0855/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os actos camarários que impuseram a demolição das obras destinadas a suportar antenas de telecomunicações só caducaram «ope legis» se os destinatários deles accionaram o disposto no art. 15º, n.º 1, do DL n.º 11/2003, de 18/1, dentro do prazo aí previsto.

II- Antes da emergência do DL n.º 11/2003, as obras daquele género, se consistissem na construção de plataformas rígidas, incorporadas no solo com carácter de permanência, exigiam prévia autorização municipal, nos termos do DL n.º 555/99, de 16/12.

III- O tribunal «ad quem» não pode conhecer do vício, fautor de mera anulabilidade, que não foi arguido no tribunal «a quo» nem por este apreciado.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A……, SA, interpôs este recurso jurisdicional da sentença do TAF de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso que ela interpusera do despacho da Vereadora do Pelouro do Urbanismo da Câmara Municipal de Setúbal, datado de 21/10/2001, que intimou a recorrente a remover, no prazo de quarenta dias, uma antena de telecomunicações que ela instalara no lugar de …………., em Azeitão.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as conclusões seguintes:

1. No que toca à exigibilidade, à data da edificação da antena de radiocomunicações em causa, de autorização ou licenciamento, nos termos do RJUE, não foi devidamente apreciada a pouca, ou inexistente prova, contida nos autos.

2. A sentença valeu-se dum errado entendimento, não resultante da prova disponível, de que a área cimentada abrangia os 42 m2 .

3. A área vedada é, como é público e notório, uma área de protecção não cimentada, e o cimento apenas existe numas pequenas sapatas, sem significado, onde a antena é fixada ao solo, a torre metálica constitui um elemento amovível e o posto transformador é uma peça transportada e movimentável.

4. Não ocorreram obras de remoção de terras ou escavação, nem quaisquer trabalhos que, para além das montagens eléctricas, exigissem trabalhos de engenharia.

5. A exigibilidade de controlo prévio, nos termos do RJUE então vigente, era uma excepção que exigia demonstração, e não a regra, e estando-se face a um tipo de infra-estrutura diversa que não exigia a realização de obra de construção civil não era exigível o pedido de autorização/licenciamento para colocação da antena de telecomunicações em causa.

6. Deste modo a douta sentença recorrida não aplicou correctamente a factualidade apurada nem a lei atinente.

7. Por outro lado, a sentença recorrida devia ter considerado e decretado que se operou a caducidade ope legis do acto recorrido, face à apresentação pela recorrente de uma pretensão de autorização, nos termos do artº 15º, nº 1, do DL 11/2003, mesmo que extemporânea.

8. O DL nº 11/2003 estatuiu, no seu artº 15º, nº 1, que o novo regime de autorização e aplicada «às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que» tivesse «havido deliberação ou decisão municipal favorável, devendo os operadores requerer a respectiva autorização municipal no prazo de 180 dias a partir da data» da entrada em vigor do diploma.

9. O mencionado artº 15º, nº 1, postergou todos e quaisquer actos administrativos da espécie em que se filia o destes autos, desde que ainda não executados; pois a emergência da norma, conjugada com o requerimento tempestivo de que fosse concedida tal autorização municipal, impossibilitava que esses actos pudessem produzir os efeitos a que naturalmente tendiam e, portanto, que a Administração lhes conferisse qualquer efectividade prática.

10. O requerimento deu entrada nos termos da invocada norma, foi aceite pela Câmara Municipal e não foi levantada a questão de tempestividade, pelo que a lei e o interesse público exigiam que fosse tida em conta a existência do procedimento autorizativo.

11. A caducidade ope legis nos casos em que foi deduzida tal pretensão de autorização, já ao abrigo da nova lei, ocorre mesmo quando for intempestivamente apresentada a pretensão de autorização, ou sempre que seja apresentado, já ao abrigo da nova lei, desde que o acto não tenha sido praticado.

12. A aplicabilidade do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro, não se esgotou na norma transitória prevista no seu artº 15º, e prevalece em todos os casos de instalação: de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios sujeitas a autorização municipal.

13. Mas também prevaleceria a determinação do nº 2 do artº 106º do RJUE, no sentido de que “a demolição pode (e deve) ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou objecto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração”.

14. Pelo que a entrada em vigor do DL 11/2003, como norma superveniente, especial e aplicável, alterou as circunstâncias que regeram o acto de ordem de demolição em causa, e operou automaticamente a sua caducidade ope legis, atento o facto de que não tinha ainda sido executado.

15. Termos em que a sentença recorrida violou também o disposto nos artºs 1º, 4º e 15º do DL 11/2003, e artº 106º, nº 2, do RJUE.

A autoridade recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.

A Ex.ª Magistrada do MºPº neste STA pronunciou-se doutamente no sentido de se negar provimento ao recurso.

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

A) Em 19-07-2001 B…………. participou ao Sr. Presidente da Câmara Municipal de Setúbal da existência a uma antena que lhe dificultava a venda do imóvel (junto ao processo instrutor);

B) Foi levantado Auto de Noticia pela seguinte infracção “procedeu à construção de uma estação de telecomunicações moveis GSM constituída por área vedada e cimentada com +- 42,00 m2 e torre metálica ..., sem licenciamento camarário” praticada pela empresa C………….., SA (junto ao processo instrutor);

C) Por oficio nº 4967, datado de 17-06-2002 a recorrente foi notificada no termos seguintes (fls 15, dos autos):

Ficam V. Exas notificados, usando da competência conferida pela alínea m) do n.º 2 do artigo 68º do Decreto-Lei nº 169/99 de 18 de Setembro e do artigo 106º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 177/01 de 4 de Junho para, no prazo de 40 dias a contar da data da notificação, procederem remoção da antena de telecomunicações e respectivo equipamento de apoio, instalada, sem licença desta Câmara Municipal, num terreno situado em Aldeia de ………., Azeitão, adjacente à Urbanização denominada ‘………, repondo o terreno no seu estado inicial.

O incumprimento deste mandado constitui prática de crime de desobediência, para efeitos do artº 348.º do Código Penal, conforme o disposto no nº1 do art. 100º do Decreto-Lei 555/99 já citado.

D) Na sequência da notificação referida nos ponto anterior a recorrente requereu à recorrida nos termos do disposto no artº 31º da LPTA a notificação do acto com a indicação (fls 16, dos autos):

- Identidade autor do acto;

- Data e teor integral da decisão;

- Fundamentação integral da mesma;

- No caso do acto haver sido praticado ao abrigo de delegação de competência, transcrição do referido despacho, bem como da data e local da sua publicação;

- Indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para o efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso.

E) Por oficio nº 6873, de 28-08-2002, a recorrente foi notificada nos termos seguintes (fls 17, dos autos):

Sua Referência Sua Comunicação Nossa Referência Setúbal

Ofcº 6873/

Pº._..7,3.2.M,N.352/01 e7/02/D1L

Assunto:

“Notificação para remoção da antena de telecomunicações em Aldeia ……….. Azeitão - Setúbal”

Conforme o solicitado informo de que quem proferiu o acto administrativo que ordenou a remoção do equipamento em epigrafe foi a então Vereadora do Pelouro do Urbanismo Arqtª D………. O referido despacho data de 21 de Outubro de 2001.

O teor do despacho foi “Instaure-se processo de contra-ordenação e intime-se”.

O fundamento da decisão enquadra-se no Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 177/01, de 4 de Junho, porquanto a instalação levada a efeito por essa empresa consubstancia uma operação urbanística sujeita a licenciamento municipal.

O acto foi praticado ao abrigo de competência delegada conferida pelo Despacho n,º 13/98, de 27 de janeiro, do então Presidente da Câmara Municipal de Setúbal. Este despacho foi publicitado através da afixação, nos locais do estilo, do Edital n,º 30/98, de 5 de Fevereiro.

Quanto às demais questões de direito enquadram-se nos artigos 161º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 3) de Janeiro.

F) Na sequência da notificação do oficio anterior a recorrente enviou novo requerimento à recorrida e requereu ao abrigo do artº 31º da LPTA, os elementos em falta (fls 18, dos autos);

G) A recorrida enviou à recorrente e com referência nº 9778, datado de 26-12-2002, com o seguinte teor (fls 20 e 21, dos autos):

Assunto: “Mandados de Notificação n.ºs 352/01 e 7/02/DIL.

-. Carta registada sob o n.º 17953/(8890)/02.”

Em resposta à vossa carta em referência, comunico o seguinte:

Quem pratica actos administrativos são os órgãos do município competentes, nos termos da lei, e não os seus titulares, que apenas os representam. Órgãos e cargos não se confundem com os seus titulares.

Se, numa altura, determinado titular de um cargo, enquanto pessoa física, decide de uma forma, não é por esse cargo mudar de titular que se inicia ex novo todo o procedimento. Até porque a atribuição de um cargo ou mandato resulta sempre de eleições (a este respeito, “Funções, Órgãos e Actos do Estado”, de Jorge Miranda)

Nos termos gerais, pode haver revogação de acto anteriormente proferido, desde que se verifiquem as condições impostas por lei (artigos 140º e 141º do CPA). Porém, não foi o que sucedeu no caso concreto, onde houve apenas uma confirmação do acto administrativo praticado, ou seja, uma nova notificação.

Ora, o facto de haver uma nova notificação de um acto administrativo, não se consubstancia num novo acto administrativo, pois o que se comunica em nada difere da comunicação anterior, que notificava o acto administrativo adoptado, vindo apenas confirmá-lo, com a vantagem de prorrogar o prazo anteriormente concedido, pois podia, desde que decorrido o prazo da primeira notificação, fazer-se a participação ao Ministério Público do crime de desobediência e partir-se para a execução coerciva,

Deste modo, devia ter sido respeitado o novo prazo imposto e cumprida a ordem legítima de remoção da antena ilegalmente instalada, pois não foi interposto na Câmara Municipal de Setúbal, qualquer pedido de licenciamento relativo a esta matéria.

Relativamente ao requerimento de notificação de elementos omissos, tem que se indeferir a pretensão, uma vez que, face ao exposto, não foi omitida qualquer informação.

Mais se adverte a A….. C…….. de que o prazo imposto para que agisse em conformidade com a ordem administrativa já decorreu, pelo que se encontra sujeita a todas as consequências legais daí decorrentes.

Com os melhores cumprimentos,

H) A recorrente, na sequência do oficio anterior, enviou à recorrida novo requerimento, onde consta, designadamente (fls 22 a 24, dos autos):

Ora, a requerente foi, primeiramente, notificada, por ofício com o n.º 4967, no sentido de remover a antena de telecomunicações em causa, para o que lhe foi concedido determinado prazo (Doc. 1 que se junta).

Sucede que, a aludida notificação não se conforma, como parece evidente, com o preceituado naquele artigo da LPTA., pelo que a requerente remeteu à autarquia em causa o petitório cuja cópia se anexa (Doc. 2).

Todavia, e na sequência do referido, foi a A…….. notificada, por ofício com o n.º 6873, de um despacho, datado de 21/10/2001, cujo teor seria: “instaure-se processo de contra-ordenação e intime-se” (Doc. 3 que se anexa). Bem se vê, todavia, que não poderá ser este o despacho que obriga à remoção da antena de telecomunicações do local em causa, desde logo porque - pasme-se! - é o mesmo referente a um processo de contra-ordenação.

Atento o exposto, dirigiu a Requerente novo petitário à autarquia, alertando para o lapso que se terá verificado e, concomitantemente, requerendo novamente a notificação dos elementos em falta (Doc. 4 que se anexa).

Todavia, e persistindo em omitir a notificação dos aludidos elementos - tal como legalmente prescrito a autarquia remeteu à A…….. novo oficio (nº 9778), onde se expendem considerações relativamente a órgãos municipais e titulares de cargos, cuja relevância para o caso vertente não se vislumbra (Doc. 5 que se anexa).

Em face do exposto, e no que respeita ao acto administrativo que impõe a remoção da estação de telecomunicações instalada na Aldeia de ……… em Setúbal, requer-se novamente a V.Exas. a notificação, ex vi do preceituado no art. 31º da L.P.T.A., dos seguintes elementos:

- Identidade do autor do acto;

- Data e teor integral da decisão;

- Fundamentação integral da mesma;

- No caso de o acto haver sido praticado ao abrigo de delegação de competência, transcrição do referido despacho, bem como da data e local da sua publicação;

- Indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para o efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso.

1) A recorrente foi notificada do ofício nº 1687, datado de 10-03-2003, com o seguinte teor «fls 25 e 26, dos autos):

Nossa referência

Of.º 1687/

Pr.º 73.2.M.N.352/01 e 7/02/DIL

Assunto: “Mandados de Notificação nºS 352/01 e 7102/D1L.

- Carta registada sob o n.º 17953/(8890)102”

Em resposta ao requerimento registado sob o nº239/03, de 14 de Janeiro de 2003, cumpre responder o seguinte:

Toda a informação solicitada relativamente a identidade do autor do acto, data e teor da decisão, fundamento, indicação do despacho de delegação de competências, bem como data e local da sua publicação, e demais questões de direito, foi remetida à A…… no nosso oficio nº 6873, pelo que nada mais há a acrescentar,

A título explicativo, introduz-se uma nota mais: do teor do despacho, para efeitos de obrigação da remoção da antena, apenas interessa a parte “intime-se”!

A instalação de uma antena sem licença é objecto de um processo de contra- ordenação, e é também objecto de um mandado de notificação para que a mesma seja removida dentro de determinado prazo, pelo que é perfeitamente normal que, no mesmo despacho, se ordene a instauração de processo de contra-ordenação e a intimação para remoção da antena.

Não persistimos em omitir informações, pois tudo o que foi pedido consta do ofício nº6873. Por não ser compreensível a insistência em obter informações já dadas, foi elaborado o oficio nº9778, atendendo a que pudesse haver dúvida quanto a uma nova notificação do mesmo acto, assinada por outro Vereador. Porém, tudo isso foi considerado irrelevante, pelo que nada mais há a dizer.

J) Em 09-04-2003 o recorrente interpôs a seguinte acção (carimbo aposto no rosto de fls 2, dos autos);

K) Em 25-07-2003 a recorrente requereu autorização municipal para as infraestruturas de suporte da estação de radiocomunicações (fls 150, dos autos);

L) Na sequência do pedido anterior foi aberto um processo autónomo referente à instalação em causa o qual ainda não havia sido decidido em 17-06-2008 (aceite por confissão e acordo).

Passemos ao direito.

O recurso contencioso dos autos acometeu o despacho de 21/10/2001 em que a aqui recorrida ordenou à ora recorrente que, no prazo de quarenta dias, demolisse uma determinada «antena de telecomunicações e respectivo equipamento de apoio». O despacho fundou-se no facto da recorrente haver erigido a obra sem dispor da «licença» municipal indispensável para o efeito. Por entender que essa sua conduta não tinha de ser precedida de qualquer licença ou autorização, a recorrente, em 9/4/2003, interpôs o recurso contencioso dos autos, onde pugnou pela ilegalidade de tal acto. Contudo, o TAF de Lisboa concluiu pela irrepreensibilidade do despacho e negou, por isso, provimento ao recurso – sendo essa sentença o objecto do presente recurso jurisdicional.

As conclusões da alegação da recorrente, definidoras do âmbito do recurso, mostram-se divisíveis em três genéricos assuntos: «primo», o erro nos pressupostos em que o acto incorreu e que a sentença não divisou, erro advindo do facto da obra realizada não pressupor qualquer licenciamento ou autorização por parte da câmara municipal (conclusões 1.ª a 6.ª); «secundo», o equívoco da sentença ao não reconhecer que o acto impugnado caducara «ope legis», fruto da vigência do DL n.º 11/2003, de 18/1, e da abertura, entretanto, do processo autorizativo da antena de telecomunicações (conclusões 7.ª a 12.ª e 14.ª); «tertio», a circunstância do acto, ao mandar demolir a obra, não se ajustar ao disposto no art. 106º, n.º 2, do DL n.º 555/99, de 16/12, com a redacção trazida pelo DL n.º 177/2001, de 4/6 (conclusões 13.ª e 15.ª).

Comecemos pela segunda «quaestio juris», que tem precedência lógica sobre as outras. A propósito de actos administrativos assimiláveis ao dos autos, o STA já teve a oportunidade de dizer que, com a entrada em vigor do DL n.º 11/2003 (e, maxime», com a norma transitória inclusa no seu art. 15º), tais actos, desde que não executados (como «in casu» ocorre), foram alvo de uma caducidade «ope legis», ainda que condicionada à formulação do requerimento de «autorização municipal» previsto no n.º 1 do mesmo art. 15º (cfr. os acórdãos de 19/5/2005, de 10/4/2005, de 13/10/2005, de 5/8/2007 e de 1/11/2007, proferidos, respectivamente, nos recs. ns,º 38/05, 202/05, 243/05, 158/07 e 114/06). E adiantemos já que esta jurisprudência deve manter-se.

No caso em análise, a recorrente não questiona o segmento da sentença onde se disse que o seu requerimento de «autorização municipal», relativo à antena de telecomunicações dos autos, fora deduzido para além do «prazo de 180 dias» do art. 15º, n.º 1, do DL n.º 11/2003. Sendo assim, não se verificou o condicionalismo de que dependeria a caducidade «ope legis» do acto recorrido – isto segundo a jurisprudência «supra» citada.

Procurando contornar essa objecção, a recorrente também diz que o facto do processo autorizativo se ter iniciado e haver prosseguido sem que a câmara municipal invocasse a extemporaneidade do pedido (à luz do art. 15º, n.º 1, do DL n.º 11/2003) é razão bastante para aquela caducidade. Mas esta, sendo «ope legis», só podia advir do circunstancialismo que a lei previsse. Ora, a previsão legal, apta a causar a dita caducidade, incluía a apresentação do requerimento de «autorização municipal» naquele «prazo de 180 dias». Sendo assim, qualquer requerimento do género posteriormente apresentado ficava fora do âmbito da norma transitória do art. 15º do diploma – a única capaz de trazer a caducidade «ope legis» – e passava a subordinar-se ao normal «procedimento de autorização», aludido nos arts. 5º e ss. do DL n.º 11/2003. E é claro que a mera presença deste procedimento não suprimia automaticamente da ordem jurídica o acto impugnado – mesmo admitindo-se que ele venha a ser revogado, aliás com eficácia «ex nunc», pelo acto autorizativo que a câmara emita «in fine». Portanto, se é exacto que – como a recorrente diz – a aplicabilidade do DL n.º 11/2003 «não se esgotou na norma transitória prevista no seu art. 15º», também é certo que a vigência da parte restante do diploma não envolve a caducidade «ope legis» que ela aqui preconiza.

Temos, pois, que a sentença decidiu bem este ponto e que se revelam improcedentes ou irrelevantes as conclusões 7.ª a 12.ª e 14.ª da minuta de recurso.

Nas conclusões 1.ª a 6.ª, a recorrente ataca genericamente a sentença porque a obra, à luz do DL n.º 555/99, não pressuporia licença ou autorização prévias. E diz também que a sentença emitiu um errado juízo de facto ao considerar que a «área cimentada» – que suporta a «antena de radiocomunicações» – era de 42 m2.

Mas este último ponto é irrelevante, já que a recorrente não nega que construiu essa «área cimentada» – por ela descrita «in initio litis» como uma «estrutura em betão» uma «laje de betão» ou uma «base de betão» – e a eventual exigibilidade da licença ou da autorização não dependia do maior ou menor tamanho dessa área (cfr. o art. 4º do DL n.º 555/99). Assim, o que nos incumbe apurar é, apenas, se a obra que a recorrente realizou estava, ou não, sujeita a licença ou autorização administrativas; pois o acto impugnado e a sentença entenderam que sim e a recorrente assevera que não.

Este tipo de assuntos já foi tratado no STA por diversas vezes e sempre no sentido de que, antes da emergência do DL n.º 11/2003, dependia de autorização municipal (art. 4º, n.º 3, al. g), do DL n.º 555/99) a incorporação no solo e com carácter de permanência de quaisquer plataformas rígidas que suportassem as antenas de telecomunicações; isto em virtude das obras desse género se enquadrarem na definição inserta no art. 2º, al. a), «in fine», do DL n.º 555/99 e não corresponderem às hipóteses de isenção previstas no art. 6º do mesmo diploma (cfr., v.g., os acórdãos do STA de 14/12/2004, de 3/6/2008, de 21/1/2010 e de 9/5/2012, proferidos, respectivamente, nos recs. ns.º 422/04, 439/07, 719/09 e 1070/11). E nada justifica que agora nos desviemos dessa jurisprudência que perfeitamente se aplica aos trabalhos – sem dúvida de construção civil – que a recorrente realizou para obter o suporte da antena.

Portanto, a sentença não errou ao considerar que o acto recorrido tivera em vista uma obra de construção civil da recorrente – que ela confessou ser «em betão» – e ao julgar que a obra não podia ser feita sem prévia anuência da câmara municipal. É que o «vazio legislativo» de que fala o preâmbulo do DL n.º 11/2003 não ilude a evidência, também referida «ibidem», de que o art. 20º do DL n.º 151-A/2000, de 20/7 – ainda em vigor aquando da prática do acto – fazia depender «a instalação de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios» dos «actos de licenciamento ou autorização previstos na lei, designadamente os da competência dos órgãos autárquicos».

Por conseguinte, as seis primeiras conclusões da alegação de recurso não são idóneas a que revoguemos a sentença «sub specie».

E o mesmo sucede com as conclusões 13.ª e 15.ª. Aqui, a recorrente, embora diga que se opõe à «sentença recorrida», critica verdadeiramente o acto impugnado por ele haver imposto a demolição da obra ao arrepio do que se estabelecia no art. 106º, n.º 2, do DL n.º 555/99 – preceito que, aliás, ela conjuga com várias normas do DL n.º 11/2003. Mas, e desde logo, seria impossível que a emergência deste diploma, só operatório «in futurum» (art. 12º, n.º 1, 1.ª parte, do Código Civil), afectasse a legalidade do despacho impugnado, que lhe é anterior – e cujo acerto se afere de acordo com o princípio «tempus regit actum». Depois, e se tomarmos a denúncia como simplesmente referida à violação, pelo acto, daquele art. 106º, n.º 2, teremos de decisivamente dizer que tal assunto extravasa do presente «thema decidendum». É que essa denúncia corresponde à arguição inovatória de um vício silenciado no recurso contencioso – e não cognoscível «ex officio» – que a sentença, como é óbvio, não enfrentou. Ora, se a dita questão não foi conhecida na sentença, não pode sê-lo também neste recurso jurisdicional, que se destina a rever o que a 1.ª instância decidiu.

Assim, e ante a irrelevância das conclusões que estiveram ultimamente sob análise, há que confirmar «in toto» a sentença recorrida.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 500 euros e a procuradoria em 250 euros.

Lisboa, 24 de Outubro de 2013. - Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Bento São Pedro – Vítor Manuel Gonçalves Gomes.