0859/17.2BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: RELATÓRIO A……… Limited e B……… Fund Limited intentaram, no TAC de Lisboa, contra o Fundo de Resolução e o Banco de Portugal, a presente providência cautelar pedindo: “ O decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia do ato de adjudicação e do procedimento de formação e execução do contrato, bem como a consequente proibição da celebração do contrato definitivo objeto dos documentos conformadores dos procedimentos em crise, nos termos dos n.ºs 1 e 4 do artigo 132.º do CPTA. E, ainda: A Título Cautelar e de Mérito Se considere que, pelo menos, as cláusulas 1.3, 3.2, 3.4, 3.7, 3.8, 3.11, 3.12, 5.3 e 10.3 e a alínea a) do n.º 1 do Anexo 1, todos do documento n.º 1 e as cláusulas 1.4, 3.2, 3.4, 3.7, 3.8, 3.14, 3.15, 5.3 e 10.3 e alínea a) do n.º 1.2 do Anexo 1, todos do documento n.º 2, correspondentes aos documentos conformadores dos procedimentos em crise, são ilegais e, consequentemente, ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 132.º do CPTA, face à manifesta urgência na resolução definitiva deste processo, se determine a sua imediata correção (e a consequente anulação ou declaração de nulidade do ato de adjudicação e do procedimento de formação do contrato definitivo ), decidindo-se imediatamente o mérito da causa .” Indicou como contra-interessadas C…….Fund IX, L.P.; C……. Fund IX (Bermuda), L.P.; C…….Fund IX Parallel (Bermuda), L.P.; e D……..Holdings, SGPS. Aquele Tribunal julgou improcedente a caducidade do direito de acção e procedente a invocada ilegitimidade das Requerentes pelo que absolveu as entidades demandadas da instância. As Requerentes e os demandados, estes subsidiariamente, recorreram dessa decisão tendo o TCA Sul negado provimento ao primeiro desses recursos e decidido não conhecer do recurso subsidiário . É desse acórdão que as Requerentes vêm recorrer (artigo 150.º/1 do CPTA). II. MATÉRIA DE FACTO Os factos provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. O DIREITO 1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, « excepcionalmente» , recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo « quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em que haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição. Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Vejamos se, in casu, tais requisitos se verificam. 2. O Banco de Portugal, no âmbito dos poderes que lhe foram cometidos, decidiu vender o Novo Banco, S.A., instituição bancária criada em 3/08/2014, integralmente detida pelo Fundo de Resolução, em decorrência da aplicação da medida de resolução de «transferência parcial da actividade» do BES para o Novo Banco, S.A. Nesse sentido definiu, em 30 de Março de 2016, os termos em que a mesma se iria processar estipulando que só seriam admitidas ao concurso as entidades que «não tivessem pendente qualquer litígio administrativo ou judicial contra a aplicação da medida de resolução ao Banco Espírito Santo ("BES"), a constituição do Novo Banco, a transmissão dos activos, passivos, elementos extra patrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco ou quaisquer outras decisões do Banco de Portugal relativamente ao Novo Banco». E, no desenvolvimento desse procedimento, em 20/02/2017, seleccionou a C……….. para a fase de negociações exclusivas publicando, em 31 de Março 2017, um comunicado a informar que tinha seleccionado aquela entidade para concluir a operação de venda do Novo Banco. Após a realização das necessárias diligências procedeu ao acto de adjudicação de parte do capital social do Novo Banco à C ………. Inconformadas, as Requerentes intentaram, contra o Fundo de Resolução e o Banco de Portugal, esta providência cautelar pedindo não só a suspensão de eficácia daquele acto e a consequente proibição da celebração do correspondente contrato como a declaração de ilegalidade de múltiplas cláusulas dos documentos respeitantes ao respectivo procedimento. Em síntese alegaram serem fundos de investimentos e, nessa qualidade, potenciais investidores na aquisição do Novo Banco e que só não concorreram à sua aquisição por as cláusulas do Caderno de Encargos cuja ilegalidade é invocada os ter impedido. Deste modo, não só era provável a procedência do pedido formulado na acção principal como o indeferimento da requerida medida cautelar determinava a constituição de uma situação irreversível, causadora de prejuízos irreparáveis. O TAC não conheceu do mencionado pedido por entender que as Requerentes careciam de legitimidade para o formular e isto porque as normas processuais aplicáveis exigiam que as Requerentes tivessem “ um interesse directo e pessoal na demanda, não bastando um mero interesse eventual, (ou genérico), nem sequer o interesse na reposição da legalidade. Sendo que as normas concursais cuja invalidade a Autora invoca não lhe tolhiam a possibilidade de apresentar proposta, como ademais fizeram as concorrentes que entretanto se apresentaram ao concurso, podendo reagir judicialmente a final, caso considerasse que por efeito da sua aplicação estivesse inquinado o acto de adjudicação … .” Sendo assim, e sendo que as Requerentes, por opção, não se tinham candidatado ao procedimento de venda do Novo Banco importava concluir que as mesmas não só não tinham interesse na suspensão de eficácia do acto de adjudicação como a celebração do contrato de alienação do capital social do Novo Banco, celebrado entre a C………. e o Fundo de Resolução, não lhes causava qualquer dano. Acrescia que se o «interessado» não alega qualquer interesse pessoal, só pretendendo defender o interesse público, carece, este, de legitimidade, pois a defesa da legalidade objectiva (sem interesse pessoal na demanda) aos particulares, só é permitida as entidades referidas no n.º 2 do art. 9.º do CPTA, para que remete a alínea f) do n.º 1 do art. 55.º do CPTA.” Decisão que o TCA confirmou, justificando-a do seguinte modo: “….. as Requerentes pedem ao Tribunal que suspenda a eficácia do acto de adjudicação …. com o fundamento de que o procedimento escolhido pelo Banco de Portugal para a venda no Novo Banco não traduz uma aplicação efectiva das leis da concorrência e está inquinado de ilegalidades, especialmente no Caderno de Encargos e mais especificamente no critério de admissibilidade /elegibilidade dos participantes, ao excluir ilegitimamente do procedimento, todos os potenciais investidores que, à data, estivessem envolvidos em litígio administrativos ou judiciais pendentes com o Banco de Portugal. … A nosso ver, as Recorrentes podiam e deveriam ter impugnado directamente a disposição - "regra" - que as impediu, e, portanto, as excluiu do procedimento de alienação do Novo Banco. Na verdade a decisão que resultou da deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, datada de 30/03/2016, e que definiu os critérios de elegibilidade dos candidatos, afastando dos procedimentos todos os potenciais investidores que naquele momento tivessem litígios judiciais pendentes com o Banco de Portugal directamente relacionados com qualquer das decisões adoptadas a respeito da resolução do Banco de Portugal, configura um verdadeiro acto administrativo, emanado de uma pessoa colectiva pública dotada de atribuições no domínio das resoluções das instituições bancárias que tem como efeito uma situação de exclusão imediata do procedimento de venda de todos os candidatos que, à data, se encontrassem a litigar com o Banco de Portugal a propósito da resolução do BES. …. …. temos forçosamente de concluir que o acto que definiu as regras de elegibilidade ao procedimento administrativo tendente à venda do Novo Banco e excluiu do acesso a esse procedimento um leque de interessados - entre os quais as ora Recorrentes - pese embora não constitua a decisão final do procedimento não deixa, ainda assim, de constituir uma decisão que naquele momento e para todos os efeitos legais definiu em termos imperativos a situação jurídica das ora Recorrentes em relação do procedimento administrativo. ….. Como já tivemos ocasião de dizer o critério, a "regra", que afastou as Recorrentes do procedimento de venda do Novo Banco, por referência à pendência de litígios jurisdicionais ou administrativos genericamente relacionados com o processo de resolução do BES, definiu a sua situação jurídica, "excluiu-as" do procedimento, pelo que na falta de atempada impugnação, se consolidou a ordem jurídica, ficando precludido o direito ou a faculdade processual de posteriormente se vir discutir a sua legalidade no acto que a final vier ser praticado, porque ele já não lhe diz mais respeito, já não mais as afecta. … Assim e ao contrário do que as Recorrentes alegam, a decisão contida na deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 31 de Março de 2017, que definiu os critérios de elegibilidade ao procedimento de venda do Novo Banco e as impediu de participar nesses procedimentos, configura para todos os efeitos um verdadeiro acto de exclusão desse procedimento encontrando-se, por isso, sujeita ao ónus de impugnação autónoma prevista na 2ª parte do n°3 do artigo 51° do CPTA. Improcede, pois, a esta luz, o presente recurso, solução que acarreta a prejudicialidade do conhecimento dos demais fundamentos recursórios.” 3. Resulta do exposto que a questão que se coloca nesta revista é a de saber se o Acórdão sob censura fez correcto julgamento quando, confirmando a sentença do TAC, declarou que as Requerentes careciam de legitimidade para pedir a suspensão de eficácia do acto do Banco de Portugal que deliberou a alienação parcial do capital do Novo Banco à contra interessada C………. Decisão que o TAC fundou num argumento decisivo: o de que as Requerentes não concorreram ao procedimento que conduziu à referida venda e, por essa razão, não tinham qualquer interesse no que nele viesse a ser decidido, visto essa decisão ser incapaz de lhes afectar a sua esfera jurídica, designadamente no que se refere aos danos que a mesma lhes poderia provocar. O TCA, muito embora tivesse sufragado essa decisão, justificou-a de forma diferente visto entender que “as Recorrentes podiam e deveriam ter impugnado directamente a disposição - "regra" - que as impediu, e, portanto, as excluiu do procedimento de alienação do Novo Banco”, por essa “regra” ter definido o critério de acesso ao concurso tendente à venda do Novo Banco e constituir uma decisão definiu que imperativamente a situação jurídica das Recorrentes em relação ao citado concurso, excluindo-as do mesmo. Daí que a “ falta de atempada impugnação, se consolidou a ordem jurídica, ficando precludido o direito ou a faculdade processual de posteriormente se vir discutir a sua legalidade no acto que a final vier ser praticado, porque ele já não lhe diz mais respeito, já não mais as afecta.” As Recorrentes contrapõem que só não participaram no procedimento de alienação do Novo Banco, por um lado, porque não o podiam fazer de modo espontâneo – estavam dependentes de um convite do Banco de Portugal que nunca receberam - e , por outro, porque o Caderno de Encargos, de forma ilegal, estabeleceu critérios de participação que o impediram. Ademais, tinham interesse pessoal, directo e legítimo na venda pois, como credoras do Novo Banco, estavam interessadas que a mesma se fizesse de acordo com a lei e por um valor que acautelasse quer o interesse público quer a devida capitalização e gestão de longo prazo do Novo Banco . A mera caracterização da questão suscitada nesta revista, acabada de fazer, evidencia a sua relevância social visto se estar perante a pretensão da suspensão de eficácia do acto que determinou a venda do Novo Banco, com as graves consequências que daí adviriam, o que, por si só, justifica a admissão da revista. Acresce que a fundamentação da decisão que julgou as Requerentes parte ilegítima e, por essa razão, não conheceu do mérito da pretensão formulada sustentou-se em normas que aquelas rotulam de ilegais e, portanto, em normas insusceptíveis de conduzir a uma tal conclusão. Questão cuja complexidade e relevância jurídicas também aconselha a admissão do recurso. Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em admitir a revista. Sem custas. Porto, 18 de Dezembro de 2018. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – São Pedro.