativos a férias, subsídio de férias e de Natal respeitantes a esse período.

Custas pelo Autora em 90% (decaimento relativamente às pretensões impugnatórias relativas à cessação do vínculo funcional) e 10% pela Entidade Demandada (decaimento quanto à declaração de nulidade da deliberação relativa ao gozo das férias e condenação a pagar as quantias correspondentes ao trabalho que foi impedida de prestar por força da aplicação de actos de execução indevida)

Lisboa, 9 de Novembro de 2023. - António Bento São Pedro (relator) - Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Cláudio Ramos Monteiro.