9862/2003-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

O promitente-comprador de um imóvel a quem é facultada pelo promitente-vendedor a fracção autónoma para habitar no período que medeia entre a celebração do contrato promessa e a outorga da escritura pública do contrato definitivo é titular de um direito pessoal de gozo. A posse continua a pertencer ao promitente-vendedor; o promitente-comprador goza apenas do direito de retenção sobre o imóvel pelo crédito resultante do incumprimento. Não pode obstar á penhora do imóvel o promitente-comprador que o habita por cedência do promitente-vendedor, contra quem corre acção executiva.

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA I - RELATÓRIO: 1 – J., residente no, Cartaxo, -intentou os presentes embargos de terceiro contra, Caixa Económica Montepio Geral, com sede na Rua Áurea, ---, em Lisboa, e Sociedade de Construção A. e C., Ld.ª, com Sede Venda Nova, Amadora, pedindo a suspensão dos termos da execução relativamente à fracção AP correspondente ao oitavo andar, letra B, seguindo-se os demais termos até final, alegado o seguinte: Em 5 de Agosto de 1983 celebrou com a executada Sociedade de Construções A. e C., Lda um contrato-promessa de compra e venda relativo à fracção autónoma AP correspondente ao oitavo andar letra B do prédio urbano designado por lote ---, sito freguesia de Falagueira - Venda Nova, Amadora, pelo preço de Esc. 3.500.000$00 dos quais Esc. 1.050.000$00 foram entregues à promitente-vendedora na data da celebração do contrato-promessa, devendo o restante ser pago na data da realização da escritura definitiva, tendo sido acordado que a embargante passaria desde logo a habitar o andar. O embargante passou a ocupar o andar, juntamente com o respectivo agregado familiar e, a partir de certa altura com maior frequência nele passou a viver também uma filha, e colocou nesse andar mobílias de quarto e de sala, bem como diversos haveres pessoais seus e da família, passando a pagar todas as despesas de água e electricidade e quotas do condomínio. Nos termos da cláusula 4.ª do contrato-promessa a escritura definitiva de compra e venda do andar deveria ter sido realizada 180 dias após a data da sua celebração, desde que a documentação necessária para o efeito se encontrasse em ordem. Estando em 27/12/85 definitivamente concluído todo o processo de constituição da propriedade horizontal sobre o prédio, o embargante diligenciou junto da promitente-vendedora para se proceder à marcação da escritura, só que esta nunca se disponibilizou para proceder à sua realização, tendo mesmo o sócio-gerente da promitente-vendedora, em representação desta, outorgado instrumento notarial reconhecendo a impossibilidade de a sua representada transmitir a propriedade sobre os andares aos promitentes-compradores. Em 03/04/00, o embargante tomou conhecimento da presente execução, na qual se encontrava já marcada uma venda judicial de diversas fracções do prédio em causa, entre os quais se encontra a fracção AP correspondente ao 8° andar B na qual habita com os seus familiares e que foi objecto de penhora. Ora, nos termos do art. 755°, n.º 1, alínea f) do Cód. Civil, o embargante tem direito de retenção sobre o andar objecto do contrato prometido pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à promitente-vendedora, o que lhe confere, nos termos do disposto nos arts. 758° e 759.º n.º 3 do Cód. Civil, o uso das acções possessórias, devendo ser considerado possuidor do andar em causa. A embargada Caixa Económica Montepio Geral contestou dizendo o seguinte: O embargante é titular de um direito pessoal de gozo por concessão da promitente-vendedora, à margem do contrato-promessa, na expectativa da futura realização da compra e venda pelo que, dada a natureza precária da sua posse, não pode deduzir embargos de terceiro contra a penhora requerida pela credora da promitente-vendedora, ora embargada, bem como não os pode deduzir com fundamento no direito de retenção, que é um direito real de garantia pelo crédito resultante do incumprimento, não provando nem sequer alegado possuir sentença que lhe reconheça tal direito, sendo certo que, a sentença que reconheça a um credor o direito de retenção sobre a coisa penhorada não é oponível ao credor hipotecário. Ora, à data da propositura da acção executiva, a executada, Sociedade de Construções A. e C., Ldª era, e continua a ser titular do direito de propriedade da fracção autónoma prometida vender e devedora constante do título executivo tendo, para garantia do cumprimento de obrigações contratuais, constituindo hipotecas voluntárias a favor da ora embargada sobre as fracções autónomas do prédio em causa nos autos, a qual abrange a fracção autónoma "AP", registadas a favor da embargada, em data anterior à alegada posse. No caso de penhora pelo credor de bem regularmente hipotecado para garantia do crédito, como acontece com a embargada, e entretanto alegadamente ocupado por um terceiro, não há ofensa da posse deste, dado que a hipoteca é pré-existente à data da aludida ocupação. Sendo a penhora um acto emergente dum direito registado anteriormente, a hipoteca, provindo a constituição desta, bem como a transmissão da posse, da mesma pessoa ou titular, o direito primeiramente inscrito da credora hipotecária, ora embargada, prevalece sobre o não inscrito ou posteriormente inscrito, de acordo com o regime do registo predial e o art. 686° do Cód. Civil. Termina pedindo a improcedência dos embargos. Foi elaborado o saneador e organizada a base instrutória e após a instrução procedeu-se a julgamento a que se seguiu a sentença na qual se julgaram os embargos de terceiro improcedentes por não provados e em consequência, foi ordenado o prosseguimento da execução quanto à fracção autónoma “AP” correspondente ao 8.º andar do prédio urbano designado por lote ---, sito no --- –Venda Nova, Amadora. 2 – Inconformado com a decisão, dela interpôs recurso que foi admitido e oportunamente foram apresentadas as alegações e contra-alegações, concluindo a apelante nas suas pela forma seguinte: A douta decisão recorrida ao considerar improcedentes os embargos deduzidos pelo Apelante, por reputar o mesmo como mero detentor, interpretou e aplicou defeituosamente os arts.º 1251.º, 1263.º, als. a) e b) do Cód. Civil e consequentemente os arts. 351° do CPC e 1285.° do C. Civil. A douta decisão recorrida, ao considerar o promitente-comprador com direito de retenção não goza da possibilidade de recorrer a embargos de terceiro, incorreu em vício de violação da Lei, por ofensa de disposto nos arts. 755°, n° 1, al. f), 759.° e 670.º do C. Civil. O ora recorrente, como beneficiário da traditio é um verdadeiro possuidor em nome próprio, sendo por isso possível e admissível usar os embargos de terceiro para defender a sua posse. Deve, pois, ser provido o presente recurso, e em consequência revogada a douta decisão recorrida e considerados procedentes por provados os embargos de terceiro deduzidos e, consequentemente, restituindo-se os embargantes à posse das fracções penhoradas nos autos. Nas contra-alegações a recorrida, pronuncia-se pela improcedência do recurso com a consequente confirmação da decisão recorrida. Corridos os vistos e tudo ponderado cabe apreciar e decidir. II – FUNDAMENTAÇÃO: A) Factos provados: A matéria de facto dada como assente no tribunal recorrido é a seguinte: 1. Em 5 de Agosto de 1983 celebrou o embargante com a executada Sociedade de Construções A. e C., Ld.ª, contrato-promessa de compra e venda relativo à fracção autónoma AP correspondente ao oitavo andar, letra B do prédio urbano designado por lote ---, sito freguesia de Falagueira - Venda Nova, Amadora, descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predia1 da Amadora sob o n.º 00167/271285 e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 2161° (A). 2. O preço a pagar pela referida fracção era de Esc. 3.500.000$00 dos quais Esc. 1.050.000$00, foram entregues à executada e promitente vendedora Sociedade de Construções A. e C., Ld.ª na data da celebração do contrato-promessa, devendo o montante restante do preço ser pago na data da realização da escritura definitiva (cláusulas 3.ª e 4.ª do contrato-promessa) (B). 3. O embargante colocou nesse andar mobílias de quarto e de sala, bem como nele passou a ser ocupado, por ele e pelo respectivo agregado familiar, e a partir de certa altura com maior frequência nele passou a viver uma filha do embargante (C). 4. Nos termos da cláusula 4.ª do contrato-promessa a escritura definitiva de compra e venda do andar deveria ter sido realizada 180 dias após a data da sua celebração, desde que a documentação necessária para o efeito se encontrasse em ordem (D). 5. O sócio-gerente F. Antunes da executada, em representação desta, outorgou no Cartório Notarial da Amadora em 13 de Janeiro de 1986 um instrumento reconhecendo a impossibilidade de a sua representada transmitir, conforme se obrigara, a propriedade sobre andares aos respectivos promitentes-compradores (E). 6. No dia 03/04/2000 foi afixado na porta da residência do embargante o edital, segundo o qual se procederia no dia 11/05/2000, à abertura de propostas para venda de diversas fracções do prédio em causa entre as quais se encontrava a fracção AP, correspondente ao 8.° andar B, que o embargante e familiares seus habitavam (F). 7. A executada, para garantia do cumprimento de obrigações contratuais, constituiu hipotecas voluntárias a favor da exequente sobre fracções autónomas do prédio em regime de propriedade horizontal sito na Estrada Serra da Mira, 65, 65-A e 65-B, ------, a freguesia da Falagueira, Venda Nova, Amadora (G). 8. Tais hipotecas abrangem a fracção autónoma referida no ponto 1 (A) e foram registadas a favor da exequente em data anterior à referida no ponto 1 (A) (H). 9. Na data da celebração do contrato-promessa referido e contra a entrega do sinal de Esc. 1.050.000$00 referido no ponto 2 (8), a executada e o embargante acordaram em que este passasse desde logo a habitar o andar (1°). 10. O representante legal da executada entregou ao embargante as chaves do andar pelo que este passou a ser ocupado, por ele e pelo respectivo agregado familiar e a partir de certa altura com maior frequência nele passou a viver uma filha do embargante (2°). 11. Desde 1983 foram pagas pelo embargante todas as despesas de água e electricidade tendo ainda o embargante passado a pagar as quotas do condomínio desde que o mesmo foi organizado e posteriormente tais despesas passaram a ser pagas pela sua filha J. Oliveira. (3°). 12. Em 27/12/85 estava definitivamente concluído todo o processo de constituição da propriedade horizontal sobre o prédio em questão pelo que já se encontrava em ordem toda a documentação necessária à outorga da escritura definitiva de venda do andar (4°). 13. O embargante diligenciou então junto da executada, na pessoa do seu representante legal, para se proceder à marcação num Cartório Notarial da escritura definitiva (5°). 14. A executada nunca se disponibilizou para proceder à realização da escritura definitiva de venda da fracção autónoma (6°). 15. Foi no dia 03/04/2000 que o embargante tomou conhecimento da execução ordinária de que estes embargos são apenso (7°). 16. A data da propositura da acção executiva a executada era titular do direito de propriedade da aludida fracção autónoma e devedora constante do titulo executivo (8°). B) Direito Aplicável: A apelante tira das suas alegações 4 conclusões, manifestando através delas a discordância da decisão recorrida, embora todas elas se cingem a uma única questão que consiste em apreciar e decidir, se pelo facto de lhe ter sido concedida a possibilidade de passar a habitar a casa prometida vender, a partir da celebração do contrato-promessa de compra e venda se lhe é lícito deduzir com êxito embargos de terceiro à execução, que corre termos contra o promitente vendedor, na qual foi penhorada a fracção autónoma objecto do contrato-promessa. No entanto dado que o objecto do recurso é balizado pelas conclusões, como resulta do disposto nos art.º 684º nº3 e 690º nºs 1 e 4 do Cód. Proc. Civil e vem sendo orientação da jurisprudência - Vejam-se entre outros os Acs. STJ. de 2/12/82, 25/07/86, 3/03/91, 29/05/91 e 4/02/93, do STA de 26/04/88 (in BMJ, n.º 322º- 315, 359º-522, 385º- 541, Acórd.Doutrin.364-545, Col.Jur./STJ,1993, 1º-140 e Ac.Dout.,322 -1267 respectivamente). , a elas nos cingiremos na sua apreciação. Começa o apelante as conclusões por sustentar que na sentença recorrida ele foi reputado como mero detentor do imóvel e com esse entendimento se interpretaram e aplicaram defeituosamente os art.ºs 1251.º e 1263.º als. a) e b) do Código Civil. Pretende o apelante dizer que a sua situação em relação ao imóvel não será a de mero detentor, mas de possuidor pleno e não a título precário como é a da figura do detentor. Recorde-se a noção de posse, que consiste no poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (art.º 1251.º do Cód. Civil). Resulta daqui que a posse se adquire pelo facto e pela intenção, que se caracterizam por dois elementos: o “corpus” e o “animus ”, quer se trate de aquisição originária quer de aquisição derivada “traditio” . O primeiro elemento traduz-se na materialidade de facto, que na verdade o apelante detém e o segundo que consiste na convicção do detentor de que está a exercer o direito de propriedade. No caso em apreciação o apelante sabe bem que não é o proprietário do imóvel que ocupa e que para o ser teria de outorgar a escritura pública, como de resto consta do contrato- promessa de compra e venda. Não dispõe por isso do “animus ”. Concordamos que a situação do apelante em relação ao imóvel que ocupa preenche os requisitos referidos nas alíneas a) e b) do art.º 1263.º do CC., por si referidas na primeira das conclusões, mas não ocorreu a “ constituto possessório ”, referida na alínea c) da mesma disposição legal. Embora se possa entender que com a entrega do imóvel pelo promitente vendedor ao promitente comprador para este o habitar, ele adquiriu o “ corpus possessório” , mas tal facto não contém o “ animus possidendi ”, ficando na situação de mero detentor ou possuidor precário do referido imóvel. De resto, nem mesmo o próprio contrato de compra e venda, que no caso nem sequer chegou a ser celebrado, cria o domínio, pois apenas o transmite, não sendo por isso de invocar como facto integrativo da posse - Veja-se neste sentido o Ac. STJ, de 6-7-1976 (BMJ, n.º 259.º-227) . Não se põe em causa que a celebração do contrato definitivo tenha ocorrido por culpa do promitente vendedor, mas não é por isso que a situação objecto de apreciação se altera, uma vez que, do que o apelante dispõe é do direito de retenção sobre o imóvel, mas não possui a posse sobre ele (art.º 755.º n.º1.º al. f) do Cód. Civil). O apelante goza efectivamente do direito de retenção do imóvel, pelo crédito resultante do incumprimento, e pode e deve reclamá-lo na própria execução como credor que é do executado, para nela fazer valer o seu direito, mas não tem o direito de obstar à penhora que incide sobre o imóvel (andar em causa), quer a penhora seja requerida por quem tiver direito real de garantia, quer por um dos credores comuns do proprietário -Vejam-se neste sentido entre outros os Acs. do STJ, 23.01.1996, do TRL, de 12.4.1988, de 23.10.1990, de 21.10.1993, de 19.01.1995, do TRP, de 18.09.1995, do STA, de 23.03.1994, de 1.06.1994 (Col. Jur./STJ, 1996, 1.º- 70, BMJ, n.º376.º- 646, 400.º-719, Col. Jur.,1993, 5.º-102, 1995, 1.º- 92, BMJ, n.º449.º-438, n.º 435.º-588, AD, 402.º-682. . Tenha-se em conta que como referimos, a posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, enquanto o direito de retenção é um direito de garantia de natureza obrigacional, mas não é um direito real de gozo. O contrato-promessa só por si não transmite a posse ao promitente comprador, se obtiver a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo. Adquire o corpus possessório, mas não assume o animus possidendi , ficando na situação de mero detentor ou possuidor precário, como acima se referiu. Sendo o apelante apenas um credor que obteve o direito de retenção em consequência da tradição da coisa, bem penhorado, deve ser chamado ao concurso de credores da execução, mas não pode embargar de terceiro como pretende no recurso interposto - Veja-se a propósito Ac. STJ, de 31.03.1993, (CJ/STJ, 1993, 2º- 44) . Por tudo o que se deixou dito, não procedem, as conclusões que o recorrente tira das suas alegações, e em consequência o recurso improcede. III - DECISÃO: Em face de todo o circunstancialismo descrito e das aludidas disposições legais, acorda-se em julgar improcedente o recurso e em consequência confirma-se a decisão recorrida. Custas pelo Apelante. Lisboa, 16-12-03 Gil Roque Sousa Grandão Arlindo Rocha