0787/15 - Supremo Tribunal Administrativo

O Tribunal tributário é competente, em razão da matéria, para conhecer a impugnação judicial deduzida contra acto de liquidação de “imposto especial pelo exercício da actividade do jogo” efectuada pelo Turismo de Portugal, IP, que substituiu a Inspecção - Geral dos Jogos.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal

Administrativo:

1. A……….., S.A., com os demais sinais dos autos, recorre da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou o tribunal tributário incompetente, em razão da matéria, para conhecer da impugnação judicial deduzida contra acto de liquidação de imposto especial sobre o jogo referente à concessão da zona de jogo da ……………

Terminou a alegação de recurso com as seguintes conclusões:

1. Na presente impugnação judicial, a ora recorrente contestou a liquidação efectuada pelo Turismo de Portugal, IP, que substituiu a Inspecção - Geral dos Jogos, do “imposto especial pelo exercício da actividade do jogo”, vulgo, imposto de jogo;

2. O imposto de jogo foi criado e está previsto no Decreto-Lei n° 422/89, de 2/12, nomeadamente, nos artigos 84º e ss;

3. O imposto de jogo, como decorre do n° 2 do art° 84º da Lei do Jogo, em conjugação com o art. 7º do Código do IRC, substituiu a tributação das empresas que se dedicam a essa actividade em IRC, consagrando-se, assim, um regime substitutivo;

4. O imposto de jogo, incidente sobre a actividade de exploração do jogo, é um verdadeiro e autêntico tributo;

5. Estamos, na verdade, perante uma prestação patrimonial estabelecida por lei (o referido Decreto-Lei nº 422/89, de 2/12) a favor das entidades públicas que têm a seu cargo funções públicas;

6. Em obediência ao princípio da legalidade, é a lei - o Decreto-Lei nº 422/89, de 2/12 - quem criou o imposto de jogo, que estabeleceu a incidência de tal tributo, bem como as regras de determinação da matéria colectável e da liquidação;

7. A existência de um contrato de concessão celebrado entre o Estado e a ora recorrente, para a exploração da actividade do jogo, não atribuiu ao imposto de jogo uma base contratual;

8. Como tem assinalado a doutrina, é a lei, e apenas a lei, que estabeleceu o imposto de jogo, não havendo aqui lugar a qualquer lei contrato;

9. Sendo certo, que a ora recorrente impugnou/contestou liquidações de um imposto, concretamente, o imposto de jogo;

10. Na presente impugnação não está em causa qualquer questão sobre a validade do contrato de concessão celebrado entre a recorrente e o Estado;

11. Na presente impugnação não é contestada a validade de qualquer cláusula do contrato de concessão;

12. Na presente impugnação é contestada a liquidação do imposto de jogo, liquidação essa, aliás, expressamente efectuada ao abrigo do Decreto-Lei nº 422/89, que é o fundamento legal invocado pelo Turismo de Portugal, IP;

13. Na presente impugnação é contestada a liquidação do imposto de jogo, porque a recorrente considera que esse imposto, tal como configurado no Decreto-Lei n° 422/89, viola os princípios constitucionais da legalidade, da capacidade contributiva, da tributação pelo lucro real e da proporcionalidade;

14. Na presente impugnação é contestada a liquidação do imposto de jogo, por violação do Decreto-Lei nº 422/89, que impõe fixações anuais, em sede de determinação da matéria colectável, do capital inicial das máquinas de jogo, e a autoridade pública fixou tal capital de forma mensal;

15. Na presente impugnação é contestada a liquidação do imposto de jogo por ela ser ilegal por falta de fundamentação;

16. Na presente impugnação é contestada a liquidação do imposto de jogo por violação do Decreto-Lei nº 422/89, uma vez que a autoridade pública fixou o capital em giro sem atender às características de cada máquina;

17. Assim, ao invés do decidido na douta sentença recorrida, na presente impugnação não está em causa qualquer questão sobre “validade e execução de um contrato de concessão de exploração de jogos de fortuna e azar”, pelo que cabe à jurisdição fiscal ou tributária a competência para julgar tal impugnação.

1.2. O Instituto de Turismo de Portugal, I.P. apresentou contra-alegações para sustentar a manutenção do julgado

1.3. O Exmo. Procurador-Geral-Adjunto junto do STA emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso – cfr. fls. 250 e segs. dos autos.

1.4. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir em conferência.

2. Na decisão recorrida julgaram-se provados os factos seguintes:

1. A Impugnante, “A………….., S.A.”, contribuinte nº ………., em 29/11/1988, celebrou com o Estado Português um contrato de concessão para exploração de jogos de fortuna ou azar na zona da Póvoa de Varzim, que foi publicado no DR III Série, nº 37, de 14/2/1987, mediante o qual a Impugnante se obrigou, além do mais, ao pagamento de uma contrapartida pecuniária calculada nos termos exarados naquele contrato.

2. A Impugnante e o Estado Português, em 14/12/2001, procederam à prorrogação do contrato de concessão identificado em 1, por mais 15 anos, até 31/12/2023, tendo assinado o “Acordo de Revisão do Contrato de Concessão do Casino da …………….”, prorrogação autorizada ao abrigo do artigo 13º do Decreto-Lei nº 422/89, de 2/12, publicado no DR III Série, nº 27, de 1/2/2002, que nos artigos 3º e 8º prevê o pagamento da contrapartida inicial, no montante global de € 58.359.353,96, a preços de 31 de Dezembro de 2000, e para além dessa contrapartida, em cada ano, uma contrapartida do valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino, contrapartida não inferior aos valores indicados no anexo ao Decreto-Lei nº 275/2001, de 17 de Outubro, depois previamente convertidos nos termos do artigo 2º, nº 3, daquele diploma.

3. O “Instituto de Turismo de Portugal, I.P.”, mediante ofício de 2/12/2013 que se encontra a fls. 20 e se dá por integralmente reproduzido, procedeu à notificação da Impugnante, a sociedade comercial “A…………, S.A”, na pessoa do Presidente da Direcção do Casino da …………, para proceder ao pagamento de 20% do Imposto Especial sobre o jogo, no valor de € 200.893,73 liquidado naquele casino, referente ao mês de Novembro, a transferência para o NIB 0781 0112 0000 0006 3231 7, do “Turismo de Portugal, I.P.” do valor de € 778.463,22, referente a 77,5% do Imposto Especial sobre o jogo, e transferência para o NIB 0731 0112 0000 0001 3199 1, do “Fundo de Fomento Cultural”, do valor de € 25.111,72, referente a 2,5% do Imposto Especial sobre o jogo.

4. Dá-se por reproduzida a documentação de fls. 21/25 relativa às notificações efectuadas pelo “Instituto de Turismo de Portugal, I.P.” à Impugnante, datadas de 4/2/2012, 3/4/2012, 3/7/2012, 3/8/2012, 31/10/2012, referentes à fixação do capital de giro inicial para todas as máquinas automáticas.

5. A Impugnante, em 24/1/2013, instaurou contra o Estado Português uma Acção Administrativa, que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto sob o nº 192/13.9BEPRT, na qual pediu a sua condenação a repor o equilíbrio financeiro do contrato de concessão celebrado em 29/12/88, revisto em 14/12/2001.

6. Dá-se por reproduzido o documento de fls. 27 relativo ao pagamento de € 200.893,73 de Imposto de Jogo, efectuado pela Impugnante mediante DUC, em 16/12/2013.

7. Dá-se por reproduzida a documentação de fls. 28/29 relativa à transferência de € 778.463,22, efectuada pela Impugnante para o “Instituto de Turismo de Portugal, I.P”, em 16/12/2013.

8. Dá-se por reproduzida a documentação de fls. 30/31 relativa à transferência de € 25.111,72, efectuada pela Impugnante para o “Fundo Fomento Cultural”, em 16/12/2013.

9. A presente impugnação foi apresentada em 18/3/2014.

3. A presente impugnação judicial tem por objecto o acto de liquidação de «imposto especial sobre o jogo» referente à concessão da zona de jogo da …………, e com ela pretende a impugnante obter a declaração de ilegalidade dessa liquidação e a restituição das quantias pagas, acrescidas de juros indemnizatórios, bem como a suspensão da instância até decisão do processo referente à acção administrativa intentada contra o Estado Português.

A decisão recorrida julgou procedente a excepção da incompetência absoluta, em razão da matéria, do Tribunal Tributário do Porto, declarando que tal competência residia no Tribunal Administrativo do Porto, e determinou a absolvição da instância do Instituto de Turismo de Portugal, I.P., dado que «está em causa o pagamento da “contrapartida relativa a Abril de 2013” da zona de jogo da …………., no montante de € 992.632,35 para o “Instituto de Turismo de Portugal, I.P.”, e € 32.020,39 para o “Fundo Fomento Cultural”, efectuada pela Impugnante em 15 e 16 de Maio de 2013, calculada com base na receita bruta dos jogos, e tendo em conta o valor da contrapartida mínima constante do mapa anexo ao Decreto-Lei nº 275/2001, de 17 de Outubro, com os limites estatuídos no artigo 2º, nº4, daquele diploma legal», ou seja, «não está em causa um litígio emergente de uma relação jurídico fiscal posto que não se discute uma liquidação de uma qualquer taxa ou imposto, mas tão só a contrapartida relativa à Zona de Jogo da ………….. devida por força do contrato de concessão outorgado entre a Impugnante e o Estado Português».

É contra essa decisão que vem interposto o presente recurso, onde a impugnante, ora recorrente sustenta que a jurisdição tributária é a materialmente competente para o conhecimento desta acção judicial, por se estar perante uma impugnação deduzida contra acto de liquidação de um tributo com fundamento na sua ilegalidade.

A questão a decidir é, pois, unicamente, a de saber qual a jurisdição competente para conhecer a acção judicial deduzida contra a liquidação operada pelo Instituto de Turismo de Portugal, I.P. relativamente à compensação prevista no artigo 13º da Lei Orgânica do Turismo de Portugal, I.P., aprovado pelo Decreto Lei nº 129/12, de 22 de Junho.

Desde já se adianta que o recurso merece provimento e que a decisão recorrida deve ser revogada pelos motivos que se deixaram devidamente explicitados no acórdão proferido nesta Secção no passado dia 3 de Fevereiro de 2016, no processo nº 862/15, no qual se decidiu que o tribunal tributário é o competente, em razão da matéria, para a apreciação da impugnação judicial deduzida contra a liquidação do imposto especial sobre o jogo.

Trata-se de posição jurisprudencial que também aqui se acolhe, por com ela concordarmos integralmente, pelo que nos limitaremos a reproduzir o que sobre a questão ficou dito no referido acórdão:

«4. De acordo com o disposto nos arts. 209º, nº 1, al. b) e 212º, nº 3, ambos da CRP, compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento da acções e recursos contenciosos (a que correspondem actualmente as acções administrativas especiais) que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais (cfr., igualmente, o nº 1 do art. 1º do ETAF).

Portanto, como tem vindo a afirmar-se na jurisprudência do STA, «nesta jurisdição, o que determina a competência material do Tribunal é a circunstância de o conflito cuja resolução se pretende ter emergido de uma relação jurídica administrativa ou de uma relação jurídica fiscal. No primeiro caso será competente o Tribunal Administrativo, no segundo essa competência caberá ao Tribunal Tributário» (ac. do Plenário do STA, de 29/1/2014, proc. nº 01771/13).

E embora o conceito de relação jurídica administrativa não tenha assento legal, já o mesmo não sucede com a relação jurídica tributária, a qual, além de ter definição legal no nº 2 do art. 1º da LGT (é a relação estabelecida entre a administração tributária, agindo como tal, e as pessoas singulares e colectivas e outras entidades legalmente equiparadas a estas) e de ter indicadas (no nº 2 do mesmo art. 1º) as entidades da AT que podem figurar como sujeitos dessa relação, também tem o seu objecto normativamente especificado: dispõe-se no art. 30º da LGT que integram a relação jurídica tributária, o crédito e a dívida tributários; o direito a prestações acessórias de qualquer natureza e o correspondente dever ou sujeição; o direito à dedução, reembolso ou restituição do imposto; o direito a juros compensatórios; o direito a juros indemnizatórios. (cfr. o citado aresto do Plenário do STA).

Daí que, como bem sublinha o MP, se deva considerar como consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que constitui questão fiscal, aquela cuja apreciação e resolução exige a interpretação e aplicação de normas de direito fiscal, inscritas no domínio da actividade tributária da administração,(Além do citado ac. do STA, Plenário, de 29/1/2014, proc. nº 01771/13, cfr., igualmente, os acs. do Plenário, de 21/3/2012, proc. nº 189/11; de 27/5/2009, proc. nº 119/08; de 2/4/2009, proc. nº 987/08. Na doutrina, cfr. Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, 6ª ed., 2011, V. I p. 231.) sendo que também a repartição de jurisdição entre os tribunais administrativos e os tribunais fiscais tem como critério a apontada natureza da relação jurídica de onde emergem as questões submetidas à apreciação dos tribunais: relação jurídica administrativa ou relação jurídica tributária.

Ora, no caso, a recorrente deduziu a presente impugnação judicial contra a liquidação de imposto especial sobre o jogo (referente ao mês de Abril 2013), com fundamento em inconstitucionalidade de diversas normas do DL nº 422/89, de 2/12 e do DL nº 275/2001, de 17/10 (diplomas que integram o regime legal da exploração dos jogos de fortuna e azar), por alegada violação dos princípios da capacidade contributiva, da tributação pelo rendimento real e da proporcionalidade (cfr., nomeadamente, os arts. 14º/49º da Petição inicial).

Por outro lado, as quantias questionadas para cujo pagamento o Instituto de Turismo de Portugal notificou a impugnante [256.163,19 Euros – montante correspondente a 20% do Imposto Especial de Jogo liquidado no mês de Abril de 2013; 992.632,35 Euros – montante destinado ao Fundo de Turismo, correspondente a 77,5% do valor total daquele imposto; e 32.020,39 Euros – montante destinado ao Fundo de Fomento Cultural, correspondente a 2,5% do valor total do mesmo imposto, quantias essas cuja natureza não tributária foi invocada como fundamento da declaração de incompetência em razão da matéria], são componentes do próprio imposto referido (correspondendo aos apontados 20%, 77,5% e 2,5% da colecta), tendo sido autonomizadas, apenas, por via da sua afectação específica, em virtude de constituírem receitas do Fundo de Turismo e do Fundo de Fomento Cultural, sendo 20% da totalidade da colecta, a destacar da receita destinada ao Fundo de Turismo, aplicada na realização de obras de interesse para o turismo na área dos municípios onde se situam os casinos (cfr. o nº 3 do Probatório, bem como o nº 3 do art. 84º do DL nº 422/89, de 2/12). Sendo que a colecta deste Imposto Especial integra, em concorrência com outras quantias de diferentes proveniências, as contrapartidas anuais, a pagar pelas concessionárias (al. b) do nº 1 do art. 3º e nº 1 do art. 6º, ambos do Decreto Regulamentar nº 29/88, de 3/8).

Assim, como alega a recorrente, a liquidação também se reporta à chamada “contrapartida anual” exigida às empresas concessionárias das zonas de jogo, a qual é composta por 50% das receitas brutas dos jogos explorados no Casino (essa contrapartida anual, por um lado tem um «mínimo» fixado no DL nº 275/2001 e, por outro lado, é paga através, ao menos em parte, das liquidações de imposto do jogo). Com efeito, o legislador definiu como base tributável os rendimentos normais das concessionárias, reconduzindo-se o Imposto de Jogo, face ao IRC, como imposto especial sobre o rendimento, (Casalta Nabais, Direito Fiscal, 6ª ed. p. 61.) concretizando-se o que «podemos designar por um "regime fiscal substitutivo", em que se verifica a substituição do regime geral de tributação, aplicável à generalidade dos contribuintes, por um regime especial de tributação» (trata-se de um imposto especial sobre a actividade de exploração de jogos de fortuna e azar desenvolvida pelas empresas concessionárias e exercida dentro dos imóveis afectos à respectiva concessão, substituindo, relativamente aos rendimentos provenientes dessa actividade, qualquer outra tributação, designadamente a tributação em IRC - v. o art. 7º do CIRC). E este Imposto de Jogo também «tem um regime de liquidação e cobrança muito particular, já que o mesmo se concretiza num verdadeiro regime contratual designado por regime de avença.» (Casalta Nabais, ob. cit. pp. 657/658. E relativamente aos contratos que têm por objecto o lançamento, a liquidação ou a cobrança dos impostos, este mesmo autor considera que podem apontar-se dois tipos: um, em que a administração tributária «contrata com o próprio contribuinte ou sujeito passivo aspectos da liquidação ou cobrança do respectivo imposto; outro em que a administração tributária contrata com certas entidades a prestação de serviços relativamente à liquidação e cobrança de impostos alheios. Como exemplo do primeiro tipo, podemos indicar o já clássico contrato de avença no imposto de jogo, previsto no art. 89º do DL n° 422/89, de 2 de Dezembro. Trata-se dum contrato celebrado entre as empresas concessionárias das zonas de jogo e a Inspecção Geral dos Jogos e que tem por objecto a determinação da matéria colectável do imposto de jogo, que assim é determinado de forma sintética e por acordo.).

Como igualmente sublinha Soares Martinez,(Direito Fiscal, 7ª ed., pp. 629/631.) o imposto «desdobra-se por duas parcelas. A primeira parcela é constituída por uma percentagem, variável com a localização dos casinos e com a antiguidade das concessões, sobre o "capital em giro inicial". A segunda parcela é constituída por uma percentagem, também variável com a localização dos casinos e com a antiguidade das concessões, sobre os lucros das "bancas" (Decreto-Lei nº 422/89, art. 85º). Tratando-se de jogos "não bancados" e do "jogo do bingo", o imposto incide por percentagem sobre a "receita cobrada dos pontos" (Decreto-Lei nº 422/89, art. 86º). Em relação às máquinas de jogo automáticas, aplica-se o regime dos "jogos bancados", com algumas especialidades (Decreto-Lei nº 422/89, art. 87º). O pagamento do imposto de jogo é efectuado, mensalmente, até ao dia 15, na tesouraria da Fazenda Pública da área da concessão, na base de guia emitida pela Inspecção-Geral dos jogos, à qual compete também a fiscalização deste imposto. Às concessionárias é permitido pagar o imposto de jogo por avença (Decreto-Lei nº 422/89, arts. 88º e 89º)». E neste sentido, as próprias componentes das contrapartidas anuais provenientes de outras fontes poderão assumir natureza tributária, constituindo receitas do Estado afectas ao financiamento de actividades de interesse público turístico, impostas coactivamente por instrumentos legais, embora a sua quantificação venha a ficar estabelecida nas cláusulas dos contratos de concessão a celebrar posteriormente com as concessionárias.

Perante o exposto, procedem as conclusões do recurso.

4. Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e declarar competente, em razão da matéria, para conhecer da presente impugnação judicial, o Tribunal Tributário do Porto, para onde o processo será devolvido.

Custas pela recorrida, que contra-alegou o recurso.

Lisboa, 17 de Fevereiro de 2016. – Dulce Neto (relatora) – Ascensão Lopes – Ana Paula Lobo.