IIFundamentação
1. De facto
Na decisão arbitral recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade concreta:
1 - A Requerente é uma sociedade dominante de um grupo de sociedades que opera no sector farmacêutico, produzindo e comercializando produtos nesta área e detendo várias marcas que operam no sector dos cuidados de saúde em geral;
2 - À data dos factos, a Requerente estava enquadrada no regime especial de tributação dos grupos de sociedades;
3 - A coberto da OI 201500313 foi corrigido o lucro tributável do grupo relativo ao exercício de 2013 no montante de € 1.560.000,00 referente a reintegrações e amortizações contabilizadas como custo e aceites fiscalmente;
4 - A correção foi determinada na sequência de uma acção inspectiva efectuada ao abrigo da OI 201404359 aos resultados individuais da sociedade dominada "A……… Consumer Health – Produtos Farmacêuticos, Lda.", que integrava o grupo;
5 - Em 23-12-2009, foi celebrado entre a Requerente e a B…….. S.A. o Assent Purchase Agreement, cuja cópia consta do processo administrativo e aqui se dá como reproduzido;
6 - Através do referido contrato, a Requerente adquiriu à B……… S.A., pelo valor de €15.600.000,00 a marca ………, integrando os seguintes ativos:
- ·Manufacturing technology and know-how: compreendendo todo o know-how relativo à formulação dos produtos, controlo de qualidade, acondicionamento, fórmulas, registo de reclamações, avaliações, processos, tecnologia utilizada;
- ·Registos: compreendendo os dossiers de registo dos produtos e autorizações de comercialização;
- ·Marcas Comerciais: compreendendo a marca ……….., mas também as marcas …………, ……….., ………, …………, …………., ……….., ………., ……., ………, …….., …………., ………., …………., ………., ………., ……….., …………, ………., ……….., ………, …………. e os registos actualizados;
- ·Marketing and promotional documents, compreendendo a lista de clientes, os planos de marketing e promoção, manuais de formação da força de vendas, existentes à data da transacção.
7 - No contrato, não foi feita qualquer referência à data limite ou restrição de utilização exclusiva da marca.
8 - Através do Assent Purchase Agreement, a B………., S.A. comprometeu-se a diligenciar no sentido de garantir, sem qualquer custo acrescido, a cedência de posição em todos os contratos de distribuição que havia celebrado, bem como os contratos de fornecimento ao Grupo ……. e Grupo ………. e ainda, no âmbito dos contratos de fornecimento e de fabrico celebrados com os Laboratórios ………., ………… e…………..
9 - A Requerente notificou a autoridade da concorrência desta operação.
10 - Em 18-09-2010, a A……… Consumer Health – Produtos Farmacêuticos, Lda., sociedade pertencente ao grupo da Requerente, adquiriu a esta a marca "……….." e os ativos acima referidos, através de um aumento de capital subscrito pela sócia Laboratório A……… – Produtos Farmacêuticos, S.A., realizado mediante entrada em espécie, tendo sido atribuído a este ativo intangível o valor líquido de €14.518.555,43.
11 - A A……… Consumer Health – Produtos Farmacêuticos, Lda., considerou amortizações sobre o ativo designado Marcas/Direitos ……….
12 - A A……… Consumer Health – Produtos Farmacêuticos, Lda. procedeu à amortização do ativo intangível considerando, primeiro, que o ativo tinha uma vida útil de 6 anos e, posteriormente com base numa vida útil de 10 anos.
13 - O período de vida útil do ativo foi determinando considerando os seguintes critérios:
- i.Ciclos de vida típicos dos ativos;
- ii.Obsolescência técnica, tecnológica e comercial;
- iii.Concorrência;
- iv.Nível de dispêndio de manutenção exigido para obter os benefícios económicos futuros esperados dos ativos.
14 - Na ausência de investimento por parte da Requerente, pelo menos parte dos ativos adquiridos tomar-se-iam técnica, tecnológica e comercialmente obsoletos no período de vida estimado pela Requerente.
15 - A marca ……… e os seus produtos incluem-se num sector marcadamente atingido por uma necessidade de constante evolução, no qual, quase diariamente são lançados novos produtos, com novas propriedades e com uma maior abrangência de utilização.
16 - Em 2014, foi publicado o Regulamento EU n.º 358-2014 da Comissão, de 9 de Abril de 2014, que proibiu o uso de uma matéria-prima denominada "……….." a partir de 16 de Outubro de 2014 e escoamento até 15 de Julho de 2015, o que obrigou à reformulação dos produtos "……….." e "…………".
17 - Ainda em 2014, foram publicados dois novos Regulamentos (Regulamento EU n." 1003/2014 e 2004/2014 da Comissão, de 18 de setembro) sobre as alterações aos anexos das substâncias permitidas nos cosméticos, suas concentrações e condições.
18 - No âmbito dos referidos regulamentos, passou a ser proibido o uso de "………." e "……….", entre outros, em produtos não enxaguados, concebidos para aplicação na zona coberta pelas fraldas em crianças de idade inferior a três anos o que levou à necessidade de reformulação do "………… creme muda de fraldas".
19 - O mercado no qual se inserem os produtos associados à marca ……… é bastante competitivo, existindo outros produtos e marcas no mercado com elevados níveis de promoção, o que conduz à necessidade constante de investir na tecnologia e imagem associada a cada um dos produtos.
20 - A agressividade da concorrência no referido mercado, exige um avultado investimento, em promoção e tecnologia, para manter a competitividade do produto.
21 - Os produtos associados à marca ……. foram objeto de várias actualizações e modificações ao longo do tempo, quer por requisitos regulamentares, quer por força da própria concorrência, sendo que alguns foram descontinuados.
22 - Em 2012 foram sugeridas alterações pela B……….. AG, no seguimento de reclamações no âmbito da qualidade para o produto ………..
23 - A Requerente foi alvo de um procedimento de inspeção, relativo ao exercício de 2013, através da Ordem de Serviço n.º OI 201500313, tendo em vista a análise da declaração de rendimentos do grupo, incluindo a sociedade A……… Consumer Health – Produtos Farmacêuticos, Lda.
24 - Do relatório de inspeção consta o seguinte:
"O sujeito passivo não acresceu para efeitos de apuramento do lucro tributável do exercício de 2011, 2012 e 2013 as quantias de € 2.600.000,00, € 2.600.000,00 e €1.560.000,00, respectivamente, respeitantes a reintegrações e amortizações contabilizadas como custo e não aceites fiscalmente, de acordo com o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 34.º do Código de IRC e Decreto-Regulamentar n.º 25/2009 decorrente da aquisição da marca …….., através de um aumento de capital em 2010-09-18 (...), subscrito pela sócia Laboratório A……… Produtos Farmacêuticos, S.A., realizado mediante entrada em espécie, tendo sido atribuído a este ativo intangível ………., o valor líquido de € 14.518.555,43.
Os gastos contabilizados a título de amortizações/depreciações nos montantes de € 2.600.000,00, € 2.600.000,00 e €1.560.000,00, não são aceites fiscalmente conforme o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 34.º do Código de IRC conjugado com o do Decreto-Regulamentar n." 25/2009, de 14 de setembro.
Assim, corrigiu-se o lucro tributável individual para os exercícios de 2011, 2012 e 2013, com os fundamentos constantes dos pontos III-1.1 do Relatório de Inspeção que se anexa e é parte integrante do presente Relatório de Inspeção Tributária (Anexo A)";
No Anexo A para que remete o relatório de inspeção e que se encontra junto, na parte respeitante às amortizações não aceites como custos, consta, na parte que mais releva, o seguinte:
"O sujeito passivo não acresceu para efeitos de apuramento do lucro tributável do exercício de 2011, 2012 e 2013 as quantias de € 2.600,000,00, € 2.600.000,00 e €1.560.000,00 respetivamente, respeitantes a reintegrações e amortizações contabilizadas como custo e não aceites fiscalmente, de acordo com o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 34.º do CIRC e Decreto Regulamentar 25/2009, decorrente da aquisição da marca ………., através de um aumento de capital em 2010.09.18 (de acordo com informação constante da certidão comercial), subscrito pela sócia Laboratório A……… – Produtos Farmacêuticos, S.A., realizado mediante entrada em espécie, tendo sido atribuído, a este ativo intangível………, o valor líquido de €14.518.555,43. Anexo I
Transcreve-se de seguida informação constante da ata n.º 15.
“a) a realizar mediante entrada em espécie no valor de €990.000,00 (novecentos e noventa mil euros), consubstanciada na transferência para a Sociedade de bens que constituem a totalidade do património afeto ao ramo de atividade da sociedade contribuidora, a sócia Laboratório A……… – Produtos Farmacêuticos, S.A., de importação, exportação, produção e comercialização de Medicamentos Não Sujeitos a Receita Médica e de Cosméticos e que se encontra identificado no Relatório de………….., ………, S.A., inscrita na Ordem dos Revisores Oficiais de Contas sob o n.º 143, elaborado nos termos do art.º 28° do Código das Sociedades Comerciais, que se anexa à presente ata e que dela faz parte integrante.”
Refira-se ainda, que a marca ……… tinha sido adquirida anteriormente, pela empresa Laboratório A……… – Produtos Farmacêuticos, S.A. à B………..S.A. – NIF…….., pelo valor de €15.600.000,00, conforme contrato celebrado entre as partes em 23 de dezembro de 2009, redigido na língua inglesa, não tendo sido disponibilizada a sua tradução em português apesar de solicitada - Anexo 2.
Os gastos contabilizados a título de amortizações/depreciações nos montantes de, € 2.600.000,00, € 2.600.000,00 e €1.560.000,00, referentes aos exercícios de 2011, 2012 e 2013 respetivamente - Anexo 3, não são aceites fiscalmente conforme disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 34º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC) conjugado com o Decreto Regulamentar 25/2009 de 14 de setembro de 2009, senão vejamos:
Artigo 34° do CIRC - Gastos não dedutíveis para efeitos fiscais
1- Não são aceites como gastos:
a) As depreciações e amortizações de elementos do ativo não sujeitos a deperecimento;
Por sua vez, o Decreto Regulamentar n.º 25/2009, de 14 de Setembro, "Regime das Depreciações e Amortizações para efeitos de imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas" indica o seguinte no seu artigo 16.°:
Ativos Intangíveis
1- Os ativos Intangíveis são amortizáveis quando sujeitos a deperecimento, designadamente por terem uma vigência temporal limitada.
2 - São amortizáveis os seguintes ativos intangíveis:
- -Despesas com projetos de desenvolvimento;
- -Elementos de propriedade industrial, tais como patentes, marcas, alvarás, processos de produção, modelos ou outros direitos assimilados, adquiridos a título oneroso e cuja utilização exclusiva seja reconhecida por um período limitado de tempo.
A contabilização dos ativos intangíveis está prevista na Norma Contabilística de Relato Financeiro NCRF - 6.
Em relação à vida útil do ativo intangível, vejamos o que estipula a NCRF-6:
"87- Uma entidade deve avaliar se a vida útil de um ativo intangível é finita ou indefinida e, se for finita, a duração de, ou o número de produção ou de unidades similares constituintes, dessa vida útil. Um ativo intangível deve ser visto pela entidade como tendo uma vida útil indefinida quando, com base numa análise de todos os fatores relevantes, não houver limite previsível para o período durante o qual se espera que o ativo gere influxos de caixa líquidos para a entidade.
88- A contabilização de um ativo intangível baseia-se na sua vida útil. Um ativo intangível com uma vida útil finita é amortizado, e um ativo intangível com uma vida útil indefinida não o é.
89- Muitos fatores são considerados na determinação da vida útil de um ativo intangível, incluindo:
- b)O uso esperado do ativo por parte da entidade e se o ativo puder ser eficientemente gerido por uma outra equipa de gestão;
- c)Os ciclos de vida típicos para o ativo e a Informação pública sobre estimativas de vida útil de ativos semelhantes que sejam usados de forma semelhante;
- d)Obsolescência técnica, tecnológica, comercial ou de outro tipo;
- e)A estabilidade do setor em que o ativo opera e alterações na procura do mercado para os produtos ou serviços produzidos pelo ativo;
- f)Ações esperadas dos concorrentes ou potenciais concorrentes;
- g)O nível de dispêndio de manutenção exigido para obter os beneficias económicos futuros esperados do ativo e a capacidade e intenção da entidade para atingir tal nível;
- h)O período de controlo sobre o ativo e limites legais ou semelhantes sobre o uso do ativo, tais como as datas de extinção de locações relacionadas, e datas do termo do período de concessão
- i)Se a vida útil do ativo está dependente da vida útil de outros ativos da entidade.
90- O termo "indefinida" não significa "infinita". A vida útil de um ativo intangível reflete apenas o nível de dispêndio de manutenção futuro exigido para manter o ativo no seu padrão de desempenho avaliado no momento da estimativa da vida útil do ativo, e a capacidade e intenção da entidade para atingir tal nível. Uma conclusão de que a vida útil de um ativo intangível é indefinida não deve depender do dispêndio futuro planeado para além do exigido para manter o ativo nesse padrão de desempenho.
92- A vida útil de um ativo intangível pode ser muito longa ou mesmo indefinida. A incerteza justifica estimar a vida útil de um ativo intangível numa base prudente, mas isso não justifica escolher uma vida que seja irrealisticamente curta.
94- Podem existir tanto fatores legais como económicos que influenciem a vida útil de um ativo intangível. Os fatores económicos determinam o período durante o qual os benefícios económicos futuros serão recebidos pela entidade. Os fatores legais podem restringir o período durante o qual a entidade controla o acesso a esses benefícios. A vida útil é o mais curto dos períodos determinado por estes fatores.
106- Um ativo intangível com vida útil indefinida não deve ser amortizado."
Da análise ao contrato, assinado pelo sujeito passivo Laboratório A……… -– Produtos Farmacêuticos, S.A. e pela empresa B………… S.A., podemos concluir que a aquisição da marca ……….., consubstancia um ativo intangível sem vida útil definida, pois não é referida qualquer data limite ou restrição de utilização exclusiva da marca, para além de que não foram detetados elementos que determinem a vida útil do ativo em análise.
Não existindo assim, um limite previsível para o período durante o qual se espera que o ativo gere influxos de caixa líquidos para a entidade, podemos concluir que a vida útil do ativo intangível é indefinida, e não finita, conforme considerado pelo sujeito passivo, pelo que de acordo com a NCRF-6, o ativo reconhecido não deve ser amortizado. De acordo com o artigo 16.º do DR 25/2009 - "Os ativos Intangíveis são amortizáveis quando sujeitos a deperecimento, designadamente por terem uma vigência temporal limitada. "
Conclusão
Pelos factos já descritos, os montantes de € 2.600.000,00, € 2.600.000,00 e €1.560.000,00, referentes aos exercícios de 2011, 2012 e 2013, não são considerados gastos nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 34° do CIRC conjugado com o artigo 16° do Decreto Regulamentar n.º 25/2009, de 14 de Setembro "Regime das Depreciações e Amortizações para efeitos de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas", pelo que se procede à correção do Lucro Tributável, para os exercícios de 2011, 2012 e 2013 conforme se demonstra nos quadros seguintes (...);
1-A Requerente foi notificada da liquidação de IRC n.º 2015 8310039542 e da demonstração de acerto de contas n.º 2015 000148440371, no valor global de € 443.889,32, decorrente das correções individuais efetuadas no âmbito do procedimento inspetivo em relação à sociedade A……… Consumer Health – Produtos Farmacêuticos, Lda.
2-Em 25-05-2016, a Requerente procedeu ao pagamento do montante de imposto apurado.
3Em 21-05-2015, a Requerente apresentou reclamação graciosa contra o ato de liquidação de IRC.
4- Em 21-10-2016, a Requerente foi notificada do projeto de decisão de indeferimento da reclamação graciosa 5-Em 4-11-2016, a Requerente exerceu o direito de audição.
6-Em 6-12-2016, a Requerente foi notificada do despacho do Diretor de Finanças Adjunto de indeferimento da reclamação graciosa.
7-Não conformada com a decisão, em 25-01-2017, a Requerente apresentou recurso hierárquico.
8-Em 20-09-2017, a Requerente foi notificada do despacho da Subdiretora-Geral da Autoridade Tributária de indeferimento do recurso hierárquico.»
No acórdão fundamento deu-se como assente a seguinte factualidade concreta:
1 - A Administração Fiscal procedeu à liquidação de IRC, n.º 200764220001329, relativa ao ano de 2003, no valor de 65 783.40€;
2 - Em 20.07.2007, a Impugnante foi notificada da liquidação do IRC, cuja data limite terminava em 29.08.2007;
3 - Pelo ofício n.º 7572 de 08.05.2007, foi a Impugnante notificada que a curto prazo, iria ser objecto de uma inspecção, para verificação das obrigações tributárias, dos anos 2003, do IRC;
4 - A acção de inspecção teve o seu início em 13.05.2007 e o seu termo em 29.05.2007;
5 - A Inspecção Tributária apurou que a contabilidade da referida sociedade evidenciava irregularidades, as quais se encontram descritas no relatório de inspecção, constante de fls. 29 a 37 do processo administrativo (PA) apenso aos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
6 - No exercício de 2003, a Impugnante procedeu a pagamentos a grupos, bandas e pessoas individuais, não residentes em Portugal, não tendo procedido às retensões na fonte de IRC, conforme o documento do Anexo I do relatório de inspecção, no valor de 57 123.89€, que aqui se dá por integralmente reproduzido, constante de fls. 37 dos PA;
7 - Através do ofício n.º 11221, datado de 05.07.2007, a Impugnante foi notificada do relatório de inspecção, e advertindo que a breve prazo será notificado da liquidação pelos serviços DGCI, onde se indicarão os prazos e meios de defesa contra essa liquidação.
8 - Em 08.10.2007, a Impugnante procedeu ao pagamento através do modelo 50, do valor de 10.000€ (fls. 18 dos autos).»
- 3.De Direito
- 3.1.Da admissibilidade do recurso
- 3.1.1.Constituem requisitos de admissibilidade do presente recurso à data em que o mesmo foi interposto:
1.º que a decisão arbitral se tenha pronunciado sobre o mérito da pretensão deduzida e tenha posto termo ao processo arbitral (artigo 25.º, n.º 2, primeira parte, do Regime Jurídico da Arbitragem em matéria Tributária – doravante identificado pela sigla “RJAT”);
2.º que esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo (artigo 25.º, n.º 2, segunda parte, do mesmo diploma);
3.º que a orientação perfilhada na decisão arbitral não esteja de acordo com a jurisprudência mais recente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo [artigo 152.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aplicável a coberto do n.º 3 do artigo 25.º daquele outro diploma].
4.º que o acórdão fundamento tenha transitado em julgado (artigo 688.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do 281.º do CPPT).
Entende-se que é a mesma a questão fundamental de direito quando:
- i)as situações fácticas em ambos os arestos sejam substancialmente idênticas, entendendo-se, como tal, para este efeito, as que sejam subsumidas às mesmas normas legais;
- ii)o quadro legislativo seja também substancialmente idêntico, o que sucederá quando seja o mesmo o regime jurídico aplicável ou quando as alterações legislativas a relevar num dos acórdãos não interfira, nem directa nem indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.
Finalmente, entende-se que os dois acórdãos estão em oposição entre si quando se opõem as decisões respectivas (e já não será assim quando apenas se oponham os seus fundamentos).
Atenta a complexidade destes requisitos o legislador impõe, além do mais, que na petição do recurso sejam identificados, de forma precisa e circunstanciada, os aspectos de identidade que determinam a contradição alegada – n.º 2 do artigo 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aplicável por força do n.º 3 do artigo 25.º do RJAT (e que reproduz o que actualmente consta do n.º 2 do artigo 284.º do Código do Procedimento e do Processo Tributário).
3.1.2. Da leitura das alegações de recurso verifica-se que a recorrente cumpriu o ónus de identificação precisa e circunstanciada dos aspectos de identidade que determinam a contradição alegada e que existe uma efectiva oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento no que respeita à questão do pagamento de juros indemnizatórios em caso de anulação de um acto tributário com fundamento em vício de forma, mais precisamente, falta de fundamentação do relatório da inspecção tributária. Senão vejamos.
A oposição refere-se à mesma questão fundamental de direito, uma vez que em ambos os arestos estamos perante:
- i)a anulação de uma liquidação adicional de IRC emitida na sequência de um procedimento de inspecção tributária, fundamentando-se essa anulação na falta de fundamentação do relatório de inspecção (verifica-se uma identidade substancial entre as questões fácticas); e
- ii)em ambos os casos existem segmentos decisórios e de fundamentação respeitantes à condenação no pagamento de juros indemnizatórios nos casos de anulação do acto de liquidação com fundamento em vício de forma (falta de fundamentação do relatório de inspecção tributária) e em ambos a decisão alcançada se fundamenta, também, na mesma redacção do artigo 43.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária (existe identidade quanto ao quadro legislativo aplicado).
Com efeito, sobre a questão dos juros indemnizatórios decidiu-se e fundamentou-se assim no acórdão recorrido:
«8. Juros indemnizatórios A Requerente pede ainda a condenação da Autoridade Tributária no pagamento de juros indemnizatórios, à taxa legal, calculados sobre o imposto, até ao reembolso integral da quantia devida.
De harmonia com o disposto na alínea b) do artigo 24.º do RJAT, a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão de que não caiba recurso ou impugnação vincula a Administração Tributária, nos exatos termos da procedência da decisão arbitral a favor do sujeito passivo, cabendo-lhe “restabelecer a situação que existiria se o ato tributário objeto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adotando os atos e operações necessários para o efeito”. O que está em sintonia com o preceituado no artigo 100.º da LGT, aplicável por força do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT.
Ainda nos termos do n.º 5 do artigo 24.º do RJAT “é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previstos na Lei Geral Tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário”, o que remete para o disposto nos artigos 43.º, n.º 1, e 61.º, n.º 5, de um e outro desses diplomas, implicando o pagamento de juros indemnizatórios desde a data do pagamento indevido do imposto até à data do processamento da respetiva nota de crédito.
Há assim lugar, na sequência de declaração de ilegalidade do ato de liquidação de IMT (No que se nos afigura ser um lapso de redacção, a decisão refere-se a IMT quando deveria referir-se a IRC.), ao pagamento de juros indemnizatórios, nos termos das citadas disposições dos artigos 43.º, n.º 1, da LGT e 61.º, n.º 5, do CPPT, calculados sobre a quantia que a Requerente pagou indevidamente, à taxa dos juros legais (artigos 35.º, n.º 10, e 43.º, n.º 4, da LGT)
III – Decisão
Termos em que se decide julgar procedente o pedido arbitral formulado e, em consequência:
- a)Anular o ato tributário de liquidação de IRC n.º 2015... e correspondentes juros compensatórios, no valor global de € 443.889,32, bem como a decisão do recurso hierárquico que teve aquele como objeto;
- b)Condenar no pagamento de juros indemnizatórios desde o pagamento do imposto até à data da emissão da nota de crédito, nos termos dos artigos 43.º da LGT e 61.º do CPPT».
E de este outro modo no acórdão fundamento:
«7.2 Dos juros indemnizatórios Alega a recorrente que lhe são devidos juros indemnizatórios, porquanto efectuou o pagamento do imposto em dívida.
Resulta do probatório fixado (cfr. os seus n.ºs 1 e 8) que pagou apenas 10.000 € do valor de 65.783,40 € que lhe foi liquidado, daí que o pagamento tenha sido meramente parcial.
Anulado, porém, o acto tributário por vício de forma – na parte objecto do presente recurso – não há lugar ao pagamento de juros indemnizatórios, pois que estes pressupõem, nos termos do n.º 1 do artigo 43.º da Lei Geral Tributária, que no processo se determine que na liquidação “houve erro imputável aos serviços”, entendido este como o “erro sobre os pressupostos de facto ou de direito imputável à Administração Fiscal”.
É que, como tem sido afirmado por este Tribunal, o facto de o n.º 1 do artigo 43.º da LGT utilizar a expressão “erro” e não “vício” ou “ilegalidade”, para aludir aos factos que podem servir de base à atribuição de juros, revela que se teve em mente apenas os vícios do acto anulado a que é adequada essa designação (…) sendo de concluir que o uso daquela expressão “erro”, tem um alcance restritivo do tipo de vícios que podem servir de base ao direito a juros indemnizatórios (cfr., entre outros, o Acórdão de 9 de Setembro de 2009, rec. 369/09).
Improcede, pois, nesta parte, o recurso, não sendo devidos juros indemnizatórios.
- Decisão - 7 - Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando procedente a impugnação, salvo no que respeita aos peticionados juros indemnizatórios».
Por último, importa ainda sublinhar que a orientação perfilhada na decisão arbitral também não está de acordo com jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Administrativo (não se verifica, portanto, o requisito do n.º 3 do artigo 125.º do CPTA, igualmente consagrado no n.º 3 do artigo 284.º do Código do Procedimento e do Processo Tributário, para a inadmissibilidade do recurso), pois quanto à questão de não serem devidos juros indemnizatórios em caso de anulação do acto tributário com fundamento em vício de forma pode consultar-se, em data posterior à do acórdão fundamento, no mesmo sentido e por todos, o acórdão do Pleno da Secção do Contencioso de Tributário, de 28 de Novembro de 2018 (proc. 87/18.0BALSB), em cujo sumário se pode ler o seguinte:
«O direito a juros indemnizatórios previsto no n.º 1 do art. 43.º da LGT, derivado de anulação de um acto de liquidação, depende de ter ficado demonstrado no processo que esse acto está afectado por erro - sobre os pressupostos de facto ou de direito - imputável aos serviços, de que tenha resultado pagamento de dívida tributária em montante superior ao legalmente devido; se a anulação de um acto de liquidação for baseada unicamente em vício formal de falta de fundamentação tal não implica a existência de erro de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido, pelo que inexiste, nesse caso, direito a juros indemnizatórios».
Em suma, verificados que estão todos os pressupostos da admissibilidade do recurso, importa agora conhecer da questão de fundo.
3.3. Do direito a juros indemnizatórios segundo o disposto no artigo 43.º, n.º 1 da LGT
Sobre as razões pelas quais o artigo 43.º, n.º 1 da LGT não abrange a atribuição de juros indemnizatórios em caso de anulação do acto tributário com fundamento em vício de forma (falta de fundamentação) já se pronunciou inúmeras vezes a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, sempre de forma unânime e reiterada, como atestam o acórdão fundamento e o último aresto referido, em sentido do qual não iremos divergir.
Com efeito, há muito que o STA sufraga o entendimento, formulado com base na letra do artigo 43.º, n.º 1 da LGT, de que os juros indemnizatórios apenas podem ser atribuídos ao sujeito passivo que tenha satisfeito uma obrigação tributária que venha a ser anulada com fundamento em “erro imputável aos serviços”, designadamente, por erro na aplicação do direito. É só neste caso, segundo a interpretação firmada pelo Supremo Tribunal Administrativo, que se gera uma efectiva lesão na esfera jurídica do sujeito passivo, decorrente a imposição do cumprimento de uma obrigação tributária que se vem a apurar ser contrária ao direito e que, por isso, deve ser patrimonialmente reparada através do pagamento de juros indemnizatórios.
Já quando os actos tributários são anulados por vícios de forma (incompetência do autor do acto, vício procedimental ou falta de fundamentação, para referir alguns exemplos) não fica demonstrado que tenha sido exigida ao sujeito passivo o cumprimento de uma obrigação materialmente contrária à lei (ou seja, que não era devida), mas apenas que essa obrigação não foi determinada ou calculada em conformidade com as normas legais e, por essa razão, a mera restituição do que foi pago é suficiente para tornar indemne o sujeito passivo.
Mais, nos casos em que existam razões atendíveis (fundamentos que suportem a violação de um direito de natureza substantiva) para que o sujeito passivo cujo tributo anulado com fundamento em vício de forma se não deva considerar indemnizado pela mera restituição dos valores que tenha pago, pode sempre utilizar-se a acção de responsabilidade civil para obter a reparação dos respectivos danos.
Lembre-se, por fim, que o Tribunal Constitucional, confrontado com a antes mencionada interpretação do n.º 1 do artigo 43.º da LGT sufragada pela jurisprudência do STA, decidiu, no acórdão n.º 203/2013, “[N]ão julgar inconstitucional a norma extraída dos artigos 43.º e 100.º, ambos da Lei Geral Tributária, segundo a qual não são devidos juros indemnizatórios, em execução de decisão anulatória da liquidação de tributo, quando a anulação do ato tributário se funde em ilegalidade de natureza orgânico-formal”.
É, pois, esta interpretação do n.º 1 do artigo 43.º da LGT que uma vez mais se confirma e reitera.
Não se conhece do pedido de dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça, o qual ficou prejudicado pela já mencionada decisão da relatora, de 3 de Dezembro de 2019, que fixou a base tributável do presente recurso para efeitos de taxa de justiça em €33.127,52.
4. Conclusões
O direito a juros indemnizatórios previsto no n.º 1 do artigo 43.º da Lei Geral Tributária pressupõe que no processo se determine que na liquidação “houve erro imputável aos serviços”, entendido este como o “erro sobre os pressupostos de facto ou de direito imputável à Administração Fiscal”, que não se deve ter por verificado se o acto de liquidação for anulado em consequência da anulação, por falta de fundamentação, do relatório de inspecção que lhe serviu de base.