2089/16.1TDLSB.L1-A.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Não afecta a imparcialidade de um juiz o facto de ter participado numa deliberação de um órgão colegial em que foi ordenada a junção a um procedimento de natureza disciplinar de uma participação em que era visado o recorrente/assistente num recurso penal em que o participante na deliberação deveria intervir, na sua função jurisdicional, como relator.

II- A imparcialidade do relator de um recurso penal, na predita função (jurisdicional) também não fica afectada se, na sequência decisória do órgão administrativo, participou na deliberação que decidiu pela inexistência de ilícito disciplinar e ordenou, correlatamente, o arquivamento do procedimento, na medida em que, a questão que enforma o objecto do recurso em que o peticionante foi calhado como relator - caducidade do direito de queixa por factos imputados ao assistente e que integrariam o crime de difamação - não colide ou tange com as decisões em que participou enquanto vogal do Conselho Superior da Magistratura.

III- A intervenção como membro de um órgão de natureza e compleição administrativa não pode ilaquear a intervenção num procedimento criminal se a participação desse membro não foi além de interveniente na deliberação e sem outra assumpção deliberativa que não tivesse sido votação/adesão a uma proposta de arquivamento de um procedi­mento disciplinar, pelo que, não subsistem razões sérias e graves para que a sua intervenção no recurso penal que lhe foi distribuído seja escusada.

I. – RELATÓRIO.

O requerente, AA, pede que ao amparo do disposto no artigo 43º do Código Processo Penal, lhe seja concedia a escusa de intervir, como relator, no processo supra averbado, com os sequentes fundamentos:

“Tomei conhecimento de que me foi distribuído o presente processo em que figura como assistente o Exmo. Sr. Juiz Desembargador BB.

Fui seu colega na secção criminal do Tribunal da Relação ... e mantemos relações de franca cordialidade.

Porém, a razão que me leva a pedir a escusa no processo prende-se com a circunstância de nos presentes autos se discutir a tempestividade da queixa por crime de difamação e a relevância para esse efeito da data de entrada da queixa no Conselho Superior da Magistratura apresentada pelo irmão do assistente, aqui arguido, da data em que o Ex.mo Sr. Juiz Desembargador foi ouvido em sede de inquérito ou a data em que lhe foi entregue a certidão da participação.

Nesse período exercia funções como vogal do Conselho Superior da Magistratura (triénio 2013/2016) e tive intervenção no Plenário de 3.12.2013 que discutiu e determinou a junção da participação ao inquérito disciplinar que já corria termos e no Plenário de 5.1.2016 que discutiu e deliberou o arquivamento do inquérito.

Pode, pois, questionar-se legitimamente se tenho memória ou conhecimento de algum facto pertinente para a decisão da questão que se coloca ou alguma convicção já formada sobre a situação em causa por força do exercício daquelas funções. Assim, afigura-se-me existir motivo sério e grave susceptível de gerar desconfiança sobre a minha imparcialidade (art. 43º nº 1 e, de alguma forma, também nº 2 do Código de Processo Penal).

Embora considere que a minha capacidade de julgar com independência e imparcialidade não está em causa e de me sentir apto a proferir decisão nestes autos com imparcialidade, importa evitar suspeições hipoteticamente possíveis, já que "não é a exigida capacidade de imparcialidade do julgador que importa aqui acautelar, mas antes assegurar para o exterior, para os destinatários da justiça, a comunidade, essa imagem de imparcialidade”[1].

Consequentemente, nos termos do art. 43º nº 4 do Código de Processo Penal requeiro a V.Exas, Venerandos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça que ponderem a necessidade de me escusar de intervir nos presentes autos.

Apresente-se o presente pedido de escusa no Supremo Tribunal de Justiça acompanhado de cópia da decisão recorrida.”

I. a). – ELEMENTOS PARA A DECISÃO.

- O Senhor Desembargador AA, exerceu funções, como vogal eleito pelos Juízes, durante o triénio de 2013 a 2016;

- Enquanto vogal participou na sessões plenária que se realizou em 3.12.2013 em que foi discutida a junção a um processo disciplinar que pendia contra o juiz desembargador, BB de uma participação que CC havia efectuado contra este;

- Enquanto vogal participou na sessões plenária que se realizou em 5 de Outubro de 2016, em que foi discutido e deliberado o arquivamento do inquérito disciplinar em que era visado o juiz desembargador, BB.

- O assistente, BB, interpôs recurso para o tribunal da Relação de Lisboa, da decisão instrutória que o pronunciou arguido, CC, pela prática de um crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo artº 365º nº1 e 2 do Cod. Penal e de um crime de difamação agravada p. e p. pelo artº 180º nº1 e 184º, conjugado com o teor da alínea l) do artº 132º, nº2, al. l) do Cod. Penal (“Em face do exposto e para ser julgado em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular

PRONUNCIO:

CC, filho de BB e de DD, natural de [...]

pelos factos referidos na acusação que faz fls. 181 a 183, com excepção do facto referido número 12, daquela, cujo teor na parte restante aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, nos termos do artº 307º nº1 e 308º nº2 do CPP, na sua redacção actual e pela prática de um crime de denuncia caluniosa p. e p. pelo artº 365º nº1 e 2 do Cod. Penal.”)

- O recurso foi distribuído, no Tribunal da Relação de Lisboa, ao Senhor Desembargador, AA.

- Para o recurso que impulsou o assistente, condensou o acervo conclusivo que a seguir queda transcrito (sic):

“a) Vem o presente recurso interposto do douto despacho da Sr.ª Juiz de Instrução Criminal que considerou caduco o direito de queixa relativamente ao crime de difamação porque em 22/5/2014 o Assistente, teve conhecimento da queixa apresentada pelo arguido junto do Conselho Superior da Magistratura, que constitui o objeto destes autos e só em 4/4/2016 apresentou a queixa-crime.

b) A Sr.ª Juiz confunde, com o devido respeito se afirma, a denúncia apresentada pelo ora arguido ao CSM com os factos dela constantes.

c) Se é verdade que em 22/5/2014, “o Assistente prestou em tais autos declarações” e teve conhecimento da existência de uma «…carta/participação de fls. 809, de que é autor CC...», daí não pode extrair-se a conclusão, como erradamente o fez a M.ª Juiz a quo, de “que o Assistente teve conhecimento dos factos mencionados na denúncia apresentada pelo arguido CC em 22/10/2013, junto do CSM”.

d) Quando inquirido no âmbito do processo de inquérito disciplinar o Assistente foi confrontado com determinados factos, não circunstanciados e truncados, expostos na perspectiva da investigação disciplinar.

e) O assistente deles se defendeu e, por isso, o inquérito disciplinar veio a ser arquivado.

f) Mas não foi confrontado com a totalidade dos factos constantes da participação disciplinar:

- Desde logo porque o processo de inquérito disciplinar é de natureza secreta (n.º 1 do art.º 113º do EMJ) e, por isso, a ele não pode aceder antes de ser arquivado em Fevereiro de 2016;

- Depois porque o assistente sempre recusaria ter acesso ao processo para não poder ser sequer aventada a possibilidade de que estava a hipotizar uma qualquer manipulação do objecto do processo de inquérito disciplinar.

g) Requereu certidão decorridos cerca de 6 meses após a sua inquirição (em Abril de 2015), tempo que considerou mais do que suficiente para conclusão do inquérito disciplinar.

h) A qual demorou mais de 9 meses a ser emitida e entregue ao aqui Recorrente, e só após recurso hierárquico impróprio.

i) Não é, por isso, da responsabilidade do ora Recorrente o atraso na obtenção da certidão.

j) O Recorrente só teve acesso ao conteúdo da participação apresentada pelo arguido em Dezembro de 2015, quando lhe foi entregue a certidão, como consta dos autos.

K) A queixa destina-se a exprimir a vontade de que contra determinado sujeito seja instaurado processo – crime porque cometeu factos ilícitos típicos.

l) Para se apurar da caducidade do direito de queixa, não interessa que o assistente tenha conhecimento da existência de uma participação disciplinar apresentada pelo arguido contra si, antes tem de ter conhecimento de todos os factos, na sua vertente naturalística, designadamente na sua relação com o sujeito actuante.

m) Porque só assim se pode apurar da verificação dos elementos do tipo, maxime do elemento subjectivo, que há-de resultar, nesta fase, apenas dos factos materiais constantes da denúncia.

n) Porque o ora Recorrente apenas em Dezembro de 2015 teve acesso à Participação apresentada pelo arguido, só nesta data teve conhecimento dos factos na sua globalidade, parece fácil concluir que só nesta data pode saber que os factos denunciados são ofensivos da honra e consideração que lhe são devidas enquanto Homem e enquanto Juiz.

o) Atendendo a que a queixa foi apresentada em Abril de 2016, a mesma é tempestiva por não terem decorrido ainda 6 meses sobre a data do conhecimento dos factos e seu autor.

p) Pese embora a corrente jurisprudencial que defende que o crime de difamação não tem autonomia por estar consumido pelo crime de denúncia caluniosa, a verdade é que há jurisprudência em contrário, que entende que entre os dois tipos de crime há uma relação de concurso efectivo (Ac da RG de 23/5/2011, processo 864/08.0TAGMR.G1, in www.dgsi.pt), precisamente porque não há coincidência total de bens jurídicos.

q) Em todo o caso, é sempre possível que, em sede de decisão final, se convole o crime de denúncia caluniosa para o crime de difamação agravado, o que não pode ocorrer se o direito de queixa por este tipo de crime estiver caduco.

r) Daí o interesse no presente recurso.

Termos em que deve ser revogado o douto despacho recorrido na parte em que considera caduco o direito de queixa, que deve ser substituído por outro que considere tempestivo o exercício do direito de queixa.”

II. – FUNDAMENTAÇÃO.

No século dezoito Cesar Beccaria escrevia que “o soberano, que representa a sociedade, pode unicamente formar leis gerais que obriguem todos os membros, mas não julgar, quando algum haja violado o contrato social, porque então a nação se dividiria em duas partes: uma representada pelo soberano que afirma a violação do Direito e outra pelo acusado que a nega. É, pois, necessário, que um terceiro julgue a verdade do facto.

Esta condição de terceiro, alheio ao litigio, que na concepção da imparcialidade no sentido se atribui ao Juiz, é a causa que determina que a violação da regra da imparcialidade pela sua parte pareça, «aos olhos da justiça e da razão, inclusivamente criminal», como dissera Bentham: pois quando o juiz se desvia da regra da imparcialidade, se converte em parte e utiliza os seus poderes de juiz ao serviço da sua ilegítima posição de parte, desequilibra a balança da justiça.”

Mais adiante o Autor citado na nota 3, transcreve um troço da sentença 162/1999, de 27 de Setembro, do tribunal constitucional espanhol, em que se recorta o sentido hermenêutico que deve ser conferido ao conceito-valor da imparcialidade.

Refere o citado aresto que “a separação e alheamento das partes em litigio e dos seus interesses permite ao juiz «situar-se por cima das partes acusadoras e imputadas, para decidir justamente a controvérsia determinada pelas suas pretensões em relação com a culpabilidade ou inocência» (SSTC1985, fundamento jurídico 6º, e 225/1988, fundamento jurídico 1º). Esta obrigação de ser alheio ao litigio, de não se julgar nada nele, de não ser «Juiz e parte» nem «juiz da causa própria», pode resumir-se em duas regras: segundo a primeira, o juiz não pode assumir processualmente funções de parte; a segunda, o juiz não pode realizar actos nem manter com as partes relações jurídicas ou conexões de facto que possam pôr a descoberto ou exteriorizar uma prévia tomada de posição anímica a favor ou contra (Sentenças do TEDH, de 22 de Junho de 1989, caso Langborger; de 25 de Novembro de 1995, caso Holm, y 20 de Maio de 1998, caso Gautrin e outros).

O método de apreciação destas exigências empregado pelo TEDH, cuja jurisprudência constitui uma obrigação e um valioso meio hermenêutico pra configurar o conteúdo e alcance dos direitos fundamentais (art. 10. CE), caracteriza-se por distinguir duas perspectivas – subjectiva e objectiva – desde as quais se pode valorar se o juiz no caso concreto pode ser considerado imparcial (Sentenças do TEDH proferidas nos casos Piersack e de Cuber (…). A perspectiva subjectiva trata de apreciar a convicção pessoal d juiz, o que pensava no seu foro interno na referida ocasião, a fim de excluir aquele que internamente haja tomado partido previamente, ou vá basear a sua decisão em pré-juízos indevidamente adquiridos. Desde esta perspectiva, a imparcialidade do juiz há-de presumir-se, e as suspeitas sobre a idoneidade hão-de ser provadas: A perspectiva objectiva, sem embargo, dirige-se a determinar se, pese não ter exteriorizado convicção pessoal alguma nem tomada de partido prévio, o juiz oferece garantias suficientes para excluir toda a dúvida legitima relativamente ao caso; por isso, desde este ponto de vista, são muito importantes as considerações de carácter funcional e orgânico, pois determinam se pelas funções que cumprem no processo, o juiz pode ser visto como um terceiro no litigio, alheio aos interesses que nele se ventilam.” [[2]]

Advertindo as dificuldades de recolher elementos no plano subjectivo – seria difícil adentrar-se dentro do intimo do julgador, excepto se ele exteriorizasse algum aspecto que surpreendesse uma situação de suspeita – o autor, refere que a doutrina do TEDH vem matizando a exigência de uma imparcialidade subjectiva com a existência ou auscultação de «suspeita justificada», o que situaria a suspeita sustentada em dados objectivos. Daí que, o Autor, haja proposto a substituição das perspectivas em que se analisa a imparcialidade de um Juiz, em imparcialidade processual e pessoal e apresentando, hoje, uma proposta mais “tajante” “pois me parece que não há duas dimensões da imparcialidade; mas sim que a imparcialidade é única; e que pode legitimamente em dúvida, tanto por razões nascidas da função processual que o juiz haja desempenhado, como por relações ou actuações pessoais.” [[3]]

Adentrando-se na história da imparcialidade, ensina Paolo Tonini que “a imparcialidade para que seja «efectiva», deve estar fundada nos seguintes princípios: 1) a sujeição do juiz à lei; b) a separação das funções processuais; 3) a presença de garantias procedimentais que consintam expelir (“estromettere”) o juiz que seja (ou parece) parcial.

1) só a presença de leis que indiquem com precisão quais os factos que são crime (“reato”) e quais os poderes processuais que possam (ou devam) ser exercitados, impedem que o juiz seja influenciado do exterior (pelo poder político, económico, sindical) ou do interior (subjectivismo caracterológico e ideologia do próprio magistrado. (…)

2) a imparcialidade é fundada na base da separação das principais funções processuais de sujeitos distintos, isto é, a acusação, a defesa e o juiz. (…)

3) Ocorram garantias processuais que permitam assegurar a imparcialidade do juiz seja como pessoa física “o singolo magistrato”, seja como órgão judicante no seu complexo (que pode ser colegial ou monocrático. (…)”

Assevera este Autor que a imparcialidade pode ser definida somente de um ponto de vista negativo (não parcialidade, “non parzialità”) sobre uma base em dois critérios fundamentais, que podem ser expressos do seguinte modo: “a) existe imparcialidade num sentido objectivo quando está assente uma qualquer ligação entre o juiz e uma das partes, o entre o juiz e a questão a decidir; b) ocorre imparcialidade num sentido subjectivo quando o juiz aparece numa situação “impregiudicatezza” relativamente à questão a decidir.”

(…) O princípio da imparcialidade impõe que o juiz deva não só ser como parecer para o exterior com neutral”

Mais adiante, refere este autor “o juiz tem a obrigação de se abster (e as partes podem recusá-lo) se estivermos em presença de determinadas situações que o façam aparecer como parcial. Trata-se de casos nos quais aparece provável que alguma ocorrência pessoal (ligação com as partes ou com o objecto processual) possa ter sobrevindo sobre o dever de imparcialidade. Não é dito que em tal situação o juiz seja, em concreto, parcial; mas aparece “pouco credível” que um magistrado possa manter-se imparcial, porque nem sempre poderia conseguir dominar o próprio instinto ou pulsão inconsciente. Neste caso a lei obriga a solicitar imediatamente uma declaração de escusa (“astensione”). [[4]]

“Nos termos do artigo 43º, nº4 do Código de Processo Penal o juiz pode pedir ao tribunal competente que o escuse de intervir quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade. Consequentemente, constitui fundamento de escusa que:

- a intervenção no processo corra risco de ser considerada suspeita;

- por se verificar motivo, sério e grave;

- adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.

Estamos em face de circunstâncias específicas que contêm potencialidade para colidir com o comportamento isento e independente do julgador, colocando em causa a sua imparcialidade, bem como a confiança dos interessados e da comunidade.

É evidente que a seriedade e gravidade do motivo ou motivos causadores do sentimento de desconfiança sobre a imparcialidade do juiz, só podem conduzir à sua recusa ou escusa quando objectivamente consideradas. Assim, o mero convencimento subjectivo por parte de um interessado processual, ou o desvirtuamento da conduta do julgador, extraindo consequências perfeitamente exógenas ao funcionamento do instituto, nunca terão virtualidade para o fazer despoletar.

Falamos assim de uma razão séria e grave, do qual ou no qual resulte inequivocamente um estado de forte verosimilhança (desconfiança) sobre a imparcialidade do juiz (propósito de favorecimento de certo sujeito processual em detrimento de outro). Visa salvaguardar-se um bem essencial na Administração da justiça que é a imparcialidade ou seja a equidistância sobre o litígio a resolver de forma a permitir a decisão justa.

Mas, se está em causa uma tarefa essencial no desempenho do Estado igualmente se procura defender a posição do Juiz, assegurando um instrumento processual que possibilite o seu afastamento quando, objectivamente, existir uma razão que minimamente possa beliscar a sua imagem de isenção e objectividade.

É evidente que não podem ser razões menores, quantas vezes fruto de preconceitos, quando não de razões pessoais sem qualificação, mas sim razões objectivas que se coloquem de forma séria. Fundamental é a formulação de um juízo hipotético baseado na percepção que um cidadão médio sobre o reflexo na imparcialidade do julgador daquele facto concreto.

Na verdade do que falamos é do risco da perda de objectividade, do afastamento isento que é indiciado pelo facto objectivo. Aqui, importa salientar que é do conhecimento normal de um cidadão médio que tais atributos do exercício da jurisdição estão tanto mais afastados quanto maior for a proximidade do julgador em relação a factos do litigio que lhe é proposto julgar, nomeadamente quando tal proximidade fruto de um conhecimento extraprocessual. A imparcialidade afasta-se quando as razões ditadas pela razão objectiva são substituídas pelas empatias contidas na emoção resultante da proximidade. A partir do momento em que o juiz do processo recebe informação de qualquer tipo relacionada com o processo que lhe é transmitida por um dos intervenientes dificilmente a sua posição deixa de ser reconhecida como condicionada por tal ligação. Passa a interferir um elemento de conexão pessoal e extraprocessual num procedimento que se deve pautar pelo afastamento e pela objectividade.

Acresce que tal tipo de relação não é por natureza objecto de publicidade o que pode potenciar a dúvida dos restantes intervenientes processuais sobre o seu conteúdo

A isenção objectiva do julgador pode não estar comprometida e naturalmente não estará. Mas, objectivamente a dúvida ficara a pairar e por essa forma ficará afectada a imagem da justiça

Neste sentido se vem pronunciando este Tribunal referindo que :- A regra do n.º 2 do art.º 43.º do CPP, agora introduzida pelo DL 59/98, de 25-08, só adquire sentido, como do próprio contexto do artigo dimana, se o fundamento da recusa que nele se contempla se apoiar nos mesmos pressupostos - os da existência de motivo sério e grave - que alicerçam aquele que se define no n.º 1 do referido normativo. (5) - É precisamente a imprescindibilidade desse motivo sério e grave que faz não só avultar a delicadeza desta matéria, como leva a pressentir que, subjacente ao instituto da recusa, se encontra a necessidade (e a conveniência) de preservar o mais possível a dignidade profissional do magistrado visado e, igualmente, por lógica decorrência e inevitável acréscimo, a imagem da justiça em geral, no significado que a envolve e deve revesti-la. (6) - Por isso é que, determinados actos ou determinados procedimentos (quer adjectivos, quer substantivos) só podem relevar para a legitimidade da recusa que se suscite, se neles, por eles ou através deles for possível aperceber - aperceber inequivocamente - um propósito de favorecimento decerto sujeito processual em detrimento de outro. (7) - As meras discordâncias jurídicas com os actos processuais praticados ou com a sua ortodoxia, a não se revelar presciente, através deles, ofensa premeditada das garantias de imparcialidade, só por via de recurso podem e devem ser manifestadas e não através de petição de recusa» (Ac. do STJ de 27-05-1999, proc. n.º 323/99); - O fundamento básico de recusa de juiz consiste em o mesmo poder ser considerado suspeito, por existir motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade. Para a sua correcta processualização, haverá no entanto que alegar sempre factos concretos que possam alicerçar tal desconfiança e indicar as normas legais aplicáveis que fundamentam a recusa» (Ac. do STJ de 29-06-2000, proc. n.º 943-B/98).

Por seu turno o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem entende que a imparcialidade deve apreciar-se de um duplo ponto de vista: aproximação subjectiva, destinada à determinação da convicção pessoal de tal juiz em tal ocasião; e também, segundo uma apreciação objectiva, isto é se ele oferece garantias bastantes para excluir a este respeito qualquer dúvida legítima.

É esta jurisprudência da maior relevância no caminho, a um tempo construtor do princípio da imparcialidade objectiva do tribunal e da sua aplicação à diversidade dos casos concretos, que vem trilhando a jurisprudência da instância europeia. A imparcialidade, como exigência específica de uma verdadeira decisão judicial, define-se, por via de regra, como ausência de qualquer prejuízo ou preconceito em relação à matéria a decidir ou às pessoas afectadas pela decisão. O TEDH tem entendido que a imparcialidade se presume até prova em contrário; e que, sendo assim, a imparcialidade objectiva releva essencialmente de considerações formais e o elevado grau de generalização e de abstracção na formulação de conceito apenas pode ser testado numa base rigorosamente casuística, na análise in concreto das funções e dos actos processuais do juiz. [[5]]

Impressivamente doutrinou-se no acórdão do STJ de 13 de Abril de 2005, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar que: “O artigo 43º do Código de Processo Penal, ao dispor sobre recusa e escusa do juiz, estabelece um regime que tem como primeira finalidade prevenir e excluir as situações em que possa ser colocada em dúvida a imparcialidade do juiz. Tem, como os impedimentos, uma função de garantia da imparcialidade, aliás assim expressamente referida na epígrafe do Capítulo VI do Título II, artigos 122º a 136º do Código de Processo Civil.

Concretizando esta finalidade, o artigo 43º do diploma de processo penal prevê modos processuais que o legislador considerou com aptidão para realizar a garantia de imparcialidade do tribunal, que constitui um direito fundamental dos destinatários das decisões judiciais; a imparcialidade do tribunal constitui um dos elementos integrantes e de densificação da garantia do processo equitativo, com a dignidade de direito fundamental, ou, na linguagem dos instrumentos internacionais, com um dos direitos humanos - artigo 6º, par. 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

A imparcialidade do juiz (e, por isso, do tribunal), constitui, pois, uma garantia essencial para quem submeta a um tribunal a decisão da sua causa.

4. A imparcialidade do juiz e do tribunal, no entanto, não se apresenta sob uma noção unitária. As diferentes perspectivas, vistas do exterior, do lado dos destinatários titulares do direito ao tribunal imparcial, reflectem dois modos, diversos mas complementares, de consideração e compreensão da imparcialidade: a imparcialidade subjectiva e a imparcialidade objectiva.

Na perspectiva ou aproximação subjectiva ao conceito, a imparcialidade tem a ver com a posição pessoal do juiz, e pressupõe a determinação ou a demonstração sobre aquilo que um juiz, que integre o tribunal, pensa no seu foro interior perante um certo dado ou circunstância, e se guarda, em si, qualquer motivo para favorecer ou desfavorecer um interessado na decisão. A perspectiva subjectiva, por princípio, impõe que existam provas que permitam demonstrar ou indiciar relevantemente uma tal predisposição, e, por isso, a imparcialidade subjectiva presume-se até prova em contrário. Neste aspecto, a função dos impedimentos constitui um modo cautelar de garantia da imparcialidade subjectiva.

Mas a dimensão subjectiva não basta à afirmação da garantia. Releva, também, e cada vez mais com acrescido reforço, uma perspectiva objectiva, que é consequencial à intervenção no direito processual, com o suporte de um direito fundamental, de um conceito que não era, por tradição, muito chegado à cultura jurídica continental: a aparência, que é traduzida no adágio "justice must not only be done; it must also be seen to be done", que revela as exigências impostas por uma sensibilidade acrescida dos cidadãos às garantias de uma boa justiça.

Na abordagem objectiva, em que são relevantes as aparências, intervêm, por regra, considerações de carácter orgânico e funcional (v. g., a não cumulabilidade de funções em fases distintas de um mesmo processo), mas também todas as posições com relevância estrutural ou externa, que de um ponto de vista do destinatário da decisão possam fazer suscitar dúvidas, provocando o receio, objectivamente justificado, quanto ao risco da existência de algum elemento, prejuízo ou preconceito que possa ser negativamente considerado contra si.

Mas devem ser igualmente consideradas outras posições relativas que possam, por si mesmas e independentemente do plano subjectivo do foro interior do juiz, fazer suscitar dúvidas, receio ou apreensão, razoavelmente fundadas pelo lado relevante das aparências, sobre a imparcialidade do juiz; a construção conceptual da imparcialidade objectiva está em concordância com a concepção moderna da função de julgar e com o reforço, nas sociedades democráticas de direito, da legitimidade interna e externa do juiz.

A imparcialidade objectiva apresenta-se, assim, como um conceito que tem sido construído muito sobre as aparências, numa fenomenologia de valoração com alguma simetria entre o "ser" e o "parecer". Por isso, para prevenir a extensão da exigência de imparcialidade objectiva, que poderia ser devastadora, e para não cair na "tirania das aparências" (cfr., Paul Martens, "La tyrannie des apparences", "Revue Trimestrielle des Droits de L´Homme", 1996, pag. 640), ou numa tese maximalista da imparcialidade, impõe-se que o fundamento ou motivos invocados sejam em cada caso, apreciados nas suas próprias circunstâncias, e tendo em conta os valores em equação - a garantia externa de uma boa justiça, que seja mas também pareça ser.

A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem é, a respeito da densificação do conceito de imparcialidade, de assinalável extensão (cfr., v. g., entre muitas outras referências possíveis, Renée Koering-Joulin, "La notion européenne de «tribunal indépendant et impartial» au sens de l’article 6º, par. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme", in Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, nº 4, Outubro-Dezembro 1990, págs. 766 e segs.).

5. As aparências são, pois, neste contexto, inteiramente de considerar, sem riscos devastadores ou de compreensão maximalista, quando o motivo invocado possa, em juízo de razoabilidade, ser considerado fortemente consistente («sério» e grave») para impor a prevenção.

O pedido de escusa do juiz para intervir em determinado processo pressupõe, e só poderá ser aceite, quando a intervenção correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo sério e grave adequado a gerar dúvidas sobre a sua imparcialidade, ou quando tenha tido intervenção anterior no processo fora dos casos do artigo 40º do Código de Processo Penal - artigo 43º, nºs 1, 2 e 4 do mesmo diploma.

É nesta perspectiva de enquadramento que deve ser apreciado o caso sub specie.

O motivo de escusa vem suscitado pela Senhora Juíza desembargadora inteiramente no plano da imparcialidade objectiva: «para prevenir o perigo de a sua intervenção ser encarada com desconfiança e suspeita».

Para além dos motivos taxativamente enunciados na lei - e que constituem os impedimentos (artigo 39º do Código de Processo Penal), com a absoluta interdição de intervir, por revelarem situações em que a confluência de interesses ou circunstâncias pessoais são de tal modo que não permitem garantir a imparcialidade quer do ponto de vista subjectivo quer objectivo - a multiplicidade das situações submetidas a apreciação, em conjugação com a vivência dos magistrados podem fazer revelar casos em que a projecção externa da imparcialidade suscite reparos no público em geral e, particularmente, nos destinatários das decisões.

Dominam aqui as aparências, que podem afectar, não rigorosamente a boa justiça, mas a compreensão externa sobre a garantia da boa justiça que seja mas também pareça ser.

Os motivos que podem afectar a garantia da imparcialidade objectiva, que mais do que do juiz e do "ser" relevam do "parecer", têm de se apresentar, nos termos da lei, «sério» e «graves».

As noções, com a carga de relevância que lhes está inerente, no limite mesmo da meta-linguagem, supõem, pois, que não basta um qualquer motivo que impressione subjectivamente o destinatário da decisão relativamente ao risco da existência de algum prejuízo ou preconceito que possa ser tomado contra si, mas, antes, que o motivo invocado tem de ser de tal modo relevante que, objectivamente, pelo lado não apenas do destinatário da decisão, mas também de um homem médio, possa ser entendido como susceptível de afectar, na aparência, a garantia da boa justiça, por poder ser visto externamente («encarado com desconfiança», na expressão do pedido) e ser adequado a afectar (gerar desconfiança) sobre a imparcialidade.

O motivo «sério» e «grave», por regra, deve surgir e revelar-se numa determinada situação concreta e individualizada, pois é aí que se manifestam os elementos, processuais ou pessoais, que podem fazer nascer dúvidas sobre a imparcialidade e que têm, por isso, de ser apreciados nessas (nas suas próprias) circunstâncias.

A gravidade e a seriedade do motivo hão-de revelar-se, assim, por modo prospectivo e externo, e de tal sorte que um interessado - ou, mais rigorosamente, um homem médio colocado na posição do destinatário da decisão - possa razoavelmente pensar que a massa crítica das posições relativas do magistrado e da conformação concreta da situação, vistas pelo lado do processo (intervenções anteriores), ou pelo lado dos sujeitos (relação de proximidade, quer de estreita confiança com interessados na decisão), seja de molde a suscitar dúvidas ou apreensões quanto à existência de algum prejuízo ou preconceito do juiz sobre a matéria da causa ou sobre a posição do destinatário da decisão.” [[6]]

O peticionante da escusa faz ancorar as dúvidas sobre uma eventual “aparência exterior de imparcialidade”, em dois motivos, ou razões: a) a primeira de feição pessoal – a que o escusante confere pouca intensidade e valia fundante – ter trabalhado com o assistente e manter com ele “relações de franca cordialidade”; e uma segunda – esta significativa e como justificação bastante – ter intervindo, em duas deliberações, ocorridas em sessões plenárias e realizadas no Conselho Superior da Magistratura, quando aí exerceu funções de vogal eleito pelos Juízes – em que foi decidido mandar integrar a participação que ora dá causa à acusação impulsionada contra o arguido e ordenar o arquivamento do inquérito que tinha sido instaurado contra o assistente.

A primeira das razões é absolutamente inconsistente. A relação de cordialidade não justifica um pedido de escusa. Já se decidiu neste Supremo Tribunal de Justiça que as relações de amizade não sustentam ou escoram um pedido de escusa.

“As causas de suspeição são, como se aludiu, “quaisquer motivos, sérios e graves, adequados a gerar desconfiança sobre a imparcialidade dos juízes”- G. MARQUES DA SILVA, ibidem, p. 203

Os motivos sérios e graves, adequados a gerar desconfiança sobre a imparcialidade do julgador, hão-de pois resultar de objectiva justificação, avaliando-se as circunstâncias invocadas pelo Requerente não pelo convencimento subjectivo deste, mas pela valoração objectiva das mesmas circunstâncias a partir do senso e experiência comuns, conforme juízo do cidadão de formação média da comunidade em que se insere o julgador.

“O CPP/87 utilizou técnica diferente da do CPP/29, mas as relações que neste constituíam motivo de suspeição continuam naturalmente a ser motivos, sérios e graves, adequados a gerar desconfiança sobre a imparcialidade do juiz.” G. MARQUES DA SILVA, ibidem, p. 203

Como se salientou no Acórdão deste Supremo de 17-05-2007, Proc. n.º 1612/07 - 5.ª Secção, o CPP admite a escusa por parte do juiz titular do processo quando exista «o risco de [a sua intervenção] ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade» (art. 43.º, n.ºs 1 e 4).

6. Ora, perante a situação invocada como fundamento da escusa requerida, em que:

-Foram distribuídos ao Requerente uns autos de recurso penal em que está em causa “um recurso, interposto pelo Arg. BB, que termina com os pedidos de que

a) Deverá o Despacho Recorrido ser revogado, porque ilegal, ordenando-se a substituição por outro que, de imediato, conheça e defina o estatuto coactivo dos arguidos e, em especial, do ora Recorrente

b) Deverá o Despacho Recorrido ser revogado, porque ilegal,[…] “

- Encontrando-se também acusada nos autos principais, de que estes constituem apenso, a Sr.ª Dr.ª CC, a quem o Requerente se encontra ligado por “relações de amizade pessoal.”

- E que embora do ponto de vista do Requerente não são razão para pôr em causa a imparcialidade na decisão deste recurso, no entanto, “trata-se de um processo com grande repercussão mediática, conhecido como o "processo dos vistos gold".,

“No âmbito dessa repercussão, foram já referidas as relações de amizade de um outro juiz desembargador com a referida e com outros co-arguidos.”

Verifica-se, contudo, que:

O Requerente pede escusa para decisão de recurso que lhe foi distribuído sobre despacho que aplicou medida de coacção,

Não consta a existência de elementos no sentido de que as relações de amizade pessoal do Requerente à supra referida co-arguida, constituam motivo suficientemente sério e grave para gerar, no público, desconfiança sobre a imparcialidade. do juiz requerente na decisão do recurso nesses autos em que é recorrente é BB, e não a co-arguida CC.

Se fosse a co-arguida a recorrente nos presentes autos poderia porventura discutir-se se a mera invocação de relações de amizade pessoal bastaria para escusar o Requerente na decisão desse recurso.

Porém, como resulta v.vg do acórdão deste Supremo, de 8 de Janeiro de 2015, proc. 1969/10.2TDLSB.L1 -A.S1, 3ª secção, “não basta a constatação de qualquer motivo gerador de desconfiança sobre a imparcialidade do juiz, sendo certo ser necessário que o motivo ou motivos ocorrentes sejam sérios e graves.

Uma das situações susceptível de gerar suspeita relevante decorre de circunstâncias ou contingências de relação (amizade ou inimizade) com algum dos interessados, as quais consoante a intensidade da relação existente, podem justificar a escusa com fundamento na afectação da imparcialidade objectiva.”

De qualquer forma, no caso concreto, apenas vem invocada a ligação do Requerente por “relações de amizade pessoal.” a uma co-arguida, nos mesmos autos, que não ao arguido recorrente, mas não vêm traduzidos factos no sentido de essas relações de amizade pessoal constituírem motivo sério e grave adequado a gerar desconfiança sobre a imparcialidade do Requerente,

Parafraseando o acórdão deste Supremo, de 8 de Outubro de 2015, proc. nº 146/14.8GTCSC-A.S1, “O relacionamento interpessoal em causa pauta-se pelo carácter manifestamente vago, difuso, impreciso”

“Não se observa, na situação descrita, qualquer facto concreto que constitua motivo de especial gravidade que possa suscitar a ideia de um relacionamento susceptível de condicionar o exercício das funções do Requerente no processo em causa.”

O facto de poder tratar-se de “um processo com grande repercussão mediática, conhecido como o "processo dos vistos gold".”e que “No âmbito dessa repercussão, foram já referidas as relações de amizade de um outro juiz desembargador com a referida e com outros co-arguidos”. em nada afecta, nem pode afectar os termos normais do regular andamento da justiça, mormente no que tange ao princípio do juiz natural, no julgamento do recurso distribuído ao Juiz ora Requerente, pois que tal desiderato alegado, não traduz motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a imparcialidade.

Não procedem, pois, motivos sérios e graves, adequados a gerar desconfiança sobre a imparcialidade do Senhor Juiz Desembargador Requerente, no dever de agir no cumprimento do seu dever funcional, nos autos do recurso penal interposto não pela co-arguida a quem o Requerente se encontra ligado por relações de amizade pessoal, mas por outro arguido, e que lhe foram distribuídos, sendo que por outro lado, como é sabido, no cumprimento de tal dever, os tribunais são independentes e obedecem exclusivamente à lei, como prescreve o artº 203º da Constituição da República Portuguesa, e como elucida o próprio Requerente essas relações de amizade, do seu ponto de vista pessoal, não são razão para pôr em causa a sua imparcialidade na decisão deste recurso.” [[7]/[8]]

Se as relações de amizade pessoal não arrimam um pedido de escusa, afigura-se-nos, por maioria de razões, que, distendidas e convivenciais relações de cordialidade, esbagoam definitivamente qualquer possibilidade de aceder a uma situação de escusado neste concreto processo penal.

As razões alinhadas como segundo motivo prendem-se com as funções que o peticionante da escusa desempenhou – na qualidade de eleito pelos juízes – no Conselho Superior da Magistratura.

Na qualidade de vogal, o peticionante da escusa, interveio em duas deliberações em que, numa primeira, foi ordenada a junção ao processo de inquérito, que havia sido instaurado ao assistente para eventual apuramento de responsabilidade disciplinar, a queixa que ora serviu de base ao processo em que o arguido foi pronunciado pelo crime de denúncia caluniosa – e cuja reapreciação pede em via de recurso – e, numa segunda, em que o plenário deliberou pelo arquivamento do inquérito que havia sido instaurado ao assistente.

O cargo em que um juiz age como vogal de um órgão colegial, como é o caso do Conselho Superior da Magistratura, é um cargo de natureza administrativa. O órgão é de natureza administrativa e as pessoas que nele se integram para efeitos das deliberações assumidas agem como agentes de um órgão administrativo.

O facto de aí serem decididos processos em que se discute a responsabilidade disciplinar – competência própria e vinculada do Conselho Superior da Magistratura –, não confere ao agente inerido no respectivo órgão administrativo uma função jurisdicional.

No entanto, não podem, em nosso juízo, deixar de se reflectir na actividade jurisdicional de um interveniente os actos que sejam praticados, melhor dito porque se trata de um órgão de composição e natureza colegial, deliberados, numa decisão assumida pelo órgão administrativo. A actividade decisória que é exercitada num órgão de feição colegial/administrativa não deixa de se consubstanciar numa eleição opcional entre diversas que podem ser assumidas perante o caso concreto. Numa deliberação o conjunto das vontades dos membros do órgão colegial congraça-se e entretece-se pela assumpção das decisões individuais e autónomas de cada um dos intervenientes para formar um corpo único – a decisão colegial – que há-de reflectir a vontade global do órgão decisório/deliberante. Quando um dos membros do órgão deliberante assume uma posição individual fá-lo escorado numa opção decisória que formou pelo conjunto de elementos processuais que lhe foram facultados e de que tomou conhecimento para a tomada de posição que lhe é formulada. No entanto, essa posição individual dilui-se e condensa-se, ao mesmo tempo, quando entra na composição da deliberação colegial.

A questão que nos acode para efeito da dos requisitos de exigência de seriedade e gravidade [[9]] que a lei contempla para sustentabilidade do concreto pedido de escusa é saber se um membro de um órgão colegial que terá limitado a sua acção a tomar posição favorável relativamente à proposta de isenção de responsabilidade disciplinar formulada num inquérito disciplinar deve ser motivo suficiente – na linguagem assumida pelo preceito regulador “séria e grave” – para que, esse elemento possa ser escusado de intervir num processo judicial em que o visado no procedimento disciplinar é recorrente.

A aporia atormentadora não se nos representaria se o membro do órgão colegial tivesse sido o relator do processo que conduziu à deliberação de arquivamento do inquérito, por conclusão de carência de responsabilidade do denunciado. Neste caso, a intervenção e influência, argumentativa e de maior empenho e profundidade na formação de uma opção/eleição para a assumpção final decisória (deliberação), que se depreende do facto de ter uma intervenção mais intensa e acutilante no processo, não constituiria, em nosso aviso, questão insolúvel e inestancável de um juízo de deferimento do pedido.

Tendo, certamente, ponderado esta questão, o escusante, equaciona o problema com as sequentes perspectivas/observações avaliativas: (i) legitimidade para se poder perguntar – por parte dos intervenientes processuais, presume-se – se possui conhecimento de algum facto pertinente para a decisão da questão que agora, em via de recurso, tivesse que ser chamado a decidir; e (ii) se, mercê da intervenção realizada, já possui (sic) “alguma convicção já formada sobre a situação em causa por força do exercício daquelas funções.”

Para o escusante a imparcialidade cobre-se com uma dimensão objectivante, pela aparência externa que possa reverberar da situação de um juiz perante o objecto do processo que lhe é distribuído para julgar. É o que parece ressaltar da asserção aporética contida no primevo dos apontados itens ed avaliação: perguntar-se pelo conhecimento que possui as questões que são objecto da impugnação recursiva.

Comporta esta óptica uma indubitável componente objectiva, porquanto faz depender a avaliação ou ajuizamento da questão de uma avaliação exterior que a questão possa revelar.

Esta perspectiva ou sentido de apreciação da questão da imparcialidade obteve análise acerada no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Janeiro de 2015, onde se escreveu (sic): “Tal como é apresentada a condição do n.º 1 do art. 43.º, do CPP, é de molde a integrar nela uma variedade de situações que analisadas caso a caso permitam considerar que aquela suspeita existe. Além disto, “a necessidade de confiança comunitária nos juízes [faz-se] sentir como muito maior força em processo penal do que em processo civil” Ibidem, p. 317.. Assim, sendo, se no âmbito do processo civil foram considerados diversos motivos de impedimentos dos juízes, como os constantes do art. 115.º, do CPC, não se vê como não devam também ser como tal entendidos no âmbito do processo penal. Na verdade, seria absurdo, por exemplo, considerar que no âmbito de processo civil o juiz esteja impedido de exercer funções “quando tenha intervindo na causa como mandatário judicial o seu cônjuge ou algum seu parente ou afim na linha reta ou no 2.º grau da linha colateral” (art. 115.º, n.º 1, al. d), do CPC), e todavia já concluamos que não está impedido de exercer funções se se tratar de uma ação penal.

É claro que o fundamento da escusa deve ser objetivamente analisado, não bastando um mero convencimento subjetivo, devendo basear-se em “uma razão séria e grave, da qual ou na qual resulte inequivocamente um estado de forte verosimilhança (desconfiança) sobre a imparcialidade do juiz (propósito de favorecimento de certo sujeito processual em detrimento de outro).” (acórdão do STJ, de 13.02.2013, proc. n.º 1475/11.8TAMTS.P1-A.S1, relator: Santos Cabral O acórdão pode ser consultado aqui: dgsi.pt). Todavia, este instrumento processual — o pedido de escusa — permite o afastamento do juiz “quando, objectivamente, existir uma razão que, minimamente, possa beliscar a sua imagem de isenção e objectividade” (idem).

Na verdade, “[é] evidente que não podem ser razões menores, quantas vezes fruto de preconceitos, quando não de razões pessoais sem qualificação, mas sim razões objectivas que se coloquem de forma séria. Fundamental é a formulação de um juízo hipotético baseado na percepção que um cidadão médio sobre o reflexo na imparcialidade do julgador daquele facto concreto.

[Pois] do que falamos é do risco da perda de objectividade, do afastamento isento que é indiciado pelo facto objectivo. Aqui, importa salientar que é do conhecimento normal de um cidadão médio que tais atributos do exercício da jurisdição estão tanto mais afastados quanto maior for a proximidade do julgador em relação a factos do litígio que lhe é proposto julgar, nomeadamente quando tal proximidade fruto de um conhecimento extraprocessual. A imparcialidade afasta-se quando as razões ditadas pela razão objectiva são substituídas pelas empatias contidas na emoção resultante da proximidade.” (acórdão citado).

Ora, entendemos que o motivo sério e grave suscetível de gerar desconfiança sobre a imparcialidade do juiz reside no facto de o seu filho ser um advogado que já interveio, aquando da inquirição de uma testemunha de acusação e que constituiu prova em que se baseou o juiz de instrução para pronunciar a arguida, no processo.

Assim, no entendimento do homem médio, nasce não só a dúvida quanto a saber se não existe um conhecimento extra-processual do caso, como ainda a desconfiança quanto à decisão obtida, ainda maior se favorável ao assistente. Tal como já foi afirmado neste Tribunal “objectivamente tal coincidência é susceptível de ocasionar perplexidades e dúvidas, para o cidadão medianamente informado que, no mínimo, se questionará sobre a circunstância de a lei processual não conter meios susceptíveis de originar tal situação de melindre. A regra base da imparcialidade, considerada objectivamente, é abalada quando os intervenientes processuais mantêm a relação familiar evidenciada nos autos que, só por si, é susceptível de provocar uma sombra sobre tal princípio” (acórdão citado supra). Ora, a nossa lei processual até já tem meios para obviar a esta situação.” [[10]]

O peticionante da escusa não descarta a sua própria imparcialidade, só que estima que, vindo a saber-se que interveio, numa outra instância, num procedimento em que os, arguido e assistente, foram intervenientes, se possa pôr em crise a sua falta de parcialidade. A ausência de imparcialidade não decorre da sua consciência e do seu sentido de isenção e desprendimento do caso, mas do facto de poder vir a «parecer» para os demais intervenientes que ele poderia ter – pela participação no procedimento administrativo (disciplinar) – já ter uma convicção formada sobre as questões que são objecto do recurso.

A referência não pode deixar ser efectuada à questão da caducidade do direito de queixa, por ser esse o objecto do recurso interposto pelo assistente.

A caducidade do direito de queixa não foi – pensamos – objecto de análise no procedimento disciplinar [[11]]. É uma questão que se coloca na procedimento criminal – saber se o direito de queixa (pelo crime de difamação) terá caducado com o conhecimento por parte do assistente da participação que acabou por ser inerida no inquérito disciplinar (e que ao assistente não terá sido dado a conhecer na totalidade, segundo se alcança das conclusões do recurso).

O que está em causa na impugnação (recursiva) com que o assistente alanceia o despacho de pronúncia é saber se, o que há-de ter-se por suficiente para poder exercer o direito de queixa por um determinado ilícito típico que lhe é imputado, é o conhecimento da totalidade dos factos naturalísticos que constam e lhe são imputados numa participação contra si efectuada, ou os factos tal como lhe foram dados a conhecer e anunciados no momento em que foi ouvido sobre ela no inquérito disciplinar – que refere não lhe terem sido referidos na totalidade, por não servirem os fins do objecto do inquérito disciplinar. A plena e abrangente cognoscibilidade da imputação ilícita é, para o recorrente, o pressuposto inarredável e infranqueável para que o direito de queixa possa ser exercido com base na completa ciência do que lhe foi assacado. Só desse pressuposto inderrogável poderia nascer – dizemos nós – o irremível direito á defesa e o exercício do direito constitucionalmente consagrado da defesa.

E se assim é, como parece dever ser inferível, pelo acervo conclusivo supra extractado, então havemos de concluir que o peticionante da escusa não deve ser escusado.

A discussão sobre a questão enunciada – cognoscibilidade pelo visado da totalidade dos factos (naturalísticos) que constam de uma participação contra si dirigida – para que o direito de queixa possa ser exercido (na sua completude e plenitude) é uma questão jurídica que não atina com qualquer posição que haja sido adoptada numa deliberação assumida num procedimento de natureza disciplinar.

Não afecta a imparcialidade de um juiz o facto de ter participado numa deliberação de um órgão colegial em que foi ordenada a junção a um procedimento de natureza disciplinar de uma participação em que era visado o recorrente/assistente num recurso penal em que o participante na deliberação deveria intervir, na sua função jurisdicional, como relator. A imparcialidade do relator de um recurso penal, na predita função (jurisdicional) também não fica afectada se, na sequência decisória do órgão administrativo, participou na deliberação que decidiu pela inexistência de ilícito disciplinar e ordenou, correlatamente, o arquivamento do procedimento.

Entende-se, na verdade, que a questão que enforma o objecto do recurso em que o peticionante foi calhado como relator – caducidade do direito de queixa por factos imputados ao assistente e que integrariam o crime de difamação – não colide ou tange com as decisões em que participou enquanto vogal d Conselho Superior da Magistratura.

Como se disse supra, não consta que o peticionante da escusa, tenha intervindo na qualidade de relator – e mesmo se tivesse actuado investido dessa qualidade a questão não seria liquida – e que em qualquer das deliberações se houvesse tomado posição sobre a questão da caducidade do direito de queixa: Esta questão só pode ter surgido, como resulta de meridiana inteligibilidade, no procedimento criminal e qualquer posição que venha a ser tomada é absolutamente nova para todo este imbróglio processual em que se parecem ter enleado os participantes.

Para além da diversidade do objecto, ou tema, que ocupa a missão recursiva/decisória, também não parece resultar de imane e “aplastante” suspicácia, que um elemento que decidiu num órgão de disciplina – e enquanto mero membro do órgão colegial – pelo arquivamento de um procedimento disciplinar venha a julgar, como relator, um recurso em que o recorrente – visado no procedimento que o órgão disciplinar deliberou arquivar – impugna uma decisão que julgou procedente a excepção de caducidade do direito de queixa por um dos crimes por que havia incoado o procedimento criminal que havia impulsado contra outra pessoa.

A intervenção como membro de um órgão de natureza e compleição administrativa não pode ilaquear a intervenção num procedimento criminal se a participação desse membro não foi além de interveniente na deliberação e sem outra assumpção deliberativa que não tivesse sido votação/adesão a uma proposta de arquivamento de um procedimento disciplinar.

Por aquilo que se deixa dito entendemos, com o devido respeito pelo peticionante, que é muito, que não subsistem razões sérias e graves para que a sua intervenção no recurso penal que lhe foi distribuído seja escusada.

III. – DECISÃO.

Na defluência do exposto, acordam os juízes que compõe este colectivo, na 3ªa secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em:

- Indeferir o pedido de escusa formulado pelo Senhor Desembargador, AA;

- Sem custas.

Lisboa, 13 de Julho de 2017.

Gabriel Catarino (relator)

Manuel Augusto de Matos

[1] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiço de 22.6.05. no proc. 1929/05-3

[2] Cfr. acórdão deste Supremo Tribunal de justiça, de de 13 de Abril de 2016, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes, em que se escreveu, a propósito da dupla vertente que a imparcialidade pode configurar: “A imparcialidade pode ser vista sob duas vertentes:

- subjectiva, consubstanciando-se na posição pessoal do juiz perante a causa, caracteri-zada pela inexistência de qualquer predisposição no sentido de beneficiar ou de prejudicar qualquer das partes;

- objectiva, traduzindo-se na ausência de circunstâncias externas, no sentido de aparen-tes, que revelem que o juiz tem um pendor a favor ou contra qualquer das partes, afec-tando a confiança que os cidadãos depositam nos tribunais.

É notório que a seriedade e gravidade do motivo ou motivos causadores do sentimento de desconfiança sobre a imparcialidade do juiz, só são susceptíveis de conduzir à recusa ou escusa do juiz quando objectivamente consideradas. Efectivamente, não basta o mero convencimento subjectivo por parte do Ministério Público, arguido, assistente ou parte civil ou do próprio juiz, para que tenhamos por verificada a ocorrência de suspeição.

Por outro lado, como a própria lei impõe, não basta a constatação de qualquer motivo gerador de desconfiança sobre a imparcialidade do juiz, sendo certo ser necessário que o motivo ou motivos ocorrentes sejam sérios e graves.

A lei não define nem caracteriza a seriedade e a gravidade dos motivos, pelo que será a partir do senso e da experiência comuns que tais circunstâncias deverão ser ajuizadas]. Em todo o caso, certo é que o preceito do artigo 43º, n.º1, não se contenta com um «qualquer motivo», ao invés, exige que o motivo seja duplamente qualificado (sério e grave), o que não pode deixar de significar que a suspeição só se deve ter por verificada perante circunstâncias concretas e precisas, consistentes, tidas por sérias e graves, irrefutavelmente reveladoras de que o juiz deixou de oferecer garantias de imparcialidade e isenção.”

[3] Cfr. Tomás S. Vives Antón, “Fundamentos del Sistema Penal- Sobre la Imparcialidade del juez y la dirección de la investigación oficial del delito”, Tirant lo Blanch, 2ª edição, 2011, pág. 976-980-982.

[4] Paolo Tonini, “Manuale di Procedura Penale”, Giuffrè Editore, 9ª edizione, p. 86.

[5] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de Fevereiro de 2016, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral, disponível em www.dgsi.pt.

[6] Disponível em www.dgsi.pt.

[7] Acórdão do STJ de 18 de Maio de 2016, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça, disponível em www.dgsi.pt.

[8] No mesmo sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 8 de Outubro de 2015, relatado pelo Conselheiro Manuel Matos, em que se doutrinou (sic): “Alega o Ex.mo Senhor Juiz .... como fundamento do seu pedido de escusa que a magistrada do Ministério Público, arguida nos autos que lhe foram distribuídos, em sede de instrução, «faz parte do círculo de amizade e social do signatário, ocorrendo convívios aonde aquela se encontra, pelo que existe uma grande probabilidade de o processo em causa venha a ser comentado».

Quanto à vertente subjectiva, admite-se, como o próprio Requerente reconhece, que esta situação lhe cause «grande desconforto». O que não se descortina é um quadro que possa inculcar ou favorecer uma possível quebra de imparcialidade. Pelo contrário, tal como este Supremo Tribunal tem entendido em casos similares, «sendo o presente processo suscitado por um pedido de escusa do próprio magistrado, estamos perante uma atitude que só pode ser qualificada de escrupulosa».

Quanto à vertente objectiva parece-nos inexistir um «motivo sério e grave» de a intervenção do Senhor Juiz .... Requerente suscitar «sérias reservas» sobre a sua imparcialidade.

Alega o Requerente que a magistrada arguida «faz parte do círculo de amizade e social do signatário, ocorrendo convívios aonde aquela se encontra». Este apontado relacionamento interpessoal pauta-se pelo seu carácter manifestamente vago, difuso, impreciso. Afigura-se-nos, no entanto, que não se tratará de um relacionamento particularmente intenso ou especialmente dedicado, desenhando-se, antes, uma relação que se desenvolverá num «círculo de amizade e social», envolvendo outras pessoas que convivem socialmente.

Não se observa, na situação descrita, qualquer facto concreto que constitua motivo de especial gravidade que possa suscitar a ideia de um relacionamento susceptível de condicionar o exercício das funções do Requerente no processo em causa.

Nem se observa que o descrito relacionamento social possa fundada e objectivamente gerar na generalidade das pessoas uma desconfiança quanto à imparcialidade do Requerente.”

[9] Cfr. o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 29 de Abril de 2015, relatado pelo Conselheiro Manuel Braz, em que se escreveu: “A Constituição consagra no seu artº 32º, nº 9, como uma das garantias do processo penal, o princípio do juiz natural, cujo alcance é o de proibir a designação arbitrária de um juiz ou tribunal para decidir um caso submetido a juízo, em ordem a assegurar uma decisão imparcial e isenta.

Nesse sentido, o juiz que irá intervir em determinado processo penal é aquele que resultar da aplicação de normas gerais e abstractas contidas nas leis processuais, incluindo de organização judiciária, sobre a repartição da competência entre os diversos tribunais e a respectiva composição, incluindo um sistema de distribuição aleatória, quando seja caso disso.

Esse juiz só pode ser afastado se a sua intervenção no processo for susceptível de pôr seriamente em causa esses mesmos valores de imparcialidade e isenção. E, com vista a permitir o respectivo controlo pelos interessados, os casos em que esses valores podem perigar hão-de estar bem definidos na lei, e em moldes que não desvirtuem aquela garantia de defesa.

É disso que tratam os artºs 39º a 47º do CPP.

Assim, com referência ao caso em apreciação, estabelece o do nº 4 do artº 43º que o juiz «pode pedir ao tribunal competente que o escuse de intervir» no processo quando se verificarem, designadamente, as condições do nº 1 desse preceito, ou seja, quando a sua intervenção «correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade».

Para afastar o juiz natural não é, pois, suficiente um qualquer motivo que alguém possa considerar como gerador de desconfiança sobre a sua imparcialidade. É preciso que o motivo seja sério e grave, pois, repete-se, o juiz natural só pode ser arredado se isso for exigido pela salvaguarda dos valores que a sua consagração visou garantir: imparcialidade e isenção. É por isso que o deferimento de um pedido de escusa será excepcional. Como se diz em acórdão deste Supremo Tribunal de 05/04/2000: "Só deve ser deferida escusa ou recusado o juiz natural quando se verifiquem circunstâncias muito rígidas e bem definidas, tidas por sérias, graves e irrefutavelmente denunciadoras de que ele deixou de oferecer garantias de imparcialidade e isenção" (CJ, Acs. STJ, 2000, página 244).

Não basta que o juiz seja imparcial; é também necessário que o pareça. Como diz Germano Marques da Silva, a imparcialidade “pode apreciar-se de maneira subjectiva e objectiva. Naquela perspectiva, significa que o juiz deve actuar com serenidade, sem paixão, pré-juízo ou interesse pessoal; nesta, na perspectiva objectiva, que nenhuma suspeita legítima exista no espírito dos que estão sujeitos ao poder judicial”, ou seja, “à imparcialidade íntima das pessoas deve juntar-se a imparcialidade aparente do sistema” (Curso de Processo Penal, I, 2000, página 233).”

[10] Disponível em www.dgsi.pt. Vide ainda o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 31 de Janeiro de 2012, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro. “A imparcialidade e objectividade do juiz assumem a natureza de um dever ético-social; estando ausentes o juiz pode – deve mesmo – ser declarado “judex inhabilis (Ac. do TC n.º 135/88, do TC , in DR II Série , de 8.9.88) .

A jurisprudência do TEDH, apoiada nos art.ºs 6.º n.º1, da CEDH e 10.º, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, reflecte essa exigência, abordada pela primeira vez, no domínio do CPP de 87, no Ac.do TC n.º 114/95, in DR II Série, de 22.4.95, onde se escreveu que, numa perspectiva subjectiva “…o que o juiz pensa no seu foro íntimo em determinada circunstância é uma vertente da imparcialidade que se presume até prova em contrário, mas também numa visão objectiva, de modo a dissiparem-se quaisquer reservas: deve ser recusado todo o juiz de que se possa temer uma falta de imparcialidade para preservar a confiança que, numa sociedade democrática, os tribunais devem oferecer aos cidadãos (…)”.

Na verdade a independência e a imparcialidade podem ser encaradas à luz de um critério subjectivo, sujeita um teste subjectivo, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, pág. 132, em que releva apurar se o juiz tem algum interesse pessoal na causa ou um preconceito sobre o mérito da causa.

Ao aplicar o teste subjectivo a imparcialidade deve presumir-se e só factos objectivados a devem afastar.

E quando o juiz declara poder ser posta em causa a sua independência e imparcialidade não se trata de confessar uma fraqueza ou uma impossibilidade de vencer ou recalcar questões pessoais, mas de admitir ou não o risco de reconhecimento público da sua imparcialidade, no ensinamento do Prof. Cavaleiro de Ferreira, in Curso de Processo Penal, 1983, Vol. I, 237 e segs.

O critério objectivo – teste objectivo, autor citado, pág. 133 – visa apurar se o comportamento do juiz, apreciado do ponto de vista do cidadão comum pode suscitar dúvidas fundadas sobre a sua imparcialidade.

O motivo sério e adequado a gerar a desconfiança do juiz há-de repousar mais do que de de uma convicção subjectiva, mais ou menos intimista, do que num critério objectivo, com subordinação a factos concretos, geradores, analisados pelo cidadão médio, inserto na sociedade, à luz do bom senso e da experiência, daquela situação de parcialidade.”

[11] É do seguinte teor o despacho de pronúncia prolatado no processo sob recurso.

“Nos presentes autos em que é Assistente BB, na sequência da denúncia apresentada, o Ministério Público procedeu a inquérito, no fim do qual deduziu acusação contra

..., filho de ... e de ..., natural de Bragança, nascido em 26 de Outubro de ...., residente na Rua ... em ...,

pela prática em concurso efectivo de um crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo artº 365º nº1 e 2 do Cod. Penal e de um crime de difamação agravada p. e p. pelo artº 180º nº1 e 184º, conjugado com o teor da alínea l) do artº 132º, nº2, al. l) do Cod. Penal.

O arguido por discordar da acusação que contra ele foi deduzida veio requerer ao abrigo do disposto no artº 287º do CPP, a abertura da instrução pelas razões que refere no requerimento que faz fls. 206 a 274 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidas pedindo a prolação de despacho de não pronuncia, bem como arguindo a caducidade do direito de queixa relativamente ao crime de difamação agravada de que o arguido vem acusado, por ter sido extemporâneo o direito de queixa exercido.

Caducidade do Direito de Queixa, relativamente ao crime de difamação:

Refere o arguido no RAI que a queixa que constitui o objecto destes autos deu entrada no Conselho Superior da Magistratura, no dia 22/10/2013, tendo com outras dado ao origem aos autos de processo disciplinar com o nº 96/2013.

Alega ainda que o Assistente, se não antes, durante o ano de 2014, foi ouvido nos referidos autos como arguido, tendo tomado conhecimento da referida queixa.

Assim quando em Abril de 2016, apresentou a queixa que deu origem a estes autos, há muito que caducara o direito de queixa.

A fls. 178 dos autos o assistente refere que a queixa é tempestiva porquanto teve conhecimento dos factos objecto da queixa em meados de Dezembro de 2015, quando obteve certidão da participação.

Compulsados os autos resulta que a denúncia que constitui o objeto destes autos que faz fls. 16 a 23 dos autos deu entrada no Conselho Superior da Magistratura em 22/10/2013.

A referida denúncia veio por decisão do plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 3/12/2013, a ser incorporada no processo com o nº 2013-96/IN (CSM), conforme consta e fls. 802 e 803 da cópia de tais autos, apenso a estes por linha.

A referida denúncia mostra-se, junta aos referidos autos de fls. 808 a 813.

Igualmente resulta da cópia de tais autos, apensa por linha aos presentes, que em 22/5/2014, o Assistente prestou em tais autos declarações (v. fls. 824 e seguintes da referida cópia).

De tal auto de declarações, resulta que o Assistente teve conhecimento dos factos mencionados na denúncia apresentada pelo arguido ... em 22/10/2013, junto do CSM, conforme se extrai de fls. 831 da referida cópia, onde se reporta “…à carta/participação de fls. 809, de que é autor ...” como ali se refere.

Do exposto resulta que o Assistente, teve em 22/5/2014, conhecimento da queixa apresentada pelo arguido junto do Conselho Superior da Magistratura, que constitui o objecto destes autos.

Assim sendo quando o assistente em 4/4/2016 apresentou a queixa-crime que deu origem aos presentes autos, mostrava-se já extinto por força do disposto nos artº115º nº1 do Cod. Penal e artº 183º, 184º e 188º do Cod. Penal o direito de queixa relativamente ao crime de difamação agravada de que o arguido vem acusado, dada a sua natureza semipública.

Não obstante se considerar que o referido ilícito não tem autonomia por se mostrar consumido pelo de denuncia caluniosa, no caso de assim não se entender, e de se considerar que o crime de difamação agravada tinha autonomia face ao crime de denuncia caluniosa, não poderiam os autos prosseguir relativamente ao crime de difamação agravada, porquanto quanto a ele estava extinto o direito de queixa, quando foi exercido pelo Assistente com a apresentação da queixa-crime que deu origem aos presentes autos.

Face ao exposto e nesta parte assiste razão ao assistente, pelo que e relativamente ao crime de difamação agravada de que o arguido vem acusado se determina o arquivamento dos autos.

Para ser proferido despacho de pronúncia embora não seja preciso uma certeza da infracção é necessário que os factos indiciários sejam suficientes e bastantes, para que logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo da culpa do arguido.

O arguido vem acusado da prática do crime de difamação e de denúncia caluniosa.

Embora se considere que relativamente ao crime de difamação a queixa não foi tempestiva como supra mencionou, cumpre referir que resulta do artº 70º do Cód. Civil que a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.

Tutela esta norma no geral a personalidade da qual se podem desentranhar um direito á vida, à integridade física, à liberdade e à honra.

HONRA é a essência da personalidade humana, “referindo-se propriamente, à probidade, à rectidão, à lealdade, ao carácter...” e CONSIDERAÇÃO é “o património de bom nome, de crédito, de confiança que cada um pode ter adquirido ao longo da sua vida, sendo como que o aspecto exterior da honra, já que provém do juízo em que somos tidos pelos outros”, como refere Simas Santos e Leal Henriques, in CP anot., 2º Vol. 1996.

Mais referem, na obra citada tais Autores que honra é a dignidade subjectiva, ou seja, o elenco de valores éticos que cada pessoa humana possui, e, consideração o merecimento que o indivíduo tem no meio social. Isto é, a reputação, a boa fama, a estima. A dignidade objectiva é a forma, como a sociedade vê cada cidadão – a opinião pública.

Cabe ainda referir que a diferença que existe entre difamação e injúria, resulta do facto de na Injúria o agente do crime se dirigir directamente à pessoa que visa atingir e na difamação atingir a vítima através de terceiros.

Pratica por sua vez o crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo artº 365º do Cod. Penal, como resulta do nº1 de tal preceito legal “Quem, por qualquer meio, perante autoridade ou publicamente, com a consciência da falsidade da imputação, denunciar ou lançar sobre determinada pessoa a suspeita da prática de crime, com intenção que contra ele se instaure procedimento, é punido…” .

Resultando igualmente do nº2 do mencionado preceito legal que “Se a conduta consistir na falsa imputação de … ou falta disciplinar, o agente é punido…”.

É nosso entendimento que no caso de uma pessoa imputar a outrem publicamente ou perante autoridade, factos ofensivos da honra e consideração que lhe são devidos com o propósito de que contra o visado seja instaurado processo-crime ou disciplinar, com consciência de que são falsos os factos que imputa ou denuncia, incorre na prática de um crime de denúncia caluniosa (artº 365º do Cod. Penal) em concurso aparente com um crime de difamação p. e p. pelo artº 180º do Cod. Penal, sendo este último consumido pelo primeiro.

Efectivamente o bem jurídico protegido pelo crime de difamação é também protegido pelo crime de denuncia caluniosa, sendo este crime mais abrangente, dado que protege ainda outros bens jurídicos, designadamente o interesse público, na boa administração e realização da justiça.

Por outro lado as condutas tipificadas, no artº 365º do Cod. Penal, são ainda punidas mais severamente, do que as previstas no artº 180º do Cod. Penal.

Assim sendo é nosso entendimento que quando a conduta integre o preenchimento da tipicidade objectiva e subjectiva do crime de difamação e de denúncia caluniosa, este último ilícito consome o primeiro, que assim perde autonomia.

Face ao exposto e como supra mencionou entende-se que no caso a factualidade que constitui o objecto dos autos, descrita na acusação é susceptível de integrar apenas o citado crime de denúncia caluniosa pelo que é irrelevante a caducidade do direito de queixa supra mencionada relativamente ao mencionado crime de difamação agravada que como se mencionou não tem autonomia.

Considerando o acima referido, cumpre assim aferir se nos autos se indicia a prática dos factos que se mostram descritos na acusação pública e se estes integram a tipicidade objectiva e subjectiva do crime de denúncia caluniosa, que o Ministério Público imputa ao arguido em tal peça processual.

Compulsados os autos e pese embora o referido pelo arguido no requerimento de abertura da instrução e pela sua defesa no decurso do debate instrutório e pese embora o teor dos documentos juntos aos autos, após análise crítica de todos os elementos de prova que dos autos constam, considero que se mostram indiciados nos autos os factos que se mostram descritos na acusação com excepção do artº 12º da mesma.

Tal factualidade integra a tipicidade objectiva e subjectiva do crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo artº 365º nº1 e 2 do Cod. Penal.

Nas suas conclusões no decurso do debate instrutório a defesa do arguido referiu que os factos constantes da queixa apresentada pelo arguido no Conselho Superior da Magistratura, são verdadeiros e que as críticas e juízos de valor efectuados pelo arguido, no mencionado documento, constituem a opinião daquele, tendo sido feitos no exercício do direito de liberdade de expressão que lhe assiste.

A liberdade de expressão tem consagração constitucional - artº 37º da CRP - e supra constitucional, designadamente no artº 10º da CEDH, sendo que tal consagração visa garantir a plenitude democrática.

Não obstante o que se indicia nos autos é que o arguido não apresentou o documento que constitui o objecto dos autos junto do Conselho Superior da Magistratura, para expressar livremente uma determinada opinião sobre o Assistente, mas para que ao Assistente fosse instaurado processo disciplinar, é o que resulta desde logo do primeiro parágrafo de tal documento (v. fls. 18).

Assim sendo e face ao referido entendo, que após análise crítica de todos os elementos de prova que dos autos constam, todos os documentos juntos aos autos e demais elementos de prova que se mostram referidos pelo Ministério Público na parte final da acusação e fazendo um juízo de prognose se afigura como muito mais provável a condenação do arguido em julgamento pela prática dos factos descritos na acusação que integram a prática de um crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo artº 365º nº1 e 2 do Cod. Penal, do que a sua absolvição pela prática daquele, pelo que será o arguido pronunciado pela prática de tais factos e ilícito.

As circunstâncias em que os factos ocorreram as divergências existentes entre o assistente e o arguido, as razões referidas pelo mesmo que o levaram à pratica dos factos e a enorme conflituosidade existente entre ambos, aprovarem-se em julgamento, serão apenas relevantes para determinação da medida da culpa e consequentemente da medida da pena, não se indiciando que são de molde a que se considere justificada a ilicitude da conduta do arguido.

Face ao exposto e tendo em conta os elementos constantes dos autos, considero que existem indícios suficientes e bastantes para pronunciar o arguido pelos factos referidos na acusação e pela prática do crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo artº 365º nº1 e 2 do Cod. Penal, pelo que será o mesmo pronunciado – cf. Artº 283º nº2 ex vi artº 308º nº2 do Cód. Proc. Penal.”