3866/22.0 BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Para efeitos de admissão de uma acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é necessário que estejam preenchidos os pressupostos do artigo 109º do CPTA, carecendo o recorrente, para isso, de provar, por factos concretos, a existência de uma grave ameaça efectiva de violação de direitos fundamentais, não sendo bastante a tutela administrativa normal e cautelar.

II- Ou seja, o meio processual previsto no artigo 109º do CPTA é subsidiário e, para recorrer a ele, tem de ser justificada a sua indispensabilidade e excepcionalidade, pois, caso contrário, estamos perante a inidoneidade do meio processual.

III- Para invocar o direito à autorização de residência, por eventual decurso do prazo legal, o recorrente deveria, em lugar da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, ter instaurado acção administrativa de condenação à prática do acto devido, por alegada omissão na apreciação do seu pedido de autorização de residência.

IV- Os direitos, liberdades e garantias do recorrente não estão postos em causa porque, uma vez preenchidos os requisitos da acção administrativa e, concomitantemente, também cautelar poderá ser-lhe concedida a autorização de residência, a título provisório.

V- A autorização de residência a título cautelar e provisório não conduz a uma situação definitiva e irreversível e, por conseguinte, ao esgotamento da respectiva acção principal.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

1. E......., melhor identificado a fls. 3 dos autos, intentou no TAC de Lisboa contra o Ministério da Administração Interna (Serviços de Estrangeiros e Fronteiras) uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, tendo em vista a sua condenação à prática de acto devido, qual seja a intimação do requerido a decidir a pretensão por si formulada e a, consequentemente, emitir o seu título de residência ou, caso não se entenda que o pedido foi objecto de deferimento, declarar o deferimento tácito do mesmo, aplicando-se, em qualquer dos casos, uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de incumprimento do julgado.

2. O TAC de Lisboa, por sentença datada de 20-4-2023, considerando “inobservado o requisito da subsidiariedade que necessariamente inere à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, circunstância que consubstancia uma excepção dilatória inominada, nos termos conjugados dos artigos 109º, nº 1 e 110º, nº 1, ambos do CPTA”, absolveu o Ministério da Administração Interna da instância.

3. Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação para este TCA Sul, no qual formulou as seguintes conclusões:

“A) O Tribunal a quo faz uma interpretação errada da Lei e ignora a Jurisprudência assente no STA e TCA SUL sobre a idoneidade do presente instrumento legal.

B) A Intimação para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias é o único instrumento legal adequado para a defesa dos interesses do requerente os quais estão (…).

C) E o instrumento legal mais adequado na defesa dos valores constitucionais em jogo.

D) O uso da providência cautelar pela sua precariedade é incerto no seu desfecho.

E) Depende de uma acção principal que poderá demorar anos e anos.

F) Somado a isso o réu SEF recorre actualmente das providências cautelares.

G) O que aumenta ainda mais a incerteza do requerente.

H) Existe jurisprudência no TCA-SUL assente sobre a idoneidade do presente instrumento legal e ainda no STA.

I) Existe desde 2019 uma reversão Jurisprudencial.

J) O requerente vê ameaçada a sua identidade em território nacional o seu emprego, está a pagar impostos e não vê reconhecidos os seus direitos.

K) Especial enfâse para o processo nº 2906/22.7BELSB, de 23-2-2023, e processo nº 3682/22.9BELSB, de 31-3-2023, do TCA SUL.

L) O tribunal a quo não está a acatar a posição do TCA SUL e STA.

M) Estão ultrapassados em muito os prazos legais previstos no artigo 111º, nº 1 do CPTA.

N) Não existe tempo a perder devendo o réu SEF ser devidamente intimado a decidir e a emitir o respectivo título de residência ao autor.

O) Violaram-se os artigos 1º, 2º, 12º, 13º, 15º, 26º, 27º, 36º, 67º, 68º da Constituição da República Portuguesa, e ainda o artigo 109º do CPTA, e ainda o artigo 88º, nº 2 da Lei nº 59/17 e Lei nº 102/17, e ainda artigos 5º, 8º, 10º e 13º, todos do CPA, e ainda os artigos 637º e 639º do CPC”.

4. O réu não apresentou contra-alegação.

5. Remetidos os autos a este TCA Sul, foi dado cumprimento ao disposto no artigo 146º do CPTA, tendo a Digna Procuradora-Geral Adjunta junto deste tribunal emitido douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento.

6. Sem vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A DECIDIR

7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

8. E, tendo em conta as conclusões formuladas pelo recorrente, impõe-se apreciar no presente recurso se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao ter considerando “inobservado o requisito da subsidiariedade que necessariamente inere à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, circunstância que consubstancia uma excepção dilatória inominada, nos termos conjugados dos artigos 109º, nº 1 e 110º, nº 1, ambos do CPTA” e, consequentemente, ter absolvido o Ministério da Administração Interna da instância.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- DE FACTO

9. A sentença recorrida considerou assente – sem qualquer reparo – o seguinte facto:

i. Em 18-6-2021, o requerente apresentou junto do requerido uma manifestação de interesse ao abrigo do artigo 88º, nº 2 da Lei nº 23/2007, de 4/7 – cfr. cópia do certificado junta a fls. 36 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido.

B- DE DIREITO

10. Como se viu do supra exposto, a decisão recorrida considerou o meio processual como inidóneo por falta de verificação do requisito da subsidiariedade e, nessa decorrência, absolveu o réu da instância, decisão com a qual o autor discorda, por entender que a decisão ora sindicada é ilegal, já que carece de uma decisão definitiva em tempo útil sobre o mérito da sua pretensão para tutelar os direitos que invoca.

Vejamos se lhe assiste razão.

11. Dispõe o artigo 109º, nº 1 do CPTA, referindo-se aos pressupostos do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, o seguinte:

“A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar”.

12. Desta disposição legal resulta que a utilização deste mecanismo processual depende dos seguintes pressupostos (para além da necessidade de o pedido se referir à imposição de uma conduta positiva ou negativa):

1) a necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia (indispensabilidade de uma decisão de mérito);

2) não seja possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal (impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, isto é, o requisito da subsidiariedade).

13. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª Edição, em anotação ao artigo 109º do CPTA, explicam o modo de funcionamento deste meio processual nos seguintes termos:

(…) o nº 1 faz depender a concessão da intimação do preenchimento de requisitos formulados em termos intencionalmente restritivos e o primeiro deles diz respeito à qualificação das situações jurídicas que são passíveis de ser tuteladas através da intimação: de acordo com o sentido literal do preceito, para que a intimação possa ser utilizada, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adopção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício.

À partida, o preenchimento deste requisito pressupõe que o requerente concretize na petição os seguintes aspectos: a existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na CRP ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação, no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através do processo urgente de intimação. Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adoptar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício em tempo útil desse direito”.

14. E, mais à frente, continuam os mesmos autores:

“(…) Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação.

O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias.

A opção afigura-se compreensível, não parecendo, na verdade, que o âmbito de intervenção desta forma de processo esteja configurado em moldes excessivamente restritivos.

(…)

Com efeito, importa ter presente que o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados. Afigura-se, por isso, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes (...) e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, na verdade, não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento provisório – se as circunstâncias o justificarem – de providências cautelares. (…)

Cumpre, porém, notar que o sentido do preceito é o de afirmar a existência, (…) de uma relação genérica de subsidiariedade entre este processo e os processos não urgentes que seguem a forma da acção administrativa”.

15. E, a rematar, concluem os mesmos autores, na obra citada, a págs. 890 e 891:

“Pelo contrário, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias há de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. Retomem-se as situações paradigmáticas em que está em causa a obtenção da autorização para a realização de uma manifestação, por ocasião da deslocação a Portugal, em data próxima, de uma personalidade estrangeira, ou a concessão de tempos de antena numa campanha eleitoral que está em curso ou vai começar em breve. (…) O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar”.

16. Nesta matéria não podemos também deixar de ter em atenção os ensinamentos colhidos da doutrina expendida por Isabel Celeste M. Fonseca, “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e Estrutura)”, 2004, sintetizados da seguinte forma:

“Da interpretação e da valoração dos conceitos imprecisos previstos no artigo 109º parece que fica clara a natureza subsidiária da intimação. (…) Ora, a necessidade da intimação urgente, sob a forma de decisão de fundo, afere-se pela impossibilidade ou insuficiência da intimação urgentíssima provisória, sob a forma de decisão cautelar, para assegurar uma protecção eficaz destes direitos.

A indispensabilidade de uma decisão de mérito e a impossibilidade ou insuficiência da medida cautelar urgentíssima provisória constituem, por conseguinte, o centro do conjunto de pressupostos de admissibilidade do processo urgente que cumpre analisar de seguida.

(…)

Quando se pode lançar mão do processo urgente para defesa de direitos, liberdades e garantias?

Em primeiro lugar, como a resposta se pode encontrar por contraste e por oposição das qualidades das categorias de tutela urgente para tutelar direitos, liberdades e garantias, a intimação urgente definitiva tem preferência sobre outros processos comuns (…) e tem primazia na ordem de escolha sobre a intimação urgentíssima provisória, prevista no artigo 131º, (…) quando, num caso concreto, em relação às primeiras vias, a intimação urgente definitiva possuir a qualidade do que é absolutamente necessário e, em relação à segunda (à intimação urgentíssima provisória), esta se revelar impossível ou insuficiente.

(…)

A intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja, quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de protecção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a acção administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente” (cfr. ob. cit., a págs. 76 e 77).

17. E continua a mesma autora, a págs. 79:

“Em suma, parece-nos, pois que para solucionar a questão de quais são os pressupostos de admissibilidade do processo urgente a resposta se encontra não pela avaliação de urgências – basta verificar que o processo de intimação poderá estar sujeito a três tipos de tramitação, com três diferentes tipos de andamentos –, mas pelo contraste entre a indispensabilidade de uma decisão de mérito e a apreciação num caso concreto da impossibilidade ou insuficiência de uma qualquer medida cautelar provisória, seja ela a medida cautelar urgentíssima ou outra (normal) cautelar, para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia.

Sintetizando o já dito: de acordo com a letra da lei, subjacente à necessidade da intimação urgente definitiva existe uma situação de urgência, mas para a qual não servem as vias processuais comuns, porque são lentas demais, nem presta a medida cautelar urgentíssima. E esta não serve por uma razão: porque é uma medida cautelar e, por isso, porque é caracterizada pela provisoriedade. E, não satisfazendo no caso concreto o regulamento provisório, ela deve ser preterida perante o processo urgente que julgue definitivamente o mérito da causa”.

18. Ora, face ao exposto, podemos concluir que os requisitos de que depende a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – e que acima enunciámos – se reconduzem, na prática, aos seguintes critérios:

a) o juiz do processo principal (não urgente) não chegaria a tempo de ditar a justiça que a situação requeria, isto é, para protecção de um direito, liberdade ou garantia; e,

b) o juiz da causa cautelar, caso ditasse a justiça para aquela situação, teria antecipado ilegitimamente a decisão de mérito.

19. Assim caracterizados os requisitos ou pressupostos deste meio processual, cumpre realçar que não nos encontramos no domínio da tutela cautelar ou provisória visto que o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias visa proporcionar uma tutela principal, permitindo que o autor obtenha, em tempo útil e por isso com carácter de urgência, uma pronúncia definitiva sobre a relação jurídico-administrativa em questão, formando-se sobre aquela pretensão/pedido caso julgado material.

20. Tendo presentes estes considerandos, verifica-se que no caso dos autos a decisão recorrida afirmou, de forma manifesta, que não se verificava o segundo dos requisitos acima enunciados de que depende a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa –, e com razão, dado que é possível e suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa, como se passa a demonstrar.

21. O requerente, e ora recorrente, afirma que tem direito a que a entidade requerida decida a pretensão por si formulada em 18-6-2021 e, consequentemente, emita o seu título de residência, e que se verifica uma violação desse direito, por já ter sido ultrapassado o prazo legal para o processamento do seu pedido, o que, por si só, justifica o direito de recorrer ao presente processo de intimação.

22. Contudo, é manifesto que o autor poderá intentar uma acção administrativa, sendo-lhe possível obter a tutela urgente dos direitos que invoca através de um processo cautelar, no qual formule pedido de intimação do réu a conceder, provisoriamente, a autorização de residência (e, consequentemente, a emitir o respectivo título de residência), sendo certo que a concessão desta autorização provisória não constitui um situação irreversível, isto é, não põe em causa a provisoriedade que caracteriza os processos cautelares, nos quais não está em causa a resolução definitiva de um litígio.

23. A este propósito, esclarece Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, 2004, a págs. 305 a 307, o seguinte:

“(…) A provisoriedade transparece da possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes (artigo 124º, nº 1), designadamente por ter sido proferida, no processo principal, decisão de improcedência de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo (artigo 124º, nº 3).

Note-se que o sentido do artigo 124º, nº 3, é apenas o de estabelecer que a circunstância nele prevista deve ser tida em conta, para o efeito de se avaliar se a providência deve ser mantida ou se, pelo contrário, deve ser revogada, alterada ou substituída. O regime do preceito compreende-se desde o momento em que, de acordo com o artigo 120º, nº 1, o fumus boni iuris constitui um dos critérios a considerar para a concessão ou recusa das providências cautelares (…).

(…) É correntemente afirmado o princípio de que o tribunal não pode dar, através da concessão de uma providência cautelar, o que só à sentença final cumpre proporcionar, se vier a dar provimento às pretensões deduzidas no processo principal. Esta afirmação deve ser, porém, entendida com precaução.

a) Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que com a referida afirmação não se pretende dizer que uma providência cautelar não possa antecipar, a título provisório, a produção do mesmo efeito que a decisão a proferir no processo principal poderá determinar a título definitivo. Ponto é que essa antecipação tenha, na verdade lugar a título provisório e, portanto, que ela possa caducar se, no processo principal, o juiz chegar a conclusões que sejam incompatíveis com a manutenção da situação provisoriamente criada. (…)

O que, em princípio, a providência cautelar não pode é fazer antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam a sua manutenção. Por conseguinte, se o interessado pretender a obtenção de licença para demolir um imóvel ou de autorização para realizar uma manifestação, o tribunal não pode impor, como providência cautelar, que a licença ou a autorização sejam concedidas”.

24. Como resulta do ora exposto, a provisoriedade própria da tutela cautelar apenas impede que o tribunal antecipe os efeitos da decisão principal em termos tais que essa antecipação seja irreversível e definitiva para o futuro.

25. Porém, no caso vertente, verifica-se que a concessão da autorização de residência a título provisório não contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória, pois, de acordo com o estatuído no artigo 75º, nº 1 da Lei nº 23/2007, de 4/7, na redacção dada pela Lei nº 18/2022, de 25/8 (cfr. ainda o disposto no artigo 153º da Lei nº 12/2022, de 27/6), a autorização de residência aqui em causa é válida pelo período de dois anos contados a partir da data da emissão do respectivo título e é renovável por períodos sucessivos de três anos, pelo que, caso a acção principal improceda, tal implicará a caducidade da autorização de residência concedida a título provisório (ou da respectiva renovação), ou seja, é possível reverter os efeitos criados, isto é, a concessão de autorização de residência a título cautelar não se tornaria irreversível.

26. Dito por outras palavras, os limites da tutela cautelar, impostos pela provisoriedade que a estrutura, consentem a concessão da autorização de residência a título provisório, por esta não conduzir a uma situação definitiva e irreversível, isto é, por não levar ao esgotamento da respectiva acção principal.

27. A título meramente exemplificativo, é possível constatar que este entendimento foi adoptado nomeadamente nos seguintes arestos (carecendo, pois, de fundamento a invocação pelo autor, em defesa da sua posição, do acórdão deste TCA Sul, de 23-2-2023, proferido no âmbito do processo nº 2906/22.7 BELSB, pois este foi proferido no âmbito de um processo cautelar que foi objecto de convolação ao abrigo do artigo 110º-A, do CPTA, e em que a questão suscitada no recurso nada tinha que ver com a convolação dos autos em processo cautelar):

a) Acórdão do STA, de 16-2-2017, proferido no âmbito do processo nº 0108/17;

b) Acórdão deste TCA Sul, de 6-2-2014, proferido no âmbito do processo nº 10704/13, no qual se sufragou o seguinte entendimento:

“Não se descortina aqui a situação de urgência final pressuposta no artigo 109º do CPTA: o autor sempre poderia (i) interpor uma acção administrativa a pedir a condenação na emissão do visto e (ii) pedir uma providência cautelar imediata (artigo 131º CPTA) ou não imediata (artigos 112º a 120º CPTA) de teor antecipatório”, pois “tal não retiraria a natureza provisória da providência cautelar cit.; esta natureza significa que a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis. Ora, aqui o eventual visto provisório obtido em processo cautelar sempre poderá ser revogado, com as legais consequências”;

c) Acórdão deste TCA Sul, de 15-12-2016, proferido no âmbito do processo nº 1453/16.0BELSB;

d) Acórdão deste TCA Sul, de 15-12-2016, proferido no âmbito do processo nº 1668/16.1BELSB, de cujo sumário consta o seguinte:

“II- Invocando o recorrente que tem direito à emissão do título de residência, pois o pedido de autorização de residência já foi objecto de despacho de deferimento (…) sempre seria de manter a decisão recorrida que considerou inidóneo o meio processual usado (intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias), já que é possível e suficiente o decretamento de uma providência cautelar – no qual seja formulado pedido de intimação do recorrido a emitir, provisoriamente, o título de residência - no âmbito de uma acção administrativa”;

e) Acórdão deste TCA Sul, de 16-2-2017, proferido no âmbito do processo nº 1663/16.0BELSB;

f) Acórdão deste TCA Sul, de 16-2-2017, proferido no âmbito do processo nº 1753/16.0BELSB;

g) Acórdão deste TCA Sul, de 5-7-2017, proferido no âmbito do processo nº 532/17.1BELSB;

h) Acórdão deste TCA Sul, de 5-4-2018, proferido no âmbito do processo nº 2442/17.3BELSB;

i) Acórdão deste TCA Sul, de 25-5-2023, proferido no âmbito do processo nº 806/22.0BEALM;

j) Acórdão deste TCA Sul, de 25-5-2023, proferido no âmbito do processo nº 140/23.8BESNT;

k) Acórdão deste TCA Sul, de 7-6-2023, proferido no âmbito do processo nº 166/23.1BEALM;

l) Acórdão deste TCA Sul, de 13-7-2023, proferido no âmbito do processo nº 489/23.0BELSB; e,

m) Acórdão deste TCA Sul, igualmente de 13-7-2023, proferido no âmbito do processo nº 866/23.6BELSB, por nós relatado.

28. Acresce que a doutrina tem acolhido o entendimento de que a emissão da autorização de residência é compatível com uma definição cautelar, nomeadamente por Carla Amado Gomes, que na obra “Pretexto, Contexto e Texto da Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias”, Março de 2003, pág. 21, disponível em icjp.pt, refere o seguinte:

“O julgador tem, por isso, que se convencer de que, em face das condições concretas de exercício do direito alegadamente ameaçado, a opção pela tutela sumária é inevitável. Ou seja, e de acordo com o princípio da interferência mínima, sempre que o exercício válido do direito não estiver sujeito a qualquer prazo – leia-se: quando o requerente puder voltar a exercer o direito cuja efectividade está comprometida com um resultado equivalente (descontado o natural decurso do tempo) num momento ulterior –, a tutela cautelar prefere à sumária (por exemplo, e aproveitando parcialmente o exemplo de ISABEL FONSECA (O Código..., cit., loc. cit.), a um estrangeiro destinatário de uma ordem de expulsão que requer a concessão de uma autorização de residência, uma vez obtida a suspensão da eficácia da ordem de expulsão (medida de carácter conservatório), basta-lhe o decretamento provisório da obrigação da Administração na emissão da autorização. O juiz pode assegurar a tutela efectiva do direito sem exceder o limite traçado pelo princípio da interferência mínima.) Em última análise, o que decide a questão da opção entre ambas as modalidades é a avaliação da repetibilidade de exercício útil do direito, pondo em equação os princípios da interferência mínima e da igualdade na reconstituição da situação actual hipotética”.

29. E igualmente Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, na ob. cit., a págs. 889 a 891, em anotação ao artigo 109º, referem a este propósito o seguinte:

“Com efeito, elemento essencial para a efectividade dos processos não urgentes é, como foi referido na nota precedente, a existência de um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efectivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação. Quando se afirma que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias só deve intervir quando os processos não urgentes não se mostrem capazes de assegurar uma protecção adequada, esta afirmação tem necessariamente em vista os processos não urgentes, devidamente complementados pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta - com natural destaque para a mais efectiva de todas, que é a do decretamento provisório de providências cautelares.

(…)

O decretamento provisório de providências cautelares permite, assim, obter, num prazo que, em situações de extrema urgência, pode ser de 48 horas (cfr. artigo 131º, nº 1), a adopção de providências cautelares dirigidas a impedir a lesão iminente e irreversível de quaisquer direitos e interesses legalmente protegidos, incluindo direitos, liberdades e garantias. Pense-se no exemplo da ocupação de uma propriedade, porventura em pura via de facto, por veículos e equipamentos que comecem a realizar movimentações de terras ou na recusa do visto de permanência de um cidadão estrangeiro no território nacional. Esta situação pode ser tutelada através do imediato decretamento provisório de uma ordem de suspensão dos trabalhos ou do imediato decretamento provisório de uma autorização provisória de permanência.

Como é natural, o decretamento provisório de providências cautelares pode e deve intervir em todos os domínios em que faça sentido a concessão de providências cautelares, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal e até sem prejuízo da decisão definitiva que, a propósito da manutenção ou não da providência provisoriamente decretada, venha a ser proferida no próprio processo cautelar.

(…)

Pelo contrário, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias há de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. Retomem-se as situações paradigmáticas em que está em causa a obtenção da autorização para a realização de uma manifestação, por ocasião da deslocação a Portugal, em data próxima, de uma personalidade estrangeira, ou a concessão de tempos de antena numa campanha eleitoral que está em curso ou vai começar em breve. Em situações deste tipo, não faz sentido a concessão de uma providência cautelar porque a realização da manifestação não pode ser autorizada (ou os tempos de antena concedidos) a título precário e provisório, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal. Com efeito, se o tribunal emitisse uma providência cautelar para que a manifestação fosse realizada (ou os tempos de antena fossem atribuídos), ele estaria, desse modo, a dar (e a dar em definitivo) o que só à sentença final, a uma decisão sobre o mérito da causa, cumpre proporcionar: se a realização da manifestação fosse autorizada (ou os tempos de antena concedidos) a título cautelar, isso faria com que, uma vez realizada a manifestação (ou emitidos os tempos de antena), o processo principal se tornasse automaticamente inútil”.

30. De tudo quanto se afirmou, resulta inequívoco que o requerente/recorrente não alegou – e também não alega no presente recurso – um único facto concreto que permita concluir que o invocado direito a obter a autorização de residência não terá utilidade caso só venha a ser concedido mediante uma decisão a proferir em acção administrativa, eventualmente cumulada com um pedido de natureza cautelar, isto é, que estas acções não são suficientes para assegurar o exercício em tempo útil desse direito. Ou, dito por outras palavras, o requerente/recorrente não invoca qualquer facto concreto do qual resulte que, pela circunstância da sua pretensão vir apenas a ser apreciada no âmbito duma acção administrativa, ficará sem qualquer utilidade a eventual condenação dos réus que aí possa vir a ocorrer, de deferimento do pedido de autorização de residência oportunamente formulado.

31. A inadequação do meio processual “intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” decorre ainda da possibilidade da acção administrativa poder ser acompanhada de um pedido de decretamento de providência cautelar, pois tal como salientou a sentença recorrida, o decretamento de uma providência cautelar que intime a entidade requerida a emitir um título de residência provisório mostra-se suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, dos direitos que o recorrente invoca, além de não esgotar o objecto da acção principal.

32. Deste modo, bem andou a decisão recorrida ao entender que a questão para a qual era solicitada tutela não podia ser resolvida através do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, visto que não vinha invocada qualquer situação concreta de urgência a exigir uma decisão de fundo no âmbito desse processo.

33. Conclui-se, assim, que a decisão recorrida não violou o disposto nos artigos 1º, 2º, 12º, 13º, 15º, 26º, 27º, 36º, 67º e 68º da CRP, no artigo 109º CPTA, no artigo 88º, nº 2 das Leis nºs 59/17 e 102/17, nos artigos 5º, 8º, 10º e 13º, todos do CPA, e ainda nos artigos 637º e 639º do CPCivil, ao julgar manifesta a inexistência de um dos pressupostos necessários para a admissibilidade do pedido de intimação.

IV. DECISÃO

34. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.

35. Sem custas, por isenção.

Lisboa, 13 de Setembro de 2023

(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)

(Ana Cristina Lameira – 1ª adjunta, com declaração de voto)

(Catarina Jarmela – 2ª adjunta)

* * * * * *

Declaração de voto:

Voto a decisão, mas não integralmente os seus fundamentos, nomeadamente por entendermos que o tempo decorrido entre o pedido formulado pelo autor à Administração, em 18.06.2021, e a interposição da presente intimação, em 09.03.2023, tem influência na verificação do pressuposto relativo à urgência, tal como decidido no Acórdão de 13.07.2023, por nós relatado, no Proc. nº 455/23.5BELSB (não transitado em julgado).

Por outro lado, cremos não ser já possível intentar, com base no aludido pedido/requerimento, a respectiva acção administrativa (principal) para obter o direito a autorização de residência, acompanhada de um pedido de decretamento de providência cautelar, atenta a causa de caducidade do direito de acção, em virtude de ter decorrido mais de um ano após o termo do prazo para o SEF decidir – cfr. artigo 69º, nº 1 do CPTA e artigo 88º, nº 2 da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho.

Ana Cristina Lameira