II. Fundamentação
a) Delimitação do objeto do recurso
5. O presente recurso vem interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, segundo a qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade.
No caso dos autos, o tribunal a quo recusou a aplicação da norma que determinava a aplicação ao caso «não [do] regime em vigor na data em que o pedido de aposentação foi apresentado – mas [do] regime da aposentação voluntária com base na lei em vigor na data em que foi proferido o despacho a reconhecer o direito à aposentação», constante do «artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, na redação dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31/12», por considerar que esta violava os «princípios matriciais do Estado de Direito Democrático, como é o caso da segurança jurídica e da igualdade, artigos 2.º e 13.º, n.º 1, da Constituição», daí resultando «a sua desaplicação» (fls. 108 e 110, verso).
O Ministério Público, no seu recurso, enuncia como objeto de recurso «a norma do artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo DL n.º 498/72, de 09/12, na redação dada pela da Lei n.º 66-B/2012, de 31/12» por o tribunal a quo entender que «a aplicação da lei em vigor na data em que é proferido o despacho a reconhecer o direito à aposentação in casu afetou, de forma inadmissível, e demasiadamente onerosa, as expectativas legitimamente fundadas pelo ora autor na data em que apresentou o requerimento» (fls. 116).
6. É este o teor do artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, na redação dada pela da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro: «O regime da aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade fixa-se com base na lei em vigor e na situação existente na data em que se profira despacho a reconhecer o direito à aposentação».
Deste preceito legal é possível serem retiradas várias dimensões normativas. No caso, no entanto, releva a aplicada pelo tribunal a quo, que apenas diz respeito à determinação do regime legal aplicável ao pedido de aposentação. Não está em causa, pois, o segmento normativo que atribui relevância, para efeitos de fixação do regime da aposentação voluntária, à situação existente na data do despacho.
A norma objeto de fiscalização é, assim, aquela que determina que o regime jurídico aplicável a um pedido de aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade é o decorrente da lei em vigor na data em que é proferido o despacho a reconhecer o direito à aposentação, decorrente da interpretação do artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, na redação dada pela da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro.
b) Do mérito
7. O tribunal a quo considerou que a norma objeto de fiscalização violava os «princípios matriciais do Estado de Direito Democrático, como é o caso da segurança jurídica e da igualdade, artigos 2.º e 13.º, n.º 1, da Constituição», daí resultando «a sua desaplicação» (fls. 108 e 110, verso). Para concluir dessa forma a apreciação da questão, o tribunal atendeu ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 195/2017, da 3.ª Secção, e à Decisão Sumária n.º 235/2017.
O referido Acórdão n.º 195/2017 julgou «inconstitucional, por violação dos artigos 2.º e 13.º, n.º 1, da Constituição, a norma do artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, na redação dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, no segmento que determina que a aposentação voluntária se rege pela lei em vigor no momento em que for proferido o despacho a reconhecer o direito à aposentação». Do mesmo modo, concluiu a Decisão Sumária n.º 235/2017, remetendo a para a fundamentação daquele aresto.
8. O Acórdão n.º 195/2017 fundamentou a sua decisão, no que diz respeito à violação do princípio da segurança jurídica, da seguinte forma (ponto 12):
«(…) o Estado de direito não está apenas vinculado a acautelar a confiança que inspirou nos cidadãos. Está também vinculado a inspirar essa confiança, o mesmo é dizer, a criar as condições possíveis e indispensáveis para que estes possam planear as suas vidas e realizar investimentos em segurança. Trata-se aqui da vertente prospetiva da segurança: a previsibilidade do comportamento estadual e a consequente determinabilidade das consequências jurídicas das decisões dos particulares. Um Estado cujo poder executivo não se contém nos limites da legalidade; cujas leis são sistematicamente secretas, obscuras e vagas; cujos tribunais não são independentes; ou cujos regimes legais admitem exceções invocáveis ad nutum; um tal Estado, como é fácil de reconhecer, não inspira qualquer confiança nos cidadãos — e, por essa razão, não pode dizer-se que lese a confiança que neles gerou —, mas nem por isso deixa de postergar a segurança que a submissão do poder público ao direito impõe. Por outras palavras, o Estado de direito está simultaneamente vinculado a salvaguardar a confiança que inspirou nos cidadãos (vertente retrospetiva) e a inspirar neles confiança na previsibilidade e na integridade do seu comportamento (vertente prospetiva).
À luz desta vertente prospetiva da segurança jurídica, é evidente que a solução contida no artigo 43.º, n.º 1, do EA, é constitucionalmente censurável. (…)
Por um lado, ao cindir o momento do exercício do direito à aposentação voluntária do momento determinante para efeitos de fixação do regime aplicável, a norma sindicada estabelece uma situação de incerteza sobre as consequências da decisão de o funcionário se aposentar, expondo-o à álea do devir legislativo em matéria de cálculo das pensões de aposentação. É certo que, nos termos do n.º 6 do artigo 39.º do EA, o requerente pode desistir do pedido de aposentação até à data em que seja proferido o despacho a reconhecer o respetivo direito, pelo que a sua decisão não é irreversível; mas nem essa reversibilidade neutraliza os efeitos negativos da incerteza, na medida em que esta persiste no momento em que é exercido o direito, nem ela é inteiramente controlável pelo requerente, porque a sua efetividade está condicionada pela álea administrativa do momento da prolação do despacho. Em suma, no momento em que decide aposentar-se, o funcionário não sabe com o que pode contar, nem mesmo sabe se é do seu interesse aposentar-se.
Por outro lado, ao fixar o regime aplicável à aposentação com base na lei em vigor, não no momento do requerimento, mas no momento em que é proferido o despacho, o Estado não apenas subtrai ao interessado o domínio sobre uma matéria com vastas implicações na sua vida, como se reserva a faculdade de, através da decisão discricionária quanto ao momento da prolação do despacho, assumir ele próprio controlo integral sobre a situação em benefício próprio. É imaginável, por exemplo, que, estando em preparação legislação destinada a alterar as fórmulas de cálculo das pensões de aposentação em sentido desfavorável aos interessados, e implicando semelhante alteração uma poupança significativa de recursos públicos, sejam dadas instruções para que os processos pendentes não sejam despachados até à entrada em vigor do novo regime. Semelhante possibilidade de manipulação, ainda que meramente teórica, constitui um fator adicional de insegurança para os destinatários, porque à imprevisibilidade das consequências das suas decisões soma-se o risco de o Estado poder intervir ad nutum, e no seu próprio interesse, no sentido de precipitar um cenário desfavorável. Ao reservar-se tal faculdade arbitrária, pois, o Estado inspira a desconfiança dos cidadãos na sua integridade, agravando a insegurança jurídica.
É assim de concluir que a norma sob apreciação viola o princípio da segurança jurídica, ínsito no princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição».
Concordamos com a fundamentação aqui transcrita e com a respetiva conclusão, pelo que a norma em causa é julgada inconstitucional por violação do princípio da segurança jurídica, decorrente do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição.
10. Consideramos, porém, que a norma em apreciação viola igualmente o princípio da tutela da confiança, também decorrente do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição. Afastamo-nos, nesse ponto, do referido Acórdão n.º 195/2017 e do Acórdão n.º 580/99, da 2.ª Secção.
No que diz respeito ao princípio da proteção da confiança, o Tribunal Constitucional já afirmou, fazendo eco da sua jurisprudência, no Acórdão n.º 408/2015, do Plenário:
«8. O princípio da proteção da confiança assume, na jurisprudência constitucional portuguesa, um conteúdo normativo preciso, que faz depender a tutela da confiança legítima dos cidadãos da verificação de alguns requisitos ou testes cumulativos.
Tais requisitos foram analiticamente apontados e sistematizados pelo Acórdão n.º 129/2008, a partir de critérios elaborados em jurisprudência anterior (máxime, o Acórdão n.º 287/90, n.º 27-28). Desde aí vêm sendo reiteradamente utilizados pela jurisprudência do Tribunal, constituindo hoje um lastro aplicativo de acentuado valor no controlo da atividade do legislador (cfr., entre muitos outros, os Acórdãos n.ºs 176/2012 [n.º 7], 187/2013 [n.º 26, 31-32, 55, 57, 65], 355/2013 [n.º 3], 862/2013 [n.º 25 ss.], 202/2014 [n.º 4], 413/2014 [n.º 57 ss., 91 ss.], 575/2014 [n.º 22 ss.]). Os primeiros testes procuram escrutinar a consistência e a legitimidade das expetativas dos cidadãos afetados por uma alteração normativa, havendo de concluir-se que aquela existe quando (1) o legislador tenha encetado comportamentos capazes de gerar nestes cidadãos expetativas de continuidade, (2) estas expetativas sejam legítimas, justificadas e fundadas em boas razões, (3) e as pessoas tenham feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do comportamento estadual.
Caso todas estas condições se verifiquem, o percurso decisório quanto ao princípio da proteção da confiança culmina num exercício de ponderação entre interesses contrapostos, levado a cabo de acordo com o princípio da proporcionalidade em sentido estrito: de uma parte, a confiança (legítima) dos particulares na continuidade do quadro normativo vigente e, de outra, as razões de interesse público que motivaram a alteração.»
Vejamos.
11. Em primeiro lugar é necessário aferir se existiu uma atuação pública tendente a gerar aos cidadãos em causa expetativas de continuidade. Para tal deverá atender-se a todo o regime, interpretado dentro da sua lógica sistemática e teleológica.
Nesse contexto, não há como negar que o despacho previsto no n.º 1 do artigo 43.º do Estatuto da Aposentação se limita a “reconhecer o direito à aposentação” que o cidadão exerceu no momento em que a requereu. Efetivamente, tal despacho é um ato de conteúdo estritamente vinculado face ao exercício do direito do cidadão à aposentação, que ocorre na data do requerimento, independentemente do momento em que a CGA reconhece esse direito.
Ora, quando o cidadão requer a aposentação, no exercício do seu direito, naturalmente deverá conhecer quais serão as regras jurídicas que são aplicáveis à sua pensão. Só dessa forma pode prever em consciência as consequências jurídicas do seu ato – a ordem jurídica não lhe pode exigir a tomada desta decisão, tão importante para a sua vida futura, sem que exista ao menos a possibilidade de conhecer esse regime. No limite, o requerente confiará na aplicação do regime jurídico que se encontra em vigor, pois só esse é o conhecido e só ele pode ser tido em conta por si como fator determinante para a manifestação da sua vontade aquando da apresentação do requerimento. Mas tal não é garantido. Não se pode, pois, negar a existência de uma dimensão subjetiva, de uma expetativa genérica do requerente de o regime a que estará sujeita a sua pensão ser determinável e cognoscível.
É certo que existe «a necessidade de distinguir o momento em que se subjetiva o direito a uma pensão de reforma e o momento em que se subjetiva o direito ao montante da pensão» (Acórdão 158/2008, 2.ª Secção, ponto 2.2., citando o Acórdão n.º 330/93, último parágrafo do n.º 8). No entanto, estamos perante um problema distinto – não se está a discutir qual o regime jurídico que deve ser aplicado ao requerente, mas a expetativa que este tem de conhecer qual é esse regime no momento em que requer a aposentação. Trata-se de um problema de indeterminação normativa de qual será o regime aplicável à aposentação no momento em que esta é requerida.
Face à natureza estritamente vinculada do ato da Administração e à importância do regime que lhe será aplicado para o seu futuro, tem que se reconhecer que o interessado, no momento em que requer a aposentação, tem uma legítima expectativa de conhecer ou poder conhecer este regime. É uma expectativa legítima porque fundada no princípio do Estado de Direito e no princípio da legalidade. Estando a Administração Pública vinculada ao Direito e, mais especificamente, ao princípio da legalidade, não pode a lei atribuir-lhe tal margem de discricionariedade quanto à determinação do regime aplicável que coloque o cidadão numa posição de incerteza absoluta, de impossibilidade de antecipação do seu futuro. Como referido no Acórdão n.º 615/2007, ponto 8, perante situação semelhante «A aplicação de um ou de outro regime jurídico baseia-se na álea administrativa de os serviços enviarem o processo de aposentação para a Caixa Geral de Aposentações, mais cedo ou mais tarde, ficando assim dependente do acaso e não de qualquer critério objetivo, o que viola o princípio do Estado de Direito (artigo 2.º CRP)». No momento do requerimento o cidadão tem a expectativa juridicamente fundada de conhecer o regime que será aplicável nomeadamente ao cálculo da sua pensão.
Ora, a norma objeto de fiscalização torna impossível ao requerente conhecer o regime aplicável, ao admitir a aplicação de um regime distinto do existente no momento do requerimento e desconhecido e imprevisível por parte do cidadão, sem qualquer limite, dependendo a determinação do regime aplicável apenas de um ato da Administração. O cidadão é remetido para uma posição de incerteza quanto ao regime que lhe será aplicado, apenas determinado pelo momento em que a administração pratica o despacho de reconhecimento, dentro da sua discricionariedade. Dessa forma, é claro que se frustra a legítima expectativa do cidadão de cognoscibilidade desse regime no momento de exercício do seu direito.
É por contradizer essa legítima expectativa que a norma em causa está a ser apreciada. Efetivamente, o problema em discussão é a excessiva indeterminação da norma quanto ao regime que é aplicável. Nesse caso, não faz sentido afirmar que «face ao teor do artigo 43.º, n.º 1, do EA, não se vê como os funcionários que requerem a aposentação (…) possam alimentar qualquer expectativa razoável na estabilidade do regime vigente nesse momento» (cfr. Acórdão n.º 195/2017, ponto 11). Tal equivaleria a utilizar a norma objeto de apreciação por violação do princípio da tutela da confiança devido à sua indeterminação para afirmar a inexistência de legítimas expectativas (logo, a necessária não violação do princípio da tutela da confiança) precisamente por causa dessa indeterminação. Esta seria uma fundamentação circular, em que a própria existência da norma funda a sua não inconstitucionalidade. A seguir semelhante entendimento, a tutela da confiança não teria qualquer conteúdo útil enquanto norma de controlo nestes casos, porque naturalmente a existência de uma norma que lhe fosse contrária sempre destruiria quaisquer legítimas expectativas. O problema que deve ser objeto de análise é exatamente o facto de a norma, por existir, contraditar as legítimas expectativas dos cidadãos.
12. Terá, pois, que se concluir pela verificação de existência de legítimas expectativas dos cidadãos no conhecimento do regime aplicável à sua aposentação, nomeadamente ao cálculo da sua pensão, no momento em que a requerem. Nesse momento, é inegável que as pessoas em causa terão feito os seus planos de vida tendo em conta a possibilidade de saber qual seria o determinado nível de pensão aplicável.
Resta então aplicar o teste de proporcionalidade em sentido estrito à situação em presença, identificando o interesse público em presença que justifica, aos olhos do legislador, a lesão da legítima expectativa do cidadão.
O Acórdão n.º 158/2008, ponto 2.2., refere uma justificação possível para a norma: «Como anota António José Simões de Oliveira (Estatuto da Aposentação Anotado e Comentado, Coimbra, 1973, p. 119), esta norma – tendo por pressuposto a conveniência de “uma verificação administrativa do direito de requerer a aposentação” – visou acautelar as situações em que entre a data do requerimento e a da resolução do processo de aposentação decorra largo tempo, no decurso do qual o funcionário, em princípio, se manteve ao serviço, com mais tempo aproveitável para a aposentação e eventual superveniência de outras alterações relevantes, designadamente ao nível remuneratório, sendo manifestamente injusto, em tal quadro, calcular a pensão à data do requerimento [No sentido da inconstitucionalidade da referida norma se interpretada no sentido de aplicar alterações de regime desfavoráveis ao interessado surgidas após a data do requerimento – questão que não está em causa no presente recurso – cf. José Cândido de Pinho, Estatuto da Aposentação, Coimbra, 2003, p. 161]» (Acórdão 158/2008, 2.ª Secção, ponto 2.2.). No entanto, se o interesse público prosseguido for o de permitir a contagem do tempo de serviço entretanto decorrido, a questão escapa à presente análise, por esta apenas dizer respeito à determinação do regime legal aplicável a determinado pedido de aposentação e não à situação de facto a ser tida em conta. Se o interesse público justificativo for a possibilidade de aplicação de regime legal superveniente mais favorável ao requerente, então no caso presente tal não poderá prevalecer, pois da aplicação da norma em causa resulta uma situação mais lesiva para o cidadão.
Um outro interesse público que pode ser identificado é o da sustentabilidade do sistema de aposentações. De facto, pode ser argumentado que existe um interesse geral em que uma determinada alteração ao regime de pensões, fundada na garantia da sua sustentabilidade, vigore de forma mais abrangente possível. Esta é uma área em que deve ser assegurada uma grande margem de discricionariedade para o legislador, como o Tribunal Constitucional tem admitido.
No entanto, o sacrifício que é imposto ao cidadão por esta norma, mesmo à luz deste interesse público, revela-se excessivo. Ao requerer a aposentação, no momento em que está a exercer esse seu direito, o requerente não tem forma de antecipar, com o mínimo de certeza, qual o regime que lhe será aplicável – se o que se encontra em vigor, se um qualquer outro. Trata-se de uma situação de absoluta dependência da discricionariedade administrativa quanto ao momento em que o despacho de reconhecimento é proferido. A norma em causa coloca, pois, o requerente numa situação de total incerteza e insegurança de qual será o regime aplicável ao seu futuro e ao montante e condições da sua pensão após ter requerido a aposentação. Esse caráter absoluto da incognoscibilidade do regime aplicável ao cidadão torna excessiva a norma objeto de fiscalização, levando à inelutável conclusão de que existe uma violação do princípio da tutela da confiança.
É por esse motivo que a norma que determina que o regime jurídico aplicável a um pedido de aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade é o decorrente da lei em vigor na data em que é proferido o despacho a reconhecer o direito à aposentação, decorrente da interpretação do artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, na redação dada pela da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, é também julgada inconstitucional por violação do princípio da tutela da confiança, decorrente do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição
13. O acórdão recorrido também desaplicou a norma objeto de fiscalização por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º, n.º 1, da Constituição.
O princípio da igualdade não proíbe o legislador da realização de todas e quaisquer distinções, mas apresenta-se aqui, como decorrência do artigo 13.º, n.º 1, da Constituição, como limite objetivo da discricionariedade legislativa, proibindo o arbítrio. O legislador, no âmbito da sua liberdade de conformação, pode estabelecer diferenciações de tratamento, desde que fundadas racional e objetivamente e ditadas pela razoabilidade (cfr., neste sentido, por exemplo, o Acórdão n.º 609/2017, ponto 11). Ora, a circunstância de a norma em causa colocar os cidadãos numa situação de absoluta dependência da discricionariedade administrativa relativamente ao regime jurídico que lhes é aplicável – que funda o juízo de inconstitucionalidade por violação do princípio da tutela da confiança – justifica que se conclua pela violação também do princípio da igualdade (artigo 13.º, n.º 1, da Constituição). Efetivamente, se a norma em causa não contém um critério, prévio e cognoscível, que permita ao cidadão conhecer o regime e limite a discricionariedade da administração, ela permite o tratamento diferenciado de dois cidadãos, em posição idêntica, que tenham requerido a aposentação simultaneamente, sem que exista qualquer fundamento material suficiente justificante.