IVFundamentação de Direito.
Tendo presente a delimitação do objecto do recurso que supra fizemos, vejamos o que sobre tal temática decidiu a sentença recorrida, transcrevendo-se o seguinte trecho:
“(…) O ónus de alegação e prova dos factos que possam configurar uma situação de facto consumado ou gerar prejuízos de difícil reparação recai sobre o requerente, na medida em que são constitutivos do direito alegado (cf. artigo 342.º, n.º 1 do CC).
Vistos os conceitos de direito, regressemos à realidade fática dos autos.
Da matéria de facto indiciariamente provada resulta que a requerente reside nos Estados Unidos da América (cf. alínea A. do probatório) e que, após a conclusão das obras de reabilitação que foram objeto de embargo, pretende utilizar o imóvel em apreço para se hospedar durante as suas férias em Portugal (cf. alínea D. do probatório).
A requerente alega que a impossibilidade de utilização do imóvel em causa durante as suas férias em Portugal enquanto não for proferida decisão no processo principal acarretará prejuízos de «impossível ou muito difícil reparação».
Contudo, esta alegação revela-se genérica, assente em juízos conclusivos e não consubstanciada em factos concretos que permitam – uma vez demonstrados em juízo – concluir que a impossibilidade de uso do imóvel durante certo período de tempo poderá implicar a verificação de uma situação de facto consumado ou acarretar prejuízos de difícil reparação na esfera jurídica da requerente.
Note-se que não vem, a título de exemplo, alegado que a impossibilidade de utilizar o imóvel em questão inviabiliza as visitas que a requerente planeia fazer a Portugal ou que, aquando dessas visitas, a requerente não pode ficar hospedada num estabelecimento hoteleiro ou arrendar qualquer outro imóvel para o efeito.
Destarte, a mera alegação de que a impossibilidade de utilização do imóvel durante as férias da requerente em Portugal implicará prejuízos não permite, por si só, concluir pela existência de prejuízos de difícil reparação na esfera jurídica da requerente.
Não se identifica igualmente no requerimento inicial a alegação de factos concretos que, caso viessem a ser provados em juízo, pudessem inspirar o receio de que a suspensão das obras ou impossibilidade de utilização do imóvel pela requerente na pendência da ação principal colocasse em perigo, de forma definitiva, a realização do direito invocado na ação principal – de continuação das obras, tendo em vista a posterior utilização do imóvel. Neste sentido, não se encontram alegados ou provados quaisquer factos que permitam concluir pela existência de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado.
Conclui-se, como tal, que a requerente não deu satisfação ao ónus de alegação e prova que sobre si impendia, na medida em que não se mostram articulados factos – que se pudesse sujeitar a prova – para sustentar a sua alegação de que a suspensão das obras em causa enquanto não for proferida decisão final no processo principal acarretará «prejuízos de impossível ou muito difícil reparação».
Atento o que fica exposto, não se verifica o requisito de periculum in mora.
Atendendo a que, como sobredito, o decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia do ato exige a verificação cumulativa dos requisitos depericulum in mora,fumus boni iurise ponderação de interesses, nos termos previstos no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, a não verificação de um destes implica necessariamente que a providência cautelar peticionada não venha a ser decretada.
Nestes termos, não se verificando o requisito do periculum in mora no presente caso, revela-se inútil a apreciação dos requisitos de fumus boni iuris e ponderação de interesses.
Atento o que fica exposto, fica dispensada a análise da verificação dos requisitos de fumus boni iuris e ponderação de interesses no caso concreto.”
Desde já adiantamos que o julgamento do Tribunal a quo sobre o específico requisito do “periculum in mora” e a sua não verificação no caso concreto se mostra isento de qualquer erro.
Vejamos as razões.
Atente-se no que preceitua o n.º 1 do artigo 120.º do CPTA: “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (destaques nossos).
Mostra-se acertado o entendimento da sentença recorrida que fez impender sobre a requerente da providência cautelar (a ora Recorrente) o cumprimento do ónus de alegar e provar os factos que concretamente demonstrem uma real e efectiva situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretenda assegurar no processo principal, pois só se assim se poderá constituir o seu direito à adopção da medida cautelar especificamente requerida.
É o domínio próprio da disposição geral sobre o ónus da prova que aqui tem aplicação, enunciado no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, precedido, logicamente, do ónus de alegação que cumpre realizar em sede do respectivo requerimento inicial.
Tal ónus faz impender sobre o requerente do meio cautelar (a ora Recorrente) a obrigação de alegar um conjunto de factos concretos e verosímeis, devidamente circunstanciados e densificados, que evidenciem uma situação fáctica de tal ordem que a permita qualificar como facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretenda assegurar no processo principal.
Conforme consta da obra o “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, de Mário Aroso de Almeida e de Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 5.ª Edição, 2022, Almedina, página 1018, em anotação ao artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, “Significa isto que o juízo sobre o risco dessa ocorrência deve ser sustentado numa apreciação das circunstâncias específicas de cada caso, baseado numa análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efetiva, e não uma mera conjetura, de verificação apenas eventual”.
E não é qualquer situação de mero transtorno ou incómodo resultante da vida em sociedade ou de contingências normais e expectáveis sobre o comércio de coisas móveis ou imóveis, mas antes a consumação de factos nefastos ou de prejuízos de tal grandeza na esfera jurídica do requerente da providência cautelar que, a não serem travados de imediato pela suspensão da eficácia do acto suspendendo, a futura obtenção de um julgamento de procedência sobre a pretensão material clamada na acção principal já não irá a tempo de os travar ou atenuar em tempo útil.
Retornando ao caso dos autos e tendo presente o fio condutor das conclusões de recurso, que delimitam o seu objecto, verificamos que, no essencial, a ora Recorrente pugna que, em resultado do embargo das obras, a impossibilidade de uso do imóvel durante certo período de tempo é de molde a consubstanciar o requisito do “periculum in mora”, enfatizando que, a não ser decretada a requerida medida cautelar, ficará privada do uso e fruição do seu imóvel durante largos anos, o que nunca poderá ser reintegrado no caso de futura anulação do acto suspendendo, refutando ainda a ideia de que a privação de uso seja uma mera alegação genérica ou juízo conclusivo.
Como se constata, a Recorrente, no essencial, aponta ao acto suspendendo a capacidade negativa de lesar os seus direitos de uso e fruição do imóvel durante largo tempo, situação que diz ser impossível de reintegrar no futuro.
Atente-se que o acto suspendendo e o embargo de obras que se lhe seguiu, tal como alegado pela própria Recorrente no seu requerimento inicial, a esta foi dirigido enquanto mera possuidora de uma “pequena moradia”, sita no lugar da Cova da Vapor, “um núcleo urbano de génese informal ou clandestina” (conforme caracterização da própria Recorrente em sede do requerimento inicial), imóvel esse que disse ter adquirido por simples “documento particular” de cedência da posse.
Ora bem, os direitos de uso e fruição das coisas (tal como o direito de disposição) constituem o conteúdo do direito de propriedade de que goza o proprietário, segundo o estatuído no artigo 1305.º do Código Civil.
Acontece que o acto suspendendo e o embargo subsequente não se destinam, em primeira linha, a suprimir o âmago do direito de propriedade da ora Recorrente sobre o indicado bem, mas antes têm um objecto distinto, pois que visam, isso sim, a paragem de obras de edificação/ampliação na aludida moradia.
O acto suspendendo e o embargo de obras consubstanciam, em rigor, uma medida de tutela da legalidade urbanística, elencada na alínea a) do n.º 2 do artigo 102.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), aprovado pelo DL n.º 555/99, de 16/12, decretada quando estejam a ser executadas obras de edificação sem a necessária licença ou comunicação prévia, conforme prevê a alínea a) do n.º 1 do artigo 102.º-B do RJUE.
Foi o que ocorreu no caso vertente, em que a ora Recorrente deu início a trabalhos de reabilitação do imóvel e à sua ampliação, com a criação de um piso superior, sem que, para o efeito, tivesse encetado nos serviços do Município Recorrido qualquer procedimento de licenciamento (cf. alíneas C. a H. do probatório da sentença recorrida).
Retenha-se ainda que o efeito do embargo passa tão-só pela suspensão imediata da obra (cf. n.º 1 do artigo 103.º do RJUE), sem que de tal efeito legal se possa concluir que resultará, em definitivo, a supressão do direito de propriedade sobre a coisa, designadamente, do direito de disposição.
E ainda que a suspensão das obras, por imposição legal, implique isso mesmo, isto é, o não uso e a não fruição, por um determinado período de tempo, do novo edificado que foi executado sem a necessária licença ou comunicação prévia, daí não se pode inferir, sem mais, que logo está demonstrado o requisito do “periculum in mora”.
Exige-se mais.
Alegar, como alegou a Recorrente em conclusões de recurso, que ficará privada do uso e fruição do seu imóvel (ou, mais rigorosamente, da parte inovatoriamente edificada, cujas obras foram sujeitas a embargo) durante largos anos em resultado do acto suspendendo, é dizer pouco e fica muito aquém do que é necessário para comprovar o requisito do “periculum in mora” prescrito pelo n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
Impunha-se, na verdade, que a Recorrente, a partir do efeito já legalmente previsto para o embargo da obra, tivesse percorrido um outro caminho de alegação, produzindo de modo acrescido outros factos, mais vastos, adensados e efectivamente demonstrativos daquilo que, face a determinadas circunstâncias da sua vida concreta e pessoal, realmente seria afectado de imediato e irreparavelmente perante o cenário de não poder usar e fruir da parte do imóvel objecto de obras e sobre as quais incidiu o embargo.
Ou seja, fica-se sem perceber, por falta da necessária alegação, o que de tão irreparável decorre para a situação pessoal da Recorrente por conta da eficácia do acto suspendendo que, a não ser suspenso de imediato, o processo principal já não irá a tempo de salvaguardar ou de remediar em tempo útil, nomeadamente, por já não ser possível “proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade” (conforme anotação da obra e doutrina atrás aludidas – cf. página 1019).
Em rigor, nem do requerimento inicial, conforme bem julgou a sentença recorrida, nem agora das conclusões recursivas, se consegue extrair um só facto concreto que aponte no sentido do “periculum in mora” exigido pelos termos do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
E não cabia sequer ao Tribunal a quo, nem ao Tribunal de recurso, imaginar factualidade ou situações da vida pessoal e concreta da ora Recorrente que pudessem preencher os conceitos de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretenda assegurar no processo principal.
Esse é um papel fundamental que ao requerente da providência cautelar cabe desempenhar, atendendo ao já mencionado ónus de alegação e comprovação que sobre si impende e que, no caso em apreço, a Recorrente incumpriu.
É o suficiente, pois, para se considerar, como bem julgou a sentença recorrida, que não se pode dar como verificado o requisito do “periculum in mora” imposto pelo n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, que, sendo de verificação cumulativa, a par do “fumus boni iuris”, basta o insucesso de um deles para determinar a improcedência do processo cautelar.
Neste sentido, invocamos o acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA, de 23/11/2023, proferido no processo sob o n.º 0176/22.6BALSB, consultável em www.dgsi.pt, destacando-se o seu ponto 16., nos seguintes termos: “16 – Como resulta do disposto no artº 120º nº 1 do CPTA e tem sido sublinhado pela jurisprudência, nomeadamente no acórdão deste STA proferido em 14/06/2018, na revista nº 0435/18, “I - O periculum in mora constitui verdadeiro leitmotiv da tutela cautelar, pois é o fundado receio de que a demora, na obtenção de decisão no processo principal, cause uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil ou impossível reparação aos interesses perseguidos nesse processo que justifica este tipo de tutela urgente; II - Se o fundado receio de a decisão da acção principal não vir a tempo de dar resposta às pretensões jurídicas envolvidas no litígio porque a evolução da situação, entretanto, a tornou totalmente inútil, verifica-se o periculum in mora na vertente do facto consumado; III - Se o fundado receio de que durante a pendência da acção principal surjam danos dificilmente reparáveis, porque a reintegração da legalidade não é capaz de os reparar, ou pelo menos de os reparar integralmente, verifica-se periculum in mora na vertente da produção de prejuízos de difícil reparação (…)”.
Do mesmo modo, entre outros, enfatiza-se o acórdão deste mesmo TCAS, de 12/10/2023, emitido no processo sob o n.º 275/23.7BELRA, consultável em www.dgsi.pt, salientando-se os seguintes pontos do seu sumário: “II – A alegação do periculum in mora, não se pode cingir uma alegação genérica, insuficiente e conclusiva.
(…)
III - Com efeito, nos termos do artigo 120º, n.º 1 do CPTA, as providências cautelares são adotadas, “quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
IV - Não basta alegar que há um risco de produção de danos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa acautelar no processo principal ou de existência de fundado receio na verificação de uma situação de facto consumado; importa, pois, que tal seja devidamente concretizado, por reporte a efetiva factualidade nesse domínio.
(…)”
E ainda o acórdão do TCAN, de 24/02/2023, prolatado no processo sob o n.º 01285/22.7BEPRT, também consultável em www.dgsi.pt, do qual se enumera o seu sumário: “Necessidade de alegação de forma concreta e circunstanciada, dos factos que consubstanciam o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
Dito de outro modo, incumbe ao requerente da providência alegar factos concretos aptos ao preenchimento dos requisitos substanciais de que depende o deferimento da providência cautelar, nos termos do artigo 120º do CPTA. É, pois, obrigação do requerente da providência alegar factos e situações concretas da vida, em face das quais se mostre que a decisão administrativa controvertida, prejudica de imediato e irremediavelmente a sua posição jurídica. Isto é, exige-se ao requerente da providência que alegue factos concretos e circunstanciados, na medida em que sobre ele impende o ónus de alegar e de provar factos concretos e relevantes que permitam ao Tribunal concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação.”
Tudo visto, é de manter o julgamento vertido na sentença recorrida no que tange à não verificação do requisito do “periculum in mora” previsto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
Custas a cargo da ora Recorrente – cf. artigos 527.º, n.ºs 1 e 2, e 539.º do CPC, 1.º do CPTA, e 7.º, n.º 2, do RCP. Em conclusão, é elaborado sumário, nos termos e para os efeitos do estipulado no artigo 663.º, n.º 7, do CPC, aplicável “ex vi” do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, nos seguintes moldes:
I - A adopção da providência cautelar requerida, de suspensão da eficácia de acto administrativo, depende da verificação cumulativa dos requisitos exigidos pelo artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, traduzíveis nos conhecidos vocábulos latinos de “periculum in mora” e de “fumus boni iuris”.
II - No que concerne especificamente ao requisito do “periculum in mora”, incumbe ao requerente da medida cautelar o cumprimento do ónus de alegação e prova (cf. artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil) de factos concretos que, por referência à sua situação pessoal, se mostrem devidamente circunstanciados, densificados e verosímeis, sobretudo, no sentido de indiciarem de modo cabal a demonstração factual e o preenchimento dos conceitos de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretenda assegurar no processo principal, vertidos no supra citado comando legal.
III - Na falta de tal alegação, tem de se considerar como não verificado o requisito do “periculum in mora”, que, sendo cumulativo com o requisito do “fumus boni iuris”, bastará a não verificação do primeiro para ditar a improcedência do processo cautelar.
