IVO Direito
O tribunal a quo considerou que as questões a resolver nos autos são as de saber qual das partes deixou de cumprir o contrato promessa celebrado; se a A. tem direito a ser indemnizada pela ré pelo tempo que ocupou (e continua a ocupar) a fracção; e se a ré tem direito a ser indemnizada pela A. pelas obras que realizou na fracção, para a instalação do bar.
E após analisar tais problemas, profere decisão, segundo a qual declarou a presente acção como parcialmente procedente, e improcedente a reconvenção, e em consequência, declarou resolvido o contrato-promessa celebrado entre as partes, e por força dessa resolução, declarou que o sinal constituído pela ré fica a pertencer à autora e ainda declara que a autora é dona e legítima possuidora da fracção urbana objecto do referido contrato promessa, que a ré ocupa, condenando-se a ré a restitui-la, de imediato, livre de pessoas e coisas.
A ré tem um outro entendimento do problema e coloca também várias questões para serem aqui resolvidas.
E desde logo, pretende a alteração de matéria de facto dada como provada e não provada.
Vejamos
Como se disse, a apelante pretende que seja dada uma resposta diferente ao quesito referente ao envio da proposta da reserva à autora, ou seja, a apelante pretende que o tribunal proceda a uma reapreciação da matéria de facto dada como assente pelo tribunal Ora, quando se impugna a matéria de facto, pretendendo ver alterada a decisão sobre uma concreta e precisa matéria de facto, reapreciando-a em sede de recurso, impõe e obriga os arts. 712º e 690º-A do CPC certas e determinadas regras a cumprir pelos impugnantes, constituindo mesmo um ónus do recorrente.
É que, para facilitar e viabilizar esta função e este encargo, concedeu-se mesmo à parte que dela pretende usar, e só a ela, um prazo adicional e suplementar para produzir as suas alegações – art. 698º n.º 6 do CPC -.
Acontece que, no caso concreto, pese embora tenha havido gravação da prova, o certo é que os apelantes embora indiquem os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados - respostas negativas aos quesitos 35, 36 e 37 - e os concretos meios probatórios constantes do processo ou da gravação nele realizada - testemunhas a ouvir - não indicam no entanto, os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do n.º 2 do art. 522º do CPC, tudo como exige e impõem a al. b) e c) do n.º 1 e o n.º 2 do art. 690º-A do CPC.
Isto é, quando se impugna a decisão sobre a matéria de facto exige-se que:
- -se especifique os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados.
- -que se fundamente as razões da discordância, especificando os concretos meios de prova em que funda a impugnação:
- -que seja efectuada a localização na fita registadora, por referência ao assinalado na acta de julgamento, dos respectivos depoimentos.
Ora, como é bom de ver, as referências feitas aos depoimentos das testemunhas D…………….., Eng. E…………….., F……………., Eng. G…………….. não obedecem, ainda que minimamente, ao estabelecido na lei. Não basta lançar o seu nome e fazer referência àquilo que diz ter sido por eles afirmado, para, desde logo e sem mais, o tribunal proceder à audição dessas testemunhas.
O n.º 2 do art. 690º-A do CPC é claro na exigência que é feita a quem procura obter uma nova versão dos acontecimentos, qual seja a indicação dos depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do n.º 2 do art. 522º-C.
Sobre esta matéria e problemática, vejam-se, entre outros, os ensinamentos prestados por Lopes do Rego, Comentários ao CPC, 2ª Ed. vol. I, págs. 468 e 584/585, em anotação, respectivamente, aos artigo 522º-C e 690º-A do CPC e da finalidade última da disposição legal, sabendo-se que o pretendido pelo legislador não foi, pura e simplesmente, obter a repetição do julgamento junto do Tribunal da Relação, mas antes «a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento».
Portanto, sobre qualquer recorrente que impugne a matéria de facto, impõe-se agora o ónus de indicar os depoimentos em que se funda o invocado erro de julgamento, devendo necessariamente fazê-lo mediante referência para o assinalado na acta, nos termos do n.º 2 do art. 522º-C.
E compreende-se que assim seja, na medida em que se impõe dar cumprimento aos princípios da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, evitando o uso dilatório desta possibilidade legal.
Por outro lado, não previu o diploma a possibilidade de convite ao aperfeiçoamento da alegação que versa esta matéria e com a finalidade evidente de desincentivar o uso de manobras dilatórias, que a lei sempre quer diminuir – art. 265º n.º 1 do CPC –
Assim entende, Moitinho de Almeida, Ac. STJ, de 25-11-04, em www.dgsi.pt, para quem o convite para o aperfeiçoamento das conclusões do art. 690º n.º 4 do CPC não tem lugar no âmbito do art. 690º-A do mesmo código. E explica que se o legislador o tivesse querido tê-lo-ia dito expressamente e não o fez por entender que tal convite se prestava a chicanas e atrasos processuais.
No mesmo sentido também se manifesta o Ac. STJ, de 20-09-2004, em www.dgsi.pt, segundo o qual, «Não é de atender à pretensão no sentido de ser aplicável o n.º 4 do art.º 690º C.P.C. já que os ónus impostos à recorrente, e a que se fez alusão, visam o corpo da alegação, insusceptível de ser corrigido ou completado no nosso ordenamento processual pela via do convite».
E aí se indica, tendo-o como apoiante, Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 5ª ed., Almedina, pág. 161), o qual sufraga o mesmo sentido.
E ainda o Ac. STJ, de 31-05-06, em www.dgsi.pt para quem:
- “1.Ao admitir a gravação da prova, o legislador não quis que esse mecanismo processual fosse transformado em expediente dilatório para retardar o trânsito em julgado da decisão final, o que facilmente aconteceria se a matéria de facto pudesse ser global e genericamente impugnada.
- 2.Para evitar isso, sujeitou o recorrente ao cumprimento de rigorosos ónus, cujo incumprimento determina a imediata rejeição do recurso, sem prévio convite ao aperfeiçoamento da alegação.
- 3.A especificação dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados é um desse ónus.”
Mas também surge opiniões contrárias, que julgamos minoritárias, com as quais não concordamos, e por todos, o Ac. STJ, de 29-11-2005, em www.dgsi.pt.
A orientação acima exposta recebe ainda apoio, naquele mesmo autor – Lopes do Rego -, o qual cita e transcreve parte de um Acórdão do TC n.º 140/04 de 10 de Março que, embora aplicado ao processo penal, traz novas luzes sobre esta problemática e também ele vai no sentido do não uso do convite ao aperfeiçoamento.
Lebre de Freitas, em CPC Anotado, vol. 3, pág. 53 indica que o recorrente tem de indicar obrigatoriamente não só os ponto de facto que considera incorrectamente julgados como os concretos meios probatórios constantes da gravação
Como afirma Ac. STJ, de 8-03-05, em www.dgsi.pt, «......... não basta nem se pode admitir o recorrente se limite a fazer uma impugnação genérica dos factos que impugna. Ele tem de concretizar um a um quais os pontos de factos que considera mal julgados, seja por terem sido dados como provados, seja por não terem sido considerados como tal.
Mas também não é suficiente que ele especifique os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados. É preciso que ele indique, em relação a cada um dos pontos que considera mal julgados, quais os meios de prova que, em sua opinião, levariam a uma decisão diferente e quando esses meios de prova tenham sido gravados, o recorrente terá de indicar ainda quais os depoimentos em que fundamenta a sua impugnação, por referência ao indicado na acta da audiência de discussão e julgamento, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 522.º-C do CPC, ou seja, terá de indicar o número da cassete em que o depoimento se encontra gravado e o local onde começa e acaba a gravação de cada um dos depoimentos por ele invocados » (sublinhado nosso)
Recentemente, podemos citar ainda o Ac. STJ, subscrito pelo Ex.mo Conselheiro Dr. Fonseca Ramos, em CJ, Ano 2008, Tomo I, pág. 126 e segts, sobre esta problemática e mais concretamente sobre a necessidade de indicação, por referência ao registo áudio assinalado na acta, dos depoimentos em que, segundo o recorrente, houve erro de apreciação.
Reafirma-se, portanto, que os recorrentes não indicam, ainda que de forma imperfeita, os pontos concretos exigidos pelo n.º 1 e 2 do art. 690º-A do CPC.
E não tendo os apelantes cumprido este normativo, vedado fica ao tribunal, sob pena de violação da lei imposta, conhecer do recurso ora interposto, concretamente, sobre a reapreciação e modificabilidade da matéria de facto.
E deste modo, apenas e só com a matéria dada como provada e considerada assente, se poderá questionar a decisão.
Em segundo lugar, pretende que seja mantida a resposta ao quesito 22 dada no primeiro julgamento.
Tem razão.
De facto, o Tribunal da Relação considerou obscura a resposta ao quesito 22, na parte em que se referia «ao termos acordados».
O tribunal aditou novos quesitos (fls.337) e não atendeu ao que lhe fora ordenado. Sobre o quesito 22 é totalmente ausente.
As testemunhas depuseram apenas em relação à nova matéria aditada à base instrutória (fls.359 a 361) e não se incluía aqui qualquer questão sobre o quesito 22º.
Não se pronunciaram mais sobre a matéria do quesito 22º, pelo que não podia este ser alterado/rectificado.
Vale a matéria dada como provada no anterior julgamento, ou seja, de que “No pleno convencimento de que a propriedade horizontal seria alterada nos termos acordados”
Por fim, vejamos o problema da boa-fé negocial e abuso de direito da autora.
O art. 762º n.º 2 do CC estabelece que no cumprimento de uma obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé.
Este princípio aplica-se também às obrigações derivadas de outras fontes e desde que exista uma relação especial de vinculação entre duas ou mais pessoas – Antunes Varela, CC Anotado, vol. II, pág. 3- Para definir e concretizar o que deve ser entendido como actuação de boa-fé, tem sido vasta a doutrina e jurisprudência, a qual tem considerado que agir de boa-fé é actuar com diligência, zelo e lealdade correspondentes aos legítimos interesses da contraparte, é ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correcção e probidade, a fim de não prejudicar os legítimos interesses da outra parte, é não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar, sendo que o dever agir d boa-fé não se circunscreve ao simples acto de prestação, abrangendo ainda na preparação e execução desta, todos os actos destinados a salvaguardar o interesse do credor na prestação ou a prevenir prejuízos deste, perfeitamente evitáveis com o cuidado ou a diligência exigível ao obrigado – Antunes Varela em obra citada e CJ, 1986 vol. III, pág. 13 -.
A propósito do conceito de confiança ensina Menezes Cordeiro, Tratado do Direito Civil, Parte Geral, I, 1999, pág. 184 e segts. que a confiança é protegida quando se verifique a aplicação de um dispositivo específico a tanto dirigido. Fora desses casos ela releva quando os valores fundamentais do ordenamento, expressos como boa-fé ou outra designação, assim o imponham. Os pressupostos da protecção jurídica da tutela da confiança são: uma situação de confiança (boa fé subjectiva e ética), uma justificação para essa confiança (crença plausível provocada, em abstracto, por elementos objectivos), um investimento de confiança (conduta do sujeito assente naquela crença) e imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida peça protecção dada ao confiante.
Segundo Baptista Machado, RLJ, 119, pág. 65 e segts., para que a confiança seja digna de tutela tem de radicar em algo de objectivo, tem de se verificar o investimento de confiança, a irreversibilidade desse investimento e tem de haver boa fé da parte que confiou, ou seja, é necessário que desconheça uma eventual divergência entre a intenção aparente do responsável pela confiança e a sua intenção real, que aquele tenha agido com o cuidado e precaução usuais no tráfico jurídico.
Enunciados estes princípios e conjugados com a matéria de facto dada como provada, consideramos que ocorre no caso uma situação de confiança justificada por parte da autora, que agiu em conformidade com a razoável convicção de que a ré não denunciaria o contrato promessa, que alterava a propriedade horizontal, efectuando o contrato definitivo de compra e venda, por forma a poder continuar a sua actividade do local prometido vender, que entretanto ocupou, com autorização da ré, sendo a restauração/bar o fim último a que se destinava a aquisição da fracção.
Sobre o Abuso do direito
No contrato promessa efectivamente celebrado entre as partes não continha a disposição de que a fracção a adquirir se destinava a instalação de um bar, quando tal facto era enumerado e constava da proposta de compra n.º 1051, elaborada e assinada pela agência imobiliária encarregue de vender a fracção.
E mais, resulta da matéria provada em 20 que nessa mesma proposta de compra «expressamente foi incluída como condição de compra, o destino da fracção para hotelaria».
Portanto, podemos afirmar, categoricamente, que o contrato promessa efectivamente elaborado não corresponde exactamente àquele que foi inicialmente proposto.
Mas outros factos se mostram provados com relevo para os autos, designadamente para se apurar do comportamento das partes, como sejam:
A Ré, durante as negociações da venda da referida fracção, disse que pretendia instalar aí um estabelecimento de bar.
E disse que iria pagar o preço através de um empréstimo que estava a negociar com uma instituição financeira.
A Ré não exigiu à Autora qualquer garantia de que, na fracção, podia instalar qualquer estabelecimento de bar.
Assinado o contrato promessa, a A. entregou à ré a fracção.
Que passou a ocupar.
Instalando aí, alguns dias depois, um estabelecimento de bar.
O negócio foi praticado no exercício da actividade comercial da Autora e que é a edificação e comércio de prédios urbanos.
A Autora, ao saber que a ré queria instalar um estabelecimento de bar na fracção, logo se disponibilizou para alterar a propriedade horizontal, de forma a permitir que tal instalação fosse possível.
Na proposta de compra n° 1051, elaborada e assinada pela agência imobiliária encarregue de vender a fracção, expressamente foi incluída como condição de compra, o destino da fracção para a hotelaria.
A Ré, por várias vezes interpelou a A, solicitando que esta procedesse à alteração da propriedade horizontal.
A ré, após a assinatura do contrato promessa, e após ter ocupado a fracção, procedeu à realização de obras de adaptação da fracção para estabelecimento de bar.
No pleno convencimento de que a propriedade horizontal seria alterada, nos termos acordados.
Após a assinatura do contrato-promessa a Ré sempre manteve a sua exigência à A, de alterar a propriedade horizontal.
Logo após a assinatura do contrato-promessa a A entregou as chaves da fracção à Ré, para que esta iniciasse as obras de adaptação da fracção a estabelecimento de bar.
A A teve conhecimento de todas as obras a realizar pela Ré.
Então perante estes factos não teve a ré razões bastantes e suficientes para se não apresentar no dia e hora designado pela autora para assinar a escritura pública?
As expectativas da ré não tinham justificação?
Podemos dizer que perante estes factos acima descritos, que o contrato definitivo de compra e venda estava apto a ser celebrado?
Se não era para a autora obter o licenciamento para instalação de bar (ramo hoteleiro) porque deixou que a ré lá se instalasse, entregando-lhe inclusive as chaves da fracção?
Porque assistiu a autora impávida à instalação de um bar, com todo o equipamento para tal necessário, se não podia obter licença/propriedade horizontal, para esse efeito?
E a confissão feita na réplica - articulados 25 e segts - das negociações prévias para a instalação de um bar, não têm qualquer significado para a autora?
E estando provado que a autora, ao saber que a ré queria instalar um estabelecimento de bar na fracção, logo se disponibilizou para alterar a propriedade horizontal, de forma a permitir que tal instalação fosse possível, porque marcou, sem tal estar previsto, a escritura definitiva?
Não preveria a autora, como natural, a ausência da ré nesse acto?
E a ausência da autora na escritura de compra e venda acarreta, só por si e nestas circunstâncias, o incumprimento definitivo do contrato promessa?
Previamente a esta marcação não competia à autora a obtenção da respectiva legalização do espaço para instalação de um bar?
E a marcação da escritura concede, sem mais, algum direito ao promitente vendedor?
E as cartas trocadas entre as partes, não relevam?
Todas estas dúvidas, levam-nos para um campo específico de actuação das partes, autora e ré, que merecem um mais aprofundado estudo e ponderação.
E dele, podemos mesmo concluir que a actuação da autora em nada foi conforme o direito que deve aqui e agora ser aplicado.
De facto, e em primeiro lugar, consideramos que a autora não podia nem devia ter marcado a data da escritura sem ter o licenciamento necessário que cobrisse a instalação do bar. A autora sabia da obrigação que lhe competia, mesmo que não expressamente inserida no contrato promessa, pois resultava de todos os contactos anteriores e actuação activa da autora para possibilitar a instalação do bar no espaço prometido vender.
Ao fazê-lo, isto é, ao impor a presença da ré no acto de escritura pública, sem antes obter a licença a que se comprometera, a autora estava-lhe a passar uma “rasteira” visível e intencional.
E nem o facto de a ré nunca ter exigido à autora qualquer garantia de que, na fracção, podia instalar qualquer estabelecimento de bar, lhe retira a obrigação de ter tido um outro comportamento.
E se a não podia obter, por dificuldades técnicas ou legais, então o seu comportamento podia e devia ter sido outro, tudo menos a marcação extemporânea da escritura.
É que o nosso ordenamento jurídico, para além de conter o art. 221º do CC, que fala da nulidade das estipulações verbais acessórias anteriores ou contemporâneas ao documento, contém também outras regras de conduta entre as partes, precisamente quando negoceiam entre si, impondo, para além do mais, que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte - art. 227º do CC -.
Por sua vez, o art. 762º n.º 2 do CC estabelece que no cumprimento de uma obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé.
Este princípio aplica-se também às obrigações derivadas de outras fontes e desde que exista uma relação especial de vinculação entre duas ou mais pessoas – Antunes Varela, CC Anotado, vol. II, pág. 3 - Para definir e concretizar o que deve ser entendido como actuação de boa-fé, tem sido vasta a doutrina e jurisprudência, a qual tem considerado que agir de boa-fé é actuar com diligência, zelo e lealdade correspondentes aos legítimos interesses da contraparte, é ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correcção e probidade, a fim de não prejudicar os legítimos interesses da outra parte, é não proceder de modo a alcançar resultados opostos aos que uma consciência razoável poderia tolerar, sendo que o dever agir de boa-fé não se circunscreve ao simples acto de prestação, abrangendo ainda na preparação e execução desta, todos os actos destinados a salvaguardar o interesse do credor na prestação ou a prevenir prejuízos deste, perfeitamente evitáveis com o cuidado ou a diligência exigível ao obrigado – Antunes Varela em obra citada e CJ, 1986 vol. III, pág. 13 -.
A propósito do conceito de confiança ensina Menezes Cordeiro, Tratado do Direito Civil, Parte Geral, I, 1999, pág. 184 e segts. que a confiança é protegida quando se verifique a aplicação de um dispositivo específico a tanto dirigido. Fora desses casos ela releva quando os valores fundamentais do ordenamento, expressos como boa-fé ou outra designação, assim o imponham. Os pressupostos da protecção jurídica da tutela da confiança são: uma situação de confiança (boa fé subjectiva e ética), uma justificação para essa confiança (crença plausível provocada, em abstracto, por elementos objectivos), um investimento de confiança (conduta do sujeito assente naquela crença) e imputação da situação de confiança criada à pessoa que vai ser atingida peça protecção dada ao confiante.
Para Baptista Machado, RLJ, 119, pág. 65 e segts., para que a confiança seja digna de tutela tem de radicar em algo de objectivo, tem de se verificar o investimento de confiança, a irreversibilidade desse investimento e tem de haver boa fé da parte que confiou, ou seja, é necessário que desconheça uma eventual divergência entre a intenção aparente do responsável pela confiança e a sua intenção real, que aquele tenha agido com o cuidado e precaução usuais no tráfico jurídico.
Ora, há factos apurados e acima relatados que se integram perfeitamente dentro dos condicionalismos legais aqui subjectivados.
E dentre eles, sublinhamos:
Assinado o contrato promessa, a A. entregou à ré a fracção.
Que passou a ocupar.
Instalando aí, alguns dias depois, um estabelecimento de bar.
A Autora, ao saber que a ré queria instalar um estabelecimento de bar na fracção, logo se disponibilizou para alterar a propriedade horizontal, de forma a permitir que tal instalação fosse possível.
Na proposta de compra n° 1051, elaborada e assinada pela agência imobiliária encarregue de vender a fracção, expressamente foi incluída como condição de compra, o destino da fracção para a hotelaria.
A Ré, por várias vezes interpelou a A, solicitando que esta procedesse à alteração da propriedade horizontal.
A ré, após a assinatura do contrato promessa, e após ter ocupado a fracção, procedeu à realização de obras de adaptação da fracção para estabelecimento de bar.
No pleno convencimento de que a propriedade horizontal seria alterada.
Após a assinatura do contrato-promessa a Ré sempre manteve a sua exigência à A, de alterar a propriedade horizontal.
Logo após a assinatura do contrato-promessa a A entregou as chaves da fracção à Ré, para que esta iniciasse as obras de adaptação da fracção a estabelecimento de bar.
A A teve conhecimento de todas as obras a realizar pela Ré.
Assim, perante estes factos, consideramos que o comportamento da autora em marcar a escritura sem que tivesse obtido o devido e adequado licenciamento para a instalação do bar, viola os princípios da boa-fé negocial e se enquadra mesmo dentro do instituto do abuso de direito do art. 334º do CC.
E não deixa de ser relevante ainda verificar a sua conduta quando intenta acção para que se declare que a ré incumpriu o contrato promessa, por ausência à escritura que fora marcada, perder o sinal entregue e restituir e indemnizar a autora por ocupação abusiva da fracção, fazendo ouvidos moucos de todo o circunstancialismo que rodeou a realização do contrato promessa de compra e venda.
Por tudo isto é que consideramos que a ausência da ré na escritura está perfeitamente justificada, como aliás a mesma informa na carta que imediatamente escreve à autora.
E não poderá a conduta da autora ser integrada num abuso do direito?
Fixa o art. 334º do CC:
«É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito».
Para explicar o sentido e alcance deste normativo, vasta tem sido a doutrina e a jurisprudência.
Para Pires de Lima e Antunes Varela, em C. Civil Anotado, Vol. I, 4ª ed., pág. 299, afirmam que a concepção adoptada pelo legislador foi a objectiva, resultando, então, não ser necessária a consciência de se atingir com o seu exercício a boa-fé, bons costumes ou o fim social ou económico do direito conferido, bastando que os atinja para, logo de seguida, afirmarem ainda que «Exige-se que o excesso cometido seja manifesto. Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimaram, se houver manifesto abuso. É esta a lição de todos os autores e de todas as legislações».
Por sua vez, Manuel de Andrade refere que o excesso cometido seja, quanto aos direitos, "exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça” - Teoria Geral das Obrigações, pág. 63 -.
Podemos retirar desde já a conclusão que o abuso de direito pressupõe logicamente que o direito exista, embora o seu titular se exceda no exercício dos seus poderes.
Tipifica-se tal abuso de direito na utilização do poder contido e concedido na estrutura do direito, substantivo ou processual, com vista e para a prossecução de um interesse, mas que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido – Castanheira Neves – Questão de facto – Questão de direito, - I, pág. 513 e segts. -.
Também Vaz Serra, Abuso do Direito, BMJ, n.º 85, pág. 253, referia que se aplica “ às hipóteses em que a invocação e aplicação de um preceito da lei resultaria, no caso concreto, intoleravelmente ofensivo do nosso sentido ético-jurídico, embora lealmente se aceitando como boa e valiosa para o comum dos casos a sua estatuição”.
Para Galvão Telles, Obrigações, 3ª ed., pág. 58, para que exista abuso de direito será necessário que ele seja manifesto, ou seja:
«Que o sujeito ultrapasse de forma evidente ou inequívoca os limites referidos neste artigo. O abuso de direito equivale à falta de direito, gerando as mesmas consequências jurídicas que se produzem quando uma pessoa pratica um acto que não tem o direito de realizar».
Ou, como se afirma em BMJ, 341,418:
«Que seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça ou, quando, com esse exercício, se ofende clamorosamente o sentimento jurídico dominante».
Também para Heirich Horster, em Teoria Geral do Direito Civil, pág. 287, a maioria da doutrina nacional e estrangeira tende a alargar o campo de aplicação do art. 334º do C. C. às faculdades, liberdades, poderes, etc. que fluem da capacidade judiciária das pessoas, ao abrigo da sua liberdade de agir, designadamente, no que respeita à liberdade contratual.
No Ac. STJ, de 21/9/93, CJ, Tomo III, pág. 21, ensina que
“ ....................................existirá abuso do direito quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito; dito de outro modo, o abuso do direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo mas este poder formal é exercido em aberta contradição, seja com o fim (económico e social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa-fé e bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu reconhecimento”
Uma das formas em que o abuso de direito se pode manifestar é num «venire contra factum proprium», ou seja, numa conduta anterior do seu titular que, objectivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa-fé, legitima a convicção de que tal direito não será exercido.
A este respeito escreve Vaz Serra, RLJ, 111º- 296 que há abuso de direito se alguém exercer o direito em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado e sustenta que a palavra "direito" é de entender em sentido muito lato, abrangendo a liberdade de contratar, referindo ainda que não há motivo para excluir o exercício de meras faculdades do âmbito de aplicação do art. 334° do C. Civil.
Menezes Cordeiro na obra “Da Boa Fé no Direito Civil”, estudo este retomado no seu Tratado de Direito Civil, Parte Geral, Tomo I, 1999, pág. 191 e seguintes onde, relativamente ao abuso de direito na modalidade aqui posta em crise de «venire contra factum proprium», explicita que se toma impressivo pelos juízos de valor que, de imediato, concita e, embora refira que a doutrina tem chamado a atenção para a necessidade de não generalizar a proibição de comportamentos contraditórios (pelo perigo que arrastaria, de imediato, à impossibilidade de serem revistas as atitudes que primeiro se assumissem), ele mesmo nos diz que ela é de seguir quando com tal atitude se atinja proporções juridicamente intoleráveis, isto é, contrárias à boa fé (obra citada 2°,724 e ss.).
E daí que considere que a jurisprudência portuguesa tenha acolhido esta proibição de «venire contra factum proprium» assente na boa-fé com grande amplitude, isolando os diversos pressupostos da tutela da confiança (obra última citada, fls. 202 e 203).
O Ac. STJ, de 29-10-02, em www.dgsi.pt, enuncia que para que se possa dar por criada uma situação objectiva de confiança – nos termos e para os efeitos do instituto do abuso de direito contemplado no art. 334º do CC -, torna-se necessário que alguém pratique um acto – o factum proprium – que, em abstracto, é apto a determinar em outrem a expectativa da adopção, no futuro, de um comportamento coerente ou consequente com o primeiro e que, em concreto, gere efectivamente uma tal convicção.
É esta tutela da confiança e da expectativa criada por um comportamento contínuo e seguro que a não ser protegido redundaria na validação de um acto contrário aos bons costumes e boa fé.
E poder-se-ia falar mesmo numa frustração de confiança, princípio este cujo pressuposto contém que «quem induz outrem a confiar, deve responder caso fruste essa confiança, causando prejuízo», exigindo-se, no entanto que haja nexo causal entre o acto ou actos geradores de confiança e o prejuízo – Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Carneiro da Frada, pág. 618º e segts.
Em resumo, poderemos dizer que se trata de uma situação que se configura quando o titular do direito se deixa cair numa longa inércia sem a respectiva exercitação, susceptível de criar na contraparte a convicção ou expectativa fundada de que esse direito não mais será exercido, e que a sua posição jurídico-substantiva se encontra já consolidada, nela investindo, em conformidade, as suas expectativas e até o seu capital e ocorre uma violação drástica do princípio da confiança, que a doutrina sintetiza na máxima "venire contra factum proprium".
O "venire contra factum proprium" traduz, pois, o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. – Ac. STJ, de 6-05-04, em www.dgsi.pt.
Do tudo o exposto resulta então e sumariamente que, para existir abuso do direito, é necessário, em primeiro lugar, que haja direito e, ainda, que o seu uso seja exercido por forma que exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, numa concepção objectiva.
Ora, aplicando estes ensinamentos ao caso sub judicie e em função dos factos apurados para este efeito, verificamos que se está perante uma situação prática que, objectivamente, se pode integrar numa situação de abuso de direito, tal como acima foi definido.
A actuação da autora, retirada da matéria provada e de todos os documentos juntos, criou na ré a convicção de que o contrato-promessa seria totalmente cumprido por banda da autora, com alteração da constituição da propriedade horizontal, de forma a permitir a instalação do seu bar e que não fosse objecto de qualquer objecção daquele, menos ainda com a convocação para a escritura pública de compra e venda sem a realização desses deveres e que se a realizasse e assinasse a escritura definitiva como pretendia a autora, sabia que não podia mais manter o bar que entretanto instalara.
E podemos verificar esta situação descrevendo, mesmo que sejamos repetitivos, o seu comportamento:
- -A Ré, durante as negociações da venda da referida fracção, disse que pretendia instalar aí um estabelecimento de bar.
- -Assinado o contrato promessa, a A. entregou à ré a fracção.
- -Que passou a ocupar.
- -Instalando aí, alguns dias depois, um estabelecimento de bar.
- -A Autora, ao saber que a ré queria instalar um estabelecimento de bar na fracção, logo se disponibilizou para alterar a propriedade horizontal, de forma a permitir que tal instalação fosse possível.
- -Na proposta de compra n° 1051, elaborada e assinada pela agência imobiliária encarregue de vender a fracção, expressamente foi incluída como condição de compra, o destino da fracção para a hotelaria.
- -A Ré, por várias vezes interpelou a A, solicitando que esta procedesse à alteração da propriedade horizontal.
- -A ré, após a assinatura do contrato promessa, e após ter ocupado a fracção, procedeu à realização de obras de adaptação da fracção para estabelecimento de bar.
- -No pleno convencimento de que a propriedade horizontal seria alterada, nos termos acordados.
- -Após a assinatura do contrato-promessa a Ré sempre manteve a sua exigência à A, de alterar a propriedade horizontal.
- -Logo após a assinatura do contrato-promessa a A entregou as chaves da fracção à Ré, para que esta iniciasse as obras de adaptação da fracção a estabelecimento de bar.
- -A A teve conhecimento de todas as obras a realizar pela Ré.
Consideramos, pois, que a actuação da autora se pode integrar dentro deste conceito - boa fé negocial e abuso de direito - e como tal, as consequências da acção terão de ser diferentes.
A pretensão da autora não pode ter o acolhimento deste tribunal e, ao contrário, a da ré tem o apoio legal acima exposto e, como tal, assim será tido em atenção.
O contrato promessa foi incumprido pela autora ao não satisfazer a condição de licenciar a fracção para instalação hoteleira.
Terá de ser declarado resolvido, por incumprimento da autora, o contrato promessa celebrado entre as partes e, consequentemente, ter a ré o direito à restituição do sinal que prestou - art. 442, n.º 2 do CC -, no caso concreto, de € 2.493,99.
Com o incumprimento culposo, tornou-se a autora responsável pelos prejuízos causados ao credor - arts. 798º e 799º do CC - A ré realizou obras na fracção prometida vender, com vista à instalação de um bar e que totalizam o montante de € 77.427,65 - factos provados de 28º a 34 -, quantia que, a título de indemnização será devida à ré.
Concluindo
A decisão impugnada terá de ser revogada e substituída por outra que julgue a reconvenção procedente.