O DIREITO
Tendo em conta o teor dos pontos C), D) e E) dos factos provados, há que concluir – no que as partes e a 1ª instância não dissentem – que o Banco EE, S.A. – a quem sucedeu o executado-opoente AA, S.A. - prestou garantias bancárias on first demand ao exequente, garantindo o incumprimento pela sociedade CC, S.A., do contrato de empreitada celebrado entre esta e o exequente.
A garantia bancária na modalidade on first demand é uma figura corrente no comércio internacional mas que ainda não encontra regulamentação específica na generalidade dos ordenamentos,[1] não tendo ainda sido assinada por Portugal a “Convenção sobre as Garantias Independentes e as Letras de Crédito Stand by” que foi aprovada pela Resolução nº 50/48, das Nações Unidas, de 11-12-85, apesar do parecer favorável emitido pelo Conselho Consultivo da PGR, datado de 07.11.1997[2].
No entanto, diversos diplomas jurídicos nacionais se lhe referem, como por exemplo o Dec. Lei nº 18/08, de 29-1, sobre o regime dos contratos públicos, onde se alude à garantia bancária autónoma como forma de caucionar “o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigações a que a garantia respeite” (art. 90º, nº 6). Ainda que sem referir expressamente a modalidade de garantia bancária à primeira solicitação, são também diversas as alusões que se encontram no regime de empreitada de obras públicas aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 02.03 (v.g. arts. 114º, nº 1, e 211, nº 4).
A garantia bancária autónoma é uma forma contratual típica quanto à sua existência e atípica quanto à sua regulamentação: «através da garantia bancária autónoma, o banco fica adstrito para com o beneficiário à realização duma prestação pecuniária, logo que por este último seja invocado o incumprimento da obrigação garantida ou a impossibilidade da prestação a que respeita a obrigação garantida».[3]
Como refere José A. Engrácia Antunes, «[a]s garantias bancária autónomas – que já chegaram a ser reputadas de “sangue da vida comercial internacional” – devem a sua difusão essencialmente à eficácia e segurança conferidas aos direitos dos terceiros beneficiários: o garante obriga-se a pagar ao terceiro garantido logo que para tanto solicitado, independentemente da sorte da obrigação principal – isto é, independentemente de saber se esta obrigação é válida ou inválida, ou se foi ou não cumprida.»[4]
São muito limitados os motivos que podem ser invocados pela entidade garante para recusar o seu cumprimento. A jurisprudência e a doutrina têm procurado encontrar algumas das exceções ditadas, em regra, pelos princípios da boa-fé ou do abuso de direito ou pela necessidade de evitar benefícios decorrentes de factos ilícitos, envolvendo fraudes ou falsificação de documentos. E é pacífico o entendimento de que os factos pertinentes devem resultar de uma prova sólida e irrefutável, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respetivos requisitos substanciais[5].
Escreveu-se no Acórdão do STJ de 05.07.2012:[6]
«A legitimidade da recusa tem sido defendida designadamente nas seguintes circunstâncias:
- -Manifesta má fé ou a má fé patente, isto é, que não oferece a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental em poder do ordenante ou do garante;
- -Casos de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte do beneficiário;
- -Quando o contrato garantido ofender a ordem pública ou os bons costumes;
- -Sempre que exista prova irrefutável de que o contrato-base foi cumprido.»
No Acórdão do STJ de 12.09.2006[7], refere-se que «a automaticidade da garantia só cede se o beneficiário estiver inequívoca e claramente de má fé em qualquer das modalidades deste conceito normativo. Sob pena de se frustrar o escopo das garantias à primeira solicitação que só viriam a ser pagas após longa controvérsia, quando existem precisamente para evitar dilações, deve ser-se muito restritivo e exigente na demonstração da quebra pelo beneficiário dos deveres acessórios de conduta, como a boa fé».
Aliás, o entendimento fortemente restritivo acerca da delimitação dos casos de legítima recusa de cumprimento da garantia encontra acolhimento na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.[8]
Vejamos o caso concreto.
O Município exequente interpelou o Banco EE (doravante EE) por carta datada de 17.02.2012, solicitando o pagamento das quantias referentes às garantias bancárias dos autos, no montante global de € 125.000,00, referindo nessa mesma carta que a CC, S.A, se locupletou indevidamente dessa quantia (cfr. doc. de fls. 35-36).
No dia 01-03-2012, o EE respondeu ao exequente recusando aquele pagamento nos termos da carta de fls. 41, do seguinte teor:
« (…), tem o Banco conhecimento do “Auto de Recepção Provisória” da obra de 28.11.2011, em que a mesma foi dada por concluída, aceite sem observações e entregue ao Município de Ponte de Sor, na pessoa do Senhor Presidente da Câmara, nada constando quanto ao não cumprimento de qualquer obrigação por parte da Ordenadora das garantias, o que só por si parece obviar ao pagamento dos valores reclamados, independentemente de estarmos perante garantais bancárias à primeira solicitação.
Além disso, desconhece o Banco qualquer locupletamento que tenha havido por parte do empreiteiro assim como qual a violação de obrigações contratuais certas e líquidas emergente do contrato de empreitada, o que também não é espelhado na “Conta Final” em que é indicado o valor dos trabalhos contratados e efectuados, apenas havendo uma diferença respeitante a trabalhos a menos.»
Da matéria de facto provada resulta que entre a sociedade CC, S.A. e o exequente Município de Ponte de Sor foi celebrado, em 25.06.2008, um contrato denominado de adjudicação de empreitada, através do qual aquela sociedade se comprometeu a realizar diversos trabalhos de construção civil correspondentes à segunda fase de ampliação do aeródromo municipal de Ponte de Sor, regulado nos termos do DL nº. 59/99, de 02 de Março [cfr. doc. de fls. 81-82 e alínea B) dos factos provados].
Através de documento particular datado de 19.01.2009, designado por «Garantia Bancária N00347726», o EE prestou a pedido da referida sociedade e a favor do exequente «garantia bancária autónoma, à primeira solicitação, no valor de € 40.000,00 correspondente ao depósito de garantia de 5%, destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que a firma CC, S.A., (…), assumirá no contrato que com ela o MUNICIPIO DE PONTE DE SOR vai outorgar e que tem por objeto a empreitada de “Aeródromo Municipal de Ponte de Sor – 2ª Fase – Ampliação da Área de Manobra do Aeródromo”, regulado nos termos do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março» [cfr. doc. de fls. 26 e alínea C) dos factos provados].
No dia 24.09.2009 foi acordado o aumento do valor daquela garantia para € 80.000,00 [cfr. alínea D) dos factos provados].
Posteriormente, em 25.02.2010, o EE prestou uma segunda garantia bancária autónoma a pedido da mesma sociedade e a favor do exequente no valor de € 94.911,18 [cfr. alínea E) dos factos provados].
Está igualmente demonstrado que através do auto de receção provisória de 28.11.2011, subscrito por Hugo …, Vice-Presidente, e Sandra …, Técnica Superior, como representantes do Município de Ponte de Sor e Ricardo …, Engenheiro, como representante da sociedade adjudicatária da referida empreitada, atestou-se que, em conjunto com os membros da comissão para o efeito constituída, se procedeu à vistoria de todos os trabalhos efetuados, tendo-se vistoriado a obra e verificado que a mesma se encontra concluída, nenhuma observação havendo a fazer quanto ao modo como os trabalhos foram executados [cfr. doc. de fls. 28 e alínea J) dos factos provados].
E provado está, outrossim, que 03.01.2012, foi elaborada conta final, subscrita por ambas as partes no contrato de empreitada, onde se enumeraram todas as faturas emitidas pela CC, S.A., relativamente aos trabalhos realizados [cfr. doc. de fls. 30-31 e alínea K) dos factos provados].
Sucede que, nos termos da ata da reunião ordinária da Câmara Municipal de Ponte de Sor, realizada em 08.06.2011, havia já sido dado conhecimento ao exequente Município que entre a sociedade adjudicatária e a Caixa Leasing e Factoring – Instituição Financeira de Crédito, S.A. fora celebrado um contrato de factoring, através do qual haviam sido cedidos a esta, pela adjudicatária, os créditos aqui em causa, pelo que, aquela entidade bancária passou a ser “a única entidade que poderá dar quitação dos valores a cobrar aos nossos clientes incluídos no Contrato de Factoring, encarregando-se da cobrança dos mesmos” [cfr. doc. de fls. 84-85 - onde se refere expressamente que o pagamento da fatura 6777, emitida em 27.05.2011, deverá ser feito à factor – e alínea F) dos factos provados].
Acontece, porém, que em 12.07.2011, o exequente efetuou o pagamento diretamente à sociedade adjudicatária da quantia de € 125.000,00, como pagamento parcial da aludida fatura n.º 6777, quando sabia, ou tinha a obrigação de saber, que tal pagamento não deveria ser efetuado àquela sociedade, mas sim à mencionada “Caixa Leasing e Factoring” no âmbito e por respeito ao contrato de factoring que lhe havia sido notificado e do qual admitiu expressamente ter tomado conhecimento [cfr. alíneas H) e F) dos factos provados].
Isto mesmo foi, aliás, confirmando pelo exequente, nos termos da informação de 13.02.2012, que a Diretora do Departamento Financeiro prestou ao Presidente da Câmara de Ponte de Sor:
«Após uma reunião realizada em Ponte de Sor com um representante da empresa CC, SA, na qual foi solicitado o pagamento da fatura SO 6777, de 27 de maio de 2011, encontrando-se a fatura devidamente conferida pela fiscalização, a contabilidade procedeu ao pagamento parcial da mesma, no valor de 125.000,00 € em 13 de Julho de 2011.
Apesar do Município ter efetuado o pagamento à empresa CC, S.A., esta tinha cedido a referida fatura à Caixa Leasing e a Câmara tomou conhecimento desta cessão em 08 de Junho de 2011.
Não se verificando o cruzamento da informação necessária aquando do pagamento, a contabilidade procedeu ao pagamento parcial da fatura à empresa Aurélio Sobreiro.» [cfr. doc. de fls. 86].
Ora, entre a data do pagamento da aludida fatura (12.07.2011) e a data em que os serviços financeiros do exequente se deram conta do facto (13.02.2012), a sociedade adjudicatária CC, S.A. foi declarada insolvente, através de sentença judicial de 31.10.2011 [cfr. alínea I) dos factos provados], facto que determinou a impossibilidade daquela sociedade poder ressarcir o exequente do pagamento indevidamente efetuado (cfr. artigos 81º, nºs 1, 2 e 6 e 90º do CIRE).
Foi neste contexto fáctico que o exequente veio acionar as garantias bancárias, solicitando ao EE o pagamento da quantia de € 125.000,00, o que foi recusado por aquele Banco nos termos da carta de fls. 41, acima parcialmente transcrita.
Podia o EE, como sustenta o recorrente, ter recusado aquele pagamento?
Na decisão recorrida, após um enquadramento teórico da questão do abuso evidente e a consideração do disposto nas alíneas J), K) e L) dos factos provados, escreveu-se:
«Perante a factualidade provada, sabemos que não obstante o exequente se encontrar dispensado de demonstrar o incumprimento do contrato de empreitada para accionar as garantias, alegou na carta que remeteu ao oponente o indevido locupletamento por parte da CC, S.A. da quantia de € 125.000,00.
Da factualidade ainda resulta que, na data da recusa o Banco EE tinha conhecimento da entrega da obra, bem como da receção provisória da mesma.
Parece óbvio que o accionamento da garantia não teve por fundamento a violação por parte da CC, S.A. de um hipotético dever de repetição do indevido, decorrente de um enriquecimento sem causa – embora o exequente tenha utilizado a palavra “locupletamento” quando accionou a garantia -, mas sim a violação do principio da boa fé subjacente ao cumprimento dos contratos, facto passível em abstracto de gerar responsabilidade contratual e obrigação de indemnizar.
Por outro lado, parece claro que ao contrário do que o oponente afirma o contrato de empreitada não se encontrava integralmente cumprido, encontrando-se a decorrer a fase da garantia da obra, podendo o beneficiário ainda accionar as garantias sem que para o efeito fosse necessário justificar o seu pedido.
Assim, não foi legítimo o garante invocar que após a recepção provisória da obra e elaboração da conta o contrato de empreitada se encontrava integralmente cumprido, e concluir sem mais que existia abuso no accionamento das garantias para efeitos de recusa do pagamento, porquanto tais factos não são demonstração inequívoca da inexistência do direito do beneficiário.
Desta forma, parece ser de concluir que o oponente, na data da recusa, não tinha prova liquida para concluir pela existência de abuso evidente.
Salientamos que no âmbito desta acção não cumpre aferir da ocorrência ou não de responsabilidade contratual por parte da CC, S.A. e consequentemente, pela existência do direito do exequente em ser indemnizado nessa sequência, mas somente se a recusa no pagamento das garantias na data em que foi feita era legítima.
Desta forma, embora da factualidade resulte que o que motivou o accionamento das garantias não terá sido o incumprimento da obrigação característica do contrato, tal facto não era perceptível de forma clara e inequívoca na data da recusa E para aquele efeito, consideramos que não é possível concluir pela inexistência patente e clamorosa à data da recusa do direito do exequente e que esse pagamento ofenderia os mais elementares princípios de Direito, nomeadamente o princípio da boa fé.
Desta forma, estando nós no âmbito de uma garantia bancária on first demand, inexistindo abuso evidente deveria o garante ter efectuado o pagamento logo que o mesmo foi solicitado.
Nestes termos, conclui-se que não logrou o executado provar, como lhe competia, qualquer facto extintivo ou impeditivo do direito do exequente, razão pela qual deverá julgar-se improcedente a vertente oposição à execução.»
Salvo o devido respeito, não podemos subscrever este entendimento.
Parece não haver a menor dúvida que não foi o incumprimento da obrigação característica do contrato, o que motivou o acionamento das garantias bancárias pelo exequente. Basta para tanto analisar o teor da carta que aquele dirigiu ao EE a solicitar o pagamento da quantia de € 125.000,00, na qual refere que a sociedade adjudicatária da obra se locupletou indevidamente desse montante, e o auto de receção provisória da obra, para se ver que o exequente não pôs em causa o cumprimento característico do contrato de empreitada, ou seja, a construção da obra adjudicada isenta de vícios ou defeitos.
Entendeu-se, porém, na decisão recorrida que tal facto não era percetível de forma clara e inequívoca na data da recusa, concluindo assim pela ilegitimidade da recusa de pagamento e pela improcedência da oposição.
Assenta o tribunal a quo o seu entendimento em duas ordens de razões, que a nosso ver não colhem.
Em primeiro lugar, o acionamento da garantia teria tido como fundamento a violação pela CC, S.A. do princípio da boa-fé subjacente ao cumprimento dos contratos, facto passível de gerar responsabilidade contratual e obrigação de indemnizar.
Em segundo lugar, o facto do contrato de empreitada não se encontrar integralmente cumprido, encontrando-se a decorrer a fase de garantia da obra.
Quanto à alegada violação do princípio da boa-fé, a existir, não se afigura suscetível de ser enquadrada no incumprimento da prestação caraterística do contrato pelo outro contraente, pois como já se referiu, a obrigação de realização da obra de construção estava cumprida e reconhecido que a mesma não padecia de qualquer vício de construção, como se extrai do auto de receção provisória a que se aludiu supra.
Ademais, como bem diz o recorrente na sua alegação, «[o] que é determinante é que não está em causa a falta de cumprimento por parte da CC, S.A. de uma obrigação caraterística do contrato de empreitada, que no caso se consubstanciava na construção da obra adjudicada, isenta de vícios.
É esta capacidade do devedor realizar essa prestação, assim como a sua solvabilidade e eventuais contragarantias, que são ponderadas pelo garante quando toma a decisão de prestar a garantia, pois os únicos riscos que ele assume são o da obra não vir a ser completada isenta de vícios e do devedor não vir a ser capaz de reembolsar o garante do valor pago ao beneficiário.
As circunstâncias do beneficiário da garantia, designadamente a sua idoneidade, a competência dos seus responsáveis e colaboradores, não entram nem podem entrar na ponderação do garante antes de prestar a garantia, que muitas vezes nem o conhece.
Estas, são questões do foro interno do beneficiário, que escapam à economia do contrato.»
Ora, «[s]e, por exemplo, o devedor já cumpriu a sua prestação não estão criadas as condições para o credor acionar a garantia (…). Imagine-se que se trata de uma garantia «on first demand» para o caso de uma obra não ser realizada, de um prédio não ser construído. Se o garante sabe e não há qualquer dúvida quanto ao facto de o prédio ter ficado bem construído, caso o dono da obra venha exigir o pagamento da garantia, seria manifestamente clamorosa a admissibilidade de tal pedido de pagamento, justificando-se que o garante a recuse.»[9]
É o que sucede no caso concreto, em que a obrigação garantida era a de construir uma determinada obra, sem vícios, prestação típica decorrente de um contrato de empreitada.
O que a adjudicatária fez, como resulta provado, pois que o exequente expressamente reconheceu que «tendo-se vistoriado a obra e verificado que a mesma se encontra concluída, nenhuma observação havendo a fazer quanto ao modo como os trabalhos foram executados, pelo último foi declarado que entregava aos primeiros a citada obra, e pelos primeiros que em nome daquela entidade a recebiam».
É assim evidente que a obra foi concluída sem defeitos.
Por isso o exequente a recebeu a 28.11.2011, sem reservas ou observações (cfr. artigos 217º e 218º do DL 59/99), o que importa o reconhecimento, da sua parte, de que a obrigação a que a sociedade adjudicatária se vinculou no contrato de empreitada estava cumprida, nos termos do artigo 762º do CC, iniciando-se nessa data a contagem do prazo de garantia de 5 anos (artigos 219º, nº 1 e 226º, do DL 59/99).
Quanto ao facto de se encontrar ainda a decorrer o prazo de garantia da obra, trata-se de argumento irrelevante, porquanto o valor reclamado pelo exequente não tem que ver com reparação de defeitos da obra.
Decorre dos artigos 227º a 229º do DL 59/99, que com a elaboração do auto de receção provisório da totalidade da obra, sem reservas ou observações, tem-se o contrato por cumprido por parte do empreiteiro.
A partir desse momento, a garantia subsiste apenas para caução da responsabilidade do empreiteiro por deficiências, deteriorações, indícios de ruína ou falta de solidez imputáveis ao empreiteiro que venham a ser detetados nos 5 anos de garantia (artigos 219º, nº 1 e 226º, do DL 59/99).
De tal forma que decorrido o prazo de 5 anos de garantia se promove uma vistoria final e, não sendo detetados defeitos, se elabora o auto de receção definitiva da obra, tendo o empreiteiro a partir dessa altura o direito de exigir do dono da obra a libertação das garantias prestadas, respondendo este por eventual mora nessa libertação (artigos 227º a 229º do mesmo diploma legal).
Ora, situações como a que se discute nos autos não estão nem nunca estiveram abrangidas pelo prazo de garantia.
A única questão a resolver entre o exequente e a sociedade adjudicatária da obra é o eventual enriquecimento sem causa desta última em virtude do que recebeu indevidamente do exequente.
Trata-se, como é bom de ver, de uma questão que nada tem a ver com o cumprimento do contrato de empreitada, e que releva apenas no âmbito das relações jurídicas existentes entre o exequente e aquela sociedade, mas que é alheia à economia do contrato subjacente à emissão das garantias bancárias.
E foi este entendimento que o EE expressou na carta de 01.03.2012 em que recusou o pagamento da quantia solicitada pelo exequente, resultando dessa missiva o conhecimento do conjunto de factos que o Banco tinha sobre este assunto que fundamentavam tal recusa por violação do princípio da boa-fé.
Ou seja, era já claro à data da recusa do pagamento das garantias bancárias, face à prova líquida aferida pelo EE, que não se tinha verificado qualquer incumprimento do contrato de empreitada.
Afigura-se assim que o acionamento das garantias bancárias por parte do exequente teve como objetivo corrigir um erro que o próprio cometeu, o que se mostra abusivo, uma vez que as garantias dos autos não foram constituídas para cobrir prejuízos decorrentes de pagamentos indevidos efetuados pelo exequente, imputáveis a ele próprio, aos seus funcionários e/ou agentes, mas antes para cobrir os prejuízos decorrentes da mora, incumprimento definitivo ou cumprimento defeituoso da obrigação da sociedade CC, S.A. construir a obra contratada.
Obrigação que, como se viu, foi cumprida, pelo que a pretensão do exequente é no mínimo abusiva, por exceder, manifestamente, os limites impostos pela finalidade da garantia (artigo 334º do CC).
Resulta assim pouco compreensível que a Mm.ª Juíza a quo possa, por um lado, admitir que face à factualidade em causa se mostre que «o que motivou o acionamento das garantias não terá sido o incumprimento da obrigação característica do contrato» e, por outro, não aceite que essa mesma conclusão possa ter sido extraída pelo EE aquando da comunicação de recusa do pagamento das garantias acionadas, quando é certo que a prova com que se sustentou tal afirmação na decisão recorrida, é a mesma que aquele Banco teve a oportunidade de expor na referida missiva de recusa[10].
Foi portanto legítima a recusa do recorrente em pagar a garantia, por abuso evidente, porquanto à data da recusa existia “prova líquida” de não ocorrer qualquer incumprimento da obrigação caraterística do contrato por parte da CC, S.A..
Sumário:
I - A garantia bancária autónoma é uma forma contratual típica quanto à sua existência e atípica quanto à sua regulamentação: através da garantia bancária autónoma, o banco fica adstrito para com o beneficiário à realização duma prestação pecuniária, logo que por este último seja invocado o incumprimento da obrigação garantida ou a impossibilidade da prestação a que respeita a obrigação garantida.
II – O pagamento à 1ª solicitação (on first demand), assumido pelo garante, implica a sua obrigação de pagar ao beneficiário a indemnização objeto da garantia, não podendo opor-lhe quaisquer exceções reportadas à relação principal (contrato-base), a menos que haja evidentes e graves indícios de atuação de má-fé, nela se incluindo a conduta abusiva do direito.
III – Se no momento em que é solicitado o pagamento, o garante dispõe de prova líquida de que o contrato-base foi cumprido e que o pagamento visa apenas ressarcir o beneficiário de um pagamento por ele indevidamente feito à sociedade adjudicatária da obra, por esta ter cedido o seu crédito a um terceiro, o que era do conhecimento do beneficiário, é legítima a recusa do banco em pagar a garantia, por abuso evidente.
