12068/15 - Tribunal Central Administrativo Sul

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL RELATÓRIO “…………………………. , SA ”, com sede em Lisboa [ actualmente designada “……………………………………….. , SA ” ] intentou no TAF de Leiria contra o Município do Entroncamento e a sociedade “…………………….. , SA ”, uma acção administrativa comum , sob a forma ordinária, na qual peticionou a anulação do Contrato de Concessão de Gestão, Exploração e Manutenção de Estruturas Aptas ao Alojamento de Redes de Telecomunicações celebrado entre os réus. Os réus contestaram, conjuntamente, defendendo-se por excepção, invocaram a incompetência absoluta, em razão da matéria, do tribunal, a ilegitimidade activa da autora e a caducidade do direito de acção e, por impugnação, concluíram que inexiste qualquer vício do Contrato de Concessão e, em reconvenção, pediram que seja reconhecido e se declare o réu, Município do Entroncamento, proprietário “ de toda a rede de condutas que se encontra identificada no documento junto aos autos com a designação de "Mapa de Infraestruras", por referência à localização geográfica onde as mesmas se encontram ”. Simultaneamente, requereram a notificação da autora e dos municípios [ que identificam a fls. 86vº ] para juntar aos autos diversos documentos [ melhor identificados a fls. 86vº dos autos ], bem como a inquirição de nove testemunhas. Replicou a autora, pugnando pela improcedência das excepções invocadas, defendendo a inadmissibilidade da reconversão e pedindo que “ seja rejeitado o valor da reconvenção indicado pelos réus-reconvintes ”. Em 3-2-2014, vieram os réus oferecer novo requerimento de prova, no qual deram por reproduzida a prova indicada na contestação, requereram o depoimento de parte da autora à matéria dos artigos 51º, 52º e 55º da contestação, aditaram três testemunhas ao rol que haviam apresentado, e solicitaram a realização de perícia tendente a apurar a questão da propriedade das condutas existentes no subsolo do Município do Entroncamento. Os requerimentos probatórios foram objecto de despacho proferido em 20-2-2014, aí se tendo decidido notificar a autora como requerido [ a fls. 86vº ], relegar para o momento da audiência prévia a decisão quanto à admissão da prova pericial, notificar os réus para indicarem prova testemunhal até ao limite de dez testemunhas e indeferir o depoimento de parte [ cfr. fls. 97/99 dos presentes autos ]. Inconformados com essa decisão, vieram os réus, ora recorrentes, interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos: As rés apelantes requereram o depoimento de parte aos factos inseridos nos artigos 51º, 52º e 55º da sua contestação/reconvenção. O Venerando tribunal "a quo" entendeu que a matéria contida nos referidos artigos não era matéria pessoal ou de que a autora devesse ter conhecimento e por via desse entendimento indeferiu o requerido meio de prova. O tribunal "a quo" fez uma errada interpretação dos factos e errada aplicação do artigo 454º do CPC dado que a matéria incluída nos referidos artigos identificados na contestação contêm matéria de facto pessoal e de que a autora não pode deixar de ter conhecimento, sendo aliás passível de ser provada por via de confissão, e por via deste entendimento, constitui matéria sujeita a depoimento de parte nos termos das disposições conjugadas dos artigos 452º e 454º do CPC . Deve por isto ser alterada a decisão do tribunal "a quo" por outra decisão que admita o depoimento de parte, assim se fazendo justiça. NORMAS JURÍDICAS VIOLADAS – artigo 639º , nº 2, alínea a) do CPC Foi violado o artigo 454º , nº 1 do CPC . SENTIDO COM QUE NO ENTENDER DO RECORRENTE AS NORMAS QUE CONSTITUEM FUNDAMENTO DA DECISÃO DEVIAM TER SIDO INTERPRETADAS E APLICADAS – artigo 639º , nº 2, alínea b) do CPC O tribunal "a quo" interpretou e aplicou o artigo 454º , nº 1 do CPC no sentido de entender que os artigos 51º, 52º e 54º da contestação não continham matéria de facto pessoal da autora e/ou que seria do seu conhecimento pessoal indeferindo o depoimento de parte que foi requerido. Esta interpretação encontra-se errada dado que, facilmente se constata que a matéria que se encontra referida nos referidos artigos da contestação constituem matéria de facto pessoal e que são do conhecimento da autora, por isto constituem matéria susceptível de ser confessada e objecto de depoimento de parte. ” [ cfr. fls. 2/9 dos presentes autos ]. A autora contra-alegou, pugnando pelo improvimento do recurso, nos termos do seguinte quadro conclusivo: Os recorrentes recorrem da decisão respeitante ao requerimento de prova das partes no processo – mais concretamente, da decisão que indefere o requerimento de prova por depoimento de parte da ………, por entender que os factos sobre os quais incidiria esse meio de prova seriam conclusivos. Os recorrentes nunca abordam o fundamento da decisão do Tribunal, limitando-se a afirmar que os factos sobre os quais a prova recairia seriam pessoais. Os recorrentes pretendem sujeitar a depoimento de parte os factos constantes dos artigos 51º, 52º e 55º da contestação [que se dão por transcritos nestas alegações]. Tais factos são conclusivos. Os factos constantes do artigo 51º da contestação são conclusivos quanto à propriedade e construção das condutas. Os factos constantes do artigo 52º são conclusivos quanto ao conteúdo da Oferta de Referência, um documento já junto aos autos. Por último, os factos constantes do artigo 55º são conclusivos quanto à propriedade das condutas e quanto à contrapartida da pretensa remuneração cobrada pela ........ Os factos conclusivos não correspondem, sequer, a factos em sentido estrito. Por conseguinte, não podem ser objecto de prova, seja por depoimento de parte, seja por qualquer outro meio. As alegações dos recorrentes em nada desmentem o decidido pelo Tribunal "a quo" quanto à natureza dos factos. Se os factos são conclusivos, não podem ser sujeitos a prova, mesmo que, em abstracto, fossem pessoais, conforme resulta [entre outras normas] do nº 3 do artigo 5º do CPC . Assim, os recorrentes não cumpriram devidamente o seu ónus de alegação, e não justificaram devidamente os motivos pelos quais discordam da decisão recorrida. Tanto bastaria para que o recurso fosse improcedente. Porém, por cautela de patrocínio, equaciona-se que se considere que os recorrentes, ao alegar que os factos seriam pessoais, procuravam alegar que não seriam conclusivos. Ainda assim, os recorrentes não teriam vazão. Os artigos 51º e 55º unem, de modo incindível, a questão da cobrança de uma remuneração por parte da ………. com a questão da cobrança dessa remuneração em infraestruturas da propriedade do Município do Entroncamento. Ora, a pretensa propriedade municipal das condutas e a circunstância de as mesmas terem sido alegadamente construídas pelo Município ou entregues a este último por diversos urbanizadores, não constituem "factos" pessoais da ………., não se podendo pretender que sobre eles recaia depoimento de parte pela autora, ora recorrida. Por outro lado, o artigo 52º alude ao facto de a remuneração estar [supostamente] prevista na Oferta de Referência junta aos autos. Aqui, há mesmo contradição insolúvel – não se pode afirmar serem pessoais os factos alegadamente constantes de um documento junto aos autos. Por último, sempre se dirá que os factos sobre os quais os recorrentes requereram o depoimento de parte da ……. são completamente indiferentes para os pedidos em questão nos autos, nada contribuindo para sustentar ou negar qualquer desses pedidos. Em suma, os factos sobre os quais os recorrentes pedem prova por depoimento de parte são conclusivos. Ainda que não fossem conclusivos, não são pessoais da …….. Ainda que fossem pessoais, seriam irrelevantes. ” [ cfr. fls. 105/112 dos presentes autos ]. A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual defende a procedência do recurso [ cfr. fls. 168/169 dos presentes autos ]. Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento. FUNDAMENTAÇÃO A única questão a decidir no presente recurso jurisdicional consiste em determinar se a decisão recorrida, na parte em que indeferiu o depoimento de parte, é passível da censura que lhe dirige as recorrentes. É o seguinte o teor do despacho impugnado [ na parte que ora releva ]: “ […] Depoimento de Parte O depoimento de parte só é exigível para prestar depoimento de factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento, servindo para confessar. Não vê o Tribunal que os artigos indicados como sendo o objecto do requerido depoimento preencham tais requisitos [artigos 51º, 52º e 55º do articulado da contestação], constituindo tais artigos conclusões de facto que não podem ser objecto deste meio de prova. Indefere-se o depoimento de parte requerido […]. ” [ cfr. fls. 97/99 dos presentes autos ]. Como se viu, o despacho recorrido não admitiu o requerido depoimento de parte com o fundamento em que, por o objecto do pretendido depoimento incidir sobre matéria conclusiva, a confissão sobre a mesma é inadmissível, sendo-o, nos mesmo termos, o meio processual destinado a provocá-la. É consabido, e resulta do nº 1 do artigo 352º e nº 2 do artigo 356º , ambos do Código Civil , que o depoimento de parte constitui um meio de provocar a confissão judicial, ou seja, o reconhecimento de factos que são desfavoráveis à parte que os presta, e aproveita à parte contrária. No caso de esse reconhecimento dos factos desfavoráveis não poder valer como confissão, como por exemplo por falta de capacidade ou de legitimação do depoente, o tribunal avaliará livremente o depoimento como elemento probatório [ cfr. artigo 361º do Cód. Civil ]. Segundo Antunes Varela, in Manual de Processo Civil, 2ª edição, a págs. 539, o depoimento de parte é a declaração solene prestada sob juramento por qualquer das partes sobre os factos da causa. É uma via processual através da qual se pode obter a confissão. A lei processual não fornece um conceito de depoimento de parte, nem estabelece directamente e em concreto o que dele pode ser objecto. Limita-se a dispor sobre quem pode prestá-lo, de quem pode ser exigido e sobre que factos pode recair do ponto de vista da sua relação com a pessoa do depoente – vd. artigos 452º, 453º e 454º do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013 , de 26/6, que entrou em vigor no dia 1-9-2013, e que é inteiramente aplicável ao presente litígio. O regime do depoimento de parte está [todo ele] inserido em secção subordinada à epígrafe “ Prova por confissão das partes ”. Daqui decorre, conjugando regimes, que o depoimento de parte é o meio processual que a lei adjectiva põe ao serviço do direito probatório substantivo para provocar a confissão judicial, como expressamente se prevê no artigo 356º, nº 2 do Cód. Civil. Ora, se o depoimento de parte se destina a provocar a confissão da parte e se aquela, pelo seu objecto, implica o reconhecimento de factos desfavoráveis ao depoente e favoráveis da posição da parte contrária, então bem se compreende que o depoimento só possa ser exigido quando esteja em causa o reconhecimento pelo depoente de factos “ cujas consequência jurídicas lhe são prejudiciais e cuja prova competiria, portanto, à parte contrária, nos termos do artigo 342º do Código Civil ” [ cfr., neste sentido, Manuel de Andrade " Noções Elementares de Processo Civil ", 1976, a págs. 240 ]. Ensina o Prof. Alberto dos Reis, in Código do Processo Civil, Vol. IV, a págs. 76, que “ a confissão, como meio de prova típico e diferenciado pressupõe o reconhecimento da verdade de facto contrário ao interesse do confitente; se a parte alega facto favorável ao seu interesse, não confessa, faz uma afirmação cuja veracidade tem de demonstrar, pela razão simples de que ninguém pode, por simples acto seu, formar ou fabricar provas a seu favor. A confissão constitui prova, não a favor de quem a emite, mas a favor da parte contrária; portanto recai necessariamente sobre factos desfavoráveis ao confitente e favoráveis ao seu adversário ”. Em suma, o depoimento de parte pode ter lugar por iniciativa oficiosa [ cfr. artigo 452º, nº 1 ] ou a requerimento da parte contrária ou de um seu comparte [ cfr. artigo 453º, nº 3 ] e só pode recair sobre factos: factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento, por só assim se justificar a especial eficácia probatória que a lei lhe atribui [ cfr. artigo 454º, nº 1 do actual CPCivil ]. Factos pessoais são, sem dúvida, os próprios da parte – por si praticados – e, bem assim, aqueles que foram objecto da sua percepção pessoal. Numa outra formulação, “ constitui facto pessoal ou de que o réu deve ter conhecimento, não só o acto praticado por ele ou com a sua intervenção, mas também o acto de terceiro perante ele praticado [incluindo a declaração escrita que lhe seja endereçada], ou o mero facto ocorrido na sua presença, e ainda o conhecimento de facto ocorrido na sua ausência ” [ cfr. Manuel de Andrade, ob. cit., pág. 136, e Lebre de Freitas, in “A acção declarativa comum – à luz do Código Revisto”, pág. 98 ]. Se as primeiras categorias de actos não suscitam particulares dúvidas, sendo de fácil apreensão o fundamento da sua caracterização como pessoais da parte a quem se exige o depoimento, já as últimas exigem a sua sujeição, por banda do julgador, a uma ponderação adicional. Com a alusão aos “ factos de que a parte deve ter conhecimento ” visou a lei “ […] cobrir os casos em que, pela natureza do facto e circunstâncias próprias em que ele se produziu, o juiz deve entender, segundo o seu prudente arbítrio, usado em conformidade com as regras da experiência, que a parte dele teve conhecimento; tal expressão mais não estabelece do que a presunção de que determinado facto, não consistente em acto praticado pela própria parte, lhe é pessoal, isto é, caiu no âmbito das suas percepções, pelo que, em lugar de exprimir o segundo membro duma dicotomia de conceitos, fundado num dever ético de conhecimento, vem apenas reforçar o conceito de facto pessoal ” [ cfr. Lebre de Freitas, ob. cit., pág. 98/99 ]. Sendo esta as considerações a atender – sem esquecer que os factos em causa terão de cumprir os requisitos do artigo 352º do Cód. Civil –, estamos agora em condições de sindicar a decisão recorrida, na parte impugnada. Assim, temos que os factos em causa são: “ […] 51º 52º Temos pois que, por infraestrutura construída pelo Município ora réu, que lhe foi entregue pelos diversos urbanizadores, tudo conforme melhor se identifica no documento da oferta de referência da ré “………….., SA”, que se encontra anexa pela autora, esta, tem ao longo dos anos, que se situam entre 2004 até à presente data, vindo a auferir Remuneração prevista na oferta de referência que juntou, aos presentes autos, e que entregou no regulador ICP – ANACOM. […] 55º Obrigando a autora, os operadores de telecomunicações, no caso do Município do Entroncamento, a …….., a ………….., a ……… e a ………….., a pagar-lhe uma remuneração [cujo valor se vai determinar nesta acção] pelo direito de acesso e ocupação de espaço nas condutas que são propriedade da ré, Município do Entroncamento […] ”. Da análise dos factos aqui em causa logo se constata estarmos perante factos pessoais da autora, no seu sentido mais estrito de actos por esta praticados ou directamente percepcionados. Factos estes que a serem provados permitiram prestar os esclarecimentos necessárias à boa decisão da causa, sendo favoráveis e desfavoráveis, na medida em que implicarão saber da concreta remuneração que é paga à autora, pelos diversos operadores, pela utilização das redes de telecomunicações. Como bem nota o Digno Magistrado do Ministério Público, no seu parecer que aqui se acompanha na parte em que respeita aos factos vertidos nos artigos 51º e 55º quando afirma que este articulado “ […] contêm segmentos em que se invoca matéria de facto precisa e não juízos de valor ou conclusões, podendo sobre a mesma ser produzido o requerido depoimento de parte, nada obstando a que sobre tais factos possa ser produzida confissão uma vez que se trata de factos pessoais que a parte não pode ignorar. Bastará, para tanto, os requerentes serem instados a clarificar, com exactidão os pontos de facto sobre que pretendem o depoimento de parte da autora […] ”. E, no que concerne ao facto vertido no artigo 52º acima transcrito, a referência à remuneração prevista na oferta de referência junta aos autos – na medida em que implicará indagar se a autora está a auferir, ou não, a remuneração aí prevista –, são do conhecimento daquela e podem, para usar as palavras da lei, ser objecto de confissão. Assim sendo, o presente recurso merece provimento, devendo revogar-se o despacho recorrido na parte impugnada, substituindo-se por outro em que se admita a pretensão dos réus/recorrentes. DECISÃO Nestes termos, e pelo exposto, acordam os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em conceder provimento ao presente recurso e revogar a decisão recorrida na parte em que não admitiu o depoimento de parte, substituindo-se por outro em que se admita a pretensão dos réus/recorrentes. Custas a cargo do recorrido. Lisboa, 16 de Dezembro de 2015 [ Rui Belfo Pereira – Relator ] [ Catarina Jarmela] [ Helena Canelas ]