234/11.2TVPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Para que uma eventual incongruência ou mesmo contradição na decisão da matéria de facto leve à nulidade da sentença, nos termos da parte final da alínea c) do atual n.º 1 do artigo 615 do CPC, é necessário que, por ela, a sentença seja efetivamente ininteligível ou ambígua.

II- Se alguém, que vem a ser definido como investidor não qualificado, aceita verbalmente que um funcionário bancário, gratuitamente, lhe aplique o seu dinheiro na condição de o fazer de modo a que o risco da aplicação seja equivalente a um depósito a prazo, não está a celebrar com o Banco respetivo um contrato de gestão de carteira.

III- A redução ou exclusão da indemnização, prevista no n.º 1 do artigo 570 do CC pressupõe, como primeira condição, que ao lesado possa ser imputada uma conduta culposa.

Sumário (da responsabilidade do relator): 1 – Para que uma eventual incongruência ou mesmo contradição na decisão da matéria de facto leve à nulidade da sentença, nos termos da parte final da alínea c) do atual n.º 1 do artigo 615 do CPC, é necessário que, por ela, a sentença seja efetivamente ininteligível ou ambígua. 2 – Se alguém, que vem a ser definido como investidor não qualificado, aceita verbalmente que um funcionário bancário, gratuitamente, lhe aplique o seu dinheiro na condição de o fazer de modo a que o risco da aplicação seja equivalente a um depósito a prazo, não está a celebrar com o Banco respetivo um contrato de gestão de carteira. 3 – A redução ou exclusão da indemnização, prevista no n.º 1 do artigo 570 do CC pressupõe, como primeira condição, que ao lesado possa ser imputada uma conduta culposa.

Recorrentes (apelação 1) – B…, SA; C…, SA e D…, SA.

Recorrente (apelação 2) – B1…, SA.

Recorridos (apelações 1 e 2) – E… e F….

Processo 234/11.2TVPRT.P1

Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Carlos Querido.

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

E… e F… intentaram a presente acão contra B1…, SA, atualmente entidade pública empresarial do tipo sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos e incorporada, por fusão, na sociedade Banco G…, SA, B…, SA, H…, SA, atualmente denominada de C..., SA, D…, SA e I…, SA, pedindo que as rés sejam condenadas a pagar-lhe solidariamente, independentemente dos respetivos e diversos direitos de regresso, a quantia de 57.001,15 Euros, acrescida dos juros legais que se vencerem desde a propositura desta acão, contados sobre o capital em dívida de 52.811,00€, e até integral pagamento.

Os autores, fundamentando a sua pretensão, vieram alegar, ora em síntese:

- Até aí entrada em vigor da Lei n.º 62- A/2008, pela qual o Estado Português procedeu à nacionalização da totalidade das ações que representavam o seu capital social, a 1.ª ré, além de uma sociedade comercial, era uma instituição de crédito, da espécie Banco, e um intermediário financeiro em instrumentos financeiros. Enquanto sociedade comercial, encontrava-se, entre 31.12.2007 e 28.02.2008, em relação de grupo constituído por domínio total com as demais 2.ª a 5.ª rés e, nesse período, a totalidade do capital da 1.ª ré pertencia à 2.ª e a totalidade do capital social da 2.ª pertencia à 3.ª ré. Também no mesmo período, a totalidade do capital a 5.ª ré pertencia à 4.ª e a totalidade do capital desta pertencia à 3.ª ré. No mesmo período temporal, os autores eram, perante o Banco (1.ª ré), investidores não qualificados, pois são de famílias modestas, têm apenas o 4.º ano de escolaridade e as suas profissões são respetivamente de motorista de pesados e de auxiliar de lar de idosos.

- Em 2005, receberam algum dinheiro de uma herança e um seu conhecido e funcionário da 1.ª ré, J…, convenceu-os a tornarem-se clientes da instituição bancária, com ela celebrando pelo menos um contrato escrito de abertura de conta. A única pessoa que, em nome do B1…, os contactou até 2009 e a única que eles contactavam quando algo pretendiam da 1.ª ré era este funcionário, atuando como o verdadeiro gestor da sua conta.

- Efetuaram dois depósitos na conta de depósitos à ordem, supra referida, designadamente em 3.08.05, de 27.915,21 Euros, e em 31.08.05, de 15.084,79 Euros e neste mesmo dia 31, o referido J… aplicou o total dos depósitos (ou seja, 42.993,20€), num fundo imobiliário do B1…, chamado "K…", aplicando ainda, em datas posteriores, as quantias de 2.011,61 e 791,23 Euros.

- A 1.ª ré, sempre através deste seu funcionário, garantiu-lhes serem (aqueles depósitos) tão seguros como um depósito a prazo, quer quanto capital, quer quanto ao juro. Em 14.02.2008, o B1… resolveu, sem ordem prévia ou conhecimento deles, resgatar as unidades de participação que tinham no aludido fundo, tendo sido creditada na conta D/O a quantia de 50.090,38 Euros e, em 22.02.2008, o B1… comprou, em nome deles, 50.000,00 Euros de papel comercial da "I…", assim tendo debitado, e por esse valor, a conta à ordem.

- O Banco 1.ª ré, através do mesmo funcionário, só muito posteriormente fez saber ao autor marido, de forma vaga, das operações que havia efectuado na sua conta, expondo que se tratava de um produto novo do B1..., para investimento, sem qualquer risco de reembolso do capital aplicado e do pagamento de juros, sendo que estes eram superiores aos dos depósitos a prazo e aos do outro, acima indicado, e que o valor do capital e dos juros lhe seria pago no dia 22 de fevereiro de 2009. Os autores nunca haviam comprado ou possuído qualquer papel comercial e eram, na ocasião e ainda, completamente leigos em transações bancárias, investimentos em Bolsa e valores mobiliários.

- No dia 22 de fevereiro de 2009, a 1.ª ré não creditou qualquer quantia na sua conta de depósitos á ordem. O autor marido apresentou reclamação, verbalmente e por escrito, junto daquela ré, mas sem qualquer resposta ou restituição da quantia monetária em causa.

- O aludido funcionário da 1.ª ré sabia que eles eram investidores não qualificados e que, caso eles soubessem que a aplicação proposta tinha risco superior ao de um depósito a prazo ou ao dos fundos que possuíam, recusariam fazer esta aplicação ou reagiriam imediatamente quando delas tomassem conhecimento. Em fevereiro de 2008, até o próprio funcionário da 1.ª ré ignorava o conteúdo, por inexistente, de qualquer nota informativa da emissão do aludido Papel Comercial e limitava-se a cumprir ordens dos seus superiores, no sentido de aliciar e convencer o maior número possível de clientes a consentirem na transferência de depósitos a prazo ou outras aplicações para aquele instrumento financeiro.

- Pelo menos no período aqui em causa – 31.12.07 a 22.02.08 - tanto o Conselho de Administração da 3.ª ré - que era a cúpula do grupo B1… e dominava todas as demais rés - como o da 2.ª e 1.ª rés eram presididos por L…. Face á fraquíssima situação económica e financeira das 4.ª e 5.ª rés, era dever da 1.ª alertar os autores a não transferirem o dinheiro depositado.

- Quer porque a 5.ª ré não cumpriu as obrigações por si assumidas no âmbito da emissão do papel comercial, quer pela recusa da 1.ª ré em honrar o compromisso que lhes foi transmitido pelo seu funcionário no sentido de garantir o reembolso do capital investido e juros, caso a 5.ª ré não o fizesse na data devida, quer ainda pela omissão voluntária e consciente, e pelo menos negligente, do referido funcionário e da própria 1.ª ré em observar os diversos deveres legais de informação, os autores ficaram desembolsados da quantia que, no dia 22 de fevereiro de 2009, deveriam ter recebido, no montante de 52.811,00 Euros.

- O dano que sofreram é consequência direta e adequada, quer da recusa da 1.ª ré em assumir o compromisso que assumiu de os reembolsar, quer da omissão dos seus deveres de informação, quer ainda do estado de ignorância em que os colocou sobre o investimento feito. Entendem ter direito a ser indemnizados pela 1.ª ré na quantia referida, acrescida de juros de mora e também que a 5.ª ré é igualmente responsável pelo pagamento dela por, na qualidade de emitente, ser devedora do valor adquirido. Finalmente, as demais rés são responsáveis, por força da disposição legal do artigo 501 do C. das Sociedades Comerciais.

A 1.ª ré veio apresentar contestação, aceitando a existência de uma relação de grupo entre ela e as demais rés e a subscrição por parte dos autores do papel comercial I… e impugnando o demais alegado. Contrapõe – em especial - que o autor marido era um habitual investidor em produtos financeiros variados, alguns deles de risco superior aos dos depósitos a prazo. Acrescenta que não há investimentos financeiros absolutamente seguros e que, não fora a decisão do Governo Português de nacionalizar a totalidade do capital social do Banco, os depósitos a prazo de que os autores nele fossem titulares seriam tidos, em situação de insolvência comum, como créditos comuns, e só garantidos até 25.000,00 Euros. Mais alega que havia uma estratégia de grupo no seio da H…, SA, tendo sido na execução de tal estratégia que foi decidida a emissão do papel comercial, e foram definidas as condições de tal emissão. A si, enquanto Banco, apenas foi ordenado que ajudasse o Banco M… na colocação do produto e não lhe cabe qualquer responsabilidade no pagamento dos valores nele investidos pelos seus clientes - sendo tal responsabilidade da emitente e, acessoriamente, da empresa que constitui a holding do Grupo H…, a 3.ª ré. Supletivamente, alega que, à data em que os autores subscreveram papel comercial, era de todo imprevisível que a entidade emitente deixasse de ter qualquer ligação com o Banco, e foi a decisão governativa, nos moldes em que foi tomada e no modelo que adoptou - a divisão do Grupo H… - que esteve na base da situação de incumprimento, por parte da 5.ª ré, aquando do vencimento da aplicação. Ainda supletivamente, alega que a empresa I… tinha um fiscal único e as respectivas contas legalmente certificadas; o contestante não tinha que saber e/ou conhecer da regularidade e conformidade legal da prestação de contas da 5.ª ré. Por outro lado, os autores manifestaram ao dito J… (funcionário) que pretendiam para as suas poupanças a melhor rentabilidade possível, dando-lhe "carta branca" para optar pelas aplicações que tivesse por mais adequadas a obter essa melhor rentabilidade. A certa altura, o dito funcionário informou-os que estava em preparação o lançamento de um produto financeiro, por empresa do mesmo grupo, advindo a sua segurança e garantia justamente do facto de pertencer ao mesmo grupo do banco e, ainda que em momento posterior à sua subscrição, informou-os da natureza do produto em causa, da sua taxa de rentabilidade e demais características que revestia. Os autores deram a sua aprovação a esta aplicação e investimento, como sempre haviam dado no passado às aplicações financeiras que o mesmo J… sempre fizera em seu nome e por sua conta, bem como, após a aquisição do produto em causa, em fevereiro de 2008, foram recebendo, como sempre recebiam, os extratos mensais integrados e combinados, onde vinha explicitada a aplicação em papel comercial da I…, nunca tendo questionado ou colocado qualquer dúvida. Adianta ainda que a emissão do papel comercial não se encontra sujeita à regulação do C.V.Mobiliários, uma vez que aquele Código apenas regula as emissões públicas de valores mobiliários e a sua negociação em mercado; o papel comercial nem sequer é classificado como valor mobiliário, em sentido estrito e técnico.

Também as rés "B…, SA", "H…, SA", atualmente "C…, S.A." e "D…, SA" vieram contestar, impugnando a generalidade da matéria de facto. Aceitam que a 3.ª ré, C…, é titular de 100 % do capital social da sociedade "B1…, S.A."; que, antes da decisão de nacionalização, a 1.ª ré era detida a 100 % pela 2.ª ré e que a 3.ª é titular de 100 % do capital da 4.ª. Contrapõem, ainda assim, que o capital social da 5.ª nunca pertenceu na totalidade à 4.ª ré, por os acionistas N… e mulher, pelo menos há 10 anos e de forma continua, sempre terem detido a propriedade de 6.725 de acões. Entendem que, desta forma, não existe responsabilidade solidária da 3.ª ré ou da 4.ª ré para com a 5.ª ré, por não se verificar uma relação de domínio total.

Os autos prosseguiram e foi proferido despacho saneador, onde se fixaram os factos assentes e se elaborou Base instrutória A fls. 340, julgou-se extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, quanto à 5.ª ré (I…, SA). Realizou-se a audiência de julgamento, nos termos que as atas documentam e foi proferida sentença final, que decidiu: “julga-se a presente procedente, por provada e, em consequência, condenam-se solidariamente, e independentemente dos respectivos e diversos direitos de regresso, as Rés “BANCO G…, S.A.”, "B…, S.A.", "C…, S.A." e "D…, S.A." a pagarem aos Autores E… e F…, a quantia de €52.811,00 (cinquenta e dois mil oitocentos e onze euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4 % ao ano, vencidos desde o dia 23 de Fevereiro de 2009 e até efetivo e integral pagamento”.

1.2- Dos recursos

1.2.1- A fls. 766 e ss., as rés B…, SA, H…, SA atualmente denominada C…, SA e D…, SA vieram apelar e, pretendendo a revogação da sentença e a sua consequente absolvição, formulam as seguintes Conclusões:

1- Vem o recurso interposto da sentença que julgou procedente a ação intentada pelos recorridos e condenou as recorrentes, solidariamente com o BANCO G…, S.A., ao pagamento da quantia de 52.811,00€, acrescida de juros de mora à taxa legal.

2- Salvo o devido respeito, a sentença postergou e violou normas do direito processual e do direito substantivo, condenando de forma injusta e infundada as recorrentes a pagar aos recorridos uma quantia que estes não lhe poderiam, nem podem exigir, como exigiram.

3- Ao mesmo tempo, sufragou uma conduta censurável, consubstanciada na conduta adotada pelos recorridos, a vir exigir das recorrentes que estas lhes pagassem a quantia fixada na sentença “a quo”.

4- Na douta decisão recorrida deu-se como provados, entre outros, os seguintes factos, relevantes para o presente recurso: “70) Ao nível dos seus administradores que então (Fevereiro de 2008) as geriam, as 1.ª, 2.ª e 3.ª Rés, sabiam ser para todas elas preferível que os Autores adquirissem diretamente, em nome próprio e em substituição de um depósito a prazo e das participações no fundo imobiliário "K…", o papel comercial emitido pela 5.ª Ré, do que ser a própria 1.ª Ré a fazê-lo diretamente com os dinheiros dos Autores nela colocados em deposito ou aplicados no fundo, atenta a repercussão negativa que a segunda hipótese tinha sobre os seus rácios de solvabilidade escrutinados pelo Banco de Portugal. 71) Além disso, as mesmas 1.ª, 2.ª e 3a.ª Rés sabiam, por volta da mesma data, que a 5.ª Ré "I…", não iria muito previsivelmente restituir em Fevereiro de 2009 o capital e os juros correspondentes ao papel comercial emitido – 11.ª emissão.”

5- E como não provados, também com relevância para o presente recurso, os seguintes factos: lll) Que os acionistas N… e mulher O…, quando transmitiram parte do capital social da 5.ª ré, sempre tivessem reservado para eles, de forma contínua e ininterrupta, a propriedade de 6.725 ações representativas do capital social, o que ainda se verifica (por falta de prova cabal a seu respeito); mmm) Que nunca aquelas mesmas 6.725 ações tivessem saído da esfera patrimonial daqueles acionistas N… e mulher O… (por falta de prova cabal a seu respeito); nnn) Que na 4.ª ré "D…, SA", no ano de 2008, os sócios tivessem realizado entradas no montante de €47.000.000,00 para reforço da cobertura do capital social (por falta de prova cabal a seu respeito).

6- A recorrente não pode concordar com a decisão do Tribunal a quo ao considerar provados os factos constantes das alíneas 70) e 71) e ao considerar como não provados os factos constantes nas alíneas III), mmm) e nnn).

7- Atenta a prova produzida, nunca deveriam ter sido dados como provados os factos indicados nas alíneas 70) e 71) dos factos provados e nunca deveriam ter sido dados como não provados os factos constantes nas alíneas III), mmm) e nnn) dos factos não provados, pelos fundamentos que a seguir passamos a indicar.

8- O Tribunal “a quo” nunca poderia ter dado como provado os factos constantes das alíneas 70) e 71), nomeadamente, que os administradores que geriam as recorrentes sabiam ser para elas preferível que os autores adquirissem diretamente, em nome próprio e em substituição de um deposito a prazo e das participações no fundo imobiliário “K…, o papel comercial “I…” e que as aqui recorrentes, B…, S.A. e C…, SA, sabiam, também, que a “I…” não iria muito previsivelmente restituir em Fevereiro de 2009 o capital e os juros correspondentes ao papel comercial emitido.

9- Isto porque, não foi produzida qualquer prova testemunhal e/ou documental neste sentido.

10- Não existe nos presentes autos sequer prova indiciária de qualquer conhecimento das aqui recorrentes, B…, SA e C…, SA, sobre a matéria factual dada como provada nas supra citadas alíneas.

11- Pelo que, na falta de qualquer documento ou testemunha que ateste essa factualidade, os factos indicados nas mencionadas alíneas 70) e 71) só poderiam ser dados como “NÃO PROVADOS”. Acresce ainda que,

12- O Tribunal “a quo”, salvo o devido respeito que é muito, não fez também uma correta, ponderada, serena e criteriosa análise da prova produzida nos presentes autos, nomeadamente da prova testemunhal proferida em audiência de julgamento.

13- Pois, na definição da matéria de facto dada por não provada, o Tribunal “a quo” não se valeu de todos os elementos capazes de contribuir para a formação de uma ponderada convicção, designadamente do depoimento da testemunha P…, cujo depoimento tem que se levar necessariamente em conta, implicando, consequentemente, uma alteração para “PROVADO” aos das alíneas III), mmm) e nnn) dos factos não provados.

14- Do depoimento da testemunha P…, Revisora Oficial de Contas e que foi funcionária da sociedade Q…, que exerceu funções de ROC da I… desde o ano de 2007 até 2009, no seu depoimento gravado em sede de audiência e julgamento, conforme consta do Ficheiro Áudio: 20140409144059_519159_2175861, resulta que, salvo o devido respeito, o douto Tribunal “a quo” errou ao dar como não provados os factos das alíneas lll), mmm) e nnn).

15- Porquanto, esta testemunha, com base no conhecimento que lhe adveio do exercício das ditas funções na I… referiu claramente que N… e mulher P… reservaram para eles, de forma continua e ininterrupta, a propriedade de pelo menos 6.725 ações representativas do capital social da I… e que estas mesmas ações nunca saíram da sua esfera patrimonial, situação que até hoje se verifica.

16- Atento as funções que esta testemunha desempenhava à data dos factos, era obrigatório que a mesma tivesse perfeito conhecimento acerca da factualidade supra citada, e, assim, do seu conhecimento concreto dos factos, resulta em suma do seu depoimento, direto e esclarecedor, que nunca o capital social da I…, SA pertenceu na totalidade à D…, SA, pois os acionistas O… e mulher P…, quando transmitiram parte do capital social daquela sociedade I…, SA, sempre reservaram para eles, de forma contínua e ininterrupta, a propriedade de pelo menos 6.725 ações representativas do capital social, o que ainda se verifica.

17- Como resulta de forma tão clara da prova, nunca pelo menos 6.725 ações representativas do capital social da I…, SA – saíram da esfera patrimonial daqueles acionistas O… e mulher P…. Posto isto,

18- Duvidas não há que, obrigatoriamente deveria ter sido dado como não provado os factos indicados nas alíneas 70) e 71) dos factos provados e como provados os factos constantes nas alíneas lll), mmm) e nnn) dos factos não provados, nos termos supra expostos.

19- Não existe, assim, responsabilidade solidária das aqui recorrentes, por inaplicabilidade ao caso em apreço do disposto nos artigos 491 e 501 do C. Soc. Comerciais.

20- Não ficou provado que a D…, S.A., à data dos factos, era a detentora do domínio total da I…, S.A. (vide alínea a) dos factos não provados).

21- Ficou demonstrado que a D…, S.A., detida 100% pela recorrente C…, S.A., nunca adquiriu a totalidade do capital social da I…, S.A.

22- Nunca as recorrentes, indireta ou diretamente, detiveram a totalidade do capital social da I…, SA.

23- Os acima mencionados acionistas, pelo menos há cerca de 10 anos a esta data, de forma contínua e ininterrupta, sempre detiveram a propriedade de pelo menos 6.725 ações representativas do capital social da I…, S.A.

24- Consequentemente, serão assim inaplicáveis em relação às recorrentes as disposições previstas nos artigos 501 a 504 do Código das Sociedades Comerciais, inexistindo no caso em apreço responsabilidade solidária.

25- Por isso, a decisão agora posta em crise violou os artigos 491, 501 a 504 do Código das Sociedade Comerciais.

1.2.2- A fls. 785 e ss., por sua vez, recorreu o B1…, SA, pretendendo a revogação da decisão e a sua absolvição. Formula as seguintes Conclusões:

1- A decisão recorrida violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos artigos 607, n.º 4, 615, n.º 1 alínea c), do CPC, 324, 327, 335 do CdVM, 262, 259, 269, 293, 334, 566, 570, n.º 2, 1157 do CC e do princípio da igualdade dos credores nos valores mobiliários.

2- A sentença a recorrida não fez um exame crítico e compatibilizado da matéria de facto, como impõe o artigo 607 n.º 4 do CPC, caso contrário teria notado que há factos incompatíveis entre si e que se excluem mutuamente, como é o caso do ponto 74 e da alínea j) dos factos não provados.

3- Tais factos versam sobre a mesma única realidade e a dar-se um como não provado ter-se-á necessariamente que dar como não provado o outro, sob pena de criar uma ambiguidade e obscuridade que gera a nulidade da sentença, nos termos do artigo 615 n.º1 alínea c) do CPC.

4- Os pontos 64, 70, 71, 73 e 74 da matéria de facto provada foram dados como provados sem que houvesse uma centelha de prova onde estribar a certeza da verificação do facto.

5- Não existe prova documental nos autos que possa servir de esteio à consideração desses factos como provados.

6- E, ouvidos os depoimentos prestados, não resulta também sequer a mais singela referência aos temas aí tratados.

7- O que está também em consonância com a ausência de identificação dos quesitos supra mencionados na identificação dos pontos que os depoimentos prestados e documentos analisados serviram para dar como provados.

8- Das transcrições supra efectuadas (e que aqui se dão por integralmente reproduzidas) resulta prova diversa e que contraria a matéria constante do ponto 64, devendo o mesmo ser considerado NÃO PROVADO.

9- O papel comercial foi vendido como tendo “risco Banco”, por ser dívida de uma empresa que pertencia ao Grupo H…, que era o Grupo ao qual pertencia também o Banco.

10. – Á data da subscrição da aplicação aqui em crise, o risco do papel comercial I… era igual ao risco de um depósito a prazo no B1… ou ao risco do investimento no fundo imobiliário K… que o autor chegou também a ter subscrito.

11- O papel comercial é um instrumento financeiro não complexo, consubstanciado num valor mobiliário representativo de dívida de uma empresa, emitido por prazo inferior a um ano.

12- A relação entre o tempo do investimento e o risco é diretamente proporcional, por isso, o curto prazo de emissão do papel comercial redunda em menor risco do instrumento, porque este se converte novamente em liquidez num espaço inferior a um ano. Daí que seja também um valor mobiliário de natureza monetária.

13- Analisando e comparando papel comercial e depósito a prazo verificamos que estamos no fundo a falar de dívida de um credor.

14- Por isso, o risco do investimento não está associado ao produto em si, mas sim à identidade do devedor. Num depósito a prazo no B1… quem deve é o Banco, no papel comercial I… quem deve é a emitente I….

15- Está provado (pontos 1 a 4) que o capital social da I… era integralmente detido por uma outra sociedade do Grupo H… e que o capital desta era por sua vez integralmente detido, por uma sub-holding que, por sua vez, pertencia integralmente à holding.

16- Por via desses factos, mais não resta do que concluir que à data de subscrição do papel Comercial I… pelos autores quem respondia pelo seu reembolso e rentabilidade era a totalidade do património do Grupo H….

17- Sendo certo que a totalidade desse património é também o Banco aqui apelante, mas não só o Banco aqui apelante! Ao contrário por exemplo do que sucederia com um comum depósito a prazo, em que, numa hipótese de insolvência, é apenas o património do Banco que responde pelo cumprimento do depósito.

18- E o Fundo de Garantia de depósitos é nesta eventualidade fraco consolo, atendendo ao investimento efectuado. Mas, repare-se que o comparativo inserto no ponto 64 se faz por referência não só ao depósito a prazo, mas também ao fundo imobiliário K… que o autor chegou a ter em carteira e com cujo risco se conformou, apesar de, no caso de insolvência do fundo de investimento imobiliário K… não existir qualquer garantia do Fundo de Garantia de Depósitos que possa valer ao investimento efectuado!

19- Mais, a própria natureza do fundo implica que o valor do investimento sofra mutações ao longo da sua vida, podendo até o fundo desvalorizar de tal forma que implique a perda substancial (ou até total) do capital investido!

20- Daí que se a Mma. Juiz a quo tivesse efectuado uma análise crítica e compaginada da prova produzida (como se lhe impunha) e se tivesse até socorrido das regras de experiência comum teria facilmente concluído pela resposta ao ponto 64 como NÃO PROVADO!

21. – Quanto ao ponto 70, temos que sublinhar que ouvida (e lida a transcrição) a prova testemunhal produzida, em momento algum resulta a prova do que aí vem vertido.

22- O mesmo sucede quanto ao ponto 71, tendo aliás resultado da audiência prova que contraria essa matéria.

23- Conforme resulta da transcrição supra (que aqui se daí por integralmente reproduzida) nem o Apelante, nem os seus funcionários tinham conhecimento ou sequer suspeitavam (ou tinham como suspeitar) que o papel comercial emitido não seria pago. Pelo contrário, todos acreditavam que I… pagaria mais uma emissão, tal qual havia já feito com 10 anteriores (vide ponto 83).

24- Por isso o ponto 71 tem que ser alterado para NÃO PROVADO!

25- Também a formulação do ponto 73 da matéria dada como provada merece a discordância do apelante.

26- De facto, o que resulta da compaginação da matéria de facto provada é que os autores deram "carta branca" ao seu amigo J… para efetuar os investimentos que bem entendesse (dentro de um determinado critério de risco, adequado ao seu perfil de investimento), o que este sempre assim fez, dando-lhes conhecimento apenas a posteriori dos investimentos efetuados (e com os quais estes depois concordavam).

27- A assim ter sucedido, como pode ter havido qualquer recomendação?

28- Tal recomendação apenas poderia ser possível e verosímil num cenário de prestação de informação prévia à subscrição, o que, como se concede, é cenário que a prova produzida não demonstra.

29- Esta recomendação está em contradição com os pontos 78, 82 e 86 da sentença.

30- Assim, este ponto 73 deveria ser dado como NÃO PROVADO.

31- O apelante não pode deixar de manifestar a sua repulsa quanto à circunstância deste ponto 74 ter sido dado como provado.

32- É que não existe qualquer prova que levasse a esta conclusão, nem documental, nem testemunhal... Não havendo também lugar ao recurso às regras de experiência comum para julgar o facto como provado, uma vez que não existem brechas para uma construção fáctica baseada em regras de experiência.

33- Além do mais, tratando-se como se trata de valores mobiliários, teremos de ter em conta as específicas características destes. De facto, os valores mobiliários devem ser suscetíveis de uma negociabilidade em mercado, ou seja, tais valores devem ser transacionáveis na base do encontro entre a oferta e a procura exclusivamente em relação ao respectivo preço, sem negociação individualizada de outras condições e devem ser livremente circuláveis de forma massificada e estandardizada, sem entraves jurídicos ou económicos a essa circulação.

34- Tal significa que os subscritores de valores mobiliários estão numa situação de paridade entre si, não sendo possível a emissão dos mesmos com características ou garantias diferentes, sob pena de traição da identidade da figura e violação do principio par conditio creditorum ou principio da igualdade dos credores (Grundsatz der gleichmãssigen Behandlung ou Prinzip der Gleichbehandlung no círculo jurídico germânico e pari passu principle no círculo jurídico anglo-saxónico).

35- Assim, se o apelante tivesse prestado qualquer garantia, ela não poderia ser privativa dos autores, mas teria isso sim que se estender à generalidade dos subscritores e, por isso, estar contida na nota informativa do papel comercial, figurando o aqui Apelante como garante do reembolso, o que, tal qual resulta da nota informativa junta aos autos a fls., não sucedeu!

36- Portanto e por isto, este facto no 74 tem que ser dado como NÃO PROVADO.

37- A Mma. Juiz a quo reconduziu a situação de facto a um figurino legal artificial a este caso concreto, onerando o réu com um dever de informação em favor do autor.

38- Sendo ainda para mais certo que, de acordo com a configuração negocial que ambos tinham à sua relação, o próprio autor tinha legitimamente prescindido do cumprimento desse dever ao delegar no réu a faculdade de por si decidir melhor o investimento a efetuar.

39- Parece-nos evidente que a economia da relação entre autor e réu se aproxima ou foi decalcada do funcionamento de um contrato de gestão de carteira, tal qual previsto no artigo 335 do CdVM.

40- A inexistência de remuneração específica do intermediário pela gestão da carteira não é conditio sine qua non para o enquadramento na figura jurídica do contrato de gestão de carteira. A falta de verificação desta remuneração não acarreta a inaplicabilidade daquele regime do artigo 335 do CdVM.

41- Analisado o regime da gestão de carteira do artigo 335 do CdVM nada vem prescrito acerca de uma imperativa onerosidade dessa atividade de intermediação financeira.

42- Mas, a definição legal do artigo 335 permite também reconhecer no negócio a obrigação de uma das partes (o intermediário financeiro) praticar um ou mais atos jurídicos por conta de outra (o investidor), ou seja, com reflexo na esfera jurídica de outrem.

43- O reconhecimento desta obrigação remete-nos automaticamente para a definição de mandato, tal qual vem prevista no artigo 1157 CC, permitindo assim concluir também que o tipo legal mobiliário tem a sua génese no mandato.

44- Sucede que, atendendo aos atos que devem ser praticados ao abrigo deste mandato conferido pela gestão de carteira, temos que qualificar a atuação do intermediário financeiro, como sendo um mandato comercial, uma vez que o gestor fica incumbido da prática de atos que constituem operações de bolsa ou de banco, sendo que o artigo 2.º do CCom tem que ser interpretado no sentido de qualificar também como comerciais os atos regulados em leis que vieram a substituir normas desse código, como é o caso das operações de bolsa e operações de banco, entretanto revogadas e objecto de codificação própria.

45- Prescreve o artigo 233 do CCom que "o mandato comercial não se presume gratuito, tendo todo o mandatário direito a uma remuneração pelo seu trabalho".

46- No entanto, desta presunção de onerosidade não se retira a imperatividade de onerosidade!

47- Daqui resulta manifestamente que uma qualquer ausência de remuneração não afecta a validade do contrato! E, logo, ao contrário do que vem na sentença recorrida, nada obsta a que se possa reconduzir o negócio celebrado entre as partes a um contrato de gestão de carteira.

48- A assim ser, como aqui se propugna é manifesto que o 1.º réu não incumpriu com qualquer dever de informação relativamente ao investimento efetuado em Papel Comercial.

49- Isto porque, atendendo ao normal funcionamento do contrato de gestão de carteira, é o intermediário financeiro quem decide o investimento a efetuar, informando o investidor a posteriori do investimento efetuado, não tendo por conseguinte que o informar previamente das características e riscos dos produtos que foram objecto do investimento.

50- Não há assim lugar a qualquer responsabilidade do 1.º réu por violação dos deveres de informação do intermediário financeiro na subscrição de Papel Comercial I… que foi efectuada no interesse e por conta do autor.

51- E, caso se entenda que haveria ainda assim responsabilidade do 1.º réu, por inadequação do investimento efectuado ao perfil de risco dos autores, sempre diremos que uma tal responsabilidade se acha prescrita, o que aqui expressamente se invoca!

52- Na verdade, tal qual resultou da prova produzida, os próprios funcionários do 1.º réu estavam convencidos da similitude do risco da aplicação subscrita a um depósito a prazo e, logo, estavam também convencidos da adequação da mesma ao perfil dos autores. Agiram assim, quando muito, com negligência inconsciente!

53- E, portanto, nos termos do artigo 324 do CdVM, já ocorreu há muito a prescrição, considerando a data de entrada da P.I. em juízo e os factos provados na sentença 54 a 57.

54- Mas, ainda que assim não se entenda, e se sancione o contrato com nulidade (como parece estar subjacente ao raciocínio da sentença recorrida) sempre o primeiro passo seria o da conversão do mesmo, tal qual previsto no artigo 293 do CC.

55- Nada impede (e até aconselha) que se veja naquela realidade plasmada nos 43, 44, 86 e sobretudo 78 dos pontos da matéria de facto provada um contrato de mandato, celebrado nos termos do disposto nos artigos 231 e ss. do CCom.

56- Mediante esse contrato o Autor delegou no seu mandatário (o funcionário do aqui apelante) a gestão do seu investimento, dando-lhe poderes para o representar na subscrição dos mesmos. Poderes esses que não estão sujeitos a forma, atendendo à desnecessidade de forma escrita da ORDEM (artigos 262 n.º 2 do CC e 327 do CdVM).

57- Assim, é na esfera jurídica do mandatário que se tem que ter por cumprido o direito à informação daquele, nos termos do artigo 259 do CC.

58- Para que haja lugar ao abuso de direito, é necessário a existência de uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito.

59- A ideia imanente na proibição do VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM é a de que a conduta sobre que incide a valoração negativa é a conduta presente, sendo a conduta anterior apenas ponto de referência, tendo em conta a situação então criada, para agora se ajuizar da legitimidade da conduta atual.

60- O efeito jurídico próprio do instituto só se desencadeia quando se verificam os seguintes pressupostos: 1. uma situação objectiva de confiança; uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura. 2. investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a confiança legítima vier a ser frustrada. 3. Boa-fé da contraparte que confiou: a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá proteção jurídica quando de boa fé e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico.

61- Ora, compaginando o que vimos de afirmar com o teor dos pontos nos 43, 44, 82, 86 e sobretudo 78 da matéria de facto provada, resulta à saciedade que o autor, com o seu comportamento, criou no réu a legítima expectativa de que não viria a invocar qualquer omissão do dever de informação em momento prévio à subscrição de produtos que delegou no seu mandatário. Daqui resulta a ininvocabilidade da pretensa omissão do réu, para aí fundar um direito à indemnização.

62- E não se branqueie a atuação do autor, dizendo, como faz a sentença recorrida, que a informação deveria ter sido prestada “espontânea e detalhadamente” quando mais não seja a posteriori, para o autor decidir se mantinha ou não o investimento.

63- É que este argumento é falacioso.

64- Em primeiro lugar, porque sendo a informação prestada a posteriori nenhum efeito útil teria, uma vez que a subscrição já havia sido efetuada.

65- Em segundo lugar, porque o investimento efectuado em “seu nome e por sua conta” (leia-se, do autor, vide pontos 43 e 86 da matéria de facto provada na sentença) e, logo, não é susceptível de qualquer ratificação, que só poderia aqui por definição suceder num caso de abuso de representação se a contraparte no negócio – o emitente – conhecesse ou tivesse obrigação de conhecer o abuso (artigo 269 do CC), o que, para além de improvável, manifestamente não resulta da matéria de facto provada.

66- Em terceiro lugar porque, para a execução de ordens (que foi o tipo legal acolhido na sentença) não existe qualquer obrigatoriedade legal de prestação de informação depois do investimento ter sido efectuado! E, logo, falece o pressuposto de ilicitude da violação do dever de informação

67- Por último, a sentença potencia um enriquecimento ilegítimo do autor, por não levar em conta a matéria considerada provada nos pontos 92 e 93.

68- A circunstância constante dos autos da declaração de insolvência da ré I… não determina (nem isso é provado) que se tenha tornado impossível receber (total ou parcialmente) o montante investido pelo autor no papel comercial.

69- A condenação do réu no pagamento da integralidade do valor desembolsado pelo autor é manifestamente excessiva e não cumpre com a critério teoria da diferença prevista no artigo 566 n.º 2 do CC, uma vez que dá azo a que o autor venha depois a receber a parte que porventura lhe couber no rateio da insolvência da I… e que acrescerá ao valor da indemnização já por ventura pago pela ré e equivalente ao montante por ele desembolsado na subscrição do valor mobiliário.

70- Por último, há que sublinhar que aquela conduta do lesado referida no ponto 78 tem que ser valorada para efeitos da violação dos direitos do autor. É que foi o autor quem deu carta branca ao funcionário do réu, para que este aplicasse o dinheiro com bem entendesse, assim prescindindo do seu direito a ser previamente informado e de conduzir o seu investimento.

71- Uma tal conduta potencia a inobservância do dever de informação que o funcionário do réu venha a incorrer, pois conforta-o nesse incumprimento, contribuindo para que ele próprio não cumpra com o seu dever, até convencido que o credor da informação não pretende ter a maçada de a receber, pois dela prescindiu

72- Tal circunstância tem também que ser necessariamente avaliada e levada em conta no montante de indemnização a conceder, que tem por isso que ser inferior àquele que a Mma. Juiz a quo concedeu.

Os autores responderam a ambos os recursos e concluíram:

1- O facto referido no ponto 74 reporta-se a fevereiro de 2008 e nomeadamente aquando da aplicação e o facto referido na alínea j) já se reporta a período posterior a fevereiro de 2009 e nomeadamente após o não reembolso aos autores da aplicação em causa, deste modo, a sentença recorrida fez perfeitamente o exame crítico e compatibilizado da matéria de facto, como impõe o artigo 607 n.º 4 do Código de Processo Civil, não havendo factos incompatíveis entre si, que se excluíssem mutuamente, sendo que não existe, na mesma qualquer ambiguidade ou obscuridade que possa gerar a nulidade da sentença, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615 do Código de Processo Civil. 2 - Não se vislumbra qualquer censura que possa ser feita ao facto da matéria dos factos provados 64, 70, 71, 73 e 74 da descrição factual constante da sentença, correspondentes aos itens dos quesitos 56, 63, 64, 82 e 83 da Base Instrutória, ter sido dada como provada, pois, testemunhas e/ou documentos referem-se precisamente a essa matéria. 3 - Na fundamentação da resposta à matéria de facto, contam precisamente esses itens dos quesitos da Base Instrutória, como provados, quer pelo depoimento das testemunhas, quer pela análise dos documentos referidos e foi produzida prova suficiente nesse sentido. 4 - Os pontos 64, 70, 71, 73 e 74 da matéria de facto provada da douta sentença, correspondentes aos itens dos quesitos 56, 63, 64, 82 e 83 da Base Instrutória, tiveram por fundamento, conjugada com razões de experiência comum, a análise critica e conjugada do teor da Certidão extraída dos Autos de Insolvência no 1119/10.5TYLSB, do 1.º Juízo, do Tribunal do Comércio de Lisboa, o teor do depoimento de J…, do depoimento de S…, do depoimento de T…a e a matéria de facto constante do Item 63 da Base Instrutória considerou-se como provada tendo por base razões de experiência comum, conjugadas com os meios probatórios acima referidos. 5 - A Ex.ma Senhora Juiz a quo baseou a sua convicção sobre a factualidade provada na valoração global e crítica da prova produzida, o que os Recorrentes, no nosso entender, não fizeram, tendo antes pelo contrário, limitando-se a produzir excertos escolhidos da prova testemunhal produzida, para sustentar as suas teses, omitindo tudo quanto dos depoimentos veio pôr por terra aquela mesma tese, pelo que, tudo ponderado, a Ex.ma Senhora Juiz a quo, fez uma correta apreciação da prova, nada lhe podendo ser apontado, devendo manter-se a resposta aos referidos pontos como provada. 6 - Fez uma correta apreciação do facto provado 64 da descrição factual constante da sentença, correspondente ao item 56 da Base Instrutória, pois ficou demonstrado que o papel comercial da "I…" tinha risco muito superior quer ao dos depósitos a prazo, quer ao do fundo imobiliário que os autores, respectivamente, constituíram e em que participou no Banco 1.ª Ré, o que resulta não só das declarações das testemunhas J…, S… e T…, como também tal facto é corroborado pela realidade. 7 - Fez uma correta apreciação do facto 70 da descrição constante da sentença, correspondente ao item 63 da Base Instrutória, pois, pese embora da prova testemunhal produzida possa não resultar claramente que seria preferível para as 1.ª, 2.ª e 3.ª RR. que os AA. adquirissem diretamente, em nome próprio e em substituição de um depósito a prazo e das participações no fundo “K…”, o papel comercial I…, do que o próprio R. recorrente, Banco G…, S.A., a fazê-lo diretamente com o dinheiro dos AA. e outros clientes nele depositado, sendo que tal facto resulta claramente da prova documental junta aos autos, nomeadamente do teor da certidão extraída dos Autos de Insolvência n.º 1119/10.5TYLSB, como também das razões de experiência comum, conjugadas com os meios probatórios acima referidos. 8 - Fez correta apreciação do facto provado 71 da descrição factual constante da sentença, correspondente ao item 64 da Base Instrutória, pois, pese embora da prova testemunhal produzida possa não resultar claramente que as Rés (1.ª, 2.ª e 3.ª) tinham conhecimento que a 5.ª Ré (I…) não iria previsivelmente restituir em 2009 o capital e juros correspondentes ao papel comercial emitido, 11.ª emissão, sendo que tal facto resulta claramente da prova documental junta aos autos, nomeadamente do teor da certidão extraída dos Autos de Insolvência n.º 1119/10.5TYLSB, como também das razões de experiência comum, conjugadas com os meios probatórios acima referidos. 9 - Fez uma correta apreciação do facto 73, correspondente ao item 82 da Base Instrutória, pois ficou demonstrado que a 1.ª Ré recomendou aos AA. a compra do “Papel Comercial I…”, após a ter concretizado, dizendo-lhes tratar-se de um investimento muito bom, o que resulta das declarações das testemunhas J… e S…, não se vislumbrando ainda qualquer contradição entre este ponto 73 e os demais. 10 - Fez correta apreciação do facto 74, correspondente ao item 83 da Base Instrutória, pois ficou demonstrado que a 1.ª Ré assumiu o compromisso perante os autores de os reembolsar integralmente, caso a 5.ª Ré não o fizesse, o que resulta das declarações das testemunhas J… e S… e não serão as específicas características do Papel Comercial que poderiam inferir tal compromisso ou mesmo o facto de tal não constar da nota informativa que não existiu. 11 - Mesmo que os factos referentes aos pontos 64, 70, 71, 73 e 74 da matéria de facto provada da sentença fossem dados como não provados – o que só por hipótese académica se admite –, também não havia lugar a decisão diversa daquela que proferiu a Ex.ma Senhora Juiz a quo, na sua douta sentença, não merecendo, portanto, também assim, qualquer reparo. 12 - Não se vislumbra qualquer censura que possa ser feita ao facto da matéria dos factos não provados III), mmm) e nnn) da sentença, que correspondem aos itens dos quesitos 139, 140 e 141 da Base Instrutória ter sido dada como não provada. 13 - A Ex.ma Senhora Juiz valeu-se de todos os elementos capazes de contribuir para a formação da sua decisão, pois teve em conta o depoimento da testemunha P…, sendo que, tudo ponderado, a Ex.ma Senhora Juiz a quo, fez uma correta apreciação da prova, nada lhe podendo ser apontado, devendo manter-se a resposta aos referidos pontos como não provada. 14 - Fez uma correta apreciação dos factos não provados lll) e mmm) dos factos não provados constante da sentença, correspondentes aos itens 139 e 140 da Base Instrutória, pois, a Ex.ma Senhora Juiz a quo consignou expressamente que a alegação dos pontos III) e mmm) dos factos não provados é, para o Tribunal, insuficiente para se concluir que N… e mulher tivessem reservado para si a propriedade de 6.725 acões representativas do capital social da "I…". 15 - Fez uma correta apreciação do facto não provado nnn) dos factos não provados constantes da sentença, correspondente ao item 141 da Base Instrutória, pois a Ex.ma Senhora Juiz a quo consignou que a alegação do ponto nnn) não foi feita prova cabal a seu respeito. 16 - Mesmo que os factos referentes aos pontos lll), mmm) e nnn) da matéria de facto não provada da douta sentença, correspondentes aos itens dos quesitos 139, 140 e 141 da Base Instrutória, fossem dados como provados – o que só por hipótese académica se admite –, também não havia lugar a decisão diversa daquela que proferiu a Ex.ma Senhora Juiz, na sua douta sentença, não merecendo, portanto, também assim, qualquer reparo. 17 - Com a decisão da douta Sentença, o Ex.mo Senhor Juiz faz uma correta aplicação da lei, encontrando-se a douta Sentença devidamente fundamentada e não merece qualquer tipo de censura. 18 - Fez a correta análise e qualificação da relação contratual estabelecida entre os AA. e a 1.ª R., pois ficou claro que entre os AA. e a 1.ª Ré, através do seu funcionário, J…, foi celebrado um contrato-quadro verbal de intermediação financeira, através do qual os AA. deram indicações à 1.ª Ré para investir o dinheiro que tinham depositado na sua instituição bancária, por sua conta, em seu nome e sem o seu conhecimento prévio, em todos os produtos que entendesse adequados a obter a melhor rentabilidade possível, desde que com risco idêntico ao de um depósito a prazo, como ficou claro que os contratos a celebrar em execução deste acordo inicial seriam contratos de execução de ordens por conta de outrem. 19 - Entendeu corretamente que as ordens são declarações negociais tendentes à formação de um contrato, estando-se em face de um mandato sem representação, sendo que, posteriormente, os respectivos negócios jurídicos de execução são tipicamente negócios de compra e venda ou de troca de valores mobiliários e, admitindo que se poderia equacionar a qualificação do contrato outorgado entre as partes como de um contrato de gestão de carteiras por conta de outrem, já que - tal como se viu - os AA deram "carta branca" ao Banco 1.º Réu para investir o seu dinheiro nos produtos que entendesse mais adequado, todavia considerou que, como... 20 - O contrato de gestão de carteiras é "um contrato de gestão de interesses alheios, realizado entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor), em que o primeiro, atuando por conta e no interesse do segundo, assume a obrigação de administrar um conjunto de valores mobiliários e outros instrumentos financeiros, que lhe são confiados com vista a obter a melhor rentabilidade possível, mediante o pagamento de uma retribuição", pelo que, da análise deste tipo contratual, facilmente se conclui pela inaplicabilidade da mesma, já que inexiste a fixação de um retribuição específica ao intermediário financeiro. 21 - A remuneração é conditio sine qua non para o enquadramento na figura jurídica do contrato de gestão de carteira, o que, naturalmente obsta a que se possa reconduzir o negócio entre as partes a um contrato de gestão de carteira, sendo certo que, assim, é manifesto que o Recorrente Banco G…, S.A. incumpriu com o seu dever de informação relativamente ao investimento efectuado em Papel Comercial. 22 - Em termos de forma, o artigo 321, n.º 1 do CVM determina que os contratos de intermediação financeira celebrados com investidores não qualificados – que é o caso dos AA. – revestem a forma escrita, mas, tratando-se de uma nulidade atípica, apenas pode ser invocada pelo próprio investidor e os AA. não a invocaram, pelo que não haveria lugar à conversão daquele contrato de intermediação financeira em contrato de mandato, pelo que, não é portanto na esfera jurídica do mandatário que se tem que ter por cumprido o direito à informação, nos termos do artigo 259 do Código Civil. 23 - O mercado de valores mobiliários é um mercado intermediado, fazendo-se as transações indiretamente através de agentes económicos especialmente qualificados, e não diretamente entre emitentes e investidores, ademais, a negociação dos instrumentos financeiros e todas as operações acessórias e secundárias têm que ser levadas a cabo por intermediários financeiros habilitados, num regime de exclusividade e, por fim, no CVM elencam-se como atividades de intermediação financeira: "(...) os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros; os serviços auxiliares dos serviços e atividades de investimento; a gestão de instituições de investimento colectivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições.” (cfr. art. 289, n.º 1, do CMV). 24 - Se dúvidas houvessem, que não haviam, ficou provado que entre os AA. e a 1a R. foi celebrado um contrato-quadro verbal de intermediação financeira e não um contrato de gestão de carteira ou mesmo um mandato. 25 - Os AA. deram a sua aprovação à aplicação em causa, como sempre haviam dado no passado às aplicações financeiras que o mesmo J… sempre fizera em seu nome, e por sua conta e cuja gestão os próprios autores depois ratificavam e, após a aquisição do produto em causa, em Fevereiro de 2008, os autores foram recebendo os extractos mensais integrados e combinados da parte do banco réu, sendo que neles vinha explicitada a aplicação em papel comercial "I…", aplicação essa que os AA. nunca questionaram ou puseram em dúvida, como nunca pediram ao banco réu qualquer tipo de esclarecimento ou informação adicional. 26 - Assim, o caso concreto não é enquadrável no quadro jurídico do abuso de direito, por lhe faltar o requisito de base: o conhecimento – ab initio ou mais tarde – por parte dos investidores, aqui AA., das reais características do produto adquirido e não em momento já extemporâneo, pelo que, sem a prova destes elementos, os factos dados como provados permanecem incaracterísticos, ou seja, é, a justo título, de presumir que os AA. mantiveram na sua carteira o produto sem nunca ter apresentado qualquer reclamação ou pedido de esclarecimento por entender que se tratava de um produto sem qualquer risco, com taxas de juro mais atrativas do que um mero depósito a prazo. 27 - Os extractos bancários enviados pela 1.ª Ré aos AA. não eram elucidativos, no sentido de os esclarecer sobre as reais características do "Papel Comercial I…", sendo certo que, da análise dos juntos aos autos somente se retira a compra de um produto com este nome. 28 - A conclusão necessária é a da improcedência desta matéria de exceção, pois houve clara violação do dever de informação, não podendo assim ser admitida a existência de abuso de direito por parte dos AA. 29 - As razões de experiência levam a concluir que os AA. não irão receber daquela Ré I…, nem total, nem parcialmente o montante investido, não resultando daí, pois que a condenação do R. Banco G…, S.A. no pagamento da integridade do valor desembolsado pelos autores seja manifestamente excessiva e que não cumpra com o critério da diferença prevista no artigo 566 do CC. 30 - É pacífico, nos negócios de intermediação financeira será o incumprimento dos respectivos deveres contratuais que poderá originar, na esfera jurídica do intermediário, a obrigação de indemnizar o cliente por todos os eventuais danos sofridos em consequência da sua atuação e, assim, para o apuramento do dano indemnizável e do respectivo nexo de causalidade são aplicáveis as disposições gerais do Código Civil, designadamente no que respeito à "teoria da diferença" e à "doutrina da causalidade adequada." 31 - Ficou provada a violação dos deveres de informação por parte da 1.ª Ré, bem como a gravidade subjetiva da sua atuação, equiparável a pelo menos uma situação de culpa grave e em sede de danos concretos apurados, ficou demonstrado que, fruto das subscrições daquele fundo imobiliário do Banco 1.ª Ré, os AA, em 14 de Fevereiro de 2008, possuíam aplicado no Banco 1.ª Ré a quantia de €50.092,44, que o valor do capital e dos juros seria pago aos Autores no dia 22 de Fevereiro de 2009, que a 1.ª Ré creditou as contas dos Autores nos montantes de €1.137,78 em 26/02/2009 e €1.136,00 em 04/05/2009 por ter sido habilitado pela 5ª ré com os fundos indispensáveis a tal pagamento e que, no dia 22 de Fevereiro de 2009, vencida que foi a obrigação de reembolso dos € 50.000,00, bem como dos juros devidos, a 1.ª Ré não creditou qualquer quantia na conta de depósitos à ordem dos Autores. 32 - A Ex.ma Senhora Juiz a quo só podia concluir como o fez, nomeadamente que se verifica que a quantia indemnizatória devida aos AA. é no montante concreto indicado por estes, correspondente a capital e juros acordados. 33 - Ademais, sobre esta quantia terão ainda os AA. direito a juros de mora, vencidos desde a data de vencimento da dita obrigação de reembolso, por aplicação do disposto no art. 805 do Código Civil, pois decorre do artigo 805º, no 2, alínea a), do Código Civil que há mora do devedor, independentemente de interpelação, se a obrigação tiver prazo certo. 34 - O n.º 2 do art. 314 do CMV, numa clara intenção de proteção dos investidores e dos mercados, consagrava à época uma presunção de culpa, nos seguintes termos “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”. 35 - Esta presunção percorre desde as relações pré-contratuais até ao cumprimento contratual, englobando especificamente o cumprimento dos deveres de informação e encontra-se facilitada pela circunstância de a culpa dever aqui ser apreciada, não por recurso ao conceito civilista do bonus pater familiar, mas por parâmetros mais exigentes, por elevados padrões de diligência. 36 - Foi dada como provada a violação dos deveres de informação por parte da 1.ª R., bem como a gravidade subjetiva da sua atuação, equiparável a pelo menos uma situação de culpa grave, pelo que não poderá considerar-se qualquer culpa dos autores, face àquela atuação e, consequentemente, para ser levada em conta no montante de indemnização a conceder, não podendo ser feita qualquer censura ao montante atribuído. 37 - Por todo o exposto, a decisão recorrida não violou e não fez errada aplicação e interpretação do disposto nos artigos 607, n.º 4, 615, n.º 1 alínea c), do CPC, 324, 327, 335 do CdVM, 262, 259, 269, 293, 334, 566, 570 n.º 2, 115o do CC e do princípio da igualdade dos credores nos valores mobiliários. 38 - Existia uma relação de grupo entre as RR., com domínio total da 3a R. sobre as demais, e responsabilidade das mesmas cumulativamente à responsabilidade da 1ª Ré e ficou, desde logo, assente - por acordo das partes - que, até à entrada em vigor da Lei no 62-A/2008, de 11 de novembro, a totalidade do capital social da 1.ª Ré pertencia e pertenceu sempre à 2.ª Ré e a totalidade do capital social da 2.ª pertencia e pertenceu sempre à 3ª e, por seu turno, nesse mesmo período, a totalidade do capital social da 4ª Ré pertencia e pertenceu sempre à 3.ª Ré. 39 - Por força das disposições legais dos artigos 501 a 504 do C.S.Comerciais, ex vi do artigo 494 do mesmo diploma legal, sendo uma sociedade integralmente controlada por outra, por força de contrato de subordinação ou de participação totalitária, a sociedade dominante responde pelas dívidas da sociedade subordinada, seja qual for a sua fonte. 40 - "Subjacente à responsabilização da sociedade diretora, de forma pessoal e ilimitada, pelas dívidas da sociedade subordinada está o objectivo de proteção dos credores desta sociedade, que passa a ser gerida em função dos interesses da sociedade-mãe. (...) O legislador reconhece, assim, que, sendo uma sociedade integralmente controlada por outra, desaparecem os valores que implicam a total separação de patrimónios. Embora não se ponha em crise a personalidade jurídica autónoma das duas sociedades, procede-se ao levantamento da personalidade colectiva para o limitado, mas importante, aspecto da responsabilidade por dívidas." (Código das Sociedades Comerciais Anotado). 41 - Este artigo 501 do C.S.Comerciais terá que interpretar-se como abrangendo a responsabilidade por dívidas nos grupos verticais, designadamente nos casos de participações totalitárias sucessivas, respondendo pelas dívidas, para além da sociedade dominada, a sociedade dominante e as dominantes indiretas, pois somente desta forma se alcançará o desiderato acima traçado. 42 - Estando provado nos autos que, até à entrada em vigor da Lei no 62-A/2008, de 11 de Novembro, a totalidade do capital social da 1.ª Ré pertencia e pertenceu sempre à 2.ª Ré; a totalidade do capital social da 2.ª pertencia e pertenceu sempre à 3ª e que a totalidade do capital social da 4.ª Ré pertencia e pertenceu sempre, à 3.ª, à manifesta a responsabilidade destas para com a 1.ª Ré, em virtude de uma relação de domínio total de todas estas sociedades entre si, considerou a Ex.ma Senhora Juiz a quo que tal responsabilidade deve ter-se como solidária, sendo que foi a justo título que fez suas as palavras do Ac. da Rel. de Coimbra de 15/01/2013 “Ademais, a dita responsabilidade em causa é solidária, isto apesar de o legislador o não ter dito expressamente: é esse o entendimento comum dessa solidariedade “sui generis”, que faz com que pelo cumprimento unitário e integral das obrigações contraídas pela sociedade filha responde esta e a sociedade mãe.” 43 - Pelo que existe responsabilidade solidária das Recorrentes B…, S.A., C…, S.A. e D…, S.A., não podendo ser apontado à douta sentença. 44 - Por todo o exposto, a decisão recorrida não violou e não fez errada aplicação e interpretação do disposto nos artigos 491, 501 a 504 do Código das Sociedade Comerciais.

Os recursos foram recebidos nos termos legais e, nesta relação, os autos correram Vistos. Importa apreciação, agora, o mérito das apelações.

1.3- Objeto dos recursos

As conclusões formuladas pelos apelantes definem o objeto de cada um dos recursos. Assim, e em conformidade com as mesmas:

1.3.1- Apelação 1 (Recurso de fls. 766 e ss.):

1.3.1. 1 – Se devem ser alterados factos dados como provados e outros que foram dados como não provados, concretamente, se não deviam ter sido dados como provados os factos indicados nas alíneas 70) e 71) dos factos provados, e não deveriam ter sido dados como não provados os factos constantes nas alíneas III), mmm) e nnn) dos factos não provados.

1.3.1. 2 – Se não existe responsabilidade solidária das recorrentes, tendo a sentença violado o disposto nos artigos 491, 501 a 504 do Código das Sociedade Comerciais.

1.3.2- Apelação 2 (Recurso do B1…, SA - fls.785 e ss.):

1.3.2. 1 – Se a sentença padece de nulidade, por força do disposto no artigo 615, n.º 1, alínea c) do CPC.

1.3.2. 2 - Se deve ser alterada a matéria de facto, dando-se como não provados os factos (dados como provados) 64, 70, 71, 73 e 74.

1.3.2. 3 – Se a relação entre autor(es) e o recorrente configura um contrato de gestão de carteira, mesmo que não remunerado, o que afasta o incumprimento do apelante e a sua responsabilidade ou se, pelo menos, a mesma está prescrita.

1.3.2. 4 – Se há abuso de direito por parte dos recorridos.

1.3.2. 5 – Se a sentença potencia o eventual enriquecimento ilegítimo dos autores, atenta a insolvência da I….

1.3.2. 6 – Se a conduta do lesado sempre justificaria a redução da indemnização.

2- Fundamentação

Antes de se fixarem os factos que consideraremos provados e não provados, importará apreciar as questões enunciadas em 1.3.1.1 e em 1.3.2.2., ligadas à reapreciação da prova. No entanto, mesmo antes delas, impõe-se a apreciação da invocada (na apelação 2) nulidade da sentença, ou seja, a questão enunciada em 1.3.2.1.

1.3.2. 1 – Nulidade da Sentença:

Invoca o apelante B1…, SA a violação, pela decisão recorrida, do disposto, além de noutros preceitos, no artigo 615, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Civil (CPC). Alega que a “sentença recorrida não fez um exame crítico e compatibilizado da matéria de facto, como impõe o artigo 607 n.º 4 do CPC, caso contrário teria notado que há factos incompatíveis entre si e que se excluem mutuamente, como é o caso do ponto 74 e da alínea j) dos factos não provados” e acrescenta que esses “factos versam sobre a mesma única realidade e a dar-se um como não provado ter-se-á necessariamente que dar como não provado o outro”, uma vez que, assim não tendo acontecido, criou-se “uma ambiguidade e obscuridade que gera a nulidade da sentença, nos termos do artigo 615 n.º1 alínea c) do CPC”.

Os preceitos adjetivos citados pelo recorrente dizem o seguinte: “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência” (artigo 607, n.º 4 do CPC). Por sua vez, a alínea c) do n.º 1 do artigo 615 do mesmo diploma legal diz que a sentença é nula quando “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.

O preceito inicialmente citado, com significativas alterações em comparação com o regime processual precedente (antigo artigo 659, nomeadamente), haverá de entender-se na circunstância de, após a Lei 41/2013, de 26 de junho, suprimida a decisão autónoma sobre a matéria de facto, esta se integrar na fundamentação da sentença, embora constitua, ou continue a constituir, “decisão, ainda assim...”[1]. Hoje, e segundo este normativo, a fundamentação da sentença compreende “a discriminação dos factos que o juiz considera provados e o enquadramento jurídico desses factos”[2], ou seja, nessa fundamentação, o juiz tomará em conta diversas categorias de factos provados[3] (condicionado que está às limitações à livre apreciação da prova,[4] legalmente consagradas[5]) e, com base nestes, “determina as normas de direito que são aplicáveis”[6].

Alega o recorrente que a decisão (leia-se, a decisão sobre a matéria de facto, hoje integrada na sentença), por omissão de exame crítico, veio a plasmar – ainda que na comparação entre provados e não provados – factos que se excluem, que se contradizem, gerando uma ambiguidade que torna a sentença nula. Tal contradição, esclarece o recorrente, ocorre entre o facto (provado) 74 e o facto (não provado) j). Concretizando, a contradição, segundo se alega, ocorre entre “A 1.ª ré assumiu o compromisso perante os autores de os reembolsar integralmente, caso a 5.ª ré o não fizesse” (74) e “Que, tendo-lhe sido transmitido o teor da conversa tida com o S…, o J… tivesse declarado que o papel comercial era um produto seguro, que o Banco garantia o capital e os juros, pois era essa a informação interna do Banco e a consciência que ele próprio tinha quando efetuou as operações (por falta de prova cabal a seu respeito” (j)). Os autores, respondendo à apelação, defendem que a contradição não ocorre: “O facto referido no ponto 74 reporta-se a fevereiro de 2008 e nomeadamente aquando da aplicação e o facto referido na alínea j) já se reporta a período posterior a fevereiro de 2009 e nomeadamente após o não reembolso aos autores da aplicação em causa, deste modo, a sentença recorrida fez perfeitamente o exame crítico e compatibilizado da matéria de facto, como impõe o artigo 607 n.º 4 do Código de Processo Civil, não havendo factos incompatíveis entre si, que se excluíssem mutuamente, sendo que não existe, na mesma qualquer ambiguidade ou obscuridade que possa gerar a nulidade da sentença, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615 do Código de Processo Civil”.

A ambiguidade que o apelante pressupõe e a parte final da citada alínea c) do n.º 1 do artigo 615 do CPC consagra uma alteração ao regime precedente, uma vez que a alínea c) do n.º1 do anterior artigo 668 se quedava na afirmação de ser nula a sentença quando “Os fundamentos estejam em oposição com a decisão”. Esta alteração, dando relevo à obscuridade ou ambiguidade como causa típica de nulidade da decisão, liga-se diretamente com “a exclusão de tais elementos viciadores como fundamento do pedido de esclarecimento da sentença (art. 669º, nº 1, al. a) do CPC-95/96), no contexto da abolição da possibilidade da sua aclaração (arts. 616º e 617º)[7]” e, sendo embora certo que pode derivar não só da parte decisória, mas igualmente da fundamentação (incluindo, agora, nessa fundamentação, a decisão de facto), ela – a obscuridade ou a ambiguidade – “só é relevante quando gere ininteligibilidade, isto é, quando um declaratário normal não possa retirar da parte decisória (e só desta) um sentido unívoco, mesmo depois de recorrer à fundamentação para a interpretar (...)[8]”.

Ora, no caso presente – e sem com o que se segue se pretender dizer que está sempre e em qualquer circunstância afastada a contradição entre um facto provado e um facto não provado – parece-se-nos claro que, se atendêssemos à instrumentalidade do facto (não provado) constante da alínea j) e à essencialidade do facto constante no ponto 74, a contradição nunca ocorreria. Mas, mais relevante, e afastando a pretensa contradição, também resulta que os factos (provado e não provado) se referem a momentos diferentes: este último, que corresponde ao quesito 48.º, está temporalmente localizado depois de 22 de fevereiro de 2009 (ou seja, depois da conta dos autores não ter sido creditada) e o primeiro, correspondente ao quesito 83.º, refere-se a momento anterior a fevereiro de 2008, ao tempo da aquisição do papel comercial. Por outro lado, e finalmente, da contradição – supondo-a existente-, não decorre a aludida ambiguidade que poderia traduzir uma ininteligibilidade da decisão, pressuposto necessário da invocada nulidade da sentença.

Por ser assim, concluímos que a nulidade invocada (apelação 2) não se verifica.

Alteração de decisão de facto e reapreciação da prova:

1.3.1. 1 – Se devem ser alterados factos dados como provados e outros que foram dados como não provados, concretamente, se não deviam ter sido dados como provados os factos indicados nas alíneas 70) e 71) dos factos provados, e não deveriam ter sido dados como não provados os factos constantes nas alíneas III), mmm) e nnn) dos factos não provados.

1.3.2. 2 - Se devem ser alterada a matéria de facto, dando-se como não provados os factos (dados como provados) 64, 70, 71, 63 e 74.

Em sede de considerações gerais, deixamos dito que o nosso regime processual civil, desde há muito, admite a competência das Relações para o julgamento de direito e de facto, competência que distingue, nessa amplitude, a apelação da revista, o tribunal que funciona como segunda instância e o Supremo. Com efeito, já no domínio do Código de Processo Civil (CPC) que precedeu o que, com alterações múltiplas, foi vigente até 31.08.2013, as decisões do tribunal colectivo sobre a matéria de facto podiam ser modificadas quando do processo constassem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão, quando os elementos fornecidos pelo processo impusessem, sem possibilidade de contradição por qualquer outra prova, uma decisão diferente e, por último, nos casos de apresentação de documento novo e superveniente, documento por si bastante à destruição da prova que havia fundado a decisão da primeira instância[9].

O regime acabado de referir manteve-se consagrado no CPC de 1961 e as suas alterações só adquiriram relevante significado quando se assumiu processualmente o chamado duplo grau de jurisdição em matéria de facto. Visando a sua efetivação, o Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.02, consubstanciou, além de outras alterações, a do artigo 712 do CPC[10] e aditou o artigo 690-A do mesmo diploma, ao mesmo tempo que deixa plasmado no seu preâmbulo que se pretendeu regulamentar a possibilidade de documentação ou registo das audiências, permitindo alcançar um triplo objectivo: Em primeiro lugar, a criação de um verdadeiro e efetivo 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, pois considerava o regime vigente insuficiente, porquanto a relação, apesar de teoricamente conhecer de facto e de direito, se limitará, para além de reapreciar questões puramente jurídicas, a uma mera cassação de vícios lógicos ou intrínsecos patentes face ao texto da própria decisão recorrida e seus fundamentos, sendo, porém, perfeitamente inviável, perante o estatuído no artigo 712.º que o erro, ainda que manifesto, na livre apreciação das provas possa ser sindicado pelo tribunal para determinar a anulação do julgamento. Em segundo lugar, o legislador entende que o registo dos depoimentos é idóneo para afrontar o clima de quase total impunidade e da absoluta falta de controlo que envolve o possível perjúrio do depoente e, por último o registo da prova é apresentado como instrumento adequado para satisfazer o próprio interesse do tribunal e dos magistrados que o integram.

O mesmo diploma, no entanto, considerava que o novo regime não deverá redundar na criação de fatores de agravamento da morosidade da justiça civil. Importava prevenir e minimizar os riscos de perturbação do andamento do processo, procurando adoptar um sistema que realizasse o melhor possível o delicado equilíbrio entre as garantias das partes e as exigências de eficácia e celeridade do processo de modo a obviar que o aparente reforço daquelas pudesse redundar na violação do fundamental e básico direito à obtenção de uma decisão final em prazo razoável. E esclarece o que tantas vezes é citado e deve ser sublinhado: a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, pontos que, por isso, o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso. Ou seja – e voltamos a transcrever – não podia admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a prova produzida em 1.ª instância, manifestando genérica discordância com o decidido. Dito de outro modo, A consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica naturalmente a criação de um específico ónus de alegação do recorrente[11], no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação.

O duplo grau de jurisdição em matéria de facto, no sentido e limites com que deve ser entendido, resultava explicitado numa leitura conjugada dos artigos 690-A e 712 (na redação anterior), abrangendo as situações que o CPT/39 já admitia, e as possibilidades posteriores, resultantes, em especial, da gravação da prova. Com efeito, esclarecia aquele segundo preceito, que a possibilidade de alteração da (decisão sobre a) matéria de facto devia acontecer quando, justificando-se em concreto, “a) do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida; b) os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou”. E o recurso que pretendesse impugnar a matéria de facto havia de especificar, sob pena de rejeição, e assim onerando o recorrente, “a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida” (artigo 690-A, nº 1, do CPC).

Como já se mostrava claro no preâmbulo do diploma que consagrou o duplo grau de jurisdição em matéria de facto, os ónus impostos ao recorrente que pretenda sindicar o julgamento da matéria de facto têm por fim combater uma indiscriminada e vaga manifestação contrária a esse julgamento, obrigando a uma precisa e concreta tomada de posição quanto aos aspetos que entendia mal apreciados, acrescendo a necessária indicação dos meios de prova que deviam ter conduzido a julgamento diferente e, além disso, havendo gravação da prova, com referência ao assinalado, para cada depoimento, na ata respectiva.

Já então seria legítimo dizer-se que, na ponderação das razões de oneração do recorrente, mas na aceitação do chamado duplo grau de jurisdição, a referência aos meios probatórios que impunham decisão diversa não tem que ser entendida, ou entendida apenas, para os casos de provas contrárias ou depoimentos conflituantes, numa espécie de cotejo das versões, em busca da maior credibilidade, quando não da menor descrença; se é certo que assim sucede muitas vezes, a impugnação da matéria de facto continua a fazer sentido para quem nem sequer apresentou prova, mas, beneficiando de não ser onerado, pretende que se reveja a decisão para a qual contribuiu apenas a prova da outra parte. Com efeito, nem toda a prova tem o mesmo valor e alguma, mesmo não tendo sido feita a prova contrária, pode não ter valor suficiente. Neste contexto, não há propriamente (outros) meios de prova que imponham solução diversa e a indicação daqueles que, no entendimento de quem recorrente, se mostram precários (contraditórios, sem direto conhecimento dos factos, com esquecimentos seletivos, etc., etc.) cumpre o ónus que lhe era – e é - exigido.

Seja como for, importa ter presente que a eventual modificação da matéria de facto ocorre num recurso e não – propriamente – num segundo julgamento. É que duplo grau não é repetição, mesmo quando é reapreciação, e as provas foram produzidas num tempo e num modo que se tem por adquirido, sob pena de uma busca infrutífera à (inexistente) verdade absoluta. Acresce que a 1.ª instância tem factores de ponderação relevantes que a Relação não possui[12], dos quais será de destacar a imediação. Em suma, o labor da Relação deve orientar-se para a deteção do erro de julgamento na decisão da matéria de facto, não chegando a essa classificação qualquer divergência na valoração da prova[13].

O que acabámos de dizer continua a ser verdade nos dias atuais, e depois da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, mas a expressão (de – apenas – busca do erro de julgamento) não deve ter o acolhimento que corresponda a uma visão restritiva da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, porquanto, conforme já se anotou (nota 12) a Relação forma a sua própria convicção sobre as provas que reaprecia. E o novo diploma legal veio explicitar este último entendimento, já seguido por muitas decisões jurisprudenciais.

A modificabilidade da decisão de facto encontra-se hoje prevista no artigo 662 do CPC. De acordo com o seu n.º 1, “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”. O recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto continua onerado, agora nos termos do artigo 640 do CPC, em moldes pouco diversos do que já anteriormente lhe seria exigido[14], e numa “manifestação especial do princípio da cooperação para a descoberta da verdade[15]”, apresentando-se como essencial que o discordante fundamente a sua impugnação, esclareça o porquê de dever dar-se como provada ou como não provada determinada factualidade[16], mas o citado artigo 662 do CPC vem dar outra abrangência ou, pelo menos, clarificar os propósitos da modificabilidade da decisão de facto.

Atualmente – e de acordo com o preceito por último citado –, a Relação (não apenas pode) deve alterar a matéria de facto, verificadas as circunstâncias legalmente previstas. Assim, “a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis”[17].

E, se é verdade que a reapreciação da matéria de facto continua a “não poder confundir-se com um novo julgamento”, se “a Relação, procedendo à reapreciação dos meios de prova postos à disposição do tribunal a quo, conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, a convicção acerca da existência de erro deve proceder à correspondente modificação da decisão.”[18]

Feitas as considerações precedentes, importa agora apreciar as concretas impugnações da decisão sobre a matéria de facto, sendo certo que entendemos (e os recorridos não invocam coisa diferente) que os recorrentes, em ambas as apelações, cumpriram o ónus de alegação e conclusão exigíveis, fundamentando as respetivas impugnações.

Como supra se sintetizou, os primeiros recorrentes pretendem que, agora, se dê como não provados os pontos de facto 70 e 71 e como provados os factos constantes nas alíneas III), mmm) e nnn). O recorrente B1…, por sua vez, pretende que sejam dados como não provados, além daqueles, os pontos de facto 64, 73 e 74.

Fundamentando as pretensões, referem os apelantes conclusivamente, ora mais em síntese:

Na apelação 1: O tribunal nunca poderia ter dado como provado os factos constantes das alíneas 70) e 71), nomeadamente, que os administradores que geriam as recorrentes sabiam ser para elas preferível que os autores adquirissem diretamente, em nome próprio e em substituição de um depósito a prazo e das participações no fundo imobiliário “K…, o papel comercial (...) e que sabiam, também, que a “I…” não iria muito previsivelmente restituir, em fevereiro de 2009, o capital e os juros correspondentes, “Isto porque não foi produzida qualquer prova testemunhal e/ou documental neste sentido. Não existe sequer prova indiciária de qualquer conhecimento das recorrentes, B…, SA e C…, SA, sobre a matéria factual dada como provada”. Acresce que o tribunal “não fez também uma correta, ponderada, serena e criteriosa análise da prova produzida” e “não se valeu de todos os elementos capazes de contribuir para a formação de uma ponderada convicção, designadamente do depoimento da testemunha O… (...) Porquanto, esta testemunha, com base no conhecimento que lhe adveio do exercício das ditas funções na I…, referiu claramente que N… e mulher O… reservaram para eles, de forma continua e ininterrupta, a propriedade de pelo menos 6.725 ações representativas do capital social da I… e que estas mesmas ações nunca saíram da sua esfera patrimonial”.

Apelação 2: Os pontos 64, 70, 71, 73 e 74 “foram dados como provados sem que houvesse uma centelha de prova onde estribar a certeza da verificação do facto. Não existe prova documental nos autos que possa servir de esteio à consideração desses factos como provados. E, ouvidos os depoimentos prestados, não resulta também sequer a mais singela referência aos temas aí tratados (...) se a Mma. Juiz a quo tivesse efectuado uma análise crítica e compaginada da prova e se tivesse até socorrido das regras de experiência comum teria facilmente concluído pela resposta ao ponto 64 como não provado (...) Quanto ao ponto 70, ouvida (e lida a transcrição) a prova testemunhal produzida, em momento algum resulta a prova do que aí vem vertido. O mesmo sucede quanto ao ponto 71, tendo aliás resultado da audiência prova que contraria essa matéria (...) nem o apelante, nem os seus funcionários tinham conhecimento ou sequer suspeitavam (ou tinham como suspeitar) que o papel comercial não seria pago (...) o que resulta da compaginação da matéria de facto provada é que os autores deram "carta branca" ao seu amigo J… para efetuar os investimentos que bem entendesse (dentro de um determinado critério de risco, adequado ao seu perfil de investimento), o que este sempre assim fez, dando-lhes conhecimento apenas a posteriori dos investimentos efetuados (e com os quais estes depois concordavam). A assim ter sucedido, como pode ter havido qualquer recomendação? (...) Assim, este ponto 73 deveria ser dado como não provado (...)”. O apelante não pode deixar de “manifestar a sua repulsa quanto à circunstância deste ponto 74 ter sido dado como provado. é que não existe qualquer prova que levasse a esta conclusão, nem documental, nem testemunhal... (...) se o apelante tivesse prestado qualquer garantia, ela não poderia ser privativa dos autores, mas teria isso sim que se estender à generalidade dos subscritores e, por isso, estar contida na nota informativa do papel comercial, figurando o aqui apelante como garante do reembolso, o que, tal qual resulta da nota informativa junta aos autos, não sucedeu”.

Na resposta dos recorridos, em sentido divergente, foi dito: O tribunal fez “correta apreciação do facto 64, pois ficou demonstrado que o papel comercial tinha risco muito superior quer ao dos depósitos a prazo, quer ao do fundo imobiliário (...) o que resulta não só das declarações das testemunhas J…, S… e T…, como também tal facto é corroborado pela realidade. Fez uma correta apreciação do facto 70, pois, pese embora da prova testemunhal produzida possa não resultar claramente que seria preferível para as 1.ª, 2.ª e 3.ª RR. que os autores adquirissem diretamente o papel comercial I… (...) sendo que tal facto resulta claramente da prova documental, nomeadamente do teor da certidão dos autos de Insolvência 1119/10.5TYLSB, do 1.º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, como também das razões de experiência comum, conjugadas com os meios probatórios acima referidos. Fez correta apreciação do facto provado 71, pois, pese embora da prova testemunhal possa não resultar claramente que as rés tinham conhecimento que a I… não iria previsivelmente restituir o capital e juros, sendo que tal facto resulta claramente da prova documental, nomeadamente da certidão da Insolvência 1119/10.5TYLSB, como também das razões de experiência comum, conjugadas com os meios probatórios acima referidos. Fez uma correta apreciação do facto provado 73, pois ficou demonstrado que a 1.ª ré recomendou a compra do “Papel Comercial I…”, após a ter concretizado, dizendo-lhes tratar-se de um investimento muito bom, o que resulta das declarações das testemunhas J… e S…, não se vislumbrando ainda qualquer contradição entre este ponto 73 e os demais. Fez correta apreciação do facto provado 74, pois ficou demonstrado que a 1.ª ré assumiu o compromisso perante os autores de os reembolsar integralmente, caso a 5.ª não o fizesse, o que resulta das declarações das testemunhas J… e S… e não serão as específicas características do Papel Comercial que poderiam inferir tal compromisso ou mesmo o facto de tal não constar da nota informativa que não existiu (...) Fez correta apreciação dos factos não provados (...) pois consignou expressamente que a alegação dos pontos III) e mmm) dos factos é insuficiente para se concluir que N… e mulher tivessem reservado para si a propriedade de 6.725 ações (...) consignou que a alegação do ponto nnn) não foi feita prova cabal a seu respeito”.

Os factos aqui em causa, provados e não provados, são os seguintes: 64 (correspondente ao quesito 56, dado como integralmente provado) – O papel comercial da "I…" tinha risco muito superior quer ao dos depósitos a prazo, quer ao do fundo imobiliário que os autores, respetivamente, constituíram e em que participou no Banco 1.ª ré. 70 (correspondente ao quesito 63, dado como integralmente provado) - Ao nível dos seus administradores que então (fevereiro de 2008) as geriam, as 1.ª, 2.ª e 3.ª rés, sabiam ser para todas elas preferível que os autores adquirissem diretamente, em nome próprio e em substituição de um depósito a prazo e das participações no fundo imobiliário "K…", o papel comercial emitido pela 5.ª ré, do que ser a própria 1.ª ré a fazê-lo diretamente com os dinheiros dos autores nela colocados em depósito ou aplicados no fundo, atenta a repercussão negativa que a segunda hipótese tinha sobre os seus rácios de solvabilidade escrutinados pelo Banco de Portugal. 71 (correspondente ao quesito 64[19]) - Além disso, as mesmas 1.ª, 2.ª e 3.ª rés sabiam, por volta da mesma data, que a 5.ª Ré, "I…", não iria muito previsivelmente restituir em Fevereiro de 2009 o capital e os juros correspondentes ao papel comercial emitido – 11.ª emissão.” 73 (correspondente ao quesito 82, dado como integralmente provado) - A 1.ª ré recomendou aos autores a compra do "Papel Comercial I…", após a ter concretizado, dizendo-lhes tratar-se de um investimento muito bom. 74 (correspondente ao quesito 83, dado como integralmente provado) - A 1.ª ré assumiu o compromisso perante os autores de os reembolsar integralmente, caso a 5.ª ré o não fizesse. lll (correspondente ao quesito 139, dado como integralmente não provado) - Que os acionistas N… e mulher O…, quando transmitiram parte do capital social da 5.ª ré, sempre tivessem reservado para eles, de forma contínua e ininterrupta, a propriedade de 6.725 ações representativas do capital social, o que ainda se verifica. mmm (correspondente ao quesito 140, dado como integralmente não provado) - Que nunca aquelas mesmas 6.725 ações tivessem saído da esfera patrimonial daqueles acionistas N… e mulher O…. nnn (correspondente ao quesito 141, dado como integralmente não provado) - Que na 4.ª ré "D…, SA", no ano de 2008, os sócios tivessem realizado entradas no montante de 47.000.000,00€ para reforço da cobertura do capital social. [20]

Na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal recorrido deixou consignados os fundamentos que ora se resumem e sublinham: “(...) análise crítica e conjugada dos elementos probatórios dos autos abaixo elencados, conjugados com razões de experiência comum, designadamente (...) - Teor da Certidão extraída dos Autos de Insolvência 1119/10.5TYLSB, do 1.º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa de fls. 317 e ss. e 365 e ss. (resposta aos Itens 56, 63, 64, 137, 138, 139 e 140 da Base Instrutória); - Teor da Certidão Permanente da "I…" de fls. 678 e ss. Quanto ao invocado domínio total da 4.ª Ré relativamente à 5.ª Ré somente temos prova de uma "Aquisição de ações tendente ao domínio total" tendo como sociedade dominante "AL…, S.A.", o que é factualidade insuficiente para este efeito (resposta ao Item 119 da Base Instrutória); - Teor do depoimento de J…, funcionário do "B1…" até à sua aquisição pelo "G…", como "Diretor de Clientes Institucionais", o qual prestou um depoimento credível e esclarecido sobre a matéria em litígio nos autos, revelando-se essencial para a apreciação da matéria de facto. No que respeita à relação das Rés entre si, declarou que a "H…" era dona do "B1…" e que a "I…" era uma das empresas do mesmo Grupo. Relatou que, quanto ingressou no "B1…" (vindo do "U…"), tinha um carteira de clientes, em que se incluía o Autor, que trouxe consigo. Especificou que o Autor era "uma pessoa amiga", há mais de 30 anos. Descreveu os Autores, em síntese, como sendo pessoas "poupadas", "pessoas sem risco", "sérias e humildes". Explicou que, na sequência de uma conversa informal em casa deste, o Autor passou a ser cliente do "B1…", inicialmente como cliente de depósito a prazo. Expôs que o Autor lhe deu uma "liberdade responsável" para gerir o dinheiro dele em investimentos sem risco de perda do capital. Assumiu que colocou o dinheiro do Autor no investimento referido nos autos e, depois, no "Papel Comercial I…", sem conhecimento e autorização prévia deste. Acrescentou que, depois, lhe deu conhecimento dos investimentos realizados. Também que o Autor recebia extractos bancários, em que as aplicações estavam retratadas. Assegurou que a Administração lhe apresentou o "Papel Comercial I…" como uma "aplicação sem risco" e com "garantia de reembolso". Bem como que quer ele, quer o Autor, estavam convictos de que era uma aplicação sem risco (nas suas palavras "Era uma aplicação idêntica a um depósito a prazo"). Disse ainda que não sabe as características do produto "Papel Comercial" e que acreditou na solidez do produto, por pertencer a uma empresa do Grupo. Foi perentório em afirmar que, se soubesse que se tratava de um produto com risco, nunca o teria aconselhado (por se tratar de um cliente "sem risco"). Mais declarou que, quando começaram a surgir problemas com o "B1…", o Autor o contactou. Disse que, neste contexto, tentou tranquilizá-lo, admitindo que lhe reiterou que se tratava de um produto sem risco. Declarou igualmente que, em face do não reembolso do valor investido, o Autor o contactou novamente a si e também ao Sr. S…. Ainda a este respeito, afirmou que o não reembolso do capital o surpreendeu e aos seus colaboradores (resposta aos Itens 2, 4, 5, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 68, 69, 70, 75, 80, 81, 82, 83, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 108, 109 e 110 da Base Instrutória); - Teor do depoimento de S…, funcionário do "B1…", como Diretor-adjunto da "Direção de Clientes Institucionais". Quanto ao relacionamento entre as Rés, relatou que a "H…" era a empresa-mãe, pertencendo ao Grupo o B1…", a "D…" e a "I…". Disse que, à época, soube pela testemunha anterior, que o Autor tinha recebido uma herança e que queria investir o dinheiro. Expôs que esta testemunha lhe comunicou que o Autor lhe tinha dado liberdade para investir o dinheiro "desde que não houvesse risco". Especificou que o Autor abriu uma conta à ordem e que, posteriormente, foram aplicadas as verbas no "Fundo Imobiliário K…". Adiantou que conseguiam acompanhar diariamente este Fundo e resgatar as verbas sempre que quisessem. Bem como que, tendo obtido informações de que este ia desvalorizar, resgataram a totalidade das verbas e as aplicaram em "Papel Comercial I…". Assegurou que tinham a informação - vinda da direção do Banco - de que se tratava de um produto sem risco e "equivalente a um depósito a prazo". Ainda a este respeito, disse que só teve conhecimento da "Nota Informativa" do produto, depois da ausência de pagamento. Relatou que, já em 2009, o Autor veio, em choque, falar consigo à agência. Afirmou que tentou tranquilizá-lo, dizendo-lhe que aguardavam que a situação viesse a ser resolvida. Declarou ter-se, nesse contexto, apercebido de que o Autor não era uma pessoa com conhecimentos em investimentos bancários e que estava convencido de que o seu dinheiro estava aplicado em investimento sem risco (...) (resposta aos Itens 12, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 68, 69, 70, 75, 80, 81, 82, 83, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 108, 109 e 110 da Base Instrutória); - Teor do depoimento de T…, funcionária do "B1…", à época, como gestora de conta da "Direção de Clientes Institucionais". Declarou ter sido a gestora da conta do Autor, apesar de ter sido a testemunha J… quem fez o acompanhamento do cliente e quem tratou de toda a documentação necessária. Assegurou que nunca teve qualquer contacto com o Autor (pessoal ou telefonicamente). Por outro lado, declarou que o "Papel Comercial I…" lhes foi apresentado pela Direção como sendo de "risco branco", ou seja, quase nulo. (resposta aos Itens 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 33, 56, 57, 58, 60, 91, 101, 102, 103 e 104 da Base Instrutória); - Teor do depoimento de V…, sobrinha dos Autores (...)- Teor do depoimento de W…, sobrinho dos Autores e X…, amigo destes. Tal como a testemunha anterior, depuseram sobre as condições de vida e habilitações literárias dos Autores (...); - Teor do depoimento de P…, funcionária da sociedade "Q…, L.da", que exerce funções de revisora oficial de contas da "I…" e do "B1…", desde 2007. Com relevo, expôs que, em 2007, N… e mulher eram Administradores da "I…". Bem como que, em 2008, este Sr. se arrogava detentor de 25 % do capital de tal sociedade. Consigna-se que esta alegação é, para nós, insuficiente para se concluir que estes tivessem reservado para si a propriedade de 6.725 ações representativas do capital social da "I…". (resposta aos Itens 139 e 140 da Base Instrutória); - Teor do depoimento de Y…, médico que tem pendente em Juízo um processo idêntico ao do Autor. Relatou - em síntese - que, no seu caso, o intermediário do negócio foi a testemunha J…; que este veio a sua casa propor-lhe a constituição de um depósito a prazo ou um produto idêntico a depósito a prazo; que foi sempre imposição da sua parte que o investimento fosse sem risco; que o J… foi fazendo a gestão do dinheiro sem lhe dar contas do que fazia e que só depois da nacionalização do "B1…" é que descobriu que o seu dinheiro tinha sido aplicado em "Papel Comercial I…". Declarou ter conhecido o Autor pelo facto de estarem a vivenciar uma situação idêntica (...) Mais se consigna que a matéria de facto constante do Item 63 da Base Instrutória se considerou como provada tendo por base razões de experiência comum, conjugadas com os meios probatórios acima referidos”.

Antes de darmos conta das conclusões que tirámos da reapreciação da prova a que procedemos, e independentemente delas, podemos imediatamente apreciar a impugnação dos primeiros recorrentes, no que se refere aos factos não provados.

Efetivamente, e independentemente de os recorrentes sustentarem a sua impugnação apenas em depoimento testemunhal e, tanto quanto nos apercebemos, ninguém ter trazido aos autos qualquer prova documental (v.g., a convocatória dos sócios ou ata de uma assembleia geral), o que apenas está em causa é saber se a 4.ª ré tinha domínio total sobre a 5.ª (sendo para tanto perfeitamente irrelevante o quesito 141). Sucede que a questão aparece formulada de dois distintos modos (pressupostamente, segundo o ónus de prova) e a ambos se respondeu negativamente. Com efeito, logo no primeiro ponto dos factos considerados não provados dá-se expressamente como não provado (e citamos) “a) Que a totalidade do capital social da 5.ª ré pertencia e pertenceu sempre à 4.ª ré (por falta de prova cabal a seu respeito)”.

A não prova do facto acabado de referir, salvo melhor saber, resolve integralmente a questão e afasta qualquer utilidade da reapreciação da prova. É que é para nós claro que aos autores competia provar a relação intersocietária que alegaram e com base na qual (além do mais, naturalmente) vêm demandar todas as sociedades e pretender a sua condenação. Ora, nem o novo Código de Processo Civil – não obstante as alterações que trouxe em sede de temas de prova e de relevância de factos essenciais e instrumentais – alterou as regras do ónus de prova, nem quem invoca um direito (o pagamento solidário pelas rés, concretamente) pode estar dispensado da prova dos factos constitutivos do mesmo (a relação de domínio total, constitutiva do grupo societário e pressuposto necessário da responsabilidade perante os credores da sociedade directora[22]), como impõe o artigo 342, n.º 1 do Código Civil (CC).

Em conformidade, só podemos concluir, como o fez a 1.ª instância (e os recorridos não impugnaram, sequer cautelarmente) que não está provado que a totalidade do capital social da 5.ª ré pertencia ou pertenceu à 4.ª ré, sendo irrelevante que também não esteja provado (nem tinha que estar, como se disse) o seu contrário.

Tendo em conta a natureza dos factos impugnados, reapreciámos a totalidade da prova gravada (incluindo o depoimento da testemunha que era diretamente pertinente aos factos não provados, não obstante o referido no parágrafo precedente) e procedemos à análise dos variados documentos que constam dos autos e que temos por relevantes.

Quanto a esses documentos, atentámos no de fls. 22 [e 228] (extrato de conta do autor); de fls. 23/25 (cartas do autor ao “Provedor do Cliente” e à Administração do B1…); no de fls. 95/107 (Nota informativa da I…, de maio de 2007, relativa ao “Programa de papel comercial”; de fls. 229/232 (extratos); de fls. 310 (informação do Banco de Portugal[23]) e na certidão de fls.317 e ss. (relativa à insolvência da I…[24]). Igualmente considerámos a relação dos credores reconhecidos – art. 129 do CIRE, onde consta o crédito do autor, no montante de 56.732,88€ (fls. 366); a informação do Banco de Portugal de 19.07.2012, que referiu que no período de 2007 e 2008 “foram detetadas desconformidades contabilísticas nas contas do B1…, SA e de algumas filiais financeiras relacionadas sobretudo com insuficiência de provisões constituídas para cobertura de risco de crédito” (fls. 367); o documento de fls. 435 (extrato de movimento com inscrição manual da subscrição de papel comercial no valor de 50.000,00€); a certidão permanente do Banco G…, SA (fls. 577/610); o documento de fls. 644/645[25] e a certidão permanente da I… (fls. 678/688).

Em relação à prova testemunhal, retirámos da audição as referências que ora sintetizamos:

1- J…. Foi funcionário do B1… e agora está afeto à Z…. Exerceu funções no B1…, desde 2000 até 2008/2009. Era Diretor Coordenador de Clientes Institucionais, englobando qualquer tipo de instituição e igualmente pessoas (singulares) suas conhecidas. Conhece o autor. Ficheiros 201403041044238 – 519159 – 2175861 e 20140304120808. Referiu (como mais relevante à apreciação das impugnações) que a H… era a dona do Banco e que a I… era uma empresa do Grupo H…, segundo conheciam. Quando saiu do G…/U…, a convite do B1…, tinha já uma carteira de clientes, quer institucionais quer particulares, e a Direção (que foi criada no B1…) serviu para o cativarem nessa transferência. Conhece o autor há mais de 30 anos e desde a altura em que trabalhou na AB…, em …. Sabe que teve “uma fase” em que recebeu uma herança de um tio, embora proviesse de uma família modesta e tivesse a profissão de motorista. Havia um grupo de amigos que jogavam futebol, e o autor aparecia. Eventualmente, a dada altura, o autor tocou no assunto (da herança) e disse-lhe “eu estou a dar a taxa xpto” (min. 12,00). O autor abriu conta, começou por um depósito a prazo (provavelmente), depois passou para a K… e depois para “esta aplicação”, que, na época, era a melhor. Foi a testemunha quem tratou de tudo (para a abertura de conta), tendo ido a casa do autor. O valor inicialmente depositado não pode concretizar, foi faseado, “mas depois chegou a um arredondamento de cinquenta mil euros”. A testemunha não era gestor da conta (dadas as funções que tinha), podiam sê-lo o Sr. S… ou a Dra. T…. A intenção do autor e a do Banco era a de rentabilizar ao máximo as aplicações; começaram com um depósito, depois eventualmente foi K…, uma aplicação sem qualquer risco, e depois o papel comercial I…, “que era uma empresa da H…” (23,30). O autor podia saber das aplicações, de todas elas, “ele e nós” tínhamos a certeza que era uma aplicação sem qualquer risco, “a H… era a dona do Banco”; era uma aplicação “idêntica a um depósito a prazo”, numa empresa do Grupo; “a base de confiança que tínhamos nos clientes e vice versa era tão grande” (e) “a base de confiança na administração era inquantificável”. A aplicação do autor foi de 50.000 euros, que era o valor mínimo. As aplicações que se faziam estavam retratadas nos extratos e o autor “confiava na minha pessoa” e também no B1…, “como eu confiava na minha administração” (32,00). Havia uma liberdade de poderem fazer aplicações e faziam-nas sempre sem risco; não era um contrato de gestão de carteira, mas havia liberdade de gerir, sem aplicações em produtos de risco, mas... “por isso que eu há bocado citei o Dr. AC…[26]” (min. 35,30). O autor terá sabido do investimento (no papel comercial I…) em alguns “desses encontros que eu tinha semanalmente com ele”, mas não sabe precisar se soube antes ou depois (do investimento). O que lhe explicou é que estava feita uma aplicação num produto ligado a uma empresa da H…, “que não havia qualquer risco”. Depois das notícias da nacionalização do B1…, certamente que o autor, como outros clientes, falou consigo, e tranquilizou-os (42,00) e pode ter dito novamente que as aplicações tinham o mesmo risco de um depósito a prazo, pois estava convencido que (os clientes) iam reaver o dinheiro, mas tem a impressão que só os juros foram pagos. A partir de janeiro de 2009, deixou de ter atuação direta com os clientes. Pensa que, depois, o autor foi perguntar (o estado da aplicação) ao seu colega S…. A aplicação, em 2008, era uma aplicação sem risco, “foi isso que foi assegurado pela administração” (48,00). O autor era um investidor não qualificado, mas se “nós [nós, os colaboradores do banco] soubéssemos que havia risco não tínhamos feito a aplicação” e o autor também não o faria, “porque eu não lhe punha o produto à venda”; receberam uma nota interna para venderem o produto o mais rápido possível e foi o que fizeram, “isto era uma empresa do Grupo H…”, que era a dona do banco e “teoricamente o que nos transmitiram [foi] podem vender à vontade. A testemunha não negociava produtos de risco, e só na I… não houve pagamento no vencimento (51,30). O folheto da I… de que teve conhecimento foi muito posterior (à compra): não a tinha lido antes e, por isso não a leu o (nem a deu a ler ao) cliente. O “Grupo H… era um grande Grupo, que tinha o B1… como veículo para tudo”, mas não sabe responder por que razão não foi o próprio B1… a subscrever o papel comercial: “a administração, de cima para baixo, [é que] determinava o que é que tínhamos que fazer”, e, por outro lado, a I… até era uma empresa premiada. Se era mais fácil ou cómodo serem os clientes do B1… e não este a comprar, a testemunha remete para a referência que fez ao Dr. AC…[27]. O que nos dissesse o Presidente do Banco “era lei” (57,40)[28] e os colaboradores do Banco, maioritariamente “só souberam da realidade” depois da nacionalização.

O autor “estava ali”, em lugar de estar numa agência “porque confiava na minha pessoa, confiava no Banco” e provavelmente o dinheiro estava no Porto. Não pode confirmar se a primeiro produto adquirido pelo autor foi um depósito a prazo; admite, até consultando o extrato, que pode ter sido logo o K…. A taxa do papel comercial seria superior à aplicação K…, mas não sabe quanto. Admite que, com a liberdade de gestão que tinha pode ter realizado alguma operação (e esta) para o autor, sem prévio conhecimento dele (70,20)[29], mas “eu nunca fiz aplicações ou em ações ou em produtos da banca”; era uma liberdade “responsável”, nunca “utilizei o dinheiro a meu belo prazer”. Diria (e pensava) que a aplicação (na I…) era idêntica a um depósito a prazo, “porque era uma empresa do Grupo H…, e por sua vez a H… era dona do Banco”; estavam convencidos (a testemunha, mas igualmente os colegas S… e T…) que a aplicação não tinha qualquer tipo de problemas. A informação que vinha no extrato era apenas “compra I…”, que é a “impressão do sistema”, não aparecia a designação de “carteira de títulos”. A Nota Informativa veio posteriormente, não havia quando foi feita a comercialização (76,30)[30]. O K… era um fundo de investimento imobiliário, tem um risco associado, mas “se formos a analisar agora tudo, tudo no B1… tinha risco. Até o depósito a prazo”. Saíram em dezembro de 2007 da (aplicação) K…, porque a acompanhavam diariamente e começaram a ver que “a rentabilidade não era exata”, saíram de um dia para o outro. Saíram os clientes, por conselho seu. Também o autor. Não recorda quem era o banco emissor do papel comercial nem pensa que constasse da nota informativa interna (84,00). Não se recorda se chegou a referir ao autor que o papel comercial era de uma empresa industrial da área dos cimentos, mas “eventualmente não disse, disse que era uma empresa do Grupo”; não se recorda da taxa de juro, sabe que era superior à dos depósitos a prazo; quando vimos a nota do marketing, começamos logo a vender (min. 5,40)

Quem decidiu comprar o papel comercial fomos os dois (autor e testemunha), ou melhor, se “tivesse dito ao Sr. E… que era um produto de uma empresa do banco ele podia dizer-me aplica no melhor que tu entendas” (12,30). Para nós, os colaboradores, era um produto sem risco, mas não recorda se foi quem decidiu (que era sem risco e, por isso, havia que aplicar); o cliente confiava as economias “em aplicações de reembolso de capital”; o cliente era um cliente de depósitos a prazo, um cliente “sem risco” e, por isso, “nós aplicávamos em produtos sem risco” (17,00). A administração do B1… é que mandou vender o papel comercial, a Nota Interna era do B1… e “eu só vendo produtos do B1…”, não da H…. A única formação que tiveram sobre o produto foi a Nota Interna, mas sabiam que a I… era uma empresa do Grupo H…, “fazia parte do organograma”. As instruções para vender eram da administração do B1… (22,00). Se eram sem riscos porque a administração do B1… o disse? – “Eu ia a citar novamente o senhor Dr. AC…[31]” (24,50). Havia uma garantia da administração e sabíamos que a I… era uma empresa do Grupo. Se “a minha dona do banco é a H… eu tenho que confiar na minha mãe. Mal de mim se eu não confio na minha mãe. A minha mãe é a H… e eu tenho de confiar nela. E depois tenho os irmãos mais velhos que é a administração” (27,30). Vendeu-se o produto porque era um produto garantido, mas “depois chegámos à conclusão que era um produto mentira” (28,10).

Mas sobre a I… não houve qualquer email. Vendemos o papel comercial da H… numa semana. Mas (a pergunta direta do tribunal sobre se sabia o que era papel comercial e que características tem) a testemunha responde “não sei” (32,20) e acrescenta “a administração transmitia-nos total confiança no Grupo H…”, mas agora, “talvez os exemplos B1… e AK… tenham alertado os bancários (34,00).

2- S…. Bancário. Foi funcionário do B1… e agora é do G…. Naquele era Diretor Adjunto na Direção Coordenadora de Clientes Institucionais. Ficheiro 20140304143018. Além do mais, referiu que no Grupo havia a empresa mãe que era a H…, depois a área financeira e não financeira, na primeira estava o Banco e a Seguradora e, na área não financeira, diversas empresas, entre as quais a I… e a D… (min. 2,00). Conheceu o autor, mas não pessoalmente, quando o colega J… “o trouxe”. A Direção abrangia também clientes particulares e foi o colega J… quem fez a abertura de conta do autor, pensa que no domicílio deste, pois “nós [aquela Direção] não tínhamos agência”. O autor começou pela aplicação K…, um fundo imobiliário que, em grande parte, pertencia ao Banco e permitia resgate e liquidação antecipada. Era um produto de risco pequeno, conservador, mas agora não pode dizer que haja “risco nulo”, podia considera-se assim (como se fosse nulo) atento o “controle próximo que faziam”. Depois, houve resgate, porque tiveram informação que ia haver uma desvalorização do produto e, então, houve compra de papel comercial, com rentabilidade superior aos depósitos a prazo (11,30). A compra deste tinha de ser, no mínimo, de 50.000 euros. O resgate (da K…) foi “feita por iniciativa nossa” atenta a (nossa) liberdade de gestão. A subscrição do papel foi feita para os clientes que tinham tranches de 50.000 euros e tínhamos “alguma liberdade de ação relativamente àquilo que fazíamos dos fundos”, liberdade que tinha sido dada pelo autor ao colega J… e “desde que não houvesse risco”. Da sua parte, o autor só teve conhecimento da subscrição quando não houve pagamento, mas deve ter tido conhecimento antes pelo colega J…, pois era essa a prática: “eu podia mexer eventualmente no dinheiro do cliente mas se mexia antes, logo de imediato ou passado uns dias eu estaria a informar o que teria feito” (15,45). Ficou com a carteira do J…. Quando o autor se lhe dirigiu “foi um choque” e também “para nós” pois “tínhamos orientações claras e precisas também que era um produto sem risco, era o equivalente a um depósito a prazo”. Quanto à Nota Informativa, para a comercialização do produto, só teve conhecimento dela depois do não pagamento, não anteriormente (20,30). Acredita que a informação que tenha chegado ao autor é que tinha aplicado o dinheiro num produto com risco equivalente a um depósito a prazo, pois foi o que a testemunha disse a um seu familiar. Depois, quando o autor o contactou, tentou tranquilizá-lo e prestou-lhe a informação que tinha disponível, que com a nacionalização a empresa não tinha honrado o compromisso do papel comercial e aguardavam que a situação fosse resolvida (24,30). Foi uma surpresa para o autor, ele pensava que tinha o direito aplicado como poupança e para um dia “que viesse (a ser) reformado”. O autor não tinha conhecimentos para fazer investimentos, para ele “era um depósito a prazo” e as orientações “que nós tínhamos é que não tinha risco” pois era uma empresa “da dona do Banco” (28,00). As (últimas) subscrições foram vendidas aos clientes, como entendeu pelas aplicações (informáticas) e não subscritas pelo próprio Banco. Porém, às vezes, na aplicação informática não conseguiam ver que tipo de empresa era, “eram empresas dentro do grupo”, mas “para nós aquilo era um depósito a prazo” (32,30). Analisando hoje, “a única leitura que faço disso... é uma forma do Banco se financiar também e ir buscar dinheiro”, não tinha de estar a pôr dinheiro “do bolso” dele (Banco). Mas não receberam pressões para a venda, a menos que se entenda como tal “o facto de nos dizerem que era um produto equivalente a um depósito a prazo” (40,00). Se havia “pressão interna” “iludia-nos a nós e iludia o próprio cliente”. Não houve nenhuma avaliação do cliente (autor) ou de outros clientes (41,00).

Na sua Direção também havia clientes particulares, como é o caso do autor. Podiam aplicar (o dinheiro) mas num momento seguinte transmitiam o que tinham feito (50,00). Dependia das circunstâncias, uma vez falavam com o cliente antes, outras vezes depois. Acredita que, no caso, ao autor “tenha sido dito depois” (52,30), até porque o timing da nota do marketing era muito curto. A imagem da I… era de uma empresa de sucesso, como se referia nas reuniões de quadros. Em 2008 desconhecia a necessidade de captação de fundos pelo B1… e, por isso, afirmou a vantagem deste em serem os clientes e não ele próprio a financiar a I…, mas claro que a emissão era para a I…, não para o B1… (59,30). Todos os clientes recebiam extratos de conta, onde pensa que iam discriminadas as aplicações, mas não sabe a periodicidade, seria, no mínimo, no final de cada ano (69,00). Não sabe onde era definida a estratégia do Grupo H… ou quem decidiu emitir o papel comercial; sabe que houve intervenção do Banco M…, mas era o B1… que o colocava, mas já tinha feito antes; acha que o Banco coordenador era o M…, quase de certeza. O sentido da liberdade dada ao colega J… (pelo autor) era que o dinheiro fosse aplicado “e que seria um fundo de reforma, se assim se pode dizer” (79,30).

Tem a ideia que a D… pertencia à H… e que a I… era uma empresa do Grupo, como lhe diziam nas reuniões. A ideia da compra do papel comercial para o autor foi tomada na Direção (a que pertencia a testemunha) pois na altura “visualizamos um grupo de clientes e privilegiámos os mais próximos” (83,30). Acha que a compra pelos clientes era uma forma do B1… não ter que financiar a I…, “não ter que disponibilizar fundos” (86,40).

3- T…. Funcionária bancária. Trabalhou no B1… (na Direção Coordenadora de Clientes Institucionais, como os colegas J… e S…, já ouvidos e como gestora) e agora trabalha no G…. Ficheiro 2014030416043. Refere que o autor tinha ligação com o seu colega J…. Propriamente, não tinham uma agência, mas um gabinete. Recebeu a documentação assinada pelo autor e através do Sr. J… e pensa que a relação com o autor, no B1…, começou em 2005. Depois da abertura de conta houve aplicação na K…, um produto rentável e sem risco (min. 8,00). Não chegou a conhecer o autor nem com ele contactou. Os contactos, enquanto lá esteve o Sr. J…o, eram com este (12,00). A indicação que tinham era que o papel comercial tinha um risco associado impercetível, pois era de uma empresa que pertencia ao Grupo e essa informação, para si, veio das reuniões operacionais. Houve também uma Nota Interna, mas posterior à data da comercialização. A testemunha só teve conhecimento da mesma aquando do vencimento da aplicação, um ano depois (15,30). Não foi feita a classificação dos autores como investidores, só foi feita uma avaliação interna, e por esta sabiam que o autor era cliente que não queria riscos (18,30). O risco do papel comercial era o risco de uma empresa, mas esta era do Grupo, não era um depósito a prazo. A I…, para si, fazia parte do Grupo e, por isso, o risco era “Risco Banco”, como resultava de informações superiormente veiculadas (22,20).

Na altura, até dezembro de 2008, não faziam a classificação dos clientes, e desconhece quando e porquê foi implementado esse serviço (28,00).

Foi a Direção, o Sr. S… ou o Sr. J… quem tomou a decisão de comprar o papel comercial, porque “na altura que o papel comercial saiu para comercialização, achou-se bem” (32,00).

4- V…. Colaboradora de um Jornal. Sobrinha dos autores. Ficheiro 20140305101936. O seu depoimento tem pouco relevo na apreciação dos factos impugnados no recurso. Referiu que os tios têm apenas a 4.ª classe, o tio trabalha nos transportes e a tia é funcionária de limpeza num lar de idosos. Os seus tios “foram herdeiros universais” de um tio do autor. Sabe que, depois, fizeram um investimento no B1…, através de uma pessoa conhecida do seu tio, o Sr. J… (min. 11,00). O seu tio é muito cauteloso e tinha de confiar muito na pessoa a quem entregou o dinheiro (para o entregar). Foi a testemunha quem escreveu as cartas que foram juntas ao processo[32], pois o tio nem sabe trabalhar no computador, numa fase em que ele já não tinha o dinheiro havia a questão “de um investimento que ele não tinha autorizado”, pois na ideia dele “o dinheiro estava no B1…” (24,30), e sendo tudo isso conforme ele mesmo lhe disse.

5- W…. Trabalha no ramo imobiliário e é Solicitador. Sobrinho dos autores. Ficheiro 20140305110249. O seu depoimento tem pouco relevo na apreciação dos factos impugnados no recurso. Referiu que os tios têm a 4.ª classe, a tia trabalha num lar e o tio é motorista. Tinham uma casa normal, para a construção da qual contraíram um empréstimo. Depois, receberam uma herança, por morte de um tio deles e, através do Sr. J…, depositaram dinheiro no B1…, ouviu falar em 50.000 euros (min. 10,00), mas eram pessoas humildes que não sabiam o que é papel comercial (a testemunha ouviu agora falar e também não sabia o que era), mas acreditaram na pessoa (13,30).

6- X…. Amigo dos autores. Ficheiro 20140305112005. Sem especial interesse para as impugnações, a testemunha referiu que os autores vêm de famílias modestas e numerosas e só têm a 4.ª classe. Um tio deles fez vida na América e, quando faleceu, deixou-lhes dinheiro (min. 8,30). Mais tarde, o autor disse-lhe que teve um contacto para depositar uma certa quantia, contacto de um Sr. J…, que com ele joga futebol e era de sua confiança (11,00). Mais tarde, o autor disse-lhe que todo o dinheiro depositado “estava enterrado”, estava “enterrado no cimento”, pois estava investido numa cimenteira, mas que não tinha dado autorização para isso (13,00).

7- P…. Auditora. Trabalhou numa sociedade que foi ROC do B1… (de 2003 a 2007) e da I… (de 2007 a 2009). Ficheiro 201404009144059. A questão sobre a qual a testemunha prestou depoimento prende-se exclusivamente com a participação de pessoas diversas da D… no capital social da I…. Referiu que o Sr. N… foi administrador da I… e que se arrogava titular, com a mulher O… de um conjunto de ações. Que ele e a esposa teriam 25% do capital, tendo-o o reconhecido perante a depoente, o que a faz concluir que a D… só detinha 75% do capital (min. 8,00). Esclareceu igualmente como não chegaram a ter lugar as (duas) assembleias gerais da I…, por falta de demonstração por aqueles, N… e O… da titularidade das ações, pois não existiam ações físicas[34].

8- Y…. Médico. Conhece o autor desde que existe “este problema” com a aplicação no papel comercial I… e tem também uma ação contra as aqui rés, com julgamento marcado para Setembro de 2014. Ficheiro 2014409145300. Esta testemunha veio prestar depoimento por ter uma situação de facto paralela ou, pelo menos, parecida com a do autor, com quem, aliás, travou conhecimento em razão dessa similitude. Foi neste circunstancialismo que o autor lhe contou o que consigo sucedeu, pois não assistiu diretamente aos factos (min. 16,00). Quanto ao que a si mesmo aconteceu, disse ter confiado o seu dinheiro à testemunha J…, com quem tinha um relacionamento pessoal e de confiança. Que este aplicou o dinheiro em papel comercial da I… sem o esclarecer sobre o significado e alcance e risco de tal investimento, tanto mais que sabia que o depoente não queria quaisquer aplicações de risco. Depois, vencida a aplicação, o capital não foi pago.

Feito o anterior resumo e tendo em conta tudo quanto percecionámos da reapreciação da prova, fazemos agora a sua análise crítica, refletida nos diversos factos provados que os recorrentes pretendem ver não provados.

1- Relativamente ao ponto de facto 64 (“O papel comercial da "I…" tinha risco muito superior quer ao dos depósitos a prazo, quer ao do fundo imobiliário que os autores, respetivamente, constituíram e em que participou no Banco 1.ª ré”) entendemos que o impugnante tem razão quando entende que este facto não deve ser dado como provado. Se o papel comercial, abstratamente considerado, tem um risco superior a um depósito a prazo ou a um fundo de investimento mobiliário é uma questão jurídica e não de facto. Se aquele concreto papel comercial I… tinha um risco superior aos investimentos anteriores dos autores (que não incluam depósitos a prazo, note-se) não resulta minimamente da prova, porquanto o que foi assegurado aos autores (ou mais precisamente ao autor marido) é que o risco era idêntico ou, em rigor, que não havia risco. Foi essa informação que foi prestada, como decorre de todos os depoimentos testemunhais. Dizem os recorridos que tal resulta, além dos depoimentos testemunhais, também da “realidade”. Ora, dos depoimentos testemunhais não resulta (a primeira testemunha não sabia o que era papel comercial e foi quem estabeleceu o contacto com o autor marido) e a realidade é uma circunstância posterior. Desta, efetivamente, e até como facto notório, resulta que aquele papel comercial “veio a ter” um risco imensamente superior (não foi pago!), mas daí que pode concluir-se que o “tinha”. Em conformidade, elimina-se este ponto da matéria de facto.

2- Em relação ao ponto 70 (“Ao nível dos seus administradores que então (fevereiro de 2008) as geriam, as 1.ª, 2.ª e 3.ª rés, sabiam ser para todas elas preferível que os autores adquirissem diretamente, em nome próprio e em substituição de um depósito a prazo e das participações no fundo imobiliário "K…", o papel comercial emitido pela 5.ª ré, do que ser a própria 1.ª ré a fazê-lo diretamente com os dinheiros dos autores nela colocados em depósito ou aplicados no fundo, atenta a repercussão negativa que a segunda hipótese tinha sobre os seus rácios de solvabilidade escrutinados pelo Banco de Portugal”) e contrariamente ao que sustentam os impugnantes, quer a primeira, quer especialmente a segunda testemunha dão conta das vantagens para o B1… em não adquirir diretamente o papel comercial, preferindo que o mesmo fosse comprado pelos clientes. O depoimentos destas testemunhas alicerça-se na sua ligação à Administração do Banco e é lógico e compreensível. Independentemente do discutível relevo do facto, dúvidas não existem que ele foi afirmado pelos funcionários qualificados do B1…. É certo que, não obstante as relações de Grupo, tais depoimentos (mormente o segundo) não deixaram de recolher a diferente composições das administrações das sociedades e frisaram que eram funcionários do B1…, apenas. Em conformidade, o ponto em referência mostra-se correto em relação à 1.ª ré, apenas e nesse sentido deve ser alterado, eliminando-se igualmente a referência ao dinheiro depositado pelos autores e à sua conclusiva parte final, essa sim, não resultante dos depoimentos. Em conformidade, o ponto 70 passará a ter a seguinte redação: Ao nível da Administração que então (fevereiro de 2008) geria a 1.ª ré, sabia-se ser preferível que os autores adquirissem diretamente o papel comercial emitido pela 5.ª ré, do que ser a própria 1.ª ré a fazê-lo diretamente.

3- O ponto 71 (“Além disso, as mesmas 1.ª, 2.ª e 3.ª rés sabiam, por volta da mesma data, que a 5.ª Ré, "I…", não iria muito previsivelmente restituir em Fevereiro de 2009 o capital e os juros correspondentes ao papel comercial emitido – 11.ª emissão”), salvo o devido respeito não se sustenta nos depoimentos testemunhais e a certidão do processo de insolvência (exígua como se mostra) não se mostra suficiente. Com efeito, nem as relações entre as diversas empresas se mostram minimamente esclarecidas, nem é possível concluir que a previsibilidade apontada estava na ciência das diversas rés. Elimina-se, por isso, este ponto de facto.

4- Quanto ao ponto 73 (“A 1.ª ré recomendou aos autores a compra do "Papel Comercial I…", após a ter concretizado, dizendo-lhes tratar-se de um investimento muito bom”) não vemos como poderia não ter sido dado como provado. Foi o funcionário qualificado do B1… que recomendou a compra (até a realizou!) e ele próprio qualificava o investimento como muito bom, um investimento sem qualquer risco, igual a um depósito a prazo e com melhor juro. A segunda e a terceira testemunha confirmam-no e salientaram que essas qualidades lhe foram transmitidas pela Administração. Insurge-se o recorrente (pelo menos) contra a expressão “recomendou”, constante da resposta, mas não vemos que haja algo a alterar, na medida em que dele decorre, relevantemente mas apenas, o comportamento que o funcionário da ré foi tendo com o autor marido: o que aquele escolhia era (naturalmente, segundo a prova testemunhal) o que “recomendava” ao referido autor. Por outro lado, e também contrariamente ao alegado pelo recorrente, não vemos que o facto esteja em contradição com os que constam dos pontos 78, 82 e 86. Improcede, por tudo e neste ponto, a impugnação do réu.

5- Finalmente, em relação ao ponto 74 (“A 1.ª ré assumiu o compromisso perante os autores de os reembolsar integralmente, caso a 5.ª ré o não fizesse”), e não obstante a repulsa do recorrente em ver este facto como provado, entendemos que a 1.ª instância decidiu corretamente. O funcionário da ré afiançou ao autor marido que estava a investir num produto igual a um depósito a prazo. “Investir” num depósito a prazo num banco como pode deixar de significar que o Banco reembolsa o depósito?! Entendemos mesmo que tal garantia, decorrente da informação prestada pelos funcionários do B1… seria mesmo independente da condição de não pagamento pela 5.ª ré, mas mantemos integralmente a resposta dada porque tal condição representa, no contexto da impugnação e do recurso um benefício do recorrente, ou seja, este, pela lógica da pretensão recursal, só impugna a garantia e não a condição desta.

Prosseguindo.

2.1- Fundamentação de facto:

Em conformidade, é a seguinte a matéria de facto (provada e não provada) a considerar[35]:

A- Factos provados:

1- Até à entrada em vigor da Lei no 62-A/2008, de 11 de Novembro - pela qual o Estado Português procedeu à nacionalização da totalidade das ações por que se mostrava representado e repartido o seu capital social -, a 1.ª ré era uma instituição de crédito da espécie banco, estando para tanto autorizada a exercer a respectiva atividade pelo Banco de Portugal.

2- Nesse período, a totalidade do capital social da 1.ª Ré pertencia e pertenceu sempre à 2.ª ré e a totalidade do capital social da 2.ª pertencia e pertenceu sempre à 3.ª.

3- Por seu turno, nesse mesmo período, a totalidade do capital social da 4.ª ré pertencia e pertenceu sempre à 3.ª.

4- A 1.ª ré era também um "intermediário financeiro em instrumentos financeiro", estando como tal registada na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários desde, pelo menos, o ano de 1993.

5- A 1.ª ré sabia então, e sabe ainda, que os autores nunca praticaram qualquer ato de que legalmente resultasse a sua inclusão em categoria diversa da de "investidores não qualificados".

6- J… era, e é, funcionário do Banco "B1…", 1.ª ré, numa agência sita na cidade do Porto.

7- A 1.ª ré atribuiu aos autores um número de cliente, o n.º …….., abriu nos seus registos de escrita mercantil uma conta de depósitos à ordem e de títulos em nome dela, com o n.º ……

8- Tal prática - deslocação à residência dos autores para tratar dos assuntos bancários - foi implementada pelo referido J… e por sua própria e livre iniciativa, invocando ser cortesia para os clientes que os funcionários da 1.ª ré, em nome desta, efetuavam.

9- A única pessoa que em nome do Banco "B1…" os contactou, até 2009, e a única pessoa que os autores contactavam quando algo pretendiam da 1.ª ré, era o funcionário desta, J…, este sim o gestor da sua conta acima identificada e dos valores lá depositados, o que era sabido pela 1.ª ré que para tanto o tinha designado e encarregado no seu próprio interesse.

10- Aberta que foi a conta de depósitos à ordem, os autores efetuaram nela dois depósitos, o primeiro no dia 3 de agosto de 2005, de €27.915,21, e o segundo no dia 31 de agosto de 2005, de €15.084,79.

11- O referido funcionário J…, no mesmo dia 31 de agosto de 2005, aplicou o total dos dois referidos depósitos (€42.993,20), num fundo imobiliário do "B1…", 1.ª ré, chamado "Fundo de Investimento K…".

12- Aplicação essa que a 1.ª ré, sempre através do referido seu funcionário J…, lhes garantiu ser tão segura como um depósito a prazo, quer quanto ao capital, pois o fundo pertencia ao Banco, quer quanto ao juro, por assegurar uma rendibilidade interessante um pouco superior à resultante das taxas que o "B1…" praticava para os depósitos a prazo que constituía, sendo que a liquidez lhes foi garantida mediante um aviso prévio de poucos dias.

13- O referido funcionário J…, no dia 28 de Outubro de 2005, aplicou também a quantia de €2.011,61, no mesmo fundo imobiliário.

14- Como o voltou a fazer, no dia 11 de janeiro de 2006, com a quantia de €791,23.

15- Fruto das subscrições daquele fundo imobiliário do Banco, 1.ª ré, os autores, em 14 de fevereiro de 2008, possuíam aplicado no Banco a quantia de €50.092,44.

16- O valor do capital e dos juros seria pago aos autores no dia 22 de Fevereiro de 2009.

17- O autor marido apresentou reclamação, verbalmente e por escrito, junto da 1.ª ré, sendo por escrito em 25 de agosto de 2010, 8 de dezembro de 2010 e 26 de janeiro de 2011.

18- Quando a 1.ª ré – através do seu funcionário – escolheu os autores para em nome deles adquirir papel comercial da "I…", efetuando tal como aplicação alternativa à participação que tinham no fundo imobiliário que possuíam, ela agiu na sua dupla qualidade de instituição de crédito e de intermediário financeiro em instrumentos financeiros e em execução dos contratos que havia celebrado com eles.

19- Quando a 1.ª ré - através do seu funcionário - propôs, aconselhou e recomendou aos autores o articulado investimento, apresentou-o como sendo adequado ao tipo de cliente que eles - autores - ao longo dos então três anos de relação bancária com a 1.ª Ré, sempre revelaram ser.

20- Bem sabia a 1.ª ré que tais conselhos e recomendações se destinavam à tomada por eles, autores, de uma decisão definitiva de consolidar o investimento até já efetuado e que por isso eles não iriam, como não foram, proceder a quaisquer outras diligências de averiguação acerca da segurança do retorno, pela 1.ª ré anunciada, quer do capital a investir, quer da sua remuneração.

21- Os autores nasceram em 09.08.1956 e 25.12.1958, respetivamente, no seio de meios modestos.

22- Frequentaram estes apenas a escola primária, tendo ambos concluído o 4.º ano de escolaridade.

23- O autor muito cedo começou a trabalhar como serralheiro e, posteriormente, como motorista de pesados.

24- E a autora foi doméstica e, mais recentemente, auxiliar num lar de idosos.

25- Os autores viviam com parcimónia e moderação nos gastos, tentando ter algum pé-de-meia para obviar a uma qualquer fatalidade ou necessidade futura.

26- Em 2005, os autores receberam algum dinheiro de uma herança de um tio do autor marido.

27- Facto de que um funcionário da 1.ª ré, de seu nome J…, teve conhecimento.

28- Por se encontrar casado com a filha de uns vizinhos dos autores e com quem o autor marido mantinha um bom relacionamento de camaradagem, nomeadamente porque jogavam futsal juntos e aiì, tal como nos jantares da equipa, conviviam.

29- O referido J… contactou o autor marido, com base no relacionamento que mantinha com este, enfatizando os méritos e a seriedade da instituição de crédito que servia – a 1.ª ré.

30- Tendo-se, posteriormente, deslocado a casa dos autores, onde lhes solicitou que transferissem os seus dinheiros para o Banco e agência onde trabalhava, convidando-os a nele abrir conta.

31- Solicitação essa a que os autores anuíram, porquanto conheciam o J… e o tinham por pessoa de confiança.

32- Assim como nada tinham ou sabiam em desabono do "B1…".

33- Foi nessas circunstâncias que, num dos primeiros dias de agosto do ano de 2005, os autores se tornaram clientes da 1.ª ré, com ela celebrando, pelo menos, um contrato escrito de abertura de conta.

34- Os autores não celebraram contrato de registo e depósito de valores mobiliários.

35- A assinatura de toda a documentação necessária para essa abertura de conta {Item 7)} - ficha de assinatura, entre outras - e a assinatura de toda a documentação necessária para movimentação da conta posteriormente - requisição de cheques, entrega de módulo de cheques, depósito de valores - foi sempre efectuada na residência dos autores.

36- O referido J…, funcionário da 1.ª ré e nessa qualidade, deslocou-se à residência dos autores para colher deles as assinaturas nos documentos que dizia que necessitava para os movimentos pretendidos efetuar e para ir buscar o dinheiro que aqueles depositaram na sua conta bancária.

37- Os autores, até ao ano de 2009, nunca tinham entrado em qualquer agência do Banco 1.ª ré, e não sabiam sequer em que agência ou departamento concreto é que o referido J… trabalhava, sabendo apenas que se localizava na cidade do Porto.

38- Apesar de nos extractos da conta, que em seus nomes tinha sido aberta, constar o nome de outros funcionários como gestores da sua conta, nomeadamente T… e S…, o certo é que até 2009, os autores não os conheceram e jamais os contactaram ou foram por eles contactados.

39- Poupança essa {Item 15)} que os autores tinham por segura, quer quanto ao capital, quer quanto aos juros.

40- Os autores não tinham outro interesse que não fosse aplicar o aforro que haviam constituído em produtos que lhes assegurassem o reembolso do capital e a fruição de um juro certo, ainda que pequeno.

41- Sem que os autores lhe dessem ordem, o Banco 1.ª ré resolveu, no dia 14 de fevereiro de 2008, resgatar as unidades de participação que os autores tinham no sobredito fundo imobiliário.

42- Nesse mesmo dia, foi creditada na conta D/O dos autores a quantia de €50.090,38.

43- Seguidamente, em 22 de fevereiro de 2008, a 1.ª ré comprou em nome dos autores €50.000,00 de papel comercial da "I…", assim tendo debitado, e por esse valor, a conta de depósitos à ordem dos autores, compra e débito que ocorreram sem que os mesmos os tivessem ordenado ou sequer conhecido.

44- O Banco 1.ª ré, através do seu funcionário J…, só posteriormente fez saber ao autor marido das operações que havia efectuado na conta dos autores.

45- Informando-o que o tinha feito no interesse dos autores.

46- Porquanto, segundo disse, tratava-se de um produto novo do "B1…" para investimento, sem qualquer risco de reembolso do capital aplicado e do pagamento de juros, sendo que estes eram superiores aos dos depósitos a prazo e aos que o fundo imobiliário, em que os autores participavam, vinham rendendo - isto é, eram de 5,622% ao ano.

47- Nenhuma informação foi dada aos autores sobre o que era esse produto, nem sequer lhes foi dito que era papel comercial.

48- Do que os autores nunca tinham ouvido falar, nem sabiam que existia.

49- Também não lhes foi explicado o que era o papel comercial.

50- E também não lhes foi entregue ou facultado qualquer documento que o identificasse ou explicitasse - brochura, nota informativa ou outro.

51) Os autores: a. jamais haviam comprado ou possuído qualquer papel comercial; b. não deram qualquer ordem escrita ou outra nesse sentido; c. não sabiam, nem percebiam e, muito menos, dominavam quer os conceitos, quer os pormenores concretos, gerais ou especiais, em que se desenvolvem as atividades em transações bancárias e aplicações e investimentos em bolsa e em valores mobiliários.

52- Quando, em novembro de 2008, veio a público a notícia da nacionalização do "B1…", o autor marido interrogou o referido funcionário da 1.ª ré acerca das consequências desse facto ao nível do risco de (não) reembolso dos valores por eles depositados e investidos.

53- Tendo-o ele o tranquilizado e reiterado que o tratamento que seria dado àquelas aplicações dos autores seria o mesmo que seria dado a um qualquer depósito a prazo: garantia integral do pagamento do capital e juros por parte do Banco.

54- No dia 22 de fevereiro de 2009, vencida que foi a obrigação de reembolso dos €50.000,00, bem como dos juros devidos, a 1.ª ré não creditou qualquer quantia na conta de depósitos à ordem dos autores.

55- Questionada a 1.ª Ré, pelo autor marido, foi-lhe transmitido então pelo J… que estava suspensa a liquidação dos juros e do capital, mas que tivesse calma, que o dinheiro era dele e que ninguém lho tirava.

56- Posteriormente, na agência bancária onde o referido bancário da 1.ª ré trabalhava, foi transmitido pelo funcionário S… ao autor que estava suspensa a liquidação dos juros e do capital, o que era um facto consumado.

57- Só então revelando que esse produto, o tal papel comercial, estava relacionado com uma empresa de cimentos do grupo do Banco, 1.ª ré, - a "I…", da qual os autores jamais tinham ouvido falar ou tinham conhecimento da existência.

58- Quanto à reclamações referidas em 17), o autor marido nunca recebeu, nem do chamado "Gabinete de Provedoria do Cliente", nem da Administração do Banco qualquer comunicação.

59- Os autores não investiam em ações, nem em outros valores mobiliários que envolvessem risco potencial de perda dos capitais investidos e nem sequer dos juros ou remunerações anunciadas.

60- Quando, em fevereiro de 2008 e posteriormente, adquiriu para os autores os €50.000,00 de papel comercial, o funcionário da 1.ª ré, em representação desta, garantiu-lhes que se tratava de uma aplicação de risco idêntico ao dos depósitos a prazo constituídos no próprio Banco.

61- E sabia que os autores eram, para efeitos da terminologia do CVM, investidores não qualificados.

62- Quando, em fevereiro de 2008 e posteriormente, adquiriu para os autores o papel comercial, o funcionário da 1.ª ré sabia que, caso eles soubessem que a aplicação proposta tinha risco superior ao de um depósito a prazo ou dos fundos que possuíam, os autores recusariam a feitura dessa aplicação ou reagiriam imediatamente quando delas tomassem conhecimento.

63- Para os autores, a aplicação do fundo que possuíam era de risco idêntico ao dos depósitos a prazo, pois foi o que a 1.ª ré lhe afiançara.

65- Quando, em fevereiro de 2008 e posteriormente, adquiriu para os autores o papel comercial, o funcionário da 1.ª ré ignorava o conteúdo - porque nem sequer o havia lido -, de qualquer nota informativa da emissão elaborada pela 5.ª ré.

66- Quando, em fevereiro de 2008 e posteriormente, adquiriu para os autores o papel comercial, o funcionário da 1.ª ré sabia que os autores não tinham lido, nem por qualquer outra forma ou meio tinham tomado conhecimento, do conteúdo de qualquer nota informativa da emissão elaborada pela 5.ª ré.

67- Nunca, em fevereiro de 2008 e posteriormente, o funcionário da 1.ª Ré solicitou aos autores, que estes lhe prestasse qualquer informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeitasse ao tipo de instrumento financeiro proposto, que lhe permitisse a ele avaliar, se os autores compreendiam os riscos envolvidos.

68- O funcionário da 1.ª ré sabia que os autores não tinham qualquer experiência ou conhecimentos relativamente àquele tipo de produto.

69- Nunca, em fevereiro de 2008 e posteriormente, o funcionário da 1.ª ré alertou os autores para a circunstância da relação de domínio total existente entre a 3.ª ré como entidade dominante e a 1.ª Ré.

70- Ao nível da Administração que então (fevereiro de 2008) geria a 1.ª ré, sabia-se ser preferível que os autores adquirissem diretamente o papel comercial emitido pela 5.ª ré, do que ser a própria 1.ª ré a fazê-lo diretamente.

72- No período de 31 de dezembro de 2007 a 22 de fevereiro de 2008, tanto o Conselho de Administração das 1.ª, 2.ª e 3.ª rés, eram presididos por L…, que apenas renunciou a tais cargos em 7 de abril de 2008.

73- A 1.ª ré recomendou aos autores a compra do "Papel Comercial I…", após a ter concretizado, dizendo-lhes tratar-se de um investimento muito bom.

74- A 1.ª ré assumiu o compromisso perante os autores de os reembolsar integralmente, caso a 5.ª ré o não fizesse.

75- A 1.ª ré creditou as contas dos autores nos montantes de €1.137,78 em 26/02/2009 e €1.136,00 em 04/05/2009 por ter sido habilitada pela 5.ª ré com os fundos indispensáveis a tal pagamento.

76- Aquele J… sempre contactou os autores, na sua relação com a 1.ª ré, essencialmente por força da sua relação de amizade.

77- Não cabia nas funções deste, como diretor bancário de zona, o contacto direto com os clientes na gestão corrente e diária de tal relação.

78- Os autores - particularmente o autor marido - sempre manifestaram ao dito J… que pretendiam para as suas poupanças a melhor rentabilidade possível, dando-lhe "carta branca" para optar pelas aplicações que tivesse por mais adequadas a obter essa melhor rentabilidade, desde que com risco idêntico ao dos depósitos a prazo.

79- Os autores privilegiavam a segurança das aplicações que o dito J… entendesse fazer por sua conta e em seu nome.

80- O dito J… era conhecedor de tal vontade dos autores, bem sabendo e conhecendo o seu perfil de investidores.

81- Após a aquisição do produto em causa, em fevereiro de 2008, os autores foram recebendo, como sempre recebiam, os extractos mensais integrados e combinados da parte do banco réu, e neles vinha explicitada a aplicação em papel comercial "I…".

82- Aplicação essa que os autores nunca questionaram ou puseram em dúvida, como nunca, a tal propósito, pediram ao banco réu qualquer tipo de esclarecimento ou informação adicional.

83- As emissões anteriores à 10.ª Emissão de Papel Comercial "I…, SA", haviam sido objecto do correspondente reembolso.

84- Os valores mobiliários a emitir teriam valor nominal unitário de €50.000,00, seriam registados, nominativos ou ao portador e com representação escritural.

85- O "Banco M…, SA" integrava também, a essa data, o mesmo grupo empresarial das rés aqui demandadas.

86- Os autores deram a sua aprovação a essa aplicação, como sempre haviam dado no passado às aplicações financeiras que o mesmo J… sempre fizera em seu nome, e por sua conta (dos autores) e cuja gestão os próprios AA. depois ratificavam.

87- No caso do produto I… aqui em causa, foi o "Banco M…" quem, em exclusividade, se incumbiu da prestação dos serviços de assistência técnica, económica e financeira.

88- De acordo com contrato celebrado, o "Banco M…" era o intermediário financeiro autorizado pela I… para exercer a guarda e administração de valores mobiliários por conta de terceiros.

89- Ainda de acordo com tal contrato, o valor total de papel comercial a emitir era de €10.000.000,00 (Dez milhões de Euros) e era válido pelo prazo de um ano.

90- O "Grupo H…", em fevereiro de 2008, conheceu novos órgãos sociais.

91- A empresa "I…" tinha como fiscal único uma sociedade de revisores oficiais de contas, denominada "AD…, Lda.".

92- Os autores reclamaram o crédito, cujo montante ora peticionam, no processo de insolvência da 5.ª ré, pendente no 1.º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa - Proc. n.º 1119/10.5TYLSB.

93- E o Sr. Administrador da Insolvência relacionou o referido crédito.

B- Factos considerados não provados:

a) Que a totalidade do capital social da 5.ª ré pertencia e pertenceu sempre à 4.ª ré (por falta de prova cabal a seu respeito);

b) Que os pais dos autores fossem, respectivamente, sapateiro e operário fabril e as mães domésticas (por falta de prova cabal a seu respeito);

c) Que os autores nunca tivessem feito investimentos bancários (por falta de prova cabal a seu respeito);

d) Que os autores tivessem apenas uma conta à ordem e uma a prazo, inicialmente no banco "AB…", ao qual sucedeu a "AE…" e posteriormente o "AF…" ...;

e) ... contas essas que utilizavam para pagamento das suas despesas pessoais e para algum aforro ...;

f) ... contas essas que utilizavam para pagamento das suas despesas pessoais e para algum aforro ...;

g) e que foram, durante muito tempo, apenas sustentadas pelos rendimentos auferidos pelo Autor marido (por falta de prova cabal a seu respeito);

h) Que o J… tivesse referido concretamente ao autor marido que este tipo de produto ("Papel Comercial I…") estava a ser propiciado a clientes especiais, por instruções dos seus superiores hierárquicos, por lhes garantir uma rendibilidade melhorada e sem qualquer risco para eles (por falta de prova cabal a seu respeito);

i) Que o autor marido se tivesse dirigido à agência bancária onde o referido funcionário da 1.ª ré trabalhava, mas não tivesse logrado ali o encontrar, tendo ainda sido informado que a sua conta bancária dizia respeito a outra agência do "B1…", 1.ª ré, para onde se deslocou (por falta de prova cabal a seu respeito);

j) Que, tendo-lhe sido transmitido o teor da conversa tida com o S…, o J… tivesse declarado que o papel comercial era um produto seguro, que o Banco garantia o capital e os juros, pois era essa a informação interna do Banco e a consciência que ele próprio tinha quando efetuou as operações (por falta de prova cabal a seu respeito);

k) Que, após o envio das comunicações referidas em 17) dos Factos Provados, o autor marido ainda tivesse insistido junto da 1.ª ré, no sentido de lhe ser paga a quantia usada na aquisição daquele papel comercial da "I…" (por falta de prova cabal a seu respeito);

l) Que o funcionário da 1.ª ré tivesse escamoteado deliberadamente os riscos envolvidos (por se ter feito prova da sua não conformidade com a realidade);

m) Que, no período de 31 de dezembro de 2007 a 22 de fevereiro de 2008, fosse o referido L… quem determinava o agir das sociedades do "Grupo B1…" e a todas elas dava instruções vinculantes

n) ... como depois do dia 22 de fevereiro continuou a ocorrer (por falta de prova cabal a seu respeito);

o) Que, quando, em fevereiro de 2008, adquiriu para os autores o papel comercial, quer posteriormente, o funcionário da 1.ª ré tenha dado conhecimento aos autores que, pelo facto de o valor nominal unitário da emissão ser igual a €50.000,00, esta não estava sujeita aos requisitos mencionados nas alíneas a) a c) do artigo 4.º do referido Decreto-Lei e que, por isso e além do mais, a oferta da aquisição era havida como oferta particular

p) ... bem sabendo que, caso o tivesse revelado, eles recusariam a sua aquisição (por falta de prova cabal a seu respeito);

q) Que a 5.ª ré mantivesse, no final do ano de 2007, inscrito na sua contabilidade um saldo a receber proveniente de anos anteriores, no montante aproximado de €10,7 milhões de Euros (por falta de prova cabal a seu respeito);

r) Que as contas da 5.ª ré, ao nível do ativo e dos capitais próprios, se apresentassem, em 31 de dezembro de 2007, sobrevalorizadas em igual Montante (por falta de prova cabal a seu respeito);

s) Que a 5.ª ré tivesse uma unidade industrial de moagem que havia entrado em funcionamento no início do ano de 2007

t) ... cujos custos associados à sua construção não foram transferidos para a rubrica do imobilizado firme, continuando inscritos na contabilidade da 5.ª ré na rubrica das imobilizações em curso, não dando lugar, por isso, às amortizações no valor mínimo de 5,5 milhões de Euros (por falta de prova cabal a seu respeito);

u) Que o funcionário da 1.ª ré não tivesse dado conhecimento disto aos autores em nenhum momento (por falta de prova cabal a seu respeito);

v) Que, caso tais ajustamentos houvessem sido efectuados, o capital próprio da 5.ª ré inscrito na sua contabilidade ficaria diminuído em 16,2 milhões de Euros (por falta de prova cabal a seu respeito);

w) Que, já em Fevereiro de 2008, a 5.ª ré não tivesse os meios para pagar o valor do papel comercial emitido (por falta de prova cabal a seu respeito);

x) Que o capital social da 4.ª ré fosse de €20.000.000,00 (por falta de prova cabal a seu respeito);

y) Que a 4.ª ré tivesse, no final do ano de 2007, mais de €16 milhões de prejuízos acumulados (por falta de prova cabal a seu respeito);

z) Que o funcionário da 1.ª ré tivesse omitido estes factos aos Autores ...;

aa) ... bem sabendo a 1.ª ré que, caso tudo isso, ou até parte, ela lhes houvesse revelado, os autores recusariam liminarmente a aquisição dos instrumentos financeiros efectuados (por falta de prova cabal a seu respeito);

bb) Que houvesse uma estratégia de grupo no seio da "H…, S.A.", estratégia essa que era discutida e definida pelos órgãos sociais dessa sociedade holding de todo o grupo (por falta de prova cabal a seu respeito);

cc) Que tivesse sido na execução de tal estratégia que foi decidida a emissão de papel comercial a emitir pela sociedade "I…, S.A.", no montante de €10.000.000,00 (por falta de prova cabal a seu respeito);

dd) Que tivesse sido ainda na execução de tal estratégia que foram igualmente definidas as condições de tal emissão, designadamente o valor nominal de todo o Programa, a modalidade da representação do papel comercial, a incumbência da sua organização, montagem, agência e registo, prazo do dito Programa e preço da respectiva subscrição (por falta de prova cabal a seu respeito);

ee) Que à 1.ª ré tivesse sido solicitado/ordenado que ajudasse o Banco "M…" na colocação do produto ora em causa

ff) ... aproveitando a sua rede de balcões, e assim beneficiando das sinergias daí decorrentes e da poupança decorrente da desnecessidade de recurso a entidades bancárias estranhas ao denominado "Grupo H…" (por falta de prova cabal a seu respeito);

gg) Que o dito J… tivesse transmitido aos autores, a propósito do produto financeiro ora em causa, que estava em preparação o lançamento de um produto financeiro, por empresa do mesmo grupo a que o banco réu pertencia; que, por tal motivo, a sua segurança e garantia de rentabilidade advinha justamente do facto de pertencer ao mesmo grupo do banco, beneficiando assim da mesma segurança que qualquer outro produto emitido pelo próprio banco

hh) ... e que tivesse identificado aos autores a entidade emitente de tal produto como sendo uma empresa industrial da área dos cimentos

ii) ... e que a rentabilidade de tal produto era a correspondente a uma taxa de juro de 5,622% ao ano (por se ter feito prova da sua não conformidade com a realidade);

jj) Que o J… tivesse esclarecido concretamente o autor marido que a dita emissão ocorreria a 22.02.2008; a data do seu vencimento seria no final do ano contado desde aquela data; a remuneração respectiva seria Euribor a 12 meses + 1,25% ao ano e os montantes: o mínimo de €50.000,00 e em múltiplos de €50.000,00 (por se ter feito prova da sua não conformidade com a realidade);

kk) Que no balção respetivo existissem exemplares da Nota Informativa relativa a este produto, e da qual constava expressamente que a responsabilidade pelo seu teor era assumida pelo Conselho de Administração da própria "I…, SA", como entidade emitente

ll) .... e mais ali era dito que a Instituição Agente e Instituição Registadora do Programa da referida operação era o "Banco M…, SA", que estava assim autorizado a proceder à sua divulgação

mm) ... e ainda que o "Banco M…, SA" não tinha preparado, analisado ou confirmado a informação prestada pela entidade emitente, pelo que a dita Nota Informativa "não implicava qualquer responsabilidade, compromisso ou garantia do próprio Banco M…a quanto à suficiência, veracidade, objectividade e atualidade do conteúdo da informação prestada pela entidade emitente."

nn) ... e que, por tal motivo, "qualquer avaliação ou juízo de valor quanto à oportunidade e validade do investimento no PROGRAMA dependeria exclusivamente do critério do investidor." (por se ter feito prova da sua não conformidade com a realidade);

oo) Que toda a informação constante da NOTA INFORMATIVA relativa a esta operação foi transmitida aos autores pelo dito J… (por se ter feito prova da sua não conformidade com a realidade);

pp) Que o dito J… tivesse referido então ao autor marido que a credibilidade e segurança do produto financeiro em causa lhe eram conferidos pelo simples facto de a sua emissão provir de uma empresa que integrava o próprio banco (por se ter feito prova da sua não conformidade com a realidade);

qq) Que, por alturas de Julho/Agosto de 2008, o Grupo H… tivesse apresentado ao Ministério das Finanças um plano tendente à sua completa reformulação, como grupo financeiro, e tendo em conta igualmente as suas participações em empresas da área não financeira (por falta de prova cabal a seu respeito);

rr) Que esse plano tivera em conta todas as responsabilidades de todas as empresas do Grupo, designadamente da "I…", aqui 5.ª ré

ss) ... e as responsabilidades decorrentes da emissão do papel comercial em causa nestes autos (por falta de prova cabal a seu respeito);

tt) Que o Sr. Ministro das Finanças e o Governo tivessem achado por bem não aprovar tal plano (por falta de prova cabal a seu respeito);

uu) Que assim "retalharam" o denominado "Grupo H…", deixando de fora da operação de nacionalização todas as empresas que não o "B1…", aqui o banco réu (por falta de prova cabal a seu respeito);

vv) Que os documentos de prestação de contas da 5.ª ré relativos aos exercícios de 2004, 2005 e 2006, designadamente os relativos às respectivas demonstrações financeiras, acompanhavam a NOTA INFORMATIVA então elaborada (por falta de prova cabal a seu respeito);

ww) Que, nos anos de 2004, 2005 e 2006, as respectivas contas da empresa "I…" se achassem certificadas (por falta de prova cabal a seu respeito);

xx) Que a 1.ª ré dispusesse de menos informação do estado económico-financeiro de todo o "Grupo H…", e da "I…, SA" do que o Banco de Portugal (por falta de prova cabal a seu respeito);

yy) Que tivesse sido em 20 de janeiro de 2005 que a 5.ª ré celebrou com o "Banco M…" um contrato de organização, montagem e colocação de emissões particulares de papel comercial, o qual foi rectificado por aditamento de 27 de março de 2006 (por falta de prova cabal a seu respeito);

zz) Que, na sequência deste contrato, a 1.ª ré, por indicação do "Banco M…", tivesse efectuado na conta-corrente que mantinha com a 5.ª ré, e a crédito desta, os seguintes lançamentos: em 1 de fevereiro de 2005 a quantia de € 5.000.000 (Cinco milhões de Euros); em 25 de fevereiro de 2005 a quantia de € 2.500.000 (Dois milhões e quinhentos mil euros) e em 3 de Outubro de 2005 a quantia de € 2.500.000 (Dois milhões e quinhentos mil euros) (por falta de prova cabal a seu respeito);

aaa) Que tais lançamentos tivessem sido efectuados como provenientes da «venda» de papel comercial da "I…" e destinaram-se a cobrir parte do débito da "I…" para com a 1a Ré constante de conta caucionada (por falta de prova cabal a seu respeito);

bbb) Que tivessem sido efetuados pela 1.ª ré e na conta-corrente que a mesma mantinha com a "I…" os seguintes lançamentos: em 1 de fevereiro de 2005 a quantia de €4.987.979,00; em 28 de fevereiro de 2005 a quantia de €2.200.000 e em 4 de outubro de 2005 a quantia de €2.000.000 (por falta de prova cabal a seu respeito);

ccc) Que tais lançamentos tivessem sido efectuados a crédito da 1.ª ré como forma de pagamento e/ou regularização da referida conta caucionada (por falta de prova cabal a seu respeito);

ddd) Que nunca a 1.ª ré, ou qualquer outra das rés, tivesse dado a conhecer à 5.ª I…, que os autores haviam subscrito, em 28 de janeiro de 2008, €200.000,00 relativos ao papel comercial, que havia sido colocado no mercado no ano de 2005 (por falta de prova cabal a seu respeito);

eee) Que, a partir de 1 de fevereiro de 2005, 25 de fevereiro de 2005 e 3 de outubro de 2005, nunca mais a 5.ª ré recebeu da 1.ª, do "Banco M…" ou até de qualquer uma das outras rés, qualquer quantia ou crédito proveniente da venda de papel comercial (por falta de prova cabal a seu respeito);

fff) Que, a partir de Janeiro de 2006, o "Banco M…" tivesse procedido à renovação daquela emissão de papel comercial efectuada em 2005, renovação essa anual e com início na data do respectivo vencimento ...;

ggg) ... e que competisse à 5.ª ré o pagamento dos respectivos juros devidos pelo financiamento, de acordo com o contrato de 20 de janeiro de 2005 (por falta de prova cabal a seu respeito);

hhh) Que os juros - relativos aos montantes de € 5.000.000, de €2.500.000 e de €2.500.000 eram debitados pela 1.ª à 5.ª ré, e por ela pagos, o que aconteceu até outubro de 2009 (por falta de prova cabal a seu respeito);

iii) Que o produto da compra do papel comercial feita pelos autores em janeiro de 2008, não foi entregue nem foi recebido pela 5.ª ré (por falta de prova cabal a seu respeito);

jjj) Que as informações relativas à situação económico-financeira da 5.ª ré foram por ela prestadas ao mercado em 2005, data do contrato, e não mais (por falta de prova cabal a seu respeito);

kkk) Que a 5.ª ré não tivesse sido informada de que houve uma nova emissão de papel comercial em 2008 (por falta de prova cabal a seu respeito);

lll) Que os acionistas N… e mulher O…, quando transmitiram parte do capital social da 5.ª ré, sempre tivessem reservado para eles, de forma contínua e ininterrupta, a propriedade de 6.725 ações representativas do capital social, o que ainda se verifica (por falta de prova cabal a seu respeito);

mmm) Que nunca aquelas mesmas 6.725 ações tivessem saído da esfera patrimonial daqueles acionistas N… e mulher O… (por falta de prova cabal a seu respeito);

nnn) Que na 4.ª ré "D…, SA", no ano de 2008, os sócios tivessem realizado entradas no montante de €47.000.000,00 para reforço da cobertura do capital social (por falta de prova cabal a seu respeito).

2.2- Fundamentação jurídica (aplicação do Direito):

Antes mesmo de entrarmos na análise jurídica dos recursos, vejamos sucintamente (pois porque os recursos visam a reapreciação das decisões) a fundamentação da primeira instância, que levou à condenação das rés. A decisão recorrida, depois de identificar as questões a apreciar[36], qualifica a relação estabelecida entre os autores e o B1…, concluindo que entre estes “através do seu funcionário acima identificado, foi celebrado um contrato-quadro verbal de intermediação financeira, através do qual os Autores deram indicações à 1.ª Ré para investir o dinheiro que tinham depositado na sua instituição bancária, por sua conta, em seu nome e sem o seu conhecimento prévio, em todos os produtos que entendesse adequados a obter a melhor rentabilidade possível, desde que com risco idêntico ao de um depósito a prazo. Os contratos a celebrar em execução deste acordo inicial seriam contratos de execução de ordens por conta de outrem” e acrescenta que “as ordens são declarações negociais tendentes à formação de um contrato. Na generalidade das situações, como, aliás, na situação em presença nos autos, estaremos em face de um mandato sem representação. Posteriormente, os respectivos negócios jurídicos de execução são tipicamente negócios de compra e venda ou de troca de valores mobiliários”[37]. Depois de entender que a emissão de papel comercial está sujeita à regulação do C.V. Mobiliários[38], a sentença recorrida aprecia as exceções invocadas pelo B1… (concretamente a invocada “alteração das circunstâncias[39]” e o abuso de direito[40]), que considera improcedentes. Improcedentes as exceções, a sentença regressa à petição e aprecia a invoca violação dos deveres contratuais, por parte do B1…, concluindo que “o contrato-quadro inicial se deve considerar inválido, por ilegal, à luz dos princípios e regras dos contratos de intermediação financeira” e que o B1…“não poderia ter acatado ou executado tal contrato, na parte em que os Autores lhe deram indicações para investir o dinheiro que tinham depositado na sua instituição bancaria, por sua conta, em seu nome e sem o seu conhecimento prévio” pois “tinha que fornecer aos Autores os dados informativos relativos ao produto projetado adquirir, designadamente os relacionados com as suas características e com os riscos associados ao mesmo” mas “não foi nada disto o que se passou” ou, dito de outro modo, “a 1.ª Ré deveria ter informado espontânea e detalhadamente os Autores sobre todas as características do instrumento financeiro "Papel Comercial I…", com vista a proporcionar uma decisão de investimento informada e esclarecida por parte destes. Não o tendo feito, violou os deveres pré-contratuais e contratuais de prestação de informação, consagrados no C.V. Mobiliários”[41]. Finalmente, depois de fixar o valor indemnizatório devido aos autores[42], a sentença aprecia a questão que continua pertinente na apelação 1 (“relação de grupo entre as Rés, com domínio total da 3.ª Ré sobre as demais, e responsabilidade das mesmas cumulativamente à responsabilidade da 1.ª R”) concluindo que “sendo uma sociedade integralmente controlada por outra, por força de contrato de subordinação ou de participação totalitária, a sociedade dominante responde pelas dívidas da sociedade subordinada, seja qual for a sua fonte” e, por tudo, decreta a total procedência da ação.

Vejamos. Por uma questão metodológica iremos apreciar primeiramente as questões suscitadas na apelação 2 (do recorrente B1…) deixando para último – desde logo porque a sua responsabilidade pressupõe a obrigação indemnizatória daquele – a questão suscitada no recurso das demais sociedades (apelação 1).

1.3.2. 3 – Se a relação entre autor(es) e o recorrente configura um contrato de gestão de carteira, mesmo que não remunerado, o que afasta o incumprimento do apelante e a sua responsabilidade ou se, pelo menos, a mesma está prescrita.

Estando inequivocamente assente nos presentes autos, e não suscitando qualquer dúvida das partes nem sendo objeto da discordância que os recursos de apelação revelam, que os autores (pessoas individuais e investidores não institucionais) abriram conta (celebraram um contrato de abertura de conta[43]) no recorrente, e que este é (ou era, na ocasião aqui relevante) uma instituição de crédito da espécie Banco e igualmente um Intermediário financeiro em instrumentos financeiros (registado na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários – CMVM), importa começar por esclarecer em que consiste o produto ou objeto mais falado nos autos: o Papel Comercial.

As sociedades financiam-se através de capitais próprios ou com recurso a dívida, ou seja, através de capitais alheios. De entre a multiplicidade de meios ou instrumentos capazes à aquisição de dívida, ou seja, ao financiamento (alheio) das sociedades conta-se o papel comercial, que é um empréstimo a curto prazo, um “título de dívida a curto prazo (...) um instrumento monetário, que consiste num título de crédito de certo prazo emitido por sociedades comerciais ou civis sob a forma comercial, cooperativas, empresas públicas e demais pessoas coletivas de direito público ou privado, destinado a financiar défices de tesouraria.[44]” É um “valor mobiliário utilizado para suprir necessidades de liquidez imediata” e que, “dotado de assinalável versatilidade” serve de “sucedâneo à emissão de garantias sobre contratos de concessão de crédito[45]”. É um “valor mobiliário representativo de um direito de crédito”, que pode ser emitido “através de oferta privada ou pública” e que constitui, observadas que seja o balizamento legal, “um instrumento financeiro de curto prazo passível de, através de operações de engenharia financeira, ser adaptado a necessidades de financiamento de médio e até longo prazo, mormente através da atribuição de direitos de reembolso convertíveis em direito de subscrição de nova emissão de prazo idêntico ou outros mecanismos análogos (...)[46]”.

Feito o esclarecimento introdutório precedente, apreciemos a primeira questão que suscita, em sede de análise jurídica, a apelação.

Defende o recorrente, conclusivamente, que a “relação entre autor e réu se aproxima ou foi decalcada do funcionamento de um contrato de gestão de carteira, tal qual previsto no artigo 335 do CdVM”, tanto mais que a “inexistência de remuneração específica do intermediário pela gestão da carteira não é conditio sine qua non para [esse] enquadramento”. Ora, prossegue: “(...) a definição legal do artigo 335 permite também reconhecer no negócio a obrigação de uma das partes (o intermediário financeiro) praticar um ou mais atos jurídicos por conta de outra (o investidor), ou seja, com reflexo na esfera jurídica de outrem. O reconhecimento desta obrigação remete-nos automaticamente para a definição de mandato (...) comercial, uma vez que o gestor fica incumbido da prática de atos que constituem operações de bolsa ou de banco (...) Prescreve o artigo 233 do CCom que "o mandato comercial não se presume gratuito, tendo todo o mandatário direito a uma remuneração pelo seu trabalho". No entanto, desta presunção de onerosidade não se retira a imperatividade de onerosidade”. Assim, “o 1.º réu não incumpriu com qualquer dever de informação relativamente ao investimento efetuado em Papel Comercial” pois “é o intermediário financeiro quem decide o investimento a efetuar, informando o investidor a posteriori”. No entanto, acrescenta o recorrente, “caso se entenda que haveria ainda assim responsabilidade do 1.º réu, por inadequação do investimento efectuado ao perfil de risco” (...) tal responsabilidade acha-se “prescrita, o que aqui expressamente se invoca”, pois os funcionários do recorrente agiram “quando muito, com negligência inconsciente” e, nos termos “do artigo 324 do CdVM, já ocorreu há muito a prescrição, considerando a data de entrada da P.I. em juízo e os factos provados na sentença 54 a 57”. Mais: “ainda que assim não se entenda, e se sancione o contrato com nulidade (como parece estar subjacente ao raciocínio da sentença) sempre o primeiro passo seria o da conversão do mesmo, tal qual previsto no artigo 293 do CC. Nada impede (e até aconselha) que se veja naquela realidade plasmada nos 43, 44, 86 e sobretudo 78 dos pontos da matéria de facto provada um contrato de mandato, celebrado nos termos do disposto nos artigos 231 e ss. do CCom”.

Apreciemos esta questão, que se desdobra nos diversos pontos vincados pelo apelante, e imediatamente antes transcritos. Como refere Paulo Câmara[47], “A gestão de carteiras assenta num contrato celebrado entre o titular do património gerido e a entidade gestora” e, na essência, tal atividade “reconduz-se à gestão de instrumentos financeiros destinados ao cliente”, que mantém a titularidade dos mesmos, ou seja, o “contrato não envolve qualquer efeito translativo”. Tal gestão é discricionária, na medida em que o gestor terá “margem decisória para praticar as decisões de investimento adequadas à política de gestão contratualmente definida” e, usualmente, a entidade gestora assume “uma obrigação de meios quanto á valorização da carteira e à rendibilidade que a gestão pode proporcionar”.

De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 335 do Código dos Valores Mobiliários (CVM), “Pelo contrato de gestão de uma carteira individualizada de instrumentos financeiros, o intermediário financeiro obriga-se: a) A realizar todos os atos tendentes à valorização da carteira; b) A exercer os direitos inerentes aos instrumentos financeiros que integravam a carteira”. O artigo 336 do mesmo diploma, por sua vez, dispõe que: “1. Mesmo que tal não esteja previsto no contrato, o cliente pode dar ordens vinculativas ao gestor quanto às operações a realizar. 2 – O disposto no número anterior não se aplica aos contratos que garantam uma rendibilidade mínima da carteira.” Acresce que, de acordo com o disposto nos artigos 290, n.º 1, alínea d) e 321, n.º 1 e n.º 2 do CVM, estes contratos, quando celebrados com investidores não qualificados, estão sujeitos à forma escrita (ainda que só estes investidores possam invocar a nulidade decorrente da sua inobservância) e podem ser celebrados com base em cláusulas gerais.

O contrato de gestão de carteira é “um contrato de gestão de interesses alheios, realizado entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor), em que o primeiro, atuando por conta e no interesse do segundo, assume a obrigação de administrar um conjunto de valores mobiliários e outros instrumentos financeiros[48], que lhe são confiados com vista a obter a melhor rentabilidade possível, mediante o pagamento de uma retribuição”; é um “negócio jurídico bilateral pelo qual o intermediário financeiro se obriga à prestação de um serviço de intermediação financeira por conta de um cliente”. Deste modo, “é possível reconduzi-lo a um contrato de prestação de serviços, na modalidade de mandato”. Mas o “contrato de gestão de carteira deve, sob pena de nulidade, obediência a uma forma específica, com o que se afasta o princípio geral da liberdade de forma ou da consensualidade (arts. 219.º e 220.º, CC).[49]”

A recorrente vê nos pontos 43, 44, 86[50] e, sobretudo, do ponto 78[51] a materialidade do mandato comercial que pressupõe e deriva do alegadamente existente contrato de gestão de carteira, celebrado entre si (necessariamente, pois nunca seria entre os seus funcionários, autonomamente) e os autores, isto não obstante reconheça não ter havido remuneração (mas não tem necessariamente de haver, sustenta) nem forma (mas, se é nulo, converte-se, defende).

Ora, salvo o devido respeito, tais factos não são suficientes para se poder defender que entre os autores e o Banco foi celebrado um contrato de gestão de carteira, mesmo esquecendo momentaneamente a omissão de qualquer forma. Deles não resulta minimamente que, previamente a qualquer e primeira aplicação, fosse vontade dos autores (ou sequer do autor marido) que o Banco lhe administrasse quaisquer valores mobiliários ou instrumentos financeiros e nem estamos a ver que, houvesse essa vontade, o recorrente tivesse, agora ele, vontade e intenção de o fazer a título gratuito. Parece excessivo que, além da inexistência de forma, da inexistência de remuneração, ainda se admita um contrato nascido apenas da aprovação futura e não do cumprimento de uma vontade prévia. E nem sequer o facto levado ao ponto 78 revela qualquer vontade de atribuir ao Banco uma gestão de carteira, a menos que se admita – atenta a vontade manifestada pelos autores – que seria uma carteira condicionada ao risco do depósito da prazo (e apenas a este), em si mesmo inexecutável.

Por outro lado – e já consequentemente – não vemos como poderia o recorrente apoiar-se na omissão da forma e decorrente nulidade para pretender e alcançar uma conversão do negócio[52]. A nulidade, em rigor, não existe, porque só pode ser invocada pelo investidor não qualificado. Mas diremos de outro modo: não existiria, pois o que não existe, sequer, é um contrato informal de gestão de carteira: não foi essa a vontade das partes, revelada pelos factos provados.

Sempre se diga, por último e em acréscimo, que a caraterização contratual defendida pelo recorrente não acarretaria qualquer efeito relevante para a modificação do sentenciado. É que, independentemente da qualificação do tipo de culpa do funcionário do Banco, a pretensão do apelante de ver prescrito o direito dos autores (com base no disposto no artigo 324, n.º 2 do CVM) implicava – como é próprio do instituto da prescrição (artigo 303 do CC) - a sua invocação[53] , mas na 1.ª instância, uma vez que não é de conhecimento oficioso (tem de ser invocada, repete-se) e não cabe aos tribunais de recurso o conhecimento de questões novas, que não sejam de conhecimento oficioso[54].

Improcede, por tudo e nesta parte, o recurso do apelante.

1.3.2. 4 – Se há abuso de direito por parte dos recorridos.

Insiste o apelante que os autores, atenta a pretensão que formulam, agem em abuso de direito, porquanto resulta, atenta a matéria provada (em especial os pontos de facto a que anteriormente já fizemos específica referência, transcrevendo-os nas notas 51 e 52) “resulta à saciedade que o autor, com o seu comportamento, criou no réu a legítima expectativa de que não viria a invocar qualquer omissão do dever de informação em momento prévio à subscrição de produtos”, até porque “sendo a informação prestada a posteriori nenhum efeito útil teria, uma vez que a subscrição já havia sido efetuada”, por outro lado, o investimento “não é susceptível de qualquer ratificação” e porque “para a execução de ordens (que foi o tipo legal acolhido na sentença) não existe qualquer obrigatoriedade legal de prestação de informação depois do investimento ter sido efectuado! E, logo, falece o pressuposto de ilicitude da violação do dever de informação...”.

A proibição do abuso de direito mostra-se consagrada no artigo 334 do CC (“É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”) e, no fundo, significa a ilegitimidade substantiva do uso de um direito formalmente legitimado, podendo ocorrer sempre que “se superem manifestamente: - as regras da boa fé (objetiva) ou – os limites decorrentes dos bons costumes ou, - por fim, as restrições derivadas da finalidade económica ou social que presidiu à atribuição ou reconhecimento do direito subjetivo em causa[55]”. Numa das suas variantes – e com relevo ao concretamente invocado pelo apelante – proíbe-se o chamado venire contra factum proprium, “impedindo-se uma pretensão incompatível ou contraditória com a conduta anterior do pretendente”, ou seja, veta-se “o exercício de um direito subjetivo ou duma pretensão, quando o seu titular (...) criou[56] na contraparte uma fundada expectativa de que não seriam exercidos (revelando-se, portanto, um posterior exercício manifestamente desleal e intolerável)”.

Ora, sem necessidade de grandes considerações, entendemos que a sentença recorrida decidiu bem (diríamos, independentemente de alguns dos seus concretos fundamentos) quando julgou não verificada a exceção material do abuso de direito. A questão relevante não é, como defende o recorrente, se a violação do dever de informação seria apenas causa virtual, porquanto é o comportamento do autor que está em causa, quando se lhe imputa, a ele autor (ou a eles, autores), o exercício abusivo do seu direito. É que os factos revelam, independentemente dos contornos do dever de informação, que o autor marido só queria investir em produtos com risco idêntico a depósitos prazo! E foi esse risco (quase nulo) que lhe venderam. Mas não foi isso que sucedeu, e o Banco tinha de saber que papel comercial não é depósito a prazo (e sabia, necessariamente, pois não podia ignorar que, se num caso era possível não haver reembolso, noutro haveria pelo menos o reembolso do valor garantido por lei – 25.000,00€, 50% do investido, no caso). Entendemos, pois, que não pode imputar-se aos autores qualquer comportamento que legitimamente pudesse criar no Banco recorrente a ideia de que aqueles não exerceriam o seu direito à indemnização.

Improcede, também nesta questão, a apelação da 1.ª ré.

1.3.2. 5 – Se a sentença potencia o eventual enriquecimento ilegítimo dos autores, atenta a insolvência da I….

Salvo o devido respeito, não é correto dizer-se que uma sentença potencia o enriquecimento dos demandantes a quem foi dada razão, ainda que tal enriquecimento seja, na própria expressão do apelante, eventual. Desde logo um eventual enriquecimento é dificilmente enquadrável na figura do enriquecimento sem causa, prevista no artigo 473 do CC. Ainda assim, mais relevante, é que não podemos confundir a responsabilidade e a pretensão, tal como não podemos confundir a causa de pedir e a decisão.

Se bem vemos, o recorrente invoca a omissão de pronúncia sobre os factos que revelam a reclamação do crédito dos autores no processo de insolvência, mas daí não retira concretas consequências para o presente processo. E não as há, efetivamente: se, por um lado, os autores teriam de reclamar, no prazo judicialmente determinado, no processo de insolvência[57], sob pena de perderem o direito[58]; por outro lado, o que nestes autos está em causa, desde o início, é a responsabilidade do Banco recorrente (sendo certo que a dos demais réus resulta, não da prática do facto fundante da indemnização, mas das relações societárias, especificamente).

Ao Banco, os autores teriam de reclamar nesta sede (sede onde também reclamaram a responsabilidade solidária da I…. A I… foi entretanto declarada insolvente. Tinham de reclamar na insolvência. Da reclamação ao reconhecimento vai o processo e do processo (este ou o apenso de reclamação de créditos na insolvência) ao enriquecimento vai o (duplo) pagamento. E só então se pode colocar a questão que o Banco, em sede eventual, agora antecipa.

Também por esta razão, e por tudo, nada justifica a alteração do decidido.

1.3.2. 6 – Se a conduta do lesado sempre justificaria a redução da indemnização.

Entende o recorrente que os lesados (naturalmente através do lesado marido) contribuíram ou potenciaram a violação do dever de informação, que veio a originar, da parte do Banco o dever de indemnizar. Considera, por isso, que não foi corretamente aplicado o disposto no artigo 566, n.º 2 do CC (“Sem prejuízo do preceituado noutras disposições, a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem dano”).

O preceito, como se sabe, consagra a chamada “teoria da diferença”, “nos termos da qual se faz a avaliação do dano em sentido patrimonial, mediante a apreciação concreta das alterações verificadas no património do lesado[59]”. Ora, salvo o devido respeito, o recorrente não tem razão: o valor atribuído aos autores corresponde exatamente à diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que pôde ser atendida pelo tribunal da 1.ª instância, e a situação que teria se não existissem os danos.

Mas se bem entendermos, o que o recorrente está a invocar é a “culpa do lesado”, e por isso, a previsão do artigo 570, nomeadamente do seu n.º 1, também do CC (“Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que dela resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída”[60]). Ainda assim, continuamos a entender que o recurso, também aqui, é improcedente. Com efeito, não resulta dos factos apurados nos autos que possa ser imputado aos lesados ou ao lesado marido, concretamente, qualquer facto que se possa definir como (comportamento) culposo, pressuposto primeiro de uma eventual exclusão ou redução da indemnização.

Por tudo, o recurso do Banco B1… (apelação 2) revela-se totalmente improcedente.

Resta apreciar a segunda questão que se suscita na apelação 1: 1.3.1.2 – Se não existe responsabilidade solidária das recorrentes, tendo a sentença violado o disposto nos artigos 491, 501 a 504 do Código das Sociedade Comerciais.

As recorrentes (apelação 1), depois de pretenderem a alteração da matéria de facto respeitante ao domínio total – que alegaram não existir – entre a 4.ª e a 5.ª das empresas demandadas (o que já vimos ser irrelevante, porquanto os demandantes não demonstraram a existência desse domínio total) concluem que “não existe, assim, responsabilidade solidária das recorrentes, B1…, S.A., C…, S.A. e D…, S.A., por inaplicabilidade ao caso em apreço do disposto nos artigos 491 e 501 do código das Sociedades Comerciais”, pois “não ficou provado que a D…, S.A., à data dos factos, era a detentora do domínio total da I…”.

Confessamos que, de algum modo, nos admira a insistência, em sede de facto e na aplicação do Direito, das ora recorrentes. Por um lado, a I… – entretanto declarada insolvente – seria uma sociedade dominada e não dominante. Por outro lado, e de modo que nos parece relevante e decisivo (e também parece indiscutível), a responsabilidade que estes autos declaram (e assim foi formulado o pedido, tal como assim foi apresentada a causa de pedir) é uma responsabilidade (uma dívida) do Banco (1.ª ré) e não da I…. Dito de outro modo, não nos parece que a inexistência de domínio total entre a 4.ª ré e a (insolvente) 5.ª ré afete o domínio existente (e reconhecido) entre as sociedades, no que se refere ao dominado – e aqui responsabilizado – B1….

Neste sentido, não vemos como a decisão recorrida tenha violado o disposto nos artigos do Código das Sociedades Comerciais (CSC) que as recorrentes – e a sentença – citam. Como se sabe, a sociedade diretora é responsável, para com os credores, pelas obrigações da sociedade subordinada (artigo 501 do CSC) e aos grupos constituídos por domínio total aplica-se aquela disposição de responsabilização (artigo 491 do CSC)[61].

As recorrentes fundam apenas a sua irresponsabilidade na inexistência de domínio total entre a 4.ª ré e a I…, mas, com todo o respeito por melhor entendimento, a questão torna-se juridicamente irrelevante quando o crédito dos autores – como certamente será indiscutível – é sobre a sociedade dominada B1… e não sobre a aludida I…. Assim, independentemente dos factos (e, quanto a estes, repete-se que os autores não demonstraram a existência de um domínio total da 4.ª sobre a 5.ª - e insolvente – ré) a responsabilidade que aqui foi declarada abrange o Grupo societário.

Em conformidade, também a apelação 1 se revela totalmente improcedente.

As custas são devidas pelos recorrentes, atento o decaimento, e em cada um dos respetivos recursos.

3- Decisão:

Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em Julgar improcedentes ambas as apelações e, em conformidade, confirma-se integralmente a decisão proferida na 1.ª instância.

Custas pelos recorrentes, em cada uma das apelações.

Porto, 16.03.2015

José Eusébio Almeida

Carlos Gil

Carlos Querido

[1] Rui Pinto, Notas ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, 2014, pág. 388.

[2] Paulo Pimenta, Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, pág. 312.

[3] Efetivamente, “só relativamente aos provados manda a lei que o juiz os discrimine (nº3). A referência aos factos não provados pode, sem qualquer prejuízo para o fim desempenhado pela sentença, ser feita por remissão, declarando o tribunal que julga não provados, por exemplo, os factos constantes dos artigos 1º a 5º, sem os transcrever” (Paulo Ramos de Faria/Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil – Os Artigos da Reforma, Volume I, 2.ª edição, Almedina, 2014, pág. 586).

[4] É ques, “Ao mesmo tempo que consagrou a livre apreciação da prova enquanto princípio orientador de valoração da mesma, o legislador instituiu limitações àquele. É o que resulta do artigo 607º, n.º 5, 2.ª parte, do CPC (...)”- Helena Cabrita, A Fundamentação de Facto e de Direito da Decisão Cível, Coimbra Editora, 2015, pág. 196.

[5] A propósito, e refletindo sobre o novo CPC e o seu artigo 607, n.º 5, José Luís Bonifácio Ramos (“O sistema misto da valoração da prova”, in O Direito, Ano 146.º - 2014, III, Almedina, págs. 555/582, a pág. 582) refere: “(...) consumou-se uma evolução no sentido de a prova legal deixar de ser o elemento residual ou uma simples exceção em face do abrangente ou preponderante modelo de livre apreciação da prova, ainda que na modalidade de valoração racional, no sentido de assumir uma importância semelhante ou equivalente a ele.”

[6] Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 11.ª edição, 2013, pág. 388, onde sintetiza: “Em suma, o juiz deve ter em conta os factos que julgou provados na decisão sobre a matéria de facto; os factos que se encontram provados por documentos – artigos 371º e 376º do Código Civil; os factos admitidos por acordo que são, como se sabe, aqueles que não foram impugnados pela contraparte – artigos 574º, nº2 e 587º; os factos que resultem do depoimento de parte que está reduzido a escrito no segmento em que houver confissão do depoente – art. 463º, nº1 (cfr. ainda art. 356º e 358º do Código Civil) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa – art. 5º, nº2, alínea a); os factos complementares a que alude o art. 5º, nº2, al. b); os factos notórios – art. 412º, n.º1; os factos de que o tribunal tem conhecimento devido ao exercício das suas funções – art. 412º, nº2; e ainda os factos que resultem do exame crítico das provas, ou seja, aqueles a que se chegou por meio de presunções, isto é, de ilações tiradas dos factos conhecidos – artigos 349º a 351º do Código Civil.”

[7] Paulo Ramos de Faria/Ana Luísa Loureiro, ob. cit., pág. 604.

[8] José Lebre de Freitas, A Ação Declarativa Comum – À Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3.ª edição, Coimbra Editora, 2013, pág. 334, nota 48A.

[9] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, 3.ª edição, 1952, Reimpressão Coimbra Editora, 2007, págs. 469/475.

[10] José Lebre de Freitas/Armindo Ribeiro Mendes (Código de Processo Civil Anotado, vol. III, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2008, págs. 121/127) dizem-nos que este artigo “foi crescendo, desde 1939 a 1999, ao longo de sucessivas alterações”, alterações de que dão detalhada nota.

[11] Sobre o ónus do recorrente, João Aveiro Pereira, “O ónus de concluir nas alegações de recurso em processo civil”, in O Direito, Ano 141.º, 2009, II, Almedina, págs. 309/337, em especial, págs. 317/319.

[12] Sem embargo de entendermos (como melhor se verá adiante e hoje tomamos por consensual) que a Relação forma a sua própria convicção.

[13] Cf. Abrantes Geraldes, “Reforma dos recursos em processo civil”, in Julgar, n.º 4, 2008, págs. 74/76.

[14] “Apesar de algumas alterações de redação, o artigo 640º prevê o que já antes era uma prática jurisprudencial, segundo a qual, entre o mais, o recorrente tem de indicar o sentido da decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (...)” – Elizabeth Fernandez, Um Novo Código de processo Civil?, Vida Económica, 2014, pág. 185.

[15] Rui Pinto, ob. cit., pág. 418.

[16] O incumprimento do ónus deve levar à rejeição (total ou parcial) do recurso relativo à impugnação da decisão da matéria de facto. A este propósito, António Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, págs. 128/129) refere que tal deve acontecer quando se verifique “alguma das seguintes situações: a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto; b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados; c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.); d) Falta de indicação exata das passagens da gravação em que o recorrente se funda; e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação; f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos.”

[17] António Abrantes Geraldes, ob. cit., pág. 225.

[18] António Abrantes Geraldes, ob. cit., págs. 235/236.

[19] Com o seguinte teor: “Ou mesmo à certeza que, conhecia e tinha em fevereiro de 2008, de que a 5.ª ré, I…, não iria muito previsivelmente restituir em fevereiro de 2009 o capital e os juros correspondentes ao papel comercial emitido – 11.ª emissão?”.

[20] Em cada um destes três factos não provados acrescenta-se: “por falta de prova cabal a seu respeito”.

[21] É manifesto o lapso, porquanto a referência só pode ser ao quesito “139” e nunca ao “119”.

[22] J. M. Coutinho de Abreu (Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Volume VII, IDET, Almedina, 2014, págs. 265/266) esclarece que, “nos grupos de sociedades constituídos por contrato de subordinação, a sociedade diretora é responsável pelas obrigações da sociedade subordinada” e que, “Por remissão do art. 491º, vale a mesma estatuição para os grupos constituídos por domínio total (...)”.

[23] Datado de 8.02.2008 e onde se refere, além do mais, que, em junho desse ano o BP determinou à H… “que deveria proceder à consolidação de um conjunto de entidades nas suas contas consolidadas”, mas que essa “exigência não abrangeu a participada I…, uma vez que a mesma já estava a ser incluída nas contas consolidadas segundo o método da equivalência patrimonial”.

[24] Aí se refere, nomeadamente, que a D… “na qualidade de sócia” da I… “não tem legitimidade para se opor ao pedido de declaração de insolvência (...) ”. Da mesma certidão consta a sentença que decretou a falência da I…, fundada, além do mais, na seguinte matéria de facto: “Em 31 de dezembro de 2009 a requerente apresentava o capital próprio negativo de €47.638.563, dívidas no valor de €138.344.606,00 e um passivo total de €139.899.127,00. A requerente assume ter créditos sobre terceiros no valor de €5.749.852,00. Com data de 25.1.2007 a requerente, na qualidade de mutuante [?] o Banco M… na qualidade de banco organizador, agente e mutuante, o B1…, SA, a AG,…, SA, o U…, SA e o AH…l, SA, estes na qualidade de bancos mutuante, celebraram um denominado “contrato de empréstimo”, nos termos do qual – cláusula 21ª - os equipamentos descritos a fls. 129 foram onerados com penhor. No âmbito de um programa de papel comercial agenciado pelo banco M… em 20.1.2005, no valor de 10 milhões de euros, de que a requerente foi emitente formal, venceu-se no dia 26 de janeiro de 2009 o 1.º reembolso de capital, no valor de 5 milhões de euros. Ainda em 2009 venceram-se os dois reembolsos subsequentes, no valor total de 5 milhões de euros.”

[25] Nota Interna do B1…, datada de 11.02.2008 e relativa à “Emissão de papel comercial da I…” e onde é referido, além do mais, o reembolso, o prazo, o montante mínimo de subscrição, a liquidez antecipada (sem garantia de recompra), a taxa de juros e o regime fiscal.

[26] Em momento anterior do seu depoimento, a testemunha refere o antigo Ministro das Finanças e diz o seguinte: “Ele diz em determinada altura se houver uma atitude deliberada de enganar e esconder, as autoridades terão grandes dificuldades em detetar essas situações. Ora eu não sou Ministro nem nunca atingiria um cargo desses. Eu era simples Diretor e tudo o que a minha administração dissesse era garantido, quer dizer, era inimaginável. Como também ele dizia em determinada altura que o facto de ter havido um conjunto de operações de caráter irregular e ilegal, levadas a cabo pelos responsáveis do banco foi escondida das autoridades, tornando difícil a detecção dos problemas. Como é que nós, como é que nós diretores, tínhamos acesso a este tipo de situações? Não tínhamos: portanto aqui está., estamos a vender uma coisa com garantia de reembolso. E temos uma nota que nos diz isto”.

[27] Cf. nota anterior (27). Aqui, a testemunha responde (textualmente) assim: “Eu acho que, citando há bocado o senhor Dr. AC… que dou a resposta” (55,30).

[28] Textualmente: “O senhor Dr. L… era o Presidente do Banco. E para um profissional como eu, com quarenta e dois anos de atividade bancária, um presidente de um banco para mim era uma pessoa imune. Era uma pessoa que dizia uma palavra, como temos presentemente alguns, e o que dissesse cumpria-se. Hoje, hoje a 4 de março de 2014, já não digo isso. Mas em todos os presidentes que eu tive, desde o Dr. AI… ao Dr. AJ…, enfim, eram pessoas que para mim eram intocáveis, não vou estar aqui a dizer que tinha conhecimento apesar de reunir durante o ano quatro, cinco, seis vezes com o Dr. L…, mas o que ele dissesse para nós era uma, era uma lei, não é?”.

[29] Logo de seguida, textualmente: “(...) vou reafirmar a minha expressão de liberdade de ação. Eu hoje no meu Banco telefono ao meu gestor, mando aplicar um determinado valor e depois até lá vou eu assinar. E o senhor doutor também eventualmente fará isso. Hoje é esta a prática. Tem que ir lá assinar. Ou vêm a casa para assinar. Na época a liberdade era maior. A liberdade era telefonicamente. A liberdade era um fax, a liberdade era completamente diferente”.

[30] Esclarece: “Estamos a falar da décima ou décima primeira emissão. As anteriores foram todas pagas. Isto saiu, esta nota do marketing para nós vendermos, a nível de administração, para nós vendermos o mais rápido possível. E nós vendemos”.

[31] E prossegue: “quer dizer porque há coisas, há coisas que nós não respondemos, é umbilical. A H… é a dona do Banco. Empresas ligadas à H… mandadas pela administração para se vender não me pergunta para quê. Porque também não tenho capacidade para responder e mesmo que tivesse não respondia, mas a razão é esta, vendeu-se I…, esta a garantia. É como [quando] houve aqui o papel comercial H…”.

[32] Fls. 23/25.

[33] Trata-se da testemunha e do testemunho em que os recorrentes (apelação 1) baseiam a impugnação dos factos não provados.

[34] Sem deixarmos de dizer que a precariedade do testemunho que resumimos, só podia dar razão à 1.ª instância quando considerou não provados os factos que os apelantes (recurso1) impugnam, acrescentamos que a questão se mostra resolvida, em razão do que oportunamente deixamos dito: competia aos autores demonstrarem a existência de uma relação de domínio total.

[35] Para melhor compreensão mantemos a numeração da 1.ª instância e assinalamos a itálico o facto alterado.

[36] “- Analise e qualificação da relação jurídica estabelecida entre os Autores e as Rés; - Exceção da verificação de uma situação de alteração das circunstâncias; - Exceção da verificação de uma situação de abuso de direito; - Em caso de improcedência das matérias de exceção, violação das obrigações pré-contratuais e contratuais por parte da 1.ª ré; - Apreciação dos danos patrimoniais decorrentes desta atuação ilícita; - Relação de grupo entre as rés, com domínio total da 3.ª Ré sobre as demais, e responsabilidade das mesmas cumulativamente à responsabilidade da 1.ª Ré”.

[37] Neste ponto, a sentença recorrida aprecia uma questão que volta a ser relevante em sede de recurso: “Poderia equacionar-se a qualificação do contrato outorgado entre as partes como de um contrato de gestão de carteiras (...) é, nas palavras de Ana Afonso, "um contrato de gestão de interesses alheios, realizado entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor), em que o primeiro, atuando por conta e no interesse do segundo, assume a obrigação de administrar um conjunto de valores mobiliários e outros instrumentos financeiros, que lhe são confiados com vista a obter a melhor rentabilidade possível, mediante o pagamento de uma retribuição." O intermediário financeiro assume uma obrigação de meios quanto à valorização da carteira. Em execução, este, transforma o património entregue num conjunto de ativos e valores mobiliários ("carteira de ativos") e administra essa carteira da forma que entenda mais adequada durante o período temporal fixado entre as partes. O objecto do contrato é, portanto, a prática de atos jurídicos e materiais sobre uma carteira de ativos financeiros. Da análise deste tipo contratual, facilmente se conclui pela inaplicabilidade da mesma, já que inexiste a fixação de um retribuição específica ao intermediário financeiro”.

[38] “Efetivamente a emissão do papel comercial não está regulamentada diretamente no C.V.Mobiliários. Mas o Decreto-Lei 69/2004, que veio regular a disciplina do papel comercial, qualifica-o expressamente como valor mobiliário, designadamente no seu art. 1.º. Depois, o mesmo diploma legal, faz diversas remissões para a regulamentação do C.V.Mobiliários. Além disso, não há qualquer obrigação legal de a regulamentação legal dos valores mobiliários estar restrita ao âmbito do C.V.Mobiliários. Reitera-se, portanto, o enquadramento jurídico acima feito. Quanto ao contrato de execução objecto do presente litígio - aquisição de Papel Comercial da I… - deveria considerar-se cumulativamente a celebração de um contrato autónomo com a 5.ª Ré. No entanto, como se viu acima, declarou-se extinta a presente instância quanto a esta, em virtude da sua declaração de insolvência, com trânsito em julgado. Fica, então, prejudicada esta relação contratual (...)”.

[39] “Os requisitos gerais são a ocorrência de uma alteração anormal e imprevisível de uma circunstância relevante; a existência de danos consequentes consideráveis e, como requisito negativo, que os efeitos da alteração não estejam incluídos nos riscos próprios do contrato. O ponto de equilíbrio haverá que encontrar-se entre - por um lado - a certeza do cumprimento pontual e - por outro - a justiça do caso concreto, sempre aÌ luz do princípio geral da boa fé. Nos autos, não foi feita prova de nenhuma situação com estes contornos. Como resulta da apreciação da matéria de facto, não se provou a factualidade invocada pela 1.ª Ré para este efeito (cfr. resposta aos Itens 113 e ss. da Base Instrutória)”.

[40] “(...) não se pode aceitar que, tendo um investidor aceite os potenciais benefícios derivados de uma qualquer operação especulativa, demonstrando este estado de espírito através de comportamentos ativos, venha depois responsabilizar o intermediário (...) No caso concreto, o mesmo não é enquadrável neste quadro jurídico, por lhe faltar o requisito de base: o conhecimento – ab initio ou mais tarde – por parte dos Autores das reais características do produto adquirido. Sem a prova desta elementos, os factos acima referidos e dados como provados permanecem incaracterísticos. Concretizando: eì de presumir que os Autores mantiveram na sua carteira o produto sem nunca ter apresentado qualquer reclamação ou pedido de esclarecimento por entender que se tratava de um produto sem qualquer risco, com taxas de juro mais atrativas do que um mero depósito a prazo. Por outro lado, os extractos bancários enviados pela 1.ª é aos autores não eram elucidativos, no sentido de os esclarecer sobre as reais características do "Papel Comercial I…" (da análise dos juntos aos autos somente se retira a compra de um produto com este nome).

[41] Acrescentando-se: “é certo que se provou também que, quando, em Fevereiro de 2008 e posteriormente, adquiriu para os Autores o papel comercial, o funcionário da 1.ª Ré ignorava o conteúdo - porque nem sequer o havia lido -, de qualquer nota informativa da emissão elaborada pela 5.ª Ré. No entanto, não atribuímos relevância especial a esta factualidade: o indicado funcionário da 1.ª Ré tinha obrigação profissional de se informar cabalmente sobre as verdadeiras características do produto de investimento em questão”.

[42] “(...) os Autores, em 14 de Fevereiro de 2008, possuíam aplicada no Banco a quantia de €50.092,44. Mais sabemos que o valor do capital e dos juros seria pago aos Autores no dia 22 de Fevereiro de 2009. Sabemos ainda que a 1.ª Ré creditou as contas dos Autores nos montantes de €1.137,78 em 26/02/2009 e € 1.136,00 em 04/05/2009 por ter sido habilitado pela 5.ª ré. Finalmente, que, no dia 22 de Fevereiro de 2009, vencida que foi a obrigação de reembolso dos €50.000,00, bem como dos juros devidos, a 1.ª Ré não creditou qualquer quantia na conta de depósitos à ordem dos Autores. Em face destes factos, verifica-se que a quantia indemnizatória devida aos autores é no montante concreto indicado por estes, correspondente a capital e juros acordados. Sobre esta quantia terão ainda os Autores direito a juros de mora (...)”.

[43] A “abertura de conta é um contrato celebrado entre o banqueiro e o seu cliente, pelo qual ambos assumem deveres recíprocos relativos a diversas práticas bancárias. Trata-se do contrato que marca o início de uma relação bancária complexa e duradoura, fixando as margens fundamentais em que ela se irá desenvolver” (António Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5.ª edição, revista e atualizada, Almedina, 2015, pág. 532).

[44] Ana Perestrelo de Oliveira, Manual de Corporate Finance, Almedina, 2015, pág. 120, nota 213 e pág. 360, entrada “Papel Comercial”.

[45] Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2.ª edição, Almedina, 2011, pág. 198.

[46] José Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, Almedina, 2009, pág. 219/221.

[47] Ob. cit., págs. 430/433.

[48] “Instrumentos financeiros são documentos e contratos financeiros lato sensu, isto é, destinados ao financiamento a qualquer prazo ou relacionados com o financiamento a qualquer prazo. Valores mobiliários são os instrumentos financeiros representados por títulos de crédito negociáveis em mercados organizados” (Carlos Ferreira de Almeida, Contratos II, 2.ª edição, Almedina, 2011, pág. 132, nota 61.

[49] Ana Afonso, “O contrato de gestão de carteira – Deveres e responsabilidade do intermediário financeiro”, in Jornadas Sociedades Abertas, Valores Mobiliários e Intermediação Financeira, Coordenação Maria de Fátima Ribeiro, Almedina, 2007, págs. 55/86, a págs. 57 e 61.

[50] “43 - Seguidamente, em 22 de fevereiro de 2008, a 1.ª ré comprou em nome dos autores €50.000,00 de papel comercial da "I…", assim tendo debitado, e por esse valor, a conta de depósitos à ordem dos autores, compra e débito que ocorreram sem que os mesmos os tivessem ordenado ou sequer conhecido. 44 - O Banco 1.ª ré, através do seu funcionário J…, só posteriormente fez saber ao autor marido das operações que havia efectuado na conta dos autores. 86 - Os autores deram a sua aprovação a essa aplicação, como sempre haviam dado no passado às aplicações financeiras que o mesmo J… sempre fizera em seu nome, e por sua conta (dos autores) e cuja gestão os próprios AA. depois ratificavam.

[51] “Os autores - particularmente o autor marido - sempre manifestaram ao dito J… que pretendiam para as suas poupanças a melhor rentabilidade possível, dando-lhe "carta branca" para optar pelas aplicações que tivesse por mais adequadas a obter essa melhor rentabilidade, desde que com risco idêntico ao dos depósitos a prazo.”

[52] A conversão do negócio jurídico, que se traduz no aproveitamento do ato “praticado pelos autores do negócio para fim diferente daquele para o qual o tinham celebrado” (José Alberto González, Código Civil Anotado, Volume I, Parte Geral, Quid Juris, 2011, pág. 393) impõe, desde logo, e como decorre da parte final do artigo 293 do CC, que se possa supor que as partes tinham querido realizar aquele (outro) negócio, se tivessem previsto a sua invalidade e, por outro lado, a parte que requer a conversão – uma vez que ela não tem lugar automaticamente – “tem o ónus de alegar factos e provar que o negócio convertido teria sido celebrado pelas partes” (José Alberto Vieira, Negócio Jurídico, Anotação aos artigos 217.º a 295.º do Código Civil, Reimpressão, Coimbra Editora, 2009, pág. 121), justamente se elas houvessem previsto a invalidade. Como referem Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, Volume I, 4.ª edição revista e atualizada com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra Editora Limitada, pág. 268) e sempre seria revelador na apreciação do caso presente, “não basta que o negócio nulo ou anulado tenha a mesma substância do negócio em que se pretende convertê-lo. É necessário ainda que este negócio não contrarie, em termos decisivos, a vontade exteriorizada pelo declarante, em relação à forma do negócio.”

[53] Efetivamente, a prescrição “não importa, ipso iure, a extinção do direito, carece de ser invocada por aquele a quem aproveita” (Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 275).

[54] Quem recorre pede aos tribunais superiores “que repensem a decisão proferida” (João de Castro Mendes, Direito Processual Civil, Volume III, aafdl, Lisboa, 2012, pág. 8).

[55] José Alberto González, ob. cit., págs. 438/439.

[56] Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Do Abuso de Direito, Almedina, 1999, págs. 59/60.

[57] A sentença que declara a insolvência fixa um prazo até trinta dias para a reclamação de créditos e, no prazo fixado, os credores da insolvência “devem reclamar a verificação dos seus créditos através da apresentação de requerimento” (Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, Almedina, 2015, pág. 251).

[58] É certo que se o credor não apresentar reclamação de créditos no prazo fixado, “nem tudo está perdido”, pois o administrador pode incluir o crédito “nas listas que elaborará” e pode ainda o credor, “verificados certos requisitos, propor uma ação para verificação ulterior de créditos” (Alexandre de Soveral Martins, ob. cit., págs. 254/255, mas há limites temporais para tal propositura.

[59] Luís Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume I, 11.ª edição, Almedina, 2014, pág. 363.

[60] Pires de Lima e Antunes Varela (ob. cit., págs. 587/588) referem ser “necessário que o ato do lesado tenha sido uma das causas do dano” e acrescentam que, “deve, além disso, o lesado ter contribuído com a sua culpa para o dano”.

[61] Sobre a questão, Código das Sociedades Comerciais, Anotado, Coordenação António Menezes Cordeiro, 2.ª edição, Almedina, 2012, págs.1293/1294 e 1261/1262 e J. M. Coutinho de Abreu, Código das Sociedades Comerciais Anotado..., cit., págs. 264 e ss.