Proc. 794/05.7TBLSD – Apelação/agravo
José Ferraz (529)
Exmos Adjuntos
Des. Amaral Ferreria
Des. Ana Laula Lobo
Acordam no tribunal da Relação do Porto
1) – Por Despacho (nº 13 284-B/2004) do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, publicado no DR, II, de 06 de Julho de 2004, foi declarada a utilidade pública e a urgência da parcela (nº 43) de terreno com a área de 4816 m2, a destacar do prédio rústico, que confronta, do norte com limite da freguesia, do sul com Caminho, do Nascente com B………….. e do poente C…………… e Caminho, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 19 da freguesia de ………., do concelho de Lousada, sendo expropriada D…………. e expropriante EP – Estradas de Portugal, E.P.E.
Realizada a vistoria ad perpetuam rei memoriam, procedeu-se à arbitragem, tendo os Srs. Árbitros, por acórdão de 24 de Fevereiro de 2006, e considerando o terreno como “solo para outros fins” (com aptidão florestal), fixado a indemnização a pagar à expropriada em € 26.204,00 (correspondentes à soma de € 22.876,00, como valor do terreno, e € 3.328,00, como valor das benfeitorias).
2) - Adjudicada a propriedade da identificada parcela de terreno á expropriante e notificados os interessados, veio a expropriada D…………… interpor recurso da decisão arbitral, alegando:
- a expropriante ofereceu em sede pré-expropriativa o valor de € 24 080,00, e apenas tendo procedido ao depósito em 07/07/2005, deve juros de mora de 06/10/2004 a 26/03/05 sobre esse valor, e de 26/03/05/ a 07/07/2005, sobre € 26.204,00;
- o terreno expropriado deve ser classificado como solo para construção, tendo o terreno um valor de €80/m2;
- as partes sobrantes, a norte e a sul, ficam muito desvalorizadas;
- as benfeitorias (mina e um muro em pedra) valem € 18.500,00.
Pede que a indemnização global seja fixada em € 728.50,00.
Na resposta, a expropriante depende a improcedência do recuso.
3) - Realizada a legal avaliação, os Srs. Peritos consideraram o terreno como solo apto para construção “embora sujeito a alguns condicionamentos que exigem encargos a ter em conta na fixação do seu valor”.
Os peritos nomeados pelo tribunal e indicado pela expropriada entendem que o valor da parcela expropriada é de € 150.114,72, valor calculado tendo em conta um índice de ocupação de 0,7m2/m2, um índice fundiário de 12,5%, uma dedução de 25% para encargos urbanísticos e de 5% de factor correctivo para o risco inerente à actividade construtiva.
Mais entendem que a parcela sobrante, a norte, fica desvalorizada em 0,2m2/m2 na sua capacidade construtiva, o que justifica uma indemnização € 59.377,97.
Têm como ajustado o valor de € 3.328,00, como indemnização pelas benfeitorias perdidas.
O perito indicado pela expropriante, discorda do laudo maioritário, no que concerne às percentagens para encargos urbanísticos e factor de risco, que entende mais apropriadas as de 30% e 15%, respectivamente, bem como da existência de desvalorização da parte sobrante, a sul.
Pelo que o valor da indemnização por si proposto é de € 125.366,50.
4) - A requerimento da expropriada, os peritos prestaram os esclarecimentos solicitados, findos os quais, pela expropriada foi requerido “Relativamente à questão do acesso à parcela sobrante norte, constata a expropriada que não foi executado qualquer acesso, nem sequer até agora diligenciado para o efeito.
Atendendo que dos autos não consta a atribuição de qualquer indemnização a este título não obstante os Srs. Peritos por unanimidade terem reconhecido ser essencial garantir o acesso à propriedade, requer-se ao Tribunal que notifique a expropriante para dizer o que se lhe oferecer do assunto em prazo a fixar para definitivamente ficar esclarecido se vai construir o acesso que se impõe e quais as características do mesmo.
Mais se requer que no caso da expropriante vir a manifestar a intenção de edificar o acesso que seja fixado um prazo para a sua edificação, e uma sanção pecuniária compulsória diária por cada dia que ultrapasse o respectivo prazo e cujo montante se sugere seja de € 25,00, por dia.
Na discussão hoje havida neste Tribunal ficou a nosso ver por esclarecer a dedução a que correspondem os integralmente os 25% de despesa de urbanização considerada no laudo.
Atendendo a que a realização da urbanização ficcionada dos Srs. Peritos implicaria a constituição de infra-estruturas básicas, requer-se a V. Exª. que ordene aos Srs. Peritos para descriminar o modo como chegaram aos 25% para a urbanização, e o que este custo comporta.
Quanto ao valor das benfeitorias, o valor da mina da água e do muro, constatou-se que os Srs. Peritos apenas consideraram o custo de fornecimento de água a uma casa e desprezaram o valor da mina que tinha as características constantes dos autos no valor de muito superior ao arbitrado.
Quanto ao valor do muro, os Srs. Peritos acabaram por reconhecer que lhe atribuíram o valor fixado em arbitragem sem discutirem a questão.
A fim de podermos ter dados mais fiáveis, quanto a estas questões, requer-se a V. Exª que ordene aos Srs. Peritos que avaliem o valor da mina, tendo em atenção as suas características e ao valor da água em função do respectivo caudal, e quanto ao valor do muro que reapreciem o valor atribuído.
Por último e atendendo que a desvalorização da fracção sobrante sul resultante da expropriação objecto dos autos ser determinante para a fixação de justa indemnização, estamos perante 6.667 m2, a que à data tinham potencialmente uma capacidade construtiva de índice por 1 m2 de construção, 1 m2 de terreno, e porque os Srs. Peritos se basearam num pressuposto da redução da capacidade edificativa que não está cabalmente determinada (trata-se de mera estimativa que os Srs. Peritos referem), afigura-se-nos de maior utilidade, para se respeitar o desidrato constitucional da justa indemnização ouvir-se o Municipio de Lousada para, em prazo a fixar, informar o Tribunal se a construção da autoestrada implica uma diminuição nesta parcela de 0,2 m2 por m2 ou outra superior ou inferior, o que por isso desde já se requer a VEx" que ordene”.
Sobre o que, após se pronunciar a expropriante, foi decidido:
“No que concerne à falta de acesso à parte sobrante norte, parcela em que referem os Srs. peritos não foi atribuída qualquer desvalorização, por a expropriante ir efectuar o referido acesso a essa parte sobrante, todavia dado que o ilustre mandatário em representação dos expropriados alega que até à presente data, não foi efectuada o qualquer acesso, e que os proprietários dos prédios vizinhos, irão colocar uma cancela no caminho que a concessionária utilizou para o acesso aquando da realização da obra, entendemos ser pertinente, com vista a apurar o justo valor da indemnização, designadamente se dever ser atribuída desvalorização à parte sobrante norte, seja notificada a expropriante para no prazo de 15 dias vir informar os autos se é sua intenção efectuar a construção de acesso à parte sobrante norte da parcela 43.
Caso manifeste intenção de não o realizar será por este Tribunal atribuída desvalorização a essa parte sobrante, caso manifeste intenção de o realizar deverá informar os autos, a ser fixado um prazo para a realização da obra, que o tribunal oportunamente decidirá.
No que concerne às demais questões suscitadas designadamente quanto à atribuição da percentagem de 25% como valor para as despesas da urbanização, os Srs. Peritos já responderam a esta questão na presente data de forma esclarecedora, não carecendo o Tribunal de obter novos esclarecimentos, razão porque entendemos não ser pertinente tal esclarecimento.
Quanto ao valor a atribuir às benfeitorias, mina e muro, apenas no que diz respeito ao muro, os Srs. Peritos não foram capazes de atribuir um valor, pois reconheceram que se limitaram a aderir à arbitragem sem concretamente analisar o tipo de muro e o seu real valor, e só apenas agora fizeram a visualização das fotos.
Quanto à mina foram esclarecedores que atendendo à VAPRM referem que a água se destinava ao fornecimento de uma moradia e que por norma na indemnização de solos aptos para a construção, as minas não são consideradas como benfeitorias, razão porque apenas, tal como na arbitragem, atribuíram o valor à água para a moradia.
Assim entendemos ser pertinente apenas determinar que os Srs. Peritos em complemento da avaliação efectuada, oportunamente, aquando da apreciação da desvalorização da parte sobrante, eventualmente, esclareçam qual o valor que atribuem ao muro de pedra por metro.
Por último quanto à desvalorização da parte sobrante sul, como referiram os Srs. Peritos nada nos autos, indicia que essa referida parte sul tenha perdido qualquer aptidão construtiva, face à sua inserção do PDM, com excepção da parte que se inserir em servidão não edificante que pela construção da auto-estrada decorre legalmente, e que motivou o valor a que os Srs. Peritos atribuíram.
Assim inexistindo nos autos qualquer facto que motive a existência de dúvidas por este Tribunal neste ponto, não nos afigura pertinente a diligência requerida para oficiar à Câmara Municipal como requerido, termos em que se indefere nesta parte”.
5) - Deste despacho, na parte em que se indefere o requerido, agravou a expropriada, tendo alegado e concluído:
“1ª Os esclarecimentos que solicitámos no final da audiência, mostram-se pertinentes e adequados a dotar os autos de todos os elementos essenciais para uma boa decisão da causa.
2ª Para a fixação de uma indemnização justa.
3ª É fundamental que os peritos discriminem a percentagem de 25% que consideraram para as despesas de urbanização.
4ª As estimativas devem ser limitadas ao inevitável.
5ª Aqui é possível discriminar que infra-estruturas consideraram, qual o seu custo.
6ª Quanto à mina, não pode o Tribunal acolher sem mais o argumento dos senhores peritos e que vai no sentido de não se considerar a mina como benfeitoria uma vez avaliado o solo como para construção.
7ª A mina é subterrânea, pelo que compatível com a actividade construtiva.
8ª Deve ser, por isso, avaliada.
9ª Impõe-se também que a água seja avaliada atendendo ao seu caudal e não somente atendendo ao custo do seu fornecimento para consumo de uma habitação.
10ª A água serve também para regar áreas ajardinadas e servia ainda outra grande propriedade agrícola da expropriada.
11ª Avaliar a água pelo consumo é não atender ao real prejuízo que a sua perda acarreta.
12ª Para que se possa determinar de forma apurada a desvalorização da parcela sobrante, impõe-se saber qual a efectiva diminuição de área construtiva que a expropriação acarreta.
13ª Os peritos limitaram-se a estimar. O Município pode fornecer dados precisos.
14ª Se queremos conhecer o efectivo prejuízo sofrido pela expropriada, é imperioso que se notifique a Câmara Municipal para os efeitos requeridos.
Termos em que deve ser a decisão sob recurso revogada e substituída por outra que determine o complemento de prova”.
A agravada contra-alegou defendendo o não provimento do agravo.
6) - Na sequência de informação a expropriante e AENOR, foi ordenado que os Srs. Peritos completassem os seus laudos considerando a inexistência de acesso à parte sobrante norte (fls. 473/474).
Tendo os peritos, dando cumprimento ao ordenado, em complemento dá avaliação, considerado que a referida falta de acesso implicaria uma desvalorização da parcela sobrante norte de 50%, o que corresponde a € 4.161,00 (fls. 523/524).
Na sequência do que as partes (fls. 526 e 531) solicitaram esclarecimentos dos peritos, nomeadamente a fundamentação das suas conclusões.
Esclarecimentos que estes prestaram (fls. 538/539).
7) – Face à divergência quanto á existência/inexistência de acesso à parcela sobrante norte, foi ordenada uma inspecção judicial ao local, que teve lugar (fls. 519), anotando-se a inexistência de acesso.
Em avaliação complementar, pela falta de acesso, foi considerada uma desvalorização de 50%, quantificada em € 4.161,00.
8) – Oportunamente foi proferida sentença que, julgando o recurso parcialmente procedente, fixou a “indemnização, a pagar pela expropriante à expropriada D……….., em € 213.653,69 (duzentos e treze mil seiscentos e cinquenta e três euros e sessenta e nove cêntimos), actualizada à data da decisão final do processo nos termos do disposto no artigo 24º do Código das Expropriações de acordo com os índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicados pelo I.N.E”.
9) – Inconformadas com a sentença, recorrem a expropriada e a expropriante.
9.1) – A expropriada apelante, em conclusão das alegações, diz:
1.ª Prevendo o PDM um índice de 1m2/m2 não é licito aplicar um índice inferior a (0,7m2/m2) com o fundamento de que na envolvente existe implantação urbanística inferior à que o PDM prevê.
2.ª Prevendo o PDM um determinado índice de capacidade construtiva é licito ao particular elaborar projecto que esgote essa capacidade não podendo o licenciador recusá-lo.
3.ª Merecendo os diversos parâmetros a que respeita o n.º 6 do artigo 26 do CE a nota de bom o índice a atribuir não pode ser inferior a 10,5.
4.ª na verdade, sendo boa a localização, bom o acesso aos equipamentos sociais existentes em Lousada, e boa a qualidade ambiental, a notação de bom numa escala de 0 a 20 perfaz pelo menos
70% o que em 15 atinge 10,5 (70%x 15).
5.ª Deduzindo-se 25% para urbanização do solo a expropriada tem o direito a ver aplicados os índices que forem “construídos” na urbanização com o encargo que lhe foi retirado.
6.ª Se me descontam o custo que teria para urbanizar tem que me ser atribuídos os índices das infra-estruturas todas.
7.ª As benfeitorias existentes (o muro, a mina) têm de ser valoradas já que:
a) Foram fixadas na arbitragem as referentes ao muro e mina e desta parte não houve recurso da Expropriante, pelo que há trânsito em julgado nesta parte;
b) São compatíveis com a ocupação urbana (quer a vedação quer a mina, quer a água), porque a mina é subterrânea e a água muito útil ao edificado já que é um bem precioso para regar espaços verdes, para lavagens e para alimentação humana.
8.ª O valor da água não se esgota na avaliação da mina já que este é o meio de transporte da água, tendo esta um valor intrínseco em si mesmo, não sendo afastado por a expropriada estar a ceder parte da água a um irmão.
9.ª E o facto de a expropriação ser parcial a perda da água tem reflexo na parcela sobrante pelo que o prejuízo tem sempre de ser indemnizado já que foi a expropriante quem decidiu cortar o prédio pelo meio.
Na procedência do recurso deve ser alterada a sentença passando o cálculo do valor do terreno a entrar com o índice de ocupação 1, com a atribuição dos índices todos do n.º7 do artigo 26 do CE, com a alteração do coeficiente a que se refere o número 6 do artigo 26 do CE para 10,5% em vez dos 9% adoptados, adicionando-se o valor das benfeitorias já determinado, mina e vedação e relegando-se para execução da sentença o valor da água que também é devido.
O valor da desvalorização da parcela sobrante será alterado em função da modificação do valor do solo operada por este recurso”.
A apelada/expropriante responde pela improcedência desse recurso.
9.2) – Por sua vez, a expropriante/apelante encerra as suas alegações a concluir:
1. O depósito previsto no artigo 20.º, n.º 5, al. a) CE decorre de um dever administrativo, que integra a fase administrativa do processo expropriativo, pelo que se rege por dias úteis e não contínuos (artigos 71.º e 72.º CPA ex vi artigo 98.º, n.º1 CE);
2. Resulta da planta da parcela, junta na Vistoria, que a norte do prédio e da parcela o relevo e respectivo declive é acentuado (no mesmo sentido a planta junta aos autos pela Concessionária em fl. 465);
3. Em igual sentido se pronunciaram os Peritos em relatório complementar de fls. 523 quando se referiam à parte sobrante a norte: “o terreno é bastante declivoso;
4. Conforme o artigo 712.º, n.º1, al. a) CPC que integre a matéria de facto assente a descrição da parcela e da parte sobrante a norte, fazendo-se menção expressa ao declive natural acentuado do prédio e da parcela no sentido Norte para Sul;
5. Igualmente se requer a correcção do facto dado como assente quanto à referência de ocupação predominante urbana a nascente e a sul, pois conforme resulta da fotografia junta pela concessionária em fl. 466, é notório que as construções existentes a sul são dispersas, não se destacando a título de uso e ocupação predominante a construção;
6. Nestes termos, requer-se que seja retirado da matéria de facto assente o facto referente “A envolvente próxima a Nascente e a Sul...”, substituindo-se por outro conforme a realidade factual da parcela e do prédio, conforme a Vistoria e a Fotografia em fl. 466 dos autos: A envolvente a Nascente e a Sul é realizada por ocupação urbana dispersa por moradias unifamiliares e solos florestais;
7. Igualmente deve ser alterado o facto “Esta via, que na zona do prédio...”, eliminando-se a menção “que na zona do prédio é suporte de diversas construções habitacionais, designadamente moradias”, pois conforme acima se demonstrou a zona onde se integra a parcela e o prédio é de ocupação florestal e urbana;
8. É falso e não pode ser dado como assente que a parcela foi objecto de um projecto de loteamento (...) com o Alvará 2/99, pois, conforme a informação da Câmara Municipal em fls. 280 e 281, apenas existiu um procedimento de licenciamento, sem se saber o seu desfecho;
9. Este facto deve ser eliminado por ser contrário à realidade jurídica existente à data da DUP e comprovado pela informação municipal, conforme o artigo 712.º, n.º1 CPC;
10. Não resulta dos autos a identificação do valor e qualidade média da construção envolvente à parcela;
11. Não há factos que ilidam a presunção firmada em processo expropriativo e reconhecida legalmente de aplicar o valor de referência do custo de construção social convertido em área bruta;
12. O relatório pericial apresentado é igual a tantos outros, não há descrição exaustiva da parcela, nem as características são individualmente identificadas no momento de justificar a ponderação dos critérios;
13. A habitação social e o seu custo é uma previsão de construção de qualidade média, pois de outra forma seria atentatória contra a dignidade humana que o Estado financiasse construções medíocres ou abaixo da média. Este entendimento opõe-se ao princípio do Estado Social;
14. Pelas regras da experiência e da normalidade o custo de construção médio fixa-se em €464,85/m2 ((€516,50/m2 X 0,9);
15. A fixação do índice de construção resulta de um juízo jurídicotécnico reportado às características da envolvente, do terreno, tipologia e densidade construtiva.
16. A concretização do índice de construção depende de um juízo proporcional individual que equaciona um determinado tipo de construção.
17. Ao Tribunal não cabe aferir de juízos que sejam sensatos, mas sim jurídica e economicamente tangíveis perante a realidade e características da parcela;
18. A sensatez e juridicidade do critério para aferir da potencialidade construtiva permite-nos concluir o seguinte:
(1) a parte sobrante a sul tem a área de 6.667m2;
(2) ficarão 2.220m2 onerados pela servidão non aedificandi;
(3) aplicando o índice de construção 1m2/m2, a área de construção absoluta seria 6.667m2;
(4) tratando-se da tipologia de moradias unifamiliares, as regras de normalidade e de aproveitamento económico, implicaram o reconhecimento de uma cércea de 2 andares;
(5) logo a área de implantação total e absoluta corresponderia a 3.333,5m2;
(6) perfeitamente susceptíveis de implantar na área desonerada de 4.447m2 (6.667m2 – 2.220m2).
19. Não há razões de facto e de direito para se reconhecer qualquer desvalorização da parte sobrante, pois a potencialidade construtiva mantém-se intacta e susceptível de implantar na íntegra.
20. A actualização da indemnização deverá ser calculada nos termos do artigo 24.º, n.º1 CE, nos seguintes termos: da data da publicação da DUP à data da notificação do despacho a atribuir aos expropriados o valor de acordo atende-se, para efeitos de actualização, o valor fixado como justa indemnização e partir da data da notificação deste Despacho, o valor objecto da actualização corresponde à dedução entre o valor da justa indemnização o valor do acordo disponível aos expropriados, nos termos do artigo 52.º, n.º3 CE.
Nestes termos deve o presente recurso ser julgado provado e procedente”.
Não foi junta resposta a esta apelação.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
10) – Na sentença vem considerada como factualidade provada:
a. declaração de utilidade pública da parcela 43, com carácter de urgência, para construção da A11/IP9 – Braga – Guimarães – IP4(A4) – Sublanço Felgueiras/Lousada, foi publicada no Diário da República n.° 157, ll.a série, de 6 de Julho de 2004, por despacho n.° 13 284-B/2004 (2.a série), no uso da competência delegada por despacho n.°8879/2003 (2.ª série) do Senhor Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação, publicado no Diário da República, 2.a série, n.° 105, de 7 de Maio de 2003, ao abrigo do artigo 161.° do Estatuto das Estradas Nacionais, aprovado pela Lei n.° 2037, de 19 de Agosto de 1949.
b. A parcela situa-se no lugar de ……., Freguesia de ……., do concelho de Lousada.
c. O prédio de onde é a destacar a parcela expropriada, está inscrito na matriz predial rústica da respectiva freguesia sob o art.° 19, e descrita na CR Predial de Lousada sob o nº 00040/191088.
d. O prédio de onde a parcela é a expropriar confronta de norte com Limite de Freguesia; sul com Caminho; nascente com B…………. e poente com C…………….
e. A parcela a expropriar confronta de norte com parcela não expropriada, sul com parcela não expropriada; nascente com B………….. e poente com C…………
f. A parcela tem a área de 4816,00 m2.
g. É desanexada de uma propriedade de maiores dimensões com 15.133 m2 (soma de dois prédios contíguos, um com 13.903 m2 e outro com 1.230 m2), situada no lugar de ……., da freguesia de ……, do concelho de Lousada, no seu limite com o vizinho concelho de Felgueiras;
h. Da expropriação resultam duas áreas sobrantes, uma a Sul com cerca de 6.667 m2 e outra a Norte com cerca de 3.650 m2
i. A parcela sobrante a Sul é servida pelos mesmos acessos que serviam o prédio antes da expropriação;
j. A parcela sobrante Norte ficou sem acesso,
k. O terreno com camada fértil pequena encontrava-se coberto com arvoredo de pinheiros e eucaliptos a abater pelo proprietário antes da obra;
l. No Plano Director Municipal de Lousada, a propriedade recebe na Planta de Ordenamento três tipos de classificações. Uma a Sul a que corresponde “Zona de Ocupação Urbana de Média Densidade – Aglomerados”, outra na sua zona central a que corresponde “Zona de Ocupação Urbana – Baixa Densidade – Periferia de Aglomerados” e outra a Norte a que corresponde “Zona de Ocupação Condicionada – Floresta Complementar”.
m. O prédio, à data da DUP, confrontava a Sul com uma via Municipal pavimentada e dotada de redes de abastecimento de energia eléctrica e telefones.
n. Esta via, que na zona do prédio é suporte de diversas construções habitacionais, designadamente moradias, dispõe também actualmente de rede de abastecimento de água e liga a Estrada Nacional 207 (EN 207 – Lousada/Felgueiras), a Barrosas e a Gondares.
o. O prédio é também marginado a Nascente por via pública pavimentada e dotada de redes de abastecimento de energia eléctrica e telefones.
p. O prédio de onde se destaca a parcela expropriada foi objecto de um projecto de loteamento que esteve titulado pela Câmara Municipal de Lousada com o alvará 2/99, projecto esse que previa a ocupação de parte da área expropriada com moradias (fls. 280 e 281);
r. A EN 207, que se localiza a cerca de 120 metros do prédio, dispõe de todas as infra-estruturas existentes na via Municipal que serve o prédio e ainda de rede de saneamento;
s. A envolvente próxima a Nascente e a Sul do prédio é urbana, predominando a existência de moradias unifamiliares, desenvolvendo-se igual ocupação para Poente, apenas interrompida na zona onde passa a A11/IP9.
11) – Cumpre começar pela apreciação do agravo interposto pela expropriada.
11.1) – A factualidade a atender é a que se descreve em 1), 2), 3) e 4.
Os peritos consideram que a parcela sobrante sul ficou com a sua capacidade construtiva reduzida em 0,2m2/m2.
Determinaram o valor da mina (da água) pelo potencial de abastecimento à moradia.
Entenderam que a utilização construtiva implicava encargos construtivos estimados em 25% (do valor do terreno).
11.2) – Com as alegações de recurso interposto da decisão arbitral e a resposta a esse recurso, deverão ser requeridas todas as provas (arts. 58º e 60º do Código as Expropriações – diploma legal a que pertencem as normas citadas sem outra referência -, aprovado pela Lei 168/99, de 18/9, diploma a que reportam as normas citadas sem outra referência).
Entre as diligências instrutórias, que o juiz entender úteis á decisão da causa, tem sempre lugar uma avaliação (artigo 61º/2), a ser realizada por cinco peritos, os quais devem apresentar as suas conclusões em relatório fundamentado, completo e compreensível a não suscitar dúvidas, quer ao tribunal, quer às partes, que não são peritos e podem não ter os conhecimentos necessários a uma completa percepção da realidade a periciar.
Sendo o relatório incompleto, obscuro ou infundamentado – o que tudo difere de discordância em relação às posições nele manifestadas – podem as partes requerer que os peritos o completem, esclareçam ou motivem, por forma a eliminar dúvidas razoáveis (coisa bem diversa da não concordância) sobre a razão e o alcance das conclusões expressas (artigo 587º/2 do CPC), independentemente de serem os esclarecimentos prestados por escrito ou verbalmente, em audiência.
Os peritos apresentaram relatório unânime (o que confere às conclusões uma credibilidade acrescida quanto ao acerto e adequação das mesmas à situação verificada), apenas com divergência parcial do perito indicado pela expropriante (quanto ao valor necessário para encargos urbanísticos, factor relativo á inexistência de risco e desvalorização da parte sobrante), contra o qual reclama a expropriada, requerendo esclarecimentos dos peritos sobre diversas questões nele vertidas e por omissões que entendeu verificadas. Já nesse requerimento de esclarecimentos se questionavam os 25% para encargos urbanísticos, a desvalorização da parte sobrante norte, por falta de acesso) e sul (diminuição de capacidade construtiva), o valor das benfeitorias.
Perante esse requerimento da expropriada, e para serem prestados os esclarecimentos, o tribunal convocou os peritos para uma audiência[1] (fls. 386/388), na qual, e segundo o que prescreve a acta, estes prestaram os esclarecimentos solicitados (ainda que possam não ter sido do agrado ou satisfeito alguma das partes, designadamente, a expropriada).
Como consta, “findos os esclarecimentos” requer a expropriada que os peritos prestem (!) esclarecimentos – depreende-se…, por escrito (esclarecimentos por escrito que até haviam sido indeferidos – fls. 334).
Ora, estando os peritos presentes e destinando-se a sua comparência a prestar os esclarecimentos requeridos e sem qualquer restrição imposta pelo tribunal, que os autos documentem, não se vislumbra razão para mais uma diligência a solicitar aos peritos, o que nos parece, de todo descabida. Se os peritos estavam presentes era para responder às perguntas, desfazendo dúvidas que expropriada e expropriante pudessem ter acerca do resultado da avaliação. Se a expropriada tinha dúvidas acerca do valor dos bens, que aqueles pudessem dissipar, era nesse momento que deveria interpelá-los de forma a esclarecerem as dúvidas (quando dúvidas existem, o que não deve confundir-se com discordância com o parecer daqueles, como já se referiu). Não faz sentido que estando os peritos presentes para prestar os esclarecimentos se venha requerer que estes venham a prestar esclarecimentos, posteriormente. Daí que, e no que respeita ao indeferimento relacionado com os encargos de construção e com a mina/água, o recurso não pode proceder. Nem sendo de afastar o que, em fundamentação do despacho de indeferimento se observa quando á desnecessidade de mais diligências (certamente, por o tribunal dispensar mais esclarecimentos para pode proferir decisão), por os peritos haverem prestado os esclarecimentos solicitados na audiência.
Por outro lado, o requerimento a solicitar informação à autarquia, a entender a expropriada ser a informação relevante, tinha, como devia, requerido essa prova em tempo oportuno, no requerimento de recurso da decisão arbitral. Não, vir agora, extemporaneamente, requerê-la. Além de se não ver essa informação como indispensável - e, como se refere no despacho recorrido, não ocorre dúvida, pela posição comunicada pelos peritos, quanto à perda/manutenção da aptidão construtiva da parcela sobrante sul que implique a necessidade da diligência requerida – como também se lhe não associa o rigor que a agravante parece associar, que para o conjunto do terreno constituiria também uma estimativa, por mais aproximada que fosse, tanto mais que se não vai construir na parcela expropriada (nem a autarquia se iria pronunciar, para deferir ou indeferir – aí definitivamente) sobre qualquer projecto de construção.
O agravo não mercê provimento.
12) – Na apelação da expropriada suscitam-se as questões:
- índice de ocupação,
- percentagem relativa à localização e qualidade ambiental,
- atribuição de todos os índices pelas estruturas referida no artigo 26º/7 por dedução de encargos urbanísticos,
- benfeitorias valorizáveis,
- valorização da água perdida,
- valorização da parte sobrante em função do índice de ocupação de 1m2/m2 e do coeficiente fundiário requerido para a parcela expropriada.
12.1) – Por imposição constitucional, qualquer expropriação importa para o expropriante o dever de reparar os prejuízos causados ao expropriado com a expropriação, ou seja, de lhe pagar uma justa indemnização (artigo 62º/2 da CRP). A indemnização é justa quando repõe no património do expropriado, pelo equivalente em dinheiro, o valor da perda bem por este sofrida.
No sentido dispõe o artigo 1º que a expropriação de quaisquer bens imóveis e direitos a eles inerentes pode ter lugar mediante o pagamento contemporâneo de uma justa indemnização.
E quanto ao âmbito da justa indemnização, concretizando o princípio constitucional, estabelece o artigo 23º/1 que esta “… visa ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data”.
Acrescentando o número 5 desse artigo que o valor dos bens, para cálculo da justa indemnização, deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado. Isto é, o valor da indemnização deve corresponder ao valor de mercado, a funcionar normalmente (o mercado normativo, o que importa o afastamento de todos os factores ou circunstâncias que o distorçam, sobrevalorizando – como especial apetência do comprador pelo concreto bem, a especulação ou a criação de situações artificiosas para elevar o seu valor – ou desvalorizando os bens, pois que com essa interferência não se obteria o real valor dos bens e a indemnização – excessiva ou diminuída – não era justa). Se o expropriado perde o direito de propriedade, deve receber apenas o valor equivalente.
A expropriação não pode ser entendida como fonte de enriquecimento, o que aconteceria a satisfazer-se frequentes pretensões exageradas dos expropriados, nem meio de empobrecimento, fazendo recair apenas sobre estes os encargos com a satisfação das necessidades colectivas que se visaram satisfazer com a expropriação.
Para se alcançar o justo valor dos bens há que atender ao destino efectivo ou possível do bem numa utilização económica normal. Como na situação, em que, não obstante o terreno expropriado se encontrar coberto com arvoredo de pinheiros e eucaliptos, foi valorizado, sem discordância de qualquer dos interessados, como terreno para construção, dado lhe ser proporcionada essa possível afectação pelos regulamentos administrativos de afectação dos solos e de ordenamento do território, designadamente o PDM de Lousada, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 21/94, publicada no DR 1-B, de 08/04/1994, afectação essa que valoriza grandemente os terrenos, em confronto com a sua utilização para outros fins, nomeadamente a produção florestal, como acontece com a parte sobrante norte.
A justa indemnização visa compensar plenamente o sacrifício especial imposto ao expropriado, daí que esse dano patrimonial será ressarcido de forma integral e justa se a indemnização que for atribuído ao expropriado o valor de mercado do bem, como se disse, não influenciado e distorcido por factores meramente especulativos e conjunturais.
Com vista a alcançar o justo valor dos bens expropriados, fixa a lei determinados critérios (arts. 26º e seguintes) que devem ser observado, sem prejuízo de a outros se poder, e até dever, atender, quando necessário à determinação do justo real valor dos bens (artigo 23º/5), situação que deve ser justificada, não se seguindo aqueles critérios orientadores.
Com esses critérios de avaliação dos solos visa-se a determinação da justa indemnização, na medida em que se trata de referências que um comprador normal teria em conta no preço por que estaria disposto a adquiri-los (e não limitar o valor dos bens), e, bem assim, dar concretização ao princípio de igualdade entre os vários expropriados, pelo recurso a critérios idênticos em situação idênticas, afastando-se as profundas disparidades das avaliações por aplicação de critérios não uniformes, com prejuízo também do princípio da igualdade.
Ainda com aquele objectivo, a lei classifica os terrenos em solos aptos para construção e solos para outros fins (artigo 25º/1), sabendo-se que a diferente destinação efectiva ou possível, desde que real e não meramente hipotética, é decisiva na valoração dos bens.
Na situação, a parcela de terreno expropriado foi avaliada em função da sua aptidão construtiva (tal como a desvalorização da parte sobrante sul, integrada em zona com possibilidades construtivas), e segundo o critério do custo de construção, nos termos do artigo 26º, nº 4 e seguintes, do que nenhum dos recorrentes discorda.
Discorda a expropriada apelante do índice de ocupação (0,7m2/m2) considerado pelos peritos e aceite na sentença, contrapondo 1m2/m2. Isto porque, o PDM prevê um índice de 1m2/m2 e é lícito ao particular elaborar projecto que esgote essa capacidade.
Afirmação fácil, mas de difícil, ou até impossível, concretização, nos termos genéricos em que coloca a questão. Pode (ia) a apelante elaborar projecto com a capacidade que entendesse; mas que nenhum direito tem a vê-lo aprovado ou impô-lo à entidade pública licenciadora, nos termos em que o elabora, apesar de não exceder o índice de ocupação abstracta e genericamente previstos como possíveis para a zona.
De facto, o PDM local prevê os índices de ocupação de 1m2/m2 para zonas de «média densidade” e 0,7m2/m2, para áreas de «baixa densidade” (artigo 15º/2, alínea c)).
No relatório da peritagem (unânime, neste ponto), pondera-se “o índice de ocupação no PDM de Lousada no aglomerado em apreço é para os solos de média densidade limitado a 1m2/m2 e para os solos de baixa densidade limitado a 0,7 m2/m2. Atendendo às características das construções envolventes e ao facto da parcela estar em parte classificada em zona de média densidade, sendo contígua a uma extensa mancha de solos com essa classificação e na sua restante área em zona de baixa densidade, entende-se dever adoptar o índice de 0,7m2/m2”. E, quanto à localização da parcela, refere-se no relatório que a parcela expropriada insere-se “como «Zona Ocupação de Média Densidade – Aglomerados», uma pequena parte, e «Zona de Ocupação Urbana – Baia Densidade – Periferia de Aglomerados», na restante[2]”.
Do que se tem de concluir, desde logo, que nem se verifica o fundamento que alicerça a pretensão da apelante, pois apenas numa pequena parte poderia, eventualmente, a construção atingir tal volume, sendo que o índice assente na sentença é um índice médio. Jamais poderia ser considerado o índice de 1m2/m2
Mais consta do relatório (e dos factos provados) que na envolvente predominam “moradias unifamiliares” (exigindo-se, normalmente, elevadas áreas de logradouros/jardins) verifica-se, dos documentos juntos – fls. 88, como planta anexa à DUP, e 466, que a parcela insere-se a alguma distância da via municipal com que o prédio confronta a sul, e a sua forma algo irregular.
Como resulta do artigo 14º/2 do PDM citado, “as novas construções devem adoptar o alinhamento e cércea dominante na área em que se inserem, não sendo invocável como exemplo edifícios cujos alinhamentos ou cércea não se integrem no conjunto envolvente”.
O PDM “estabelece uma estrutura espacial para o território do município, a classificação dos solos e os índices urbanísticos, tendo em conta os objectivos de desenvolvimento, a distribuição racional das actividades económicas, as carências habitacionais, os equipamentos, as redes de transportes e de comunicações e as infra-estruturas” (artº 9º/3 do DL 380/99, de 22/9). É à luz desse regulamento administrativo que se estabelece a capacidade construtiva de cada terreno.
A área de implantação da construção não abrange todo o terreno, mas apenas a efectivamente ocupada pela construção, que pode ser bem limitada em relação à área total (nem se esquecendo as exigências quanto a áreas a ceder ao domínio público), traduzindo o índice de ocupação a relação entre a área de construção e a área total do prédio. O facto do PDM prever, em geral, um determinado índice de ocupação, não significa que, em concreto, seja esse o índice adequado para determinada parcela, dependente de um juízo de adequação da autarquia licenciadora, em que dificilmente inexiste alguma margem de discricionariedade e sensatez, observadas as normas regulamentares específicas. O índice de ocupação, que corresponda a um aproveitamento económico normal, depende de diversos factores, como área do terreno e configuração do solo, que certamente influem na área de construção possível, as servidões non aedificandi existentes, as normas do PDM, que devem ser objecto de aplicação casuística face à situação concreta do terreno e das suas área e configuração, ou das características das construções existentes nas áreas envolventes, como seja a observação da cércea dominante. Devendo, como in casu, observar-se a cércea dominante da envolvente que pode implicar e implica com o coeficiente de ocupação possível.
Estando a opção vertida na sentença dentro dos parâmetros previstos no RPDM, e em consideração do que atrás se aduz, não aporta a apelante fundamento, assente na realidade situacional do terreno, que imponha desadequação do índice de construção 07m2/m2, razão por não colhe a pretensão da expropriada.
12.2) – Também discorda a apelante/expropriada da percentagem (9%) considerada na sentença para a localização e qualidade ambiental, contrapondo 10,5%. Estabelece o artigo 26º/6 que num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo de construção “variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona”. A percentagem de 15%, por regra, corresponderá ao máximo possível, devendo, na graduação dessa percentagem, fazer-se a diferenciação dos solos, tendo presentes os factores expressamente previstos – localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes – e outros que, na concreta situação, sejam susceptíveis de influir nessa diferenciação, pois que, no todo nacional, nem todos os solos beneficiam da mesma “qualidade” de ambiente, localização e serviço de equipamentos sociais, sabendo-se mesmo que um bom ambiente pode conflituar com a uma boa localização, frequentemente associada a movimento, actividade e ruído.
Na determinação concreta da percentagem deve atender-se, essencialmente, a esses factores, sem excluir outros que devam interferir nessa graduação. Tendo como finalidade diferenciar os solos em função dos referidos factores, especial atenção deve haver na sua fixação. Como critério geral, a aplicação concreta não dispensa a comparação do solo em causa com os demais solos do país, uma vez que nem todas as zonas apresentam as mesma características em termos de ambiente, localização e equipamentos, não tendo justificação, por não reflectir a situação real, que se fixe ou se pretenda fixar sempre a percentagem de 15% ou valores que se lhe aproximem.
O ambiente não é só o ar que se respira, mas o “conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e suas relações e dos factores económicos, sociais e culturais com efeito directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem”, sendo a qualidade ambiental “a adequabilidade de todos os seus componentes às necessidades do homem (arts. 5º/2, als. a) e e) da Lei de Bases do Ambiente, sendo suas componentes o ar, a luz, a água, o solo vivo e o subsolo, a flora e a fauna (artigo 6º dessa Lei).
E da “relação e interpenetração desses diversos componentes depende a melhor ou menor qualidade ambiental” com que pode mesmo conflituar a localização, o que significa que uma óptima localização nem sempre corresponde, e frequentemente não corresponde, a uma boa qualidade ambiental (dependente de factores como inexistência de ruídos, movimento não intenso, espaços verdes, zonas de lazer, variedade de fauna e flora, bom ambiente social, níveis económico e social dos habitantes, inexistência de focos de poluição, etc.). Daí que a atribuição de uma elevada percentagem só deve ser conseguida numa zona que reúna muito boas localização e qualidade ambiental e bons equipamentos, o que pode não suceder, sequer, com todos os centro cívicos dos grandes aglomerados populacionais.
Do que consta nos factos provados não se extrai, no caso em análise, especial qualidade de qualquer daqueles items que revele desajuste da posição (unânime) pericial e aceite na sentença. Efectivamente, o terreno expropriado era um terreno coberto de arvoredo de pinheiros e eucaliptos, nem sequer confinante com a estrada, presumidamente com boa qualidade do ar e sem notícia de poluição. Nada mais consta para se poder, e tendo em conta os conceitos atrás referidos, considerar uma qualidade ambiental muito superior á média. Por outro lado, diz-se no relatório que a parcela dispõe de “boa qualidade ambiental e localização, com fácil acesso à sede do concelho e bem assim a todos os equipamentos da zona envolvente, com bons acessos de transportes”, o que levou os peritos a considerar a percentagem de 9%. O terreno nem sequer se situa na sede do concelho nem em centro cívico do mesmo. Além da qualidade ambiental, com o sentido atrás fixado, a localização é boa por ter fácil acesso à sede do concelho e aos equipamentos na zona existentes. Não consta a excepcionalidade das vias de acesso ou dos transportes públicos (em qualidade e abundância) ou sequer uma boa localização regional (que valorize a zona). Embora, sem profunda justificação, o que se pode dizer é que a localização, no concelho, pela facilidade de acesso á sede, é boa. Quanto aos equipamentos, nada alicerça a afirmação de que é boa, na qualidade, diversidade e acessibilidade aos cidadãos, pois nada consta a revelá-la (desconhecem-se quais os equipamentos existentes e acessíveis aos habitantes que se fixem na zona), nem sequer no requerimento de recuso da decisão arbitral algo se alegou nesse sentido. Do que se conclui que, fixando-se essa percentagem acima da média, em que, pelos elementos dos autos, se deve integrar a parcela de terreno expropriada, não sobejam razões para decidir diversamente da sentença impugnada.
12.3) – Na sentença, para o cálculo da indemnização, consideraram-se as percentagens previstas no artigo 26º/7, als. a), e) e i), no total de 3,5%. Embora não sendo comum verificar-se a graduação destas percentagens, correspondentes a infra-estruturas de que beneficia o bem expropriado e cuja presença ou não interfere no valor dos terrenos para construção, a sua existência não determina a consideração do máximo de cada percentagem, antes a variação em conformidade com as características da infra-estrutura considerada e a sua suficiência.
Não discorda a expropriada dessas percentagens, mas entende que, porque foi operada uma dedução para encargos urbanísticos, lhe devem ser atribuídas todas as percentagens previstas ou “se me descontam o custo que teria para urbanizar tem que me ser atribuídos os índices das infra-estruturas todas”, o que equivaleria a repor-se por um lado o que se deduziria por outro – dizemos nós. Trata-se de afirmação algo simplista que não merece a nossa concordância.
Mas reflectindo no concreto, não podem ser tomadas em conta outras infra-estruturas além das atendidas na sentença porque, e muito simplesmente, inexistem e, se não existem, não pode ficcionar-se a sua existência para valorizar o terreno.
Tanto a consideração das valorizações determinadas pelo nº 7 como as deduções impostas pelo nº 9 do artigo 26º direccionam-se à determinação do valor do bem e não a qualquer dupla penalização imposta ao expropriado. É que umas e outras devem ser atendidas porque interferem com a formação do preço do bem numa situação de comércio livre e regular, por agentes da transacção.
Se não dispõem das infra-estruturas não pode o terreno ser valorizado como se delas beneficiasse; mas deve atender-se às necessárias para o solo adquirir possibilidades concretas de construção, que um loteador construtor teria de implementar e, portanto, a sua falta pesaria negativamente no valor que estaria disposto a pagar pelo terreno para nele edificar.
Como consta do laudo pericial (maioritário), com aceitação na sentença, a “utilização construtiva aconselhava a urbanização do solo do prédio, o que implicaria encargos urbanísticos que se estimam da ordem dos 25%”, valor que se concorda não ser exagerado (pelo que com frequência se verifica em situações análogas), além de, e participando a questão de conhecimentos técnicos, não se dispõe de outros que sirvam para afastar a opção do peritos, que maioritariamente entendem que a urbanização do terreno implicaria dispêndios daquela ordem (ver artigo 26º/9). Esse seria o valor que o expropriado, se quisesse (na hipótese de não haver expropriação) construir, despenderia para dotar o terreno das estruturas para que lhe fosse permitido construir efectivamente, o que corresponde a um encargo não desconsiderável quando se pretende pagar ao expropriado o justo valor do terreno, que deve contemplar esse encargo quando o mesmo é valorizado como terreno para construção.
Não é que se coloquem a cargo do expropriados as despesas de urbanização que, como é óbvio, não serão feitas, atento o destino do terreno, mas de determinar o valor de mercado desse bem, o valor que um comprador prudente e avisado ofereceria, em contrato de compra e venda, estabelecido numa situação normal de mercado, pelo terreno para nele construir, pois que não deixaria de ter em consideração as despesas que teria de efectuar para poder afectar o terreno à construção e, assim, a importar tais despesas diminuição do seu valor. Como escreve Luís Perestrelo Oliveira[3] “uma vez que o valor real e corrente do imóvel é o preço que um comprador prudente pagaria pelo mesmo, numa situação normal de mercado, não podem deixar de relevar, na sua formação, as despesas que para esse efeito teriam de ser efectuadas, designadamente aquelas que o preceito refere”. “Esta norma obriga a que se tenha em conta a realização das infra-estruturas necessárias à construção dita possível” e “para se determinar quais as infra-estruturas que deverão ser realizadas ou expandidas, deve-se atender ao disposto o respectivo instrumento de gestão territorial. O valor encontrado deve ser deduzido à indemnização devida pela expropriação”[4].
A parcela expropriada nem sequer margina a via habilitante, é interior, o que, à efectiva construção, pediria a urbanização do solo do prédio, o que, além de outras, implicaria a necessidade do reforço e extensão das infra-estruturas existentes.
Se, por um lado, não constam do processo elementos que indiciem excesso nessa dedução, por outro, inexiste fundamento para acolher a pretensão quanto a valorização do terreno em função de infra-estruturas inexistentes.
12.4) – Reclama a expropriada indemnização por benfeitorias perdidas (em que inclui um muro, uma mina e a água).
Importa, neste campo, porque do processo constam elementos probatórios pertinentes, aditar á matéria de facto (artigo 712º/4 do CPC) que “na parcela de terreno expropriada existia um muro, em ruínas, com uma extensão de 82 metros, e uma mina de captação de água que abastecia, pelo menos, uma moradia”.
Na sentença recusou-se indemnização ponderando-se “quanto às benfeitorias reclamadas de uma mina que se prolonga na extensão de 160 metros e de ruínas de um muro em pedra solta na extensão de 82 metros, entendemos que não existem como benfeitorias a serem indemnizadas, como consideraram os srs. peritos, ao remeterem para a arbitragem.
É que a arbitragem considerou o solo apto para outros fins e não solo apto para construção.
Como efeito as minas são aproveitáveis como fonte de água para rega do solo e apenas de tivéssemos considerado o solo apto para outros fins seria ela uma mais valia.
Como solo apto para construção uma mina não se traduz em benfeitorias, antes pelo contrário, por vezes é preciso drenar a mina ou destruí-la para a urbanização do solo.
(…)
O muro por seu turno, apenas deveria ser considerado benfeitoria caso resultasse demonstrado nos autos que seria reutilizável e seria aproveitado numa futura vedação, o que não resulta pois apenas apuramos tratar-se de muro em ruínas e cremos mesmo que por assim estar, traduziria um encargo a sua demolição para a urbanização do solo ao invés de qualquer benfeitoria”.
12.4.1) – Entende a apelante dever atender-se ao valor das benfeitorias consideradas na arbitragem, por a expropriante não haver recorrido e, nesse ponto, a decisão arbitral passar em julgado.
A posição da recorrente firma-se enquanto o valor seja reportado à mina (e não à água que com ela se capta ou que por ela se transporta), como benfeitoria, e ao muro.
A valorização operada pelos Árbitros assenta na classificação do terreno como solo para outros fins, que não a construção.
A decisão arbitral é produto de um verdadeiro julgamento por um tribunal arbitral necessário, sendo os Srs. Árbitros decisores e não peritos, pelo que a sua decisão tem natureza jurisdicional e, se não impugnada, por via do recurso, transita em julgado, tornando-se imodificável em tudo quanto for desfavorável para a parte não recorrente, “envolvendo a falta de recurso concordância com o decidido pelos árbitros”[5].
A sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga (artigo 673º do CPC) e para se aferir desses limites (objectivos) não pode desprezar-se os fundamentos da decisão. Daí que o caso julgado não abrange apenas a parte injuntiva da decisão mas também as questões apreciadas e cujo conhecimento seja pressuposto lógico ou necessário dessa decisão. Não abrange apenas a conclusão do silogismo judiciário, pois que o “que adquire valor de caso julgado é o silogismo no seu todo”.
A decisão arbitral assentou no pressuposto (decisão) da classificação da parcela expropriada como solo para outros fins (produção florestal - madeira).
Classificação impugnada, com êxito, pela expropriada.
Impugnada a classificação do solo, colocam-se em crise todos os parâmetros de cálculo da indemnização que possam depender dessa classificação, não transitando em julgado questão alguma que se situe nesse âmbito.
O facto dessa impugnação não importaria necessariamente o afastamento da inclusão da valorização das benfeitorias no cálculo da indemnização, mas apenas daquelas que, pela classificação do terreno como solo para construção, repugnassem a essa afectação.
A classificação do solo implica, ela mesma, com a definição das benfeitorias a considerar, como verdadeiro precedente lógico da delimitação daquelas que devam ser incluídas no cálculo da indemnização. Pelo que, se procedente o recurso quanto à classificação do solo, e impondo a nova qualificação o afastamento da inclusão de certa benfeitoria, que havia sido atendida em face da qualificação rejeitada, não é pelo facto de se não haver recorrido da decisão (especificamente, quanto a benfeitorias), por quem aceitou a qualificação do solo feita na arbitragem, que, com fundamento em caso julgado, se tenha de ter como definida a situação quanto a benfeitorias. A decisão quanto a benfeitorias, implicadas na decisão sobre a qualificação dos solos, não faz caso julgado se for impugnada, com êxito, essa classificação. O que sucedeu na espécie.
Acresce que, do teor da resposta da recorrida, tem de depreender-se que o âmbito do conhecimento teria de ser ampliado à questão das benfeitorias se modificada fosse a decisão quanto á classificação do solo. Como resulta dos pontos 24 e seguintes da resposta ao recurso da expropriada, a expropriante manifesta claramente que, a considerar-se o solo apto para construção, não poderá ser condenada no pagamento das benfeitorias, pois sendo o solo apto para construção não há que fixar indemnização pelas benfeitorias.
Improcede a questão.
12. Há que distinguir a água dos restantes elementos em análise.
Benfeitorias são a mina e o muro (que, pelo que os documentos –fotografias de fls. 63/64 revelam, apenas tinha um valor demarcação, que não tanto de vedação, pois se encontra em, e nalguns pontos completa, ruína).
Conforme artigo 216º/2 do CC, consideram-se benfeitorias as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa. Essa conservação ou melhoramento depende precisamente da natureza da coisa. Só pode considerar-se benfeitorias algo que traga um valor acrescido à coisa. Num aproveitamento agrícola ou florestal pode determinada despesa considerar-se um melhoramento, aumente o valor ou seja necessário á conservação e frutificação da coisa. Porém, num aproveitamento urbanístico, pode essa despesa não constituir melhoramento algum ou equivaler a uma menos valia, por importar despesas necessárias para colocar o bem em condições adequadas ao fim construtivo a que se destina.
E só em concreto (abstractamente, quase tudo pode ter uma qualquer utilidade – no caso do muro, até para atulhar a mina ou fazer um qualquer aterro, mas para um construtor que quisesse simplesmente edificar no local, preferiria, seguramente, ter um terreno limpo, pronto a receber a construção), perante a afectação do (ou a dar ao) terreno é seguro concluir que se está perante uma benfeitoria valorizante, que acrescenta algum valor a ter em conta na compensação ao proprietário expropriado.
Um muro em ruína por força dos elementos (e que, nalguns sítios nem as ruínas se observam – ver auto de vistoria), como o da espécie, se, para efectiva vedação, não seria grande o seu préstimo (pelo que se verifica dos citados documentos), teria também a utilidade de demarcar bem o prédio. No entanto, numa afectação construtiva, nenhum valor acrescenta ao terreno, nem sequer para vedação (de algum “condomínio fechado”? – fraca seria a segurança dos condóminos). Pelo contrário, imporia despesas ao construtor para fazer a sua remoção, mesmo que fosse para edificá-lo de novo.
E o mesmo sucederia com a mina (cuja entrada, pelo que consta do auto de vistoria a.p.r.m., se encontrava na parcela expropriada), que implicaria a necessidade de ser atulhada e, eventualmente, a consolidação do solo, a importar maiores despesas a quem sobre o local quisesse construir.
Sem relevo para a decisão, embora, a mina que é extensa, prolongar-se-á certamente para a restante propriedade, eventualmente podendo propiciar a captação para outros terrenos (em que, segundo a alegação, não provada, da expropriada, seria a água aplicada).
Seja como for, numa perspectiva de afectação da parcela expropriada à construção, em função do que o terreno foi valorizado e, portanto, por valor muito mais elevado daquele que valeria se lhe fosse reconhecida apenas potencialidade agro-florestal, as ditas benfeitorias em nada valorizam o terreno (anotando-se que os árbitros também não valorizaram a referida mina, mas a água nesta captada). No caso do destino do solo, considerado para efeitos de cálculo da indemnização, importar a remoção/destruição das ditas benfeitorias existentes, a indemnização a atribuir ao expropriado não deve contemplá-las como um valor. Pois que um terreno para construção vale tanto mais quanto se encontra preparado para receber a construção, em quaisquer elementos que estorvem ou exijam limpeza e remoção.
Não colhe a pretensão da apelante, nesta parte.
Diversamente sucede com a água perdida. A água integra-se na categoria das coisas imóveis (artigo 204º/1, alínea b), do CC) e tem um valor intrínseco e autónomo, negociável. Seria sempre lhe reconhecer uma utilidade à mesma que não contenderia com a afectação do terreno à construção, mas coisa a que poderia sempre ser dada uma aplicação, mesmo em benefício da construção a edificar, tanto para alguns fins de (algum) abastecimento domiciliário, como na rega de jardins, pátios ou outros logradouros ou lavagem de garagens, por isso com um considerável valor.
Como coisa imóvel deve a expropriada ser indemnizada por essa perda, ainda que a mesma estivesse a ser utilizada por outrem (a que se alude na sentença, mas não vem assente na matéria de facto).
Como se verifica do laudo da arbitragem, foi considerado o valor da água (pelo custo normal da mesma para abastecer uma moradia).
Embora alegado muito maior volume de água captada, não consta do processo qualquer elemento de prova (maxime, da pericial, do teor do acórdão da arbitragem ou do autor de vistoria a.p.r.m., e outras provas, nesse campo, não foram oferecidas) que permita aceitar como correcta a alegação da expropriada, pelo que não pode ser considerada.
Como se verifica da arbitragem, os árbitros atribuíram à água um valor de € 3.000,00 (com o seguinte raciocínio “considerando os caudais com proveniência da mina destinada ao abastecimento da habitação da expropriada e tomando para preço médio do m3 de água de 1,00€, um consumo mensal da ordem dos 10m3/mês e uma taxa de capitalização de 45, temos” aquele montante.
Compreendendo a expropriada que o que foi valorizado foi a água, como se pode verificar da reclamação contra o acórdão (fls. 183), isto não obstante os árbitros, na resposta, dizerem que a mina foi avaliada pela capitalização do valor do consumo médio estimado de água. A mina vale o que valia a água, pelo que é a perda desta que deve ser reparada.
Por outro lado, os peritos, a propósito das benfeitorias limitam-se a expressar “subscreve-se o valor da benfeitorias adoptadas no Acórdão da Arbitragem no valor global € 3.328,00” (sendo 328,00 o valor do referido muro), o que significa que o que, na verdade, valorizam é a água e, por isso, um abastecimento perdido (já que era esse o destino da água). Aliás, como consta dos esclarecimentos dos peritos em audiência, segundo o teor do despacho de 387/388 – “quanto à mina foram esclarecedores que atendendo à VAPRM referem que a água se destinava ao fornecimento de uma moradia e que por norma na indemnização de solos aptos para construção, as minas não são consideradas como benfeitorias, razão porque, tal como na arbitragem, atribuíram o valor à água para a moradia”. Verifica-se, pois, que avaliada foi a água.
O processo não contém quaisquer elementos para se poder calcular de diversa forma o valor da água perdida com a expropriação. Donde se aceitar como indemnização pela perda da água o valor (€ 3.000,00) encontrado na arbitragem e confirmado na perícia (injustificando-se que a determinação da reparação pela perda desse bem seja remetida para momento ulterior).
Procede parcialmente a questão.
12.5) – Desvalorização da parte sobrante.
Sem alegação de suporte e específica conclusão a circunscrever a questão, a expropriada termina a alegação pedindo que “o valor da desvalorização da parcela sobrante (sul – com aptidão construtiva) será alterado em função da modificação do valor do solo operada por este recurso”.
Como nenhuma alteração se operou no valor do solo (sem prejuízo do que se decidir quanto ao recurso da expropriante), não haverá, nessa sequência, que alterar (para mais) o valor da indemnização por desvalorização da parcela sobrante sul.
13) – Da apelação da expropriante. Face ao teor das conclusões desse recurso, cumpre apreciar as questões.
- os juros de mora,
- modificação da decisão sobre a matéria de facto,
- custo de construção,
- desvalorização da parcela sobrante sul,
- actualização da indemnização.
13.1) Na sentença determinou-se a procedência do pedido de juros mora, que se determinaram sobre € 24.204,00, desde 07 de Novembro de 2004 – nonagésimo primeiro dia após a DUP, de 06/08/2004).
A apelante diz que os juros são devidos desde o nonagésimo primeiro dia útil, após a DUP, nos termos dos arts. 71º e 72º do CPA.
Como expressamente dispõe o artigo 20º/5, alínea a), do CE (na redacção em vigor na data dos factos), o prazo de 90 dias aí previsto é contado “nos termos do artigo 279º do Código Civil” (lei substantiva e não processual), a partir da data da declaração de utilidade pública (data atrás referida).
Daí que a contagem de juros sobre a quantia prevista no artigo 10º/4 (atrás referida), porque o depósito devia ser efectuado no prazo de 90 dias sobre a publicação da DUP, inicia-se – como bem se decidiu na sentença – em 07 de Novembro de 2004.
Improcede a questão.
13.2) A apelante quer se altere a decisão sobre a matéria de facto.
Que, na descrição do prédio e da parcela expropriada se faça menção ao seu declive acentuado.
Na verdade, consta da vistoria a.p.r.m. que o terreno tem “acentuada inclinação”. Como consta também do relatório pericial complementar (a fls. 523/524) que o terreno (parte sobrante norte) é “bastante declivoso”. Essas características podem verificar-se dos DOCS. (fotografias) de fls. 63/65 e 498 e seguintes do processo. Donde a justificação para se associar essa referência à descrição do terreno expropriado.
Pelo que na alínea d), da matéria de facto, acrescenta-se que “o prédio, nomeadamente na parte expropriada e na parte sobrante norte, tem uma inclinação acentuada.
Requer também que se substitua o facto sob a alínea s) por outro mais conforme à realidade, quanto às características da envolvente da parcela, na medida em que é incorrecta a referência à “ocupação predominante urbana a nascente e a sul”, sendo notório que as construções existentes “são dispersas, não se destacando a título de uso e ocupação predominante a construção”. O que consta da alínea s) tem por base o relatório pericial (unânime). E essa referência, reportada ao prédio (e não limitada à parcela expropriada), não é completamente contrariada pela fotografia aérea de fls. 466, que apenas dá uma visão parcial da zona. Não obstante se concordar que existem também manchas florestais. Para reflectir esta realidade, modifica-se a alínea s) ficando a constar “Na envolvente próxima a Nascente e a Sul do prédio predomina a existência de moradias unifamiliares, desenvolvendo-se igual ocupação para Poente, interrompida na zona onde passa a A11/IP9, existindo, também, nessa envolvente, áreas florestais”.
Requer ainda se modifique o que vem assente sob a alínea n), pois que, diz, “a zona onde se integra a parcela e o prédio é de ocupação florestal e urbana”.
A decisão tem base no relatório pericial e não é contrariada pelo que se pode observar da citada fotografia nem pelo facto da ocupação, na zona onde se integra a parcela expropriada, ser, efectivamente e também, florestal, o que, no que respeita à parcela, se menciona em k). Não se põe em dúvida que, no local, existem manchas florestais, mesmo também na envolvente da parcela. Mas esse facto não contraria o que vem provado sob a alínea n), pois que, na realidade documentada pelo citado documento, a via em causa, na zona do prédio, é suporte de diversas construções habitacionais, designadamente moradias. O que não significa uma ocupação exclusiva de construções habitacionais.
Desatende-se a pretensão da apelante.
Mais entende a apelante que “é falso e não pode ser dado como assente que a parcela foi objecto de um projecto de loteamento (...) com o Alvará 2/99, pois, conforme a informação da Câmara Municipal em fls. 280 e 281, apenas existiu um procedimento de licenciamento, sem se saber o seu desfecho”.
O facto prova-se por documento, que não foi junto e o que consta do processo não revela qualquer projecto aprovado e, menos, a que terá sido passado alvará (o título do loteamento).
Tem razão a apelante, pois é a Câmara que afirma inexistir alvará de loteamento (fls. 280). Anota-se que o nº referido não condiz com a informação camarária.
Modifica-se a alínea p) dos factos provados passando a constar “o prédio de onde se destaca a parcela expropriada foi objecto de um procedimento de loteamento (nº 2/98) na Câmara Municipal de Lousada, não tendo sido passado alvará de loteamento, naquele se projectando a ocupação de parte da área expropriada com moradias”.
13.3) – Discorda a apelante/expropriante com a consideração na sentença, para efeitos de determinação da indemnização, do valor de construção € 500,00/m2, antes se devendo considerar o fixado na portaria nº 1243/2003, de 29/10, de € 516,50/m2 (área útil, a converter em área bruta por aplicação do coeficiente de 0,85 a 0,90, o que com este coeficiente o valor de construção m2 de área bruta seria de €464,85/m2).
À data da DUP estava em vigor essa portaria e, por regra, pelo valor nela previsto se deve fazer a determinação do custo de construção (artigo 26º/5). Não obstante, não é sem fundamento a afirmação de que os valores correntes do custo de construção são algo superiores aos da habitação social a custos controlados.
E não se esquece que os valores/critérios previstos nos arts. 26º e seguintes são referenciais que não podem obstar à justa indemnização ao expropriado, portanto sendo de afastar ou outros considerar quando necessário se torne para alcançar esse justo valor das coisas, ou seja, o seu valor real ou corrente, à data da declaração da utilidade pública.
Acolhendo a sentença o parecer pericial (neste ponto unânime), neste se refere que este valor (o da dita portaria) “corresponde ao custo da área útil de construção social – regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada – e na fundamentação analítica do valor do terreno, ao abrigo o C.E./99, deve ser usado o custo de área bruta de habitação corrente de qualidade média. Assim, cruzam-se factores antagónicos que devidamente ponderados, aconselham a que se adopte a portaria em “valor absoluto”, ou seja, o valor de 516,50€/m2. No entanto, como a avaliação se desenvolve sempre com base em valores médios e apesar de se estar perante uma zona destinada preferencialmente a construção unifamiliar, considera-se adequado o valor de 500,00€/m2”.
A avaliação deverá fazer-se pelos critérios referenciais, enquanto estes não obstem à determinação do valor real do bem, merecendo o afastamento desses critérios a devida justificação. No caso, não se alongam os peritos na justificação ou melhor explicitação das razões da sua opção (sem que, no entanto, fosse requerida melhor motivação), como seria conveniente à correcta compreensão e convencimento da razoabilidade da opção tomada. Não obstante, depreende-se que o valor por que se optou é o valor corrente da habitação corrente na zona, não se olvidando que esta se destinava essencialmente à construção de habitação unifamiliar, cujos custos serão normalmente acrescidos.
Sendo o valor considerado o corrente na zona para o referido tipo de construção, por isso, o valor real em termos de mercado, que se não vê especulativo, por ele se determina o valor da compensação a pagar ao expropriado. Está justificada a opção, em detrimento de valor inferior a que poderia dar lugar a conversão da área útil em área útil, pelos valores da citada portaria. Não se conclui por violação da lei nem por excesso na escolha do valor do custo de construção em que assentou o cálculo da indemnização.
13.4) – Discorda a apelante da atribuição da indemnização por desvalorização da parcela sobrante, a sul, porque diz não ocorrer desvalorização, na medida em que permite a mesma construção (que permitiria sem a expropriação (diga-se, da constituição de uma servidão no aedificandi de protecção á auto-estrada (A11/IP9) a que se destinou a expropriação).
A expropriação é parcial, restando duas parcelas, uma a norte (de afectação florestal) e outra a sul (com potencialidade edificativa).
Não se mantém conflito quando à desvalorização da restante, a norte, por privação ou insuficiência de acesso – questão decidida.
Também não existe controvérsia sobre a destinação da sobrante, a sul, como zona de construção (com um índice de construção permitido pelo PDM local superior ao permitido na parcela expropriada), sobre a sua área, de 6.667 m2, e sobre a área que fica onerada com a referida servidão non aedificandi, de 2.220 m2.
É jurisprudência assente que “é devida indemnização, em sede de expropriação, pelo prejuízo que efectivamente resulte, na parte sobrante dos prédios expropriados, da servidão "non aedificandi" decorrente da implantação duma auto-estrada”. Na espécie, se a parcela sobrante em causa ficar com a sua capacidade construtiva limitada, pois é essa uma das afectações da mesma, numa utilização económica normal.
Dizem os peritos (com excepção do indicado pela expropriante), posição acolhida pelo tribunal recorrido, que sim e afirma a apelante que a capacidade construtiva se mantém. Uma conclusão é certa: em 2.220 m2 não é possível a construção.
Em consequência da construção da A11, para que foi feita a expropriação, é constituída uma servidão administrativa non aedificandi que pode influir no aproveitamento económico possível da parte do prédio não expropriada, se o seu destino for a construção.
Nos termos do artigo 8º/2, as servidões (administrativas), decorram da lei ou de acto administrativo, conferem ao onerado com esse encargo direito de indemnização, verificados os requisitos previstos nessa norma. A indemnização por servidão non aedificandi, a considerar no processo de expropriação, reporta-se à servidão relacionada com ou que resulte da expropriação.
O ius aedificandi perspectiva-se como um dos factores de valorização dos solos. Se o prédio tinha aptidão construtiva e, por via da servidão consequência da expropriação, essa aptidão se perde ou é reduzida, deve o expropriado ser indemnizado pelo correspondente de valor da desvalorização (da perda da faculdade de edificar). A perda ou redução da aptidão edificativa dos terrenos tem como efeito forte diminuição do seu valor patrimonial, implicado na obrigação de não edificar, impondo-se, por isso, a reparação dessa diminuição do valor dos bens onerados com a servidão.
Se a constituição da servidão não impedir a mesma quantidade e dimensão (que não apenas em intensidade) de construção, não haverá prejuízo e, por consequente, nada a compensar. Mas a traduzir-se a servidão na desvalorização da parte sobrante, há direito a indemnização, por a proibição de edificar corresponder a um real prejuízo que deve ser compensado. Se, antes, o imóvel tinha efectiva capacidade construtiva e deixou de tê-la, ao menos na mesma dimensão, há um prejuízo real, traduzindo-se, normalmente, em forte redução do valor dos prédios onerados, pelo que há lugar a indemnização pela desvalorização sofrida.
Na situação, surge uma nova servidão por causa da expropriação que afasta a potencialidade construtiva do prédio (sobrante), em quase um terço da sua área. A perda da faculdade de construir, com relevância económica, deve ser indemnizada.
Há uma evidente redução da área (de 2.220 m2) com capacidade construtiva, por via da servidão constituída, não sendo possível aos expropriados, em futura urbanização, construir na mesma quantidade e dimensão. A manter-se a cércea em dois pisos, como a apelante alude, numa situação de construção de habitação unifamiliar, como na envolvente, sem possibilidade de, pela restrição do PDM, elevar a altura das construções, mantendo-se o índice de construção em 1m2/m2, não se tem como razoável e normal o mesmo volume de construção em apenas dois terços do terreno (a não ser que se aumente o índice de construção). Se a área de construção admissível (implantação), na área global da parte sobrante, era de 3.333,5m2, mantendo-se o índice de construção e a cércea da envolvente, o volume de construção correspondente não seria possível naquela área de terreno reduzida de um terço. Ao diminuir-se a área de construção (implantação) dificulta-se, ainda, o arranjo, composição e a constituição de futuros lotes, nem, pelos elementos do processo, se vê a possibilidade da colocação das áreas sem construção apenas na zona da servidão.
Como afirmam os peritos “a impossibilidade de construir naquela área que representa cerca de 1/3 da área sobrante, constitui forte condicionante do seu aproveitamento construtivo. Como se referiu, a área sobrante insere-se em aglomerado de ocupação urbana de medi densidade, na qual o índice de ocupação, de acordo como PDM, está limitado a 1m2/m2, estimando-se, em consequência da expropriação uma redução da capacidade construtiva da parcela sobrante, de cerca de 0,2m2/m2”. Não obstante a discordância do perito indicado pela expropriante, nada aponta em suporte dessa discordância, limitando-se a discordar “também da existência de desvalorização da parcela sobrante sul”. Consequentemente, não se tem por infundada a atribuição de uma indemnização por desvalorização da sobrante, porque depreciação há em virtude da servidão a onerá-la.
13.5) – Da actualização da indemnização, foi decidido que esta é “actualizada à data da decisão final do processo nos termos do disposto no artigo 24º do Código das Expropriações de acordo com os índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicados pelo I.N.E.”. O modo como se manda actualizar a indemnização é o que consta do nº 1 da citada norma, não se vendo que a decisão a afronte.
É evidente que não se actualiza a indemnização, no valor que já está na disponibilidade do expropriado, ou seja, logo que é atribuído ao expropriado, com conhecimento deste pela notificação do respectivo despacho, o valor em que existe acordo, a actualização posterior já não contemplará ou não incide sobre esse montante (no sentido do AUJ n.º 7/2001, do STJ, no DR, I- Série, de 25 de Outubro de 2001).
A sentença não diverge dessa posição.
14) – Pelo exposto acorda-se neste tribunal da Relação do Porto:
A) Negar provimento ao agravo interposto pela expropriada;
B) Julgar a apelação da expropriada parcialmente procedente e, revogando-se a sentença recorrida, fixa-se a indemnização a ser-lhe paga pela expropriante em € 216.653,69 (duzentos e dezasseis mil seiscentos e cinquenta e três euros e sessenta e nove cêntimos), a actualizar nos termos nos termos que se deixaram expostos na motivação;
B) julgar improcedente o recurso interposto pela expropriante e, nessa medida, confirma-se a sentença na parte por esta impugnada.
Custas do agravo pela agravante e das apelações pelas respectivas apelantes e apeladas, na proporção de decaimento.
Porto, 25 de Março de 2010
José Manuel Carvalho Ferraz
António do Amaral Ferreira
Ana Paula Fonseca Lobo
[1] Nela tendo sido ordenada a gravação, que se mostra imprestável (não sendo razoável que, ao menos no termo do registo, se não controle a existência, ou não, como praticamente acaba por acontecer no caso irrelevando as poucas palavras perceptíveis, e a qualidade da gravação antes de se dar o acto por encerrado). Deficiência que nenhum interessado alegou.
[2] Todos os itálicos e negritos nossos.
[3] Em “Código das Expropriações”, 2000, 2ª edição, pág. 102. No mesmo sentido Pedro Elias da Costa, em 2Guia das Expropriações Por Utilidade Pública”, 2ª edição, págs. 306/306.
[4] Pedro Elias da Costa, em “Guia das Expropriações por Utilidade Pública”, 2ª d., 306/307.
[5] Ver Acs. da RP, de 29/11/06 e 24/09/09, em ITIJ/net, proc. 0635068 e 7652/05.3TBMTS.P1.