IRelatório:
B…, Ldª.
intentou no TAF de Sintra, contra
ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DO SISTEMA DE SAÚDE, I.P. (ACSS),
MINISTÉRIO DA SAÚDE,
E os contra-interessadas
C…, S.A. e
D…, S.A.,
Acção de contencioso pré-contratual em que impugnou a decisão do Júri do Concurso Público n.º 2008/14 de seleccionar as contra-interessadas para o aprovisionamento de medicamentos genéricos de Atorvastatina destinados a diversas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde. Impugnou também os actos consequentes, incluindo a outorga e homologação dos mencionados contratos públicos de aprovisionamento, que pede sejam declarados nulos ou, subsidiariamente, anulados.
Alegou a A. que teriam sido violados requisitos técnicos exigidos pelo caderno de Encargos, princípios fundamentais da contratação pública, tais como o princípio da legalidade e da prossecução do interesse público, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da estabilidade procedimental, o dever de fundamentação, os direitos de propriedade industrial da A., assim como a preterição de formalidades essenciais.
Por sentença de 2/02/2010 o TAF de Sintra julgou a acção improcedente. Inconformada, a B… interpôs recurso jurisdicional para o TCA Sul que, por Acórdão de 14/10/2010 negou provimento ao recurso.
Deste Acórdão a B…, nos termos do artigo 150º do CPTA, interpõe recurso excepcional de revista alegando, em síntese, que se trata de questão jurídica de relevância fundamental, que se reveste de novidade no actual contencioso administrativo e cuja relevância social justifica a pronúncia do STA, que considera necessária para a melhor aplicação do direito.
Quanto ao fundo, sustenta que está em causa uma decisão das entidades demandadas, proferida durante a pendência de um outro processo judicial destinado a apreciar a validade das autorizações de introdução de mercado (AIMs) de que as contra-interessadas são titulares relativamente aos medicamentos genéricos de Atorvastatina, cuja substância activa se encontra protegida por patente que garante o exclusivo de exploração comercial, pelo que a decisão administrativa de selecção das contra-interessadas para celebração de contratos de aprovisionamento com vista ao fornecimento dos mencionados medicamentos é ilegal, por violar os direitos de propriedade industrial da recorrente e, bem assim, o bloco de legalidade consignado nos artigos 266º da CRP, 3º e 4º do CPA, o que, segundo alega, se traduz na ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental de que é titular, o que acarreta a nulidade dos actos impugnados.
Neste contexto, a Recorrente enuncia assim as questões que pretende ver apreciadas em revista pelo STA (cfr. ponto 23 do articulado de revista):
- “a)Podem ser seleccionadas sem mais, no procedimento concursal em análise, concorrentes cujas AIMs dos medicamentos a fornecer estão a ser judicialmente impugnadas, com fundamento na sua invalidade?
- b)Deve ou não a selecção de um fornecedor no âmbito de um procedimento concursal ser suspensa por existência de questão prejudicial, em discussão nos tribunais competentes, cuja resolução constitua pressuposto fundamental da decisão final a tomar em tal procedimento?
- c)Podem as entidades públicas seleccionar concorrentes para fornecimento de medicamentos de determinada substância activa ao SNS em violação de direitos de propriedade industrial de terceiro relativos a essa mesma substância activa?
- d)As respostas às questões supra-referidas, atenta a matéria de facto provada, permitem ou não concluir pela violação, in casu, dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da igualdade, da justiça, da estabilidade de procedimentos, da concorrência e da imparcialidade?”
A Recorrida ACSS apresentou contra-alegações nas quais pugna pela inadmissibilidade do presente recurso, por não se verificarem os necessários pressupostos legais e, quanto ao mais, pela manutenção da decisão recorrida.
O Ministério da Saúde apresentou também contra-alegações, aderindo às apresentadas pela ACSS. As contra-interessadas C… e D… apresentaram contra-alegações em que sustentam a inadmissibilidade da revista e a manutenção da decisão recorrida.
IIApreciação:
1. O recurso de revista de decisões proferidas pelos TCA em segunda instância, terceira apreciação jurisdicional de uma causa administrativa é, em geral, rejeitado pela lei de processo (CPTA), embora seja permitido, a título excepcional, que o STA admita esta terceira apreciação da causa num recurso relativo a matéria de direito, exclusivamente naqueles casos em que se encontrem reunidos certos pressupostos que a lei (art.º 150.º n.º 1 do CPTA) aponta como índices de que a causa tem uma relevância superior ao comum. Tais pressupostos respeitam à natureza das questões sobre as quais versa o litígio, que devem atingir um grau de importância fundamental, de uma perspectiva jurídica ou social, ou mostrar-se claramente necessária a intervenção do STA para uma melhor aplicação do direito.
Assim, é mantido e aprofundado o princípio da apreciação jurisdicional das causas administrativas, como regra, apenas em duas instâncias. Na consecução deste objectivo concorrem com o disposto no art.º 150.º do CPTA, a previsão de revista “per saltum” do artigo 151.º, e a transformação do recurso para uniformização de jurisprudência num recurso do tipo acção revisiva, a ser interposto após o trânsito em julgado da decisão recorrida.
Na concretização dos conceitos relativamente indeterminados que a lei estabelece como orientação para a filtragem dos recursos de revista a admitir excepcionalmente, o STA tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental exigida pelo artigo 150º n.º 1 do CPTA se verifica, designadamente, quando a questão a apreciar seja de complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de enquadramento normativo especialmente complexo, de ser necessário compatibilizar diferentes regimes potencialmente aplicáveis, bem como casos em que a questão se reveste de novidade, e relativamente à qual não tenha havido oportunidade de o STA se pronunciar.
Sobre a apreciação da relevância social fundamental, o STA tem entendido que este requisito se verifica, designadamente, nas situações em que a questão a decidir revele especial capacidade de repercussão no tecido social, ou expansão do interesse orientador da intervenção do Supremo relativamente a futuros casos análogos ou do mesmo tipo, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio.
A admissão de revista para melhor aplicação do direito terá lugar, designadamente quando, em face das características do caso concreto, ele revele seguramente a possibilidade de ser visto como incidente sobre uma questão bem caracterizada, passível de se repetir em casos futuros, cuja decisão nas instâncias suscita fundadas dúvidas, nomeadamente por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios fazendo antever como objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema, ou seja, tendo como finalidade conseguir o bom funcionamento do contencioso administrativo.
2. O Acórdão do TAF de Sintra baseou a decisão de improcedência da acção nos seguintes passos:
- -A ACSS tomou como válida a autorização de introdução no mercado (AIM) da autoria do Infarmed, e agiu bem porque não lhe competia apreciar o conflito pendente noutro processo e entre partes diferentes, sobre a validade daquela autorização.
- -A validade da AIM não é objecto deste processo relativo à formação de contrato público, pelo que a eventual procedência do pedido de anulação da autorização terá repercussões sobre os actos consequentes, mas de momento o que existe é uma autorização que não foi invalidada pelo que improcede a alegação de que o acto recorrido viola os direitos de propriedade industrial da A.
O Acórdão do TCA seguiu a mesma linha e refere que o Infarmed não é parte nem pode defender a validade da autorização. Quanto a suspender a instância considera que seria conceder uma vantagem injustificada à A. pelo que manteve a decisão da primeira instância.
O recorrente imputa às decisões das instâncias erro na aplicação do direito, consubstanciado na violação do seu direito de propriedade industrial protegido pela patente em vigor e violação do conteúdo essencial de direito fundamental, ignorando a existência de questão prejudicial que, de acordo com o bloco de legalidade que vincula todas as entidades públicas (artigos 266º da CRP e 3º e 4º do CPA), teria determinado a inadmissibilidade de as contra-interessadas terem sido admitidas a concurso e seleccionadas como fornecedoras dos medicamentos genéricos a adquirir pelas instituições e serviços integrados no SNS.
A entidade recorrida, ACSS, sustenta que o único aspecto de direito aqui em causa consiste em determinar se estava obrigada a excluir as contra-interessadas do procedimento concursal lançado para a futura celebração de contratos públicos de aprovisionamento e fornecimento de medicamentos genéricos de Atorvastatina, pela circunstância de a validade das AIMs concedidas às contra-interessadas estar a ser apreciada em acção judicial destinada a esse efeito. E entende que esta questão não apresenta complexidade acima do comum, que se circunscreve à tutela dos interesses específicos do Recorrente, sem extravasar os limites do caso concreto, não se justificando a admissão deste recurso excepcional. Quanto ao fundo sustenta que ao admitir as contra-interessadas a concurso e ao seleccioná-las como futuras entidades fornecedoras dos medicamentos, a ACSS não violou qualquer dispositivo legal, porquanto, por um lado, não se enquadra na sua esfera de competências a apreciação da validade das AIMs e, por outro, até à decisão definitiva desse litígio, prevalece o princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos, não podendo por isso ter actuado de forma diferente, como sustenta a recorrente.
A questão essencial suscitada no presente litígio consiste em determinar se as entidades recorridas (ACSS e Ministério da Saúde), no âmbito de concurso público tendente à escolha de fornecedores de medicamentos genéricos a adquirir pelos serviços integrados no SNS, deveriam ter excluído os concorrentes titulares de AIMs cuja validade se encontrava sob apreciação em processo judicial, com fundamento em alegada violação de direito de propriedade industrial da recorrente, uma vez que de outro modo não poderia censurar-se a sua actuação na selecção dos fornecedores.
O facto de a validade da AIM estar subjacente à decisão de escolha ou selecção de candidatos, não significa, por si só, que a entidade que efectua o concurso tenha necessariamente de controlar aquela validade. Mas, uma vez que foi provado ter sido dado conhecimento no procedimento que existia um litígio pendente sobre a validade da AIM do medicamento, coloca-se a questão de saber se a entidade que efectua o concurso estava nestas circunstâncias, vinculada a aguardar a decisão dessa questão.
Nas instâncias foi decidido que não tendo sido invalidada a AIM ela deve ser tomada como válida. Mas também era apontada no recurso de apelação (conclusão D) das alegações da B…) a questão de saber se estando pendente judicialmente pedido de invalidação da AIM o concurso pode prosseguir ou se é vinculativo aguardar a decisão sobre validade, isto é, se existe aqui uma questão prejudicial na fase procedimental, mesmo em procedimento da iniciativa e do interesse da Administração, destinado a satisfazer interesses públicos.
O Acórdão do TCA decide este aspecto depois de o referir levemente para expressar a convicção de que a A. não pode retirar benefício do facto de ter desencadeado a pendência da acção tendente a obter a invalidação da AIM, porque paralisaria a actividade administrativa.
Porém, este ponto não resulta bem explicitado no Acórdão recorrido e a questão não foi até ao momento, que se conheça, e com estes contornos, objecto de apreciação pela jurisprudência do STA. E facilmente se compreende que apresenta também melindre e dificuldade jurídica, uma vez que está situada na fronteira da defesa de interesses contrapostos dos particulares e da Administração e de eminente relevância.
Noutra perspectiva, também aflorada nos autos, a AIM não tem relação com a caducidade do direito de exclusivo, e a autonomia desta questão vai ao ponto de não haver que considerar na apreciação da validade do acto impugnado a alegada ofensa de direitos derivados do exclusivo. Posição que teria consequências também sobre a solução do caso presente.
Esta questão é igualmente de importância fundamental do ponto de vista jurídico e social dado que as questões jurídicas suscitadas em processos pendentes sobre o medicamento genérico estão a ser apontadas como embaraço económico, designadamente para o SNS e, é um facto que existem inúmeros processos pendentes na jurisdição sobre questões conexas.
O que se expôs constitui razão para concluir que a matéria dos autos apresenta relevância jurídica e social superior ao comum e importa fazer intervir o STA também com vista a uma melhor aplicação do direito, estando reunidos os pressupostos do n.º 1 do artigo 150.º do CPTA para se admitir a revista.
