Quem foi o relator do acórdão 0924/20.9BEBRG?

O relator foi Claúdio Monteiro Ramos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0924/20.9BEBRG?

O acórdão foi proferido em 23 de fevereiro de 2023.

0924/20.9BEBRG

Texto

ACORDAM NO PLENO DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO I. Relatório 1. A..., LDA.- identificada nos autos – recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, para uniformização de jurisprudência, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 152.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), de 8 de outubro de 2021, que negou provimento ao recurso que havia interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Braga, que julgou improcedente a presente ação, na qual impugna a decisão proferida pelo IAPMEI – AGÊNCIA PARA A COMPETITIVIDADE E INOVAÇÃO, I.P., de não lhe atribuir a totalidade do prémio de realização previsto no Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação, que entre ambas foi celebrado, e de lhe exigir, em consequência, o reembolso da quantia de € 744.003,55, que havia recebido a esse título. Nas suas alegações, alegou a contradição entre o acórdão recorrido e o Acórdão do TCAN, de 22 de outubro de 2021, proferido no Processo n.º 930/20.7BEBRG, formulando as seguintes conclusões: «1. Sobre a mesma questão fundamental de Direito existe contradição entre o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), no âmbito deste processo nº 924/20.9BEBRG, datado de 08.10.2021 e transitado em julgado, e o Acórdão proferido pelo mesmo TCAN, no âmbito do processo nº 939/20.7BEBRG, datado de 22.10.2021, transitado em julgado em 15.12.2021. 2. Porquanto, sobre a mesma questão de direito, de saber se a emanação de uma orientação de gestão no decurso de um contrato de financiamento, que veio definir um diferente critério para atribuição do prémio, não o colando ao previsto no aviso de candidatura, em que só vinha definido que a intensidade das exportações deveria ser superior a 30%, passando a estabelecer um diferente critério, agora acoplado à intensidade de exportação aprovada, deparámo-nos com duas decisões distintas proferidas pelo TCAN. 3. No Acórdão Recorrido, o TCAN considerou-o com uma possível consequência do estipulado contratualmente, que previa a possibilidade de serem publicadas orientações de gestão sobre a matéria, enquanto no Acórdão Fundamento se debruçou sobre a mesmíssima questão de Direito, com factos idênticos e rebatidos de forma similar, decidindo em sentido inverso e considerando que assim não era, que aquela orientação de gestão inovava ao estabelecer um critério, de natureza sancionatória, não prevista contratualmente, ocorrendo uma modificação unilateral do contrato e a violação dos devidos princípios administrativos, da segurança e certeza jurídica, o princípio da boa-fé, e da proteção da confiança. 4. Acresce que, a divergência jurisprudencial não se subsume somente a esta questão mas está também espelhada nas consequências inerentes à falta de notificação da orientação de gestão à parte contratante privada. 5. Enquanto no Acórdão Recorrido o TCAN considerou que se trataria de um mero dever acessório ou secundário, no Acórdão Fundamento o mesmo TCAN impôs a obrigação de notificação. 6. Ora é esta divergência jurisprudencial, nestas duas vertentes – eventual modificação unilateral de contrato administrativo e consequências da assumida falta de notificação da orientação de gestão ao ente privado – que importa dirimir. 7. A pretensão da Recorrente teve, e tem, por fundamento o aviso de abertura de candidatura (AAC) nº 12/SI/2012 que está na base do contrato celebrado, onde se definiu claramente que o INDICADOR E, relativo à intensidade das exportações (pós-projeto), teria de ser igual ou superior a 30%, mais se acrescentando que “o incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientações de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto”, 8. E mostrou-se, e mostra-se, igualmente espelhada no contrato de incentivo celebrado, quando ficou estipulado na cláusula nona, seu nº 1 ali. a), que o promotor (a ora Recorrente) se obrigava a “Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena de redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor”. 9. Destas premissas decorre que o incumprimento daqueles 30%, apurado pós-projeto pelo Recorrido, seria suscetível de implicar o ajustamento no montante do incentivo total e a eventual resolução do contrato. 10. Em lado algum do AAC e do contrato se diz ou infere que a Recorrente estaria vinculada à IE apresentada em sede de candidatura. Esse novo paradigma só surgiu com a orientação de gestão (OG) nº 14/2014 de 24.01. 11. O “busílis da questão” é que o ora Recorrido, naquela OG nº 14/2014 de 24.01 não regulou aquele incumprimento dos 30% mas estabeleceu, antes, um pressuposto base diferente, mudando de paradigma na condição/critério estabelecido, que mais não foi do que definir uma diferente fórmula para a IE, que deixou de estar agregada ao limite dos 30%, e passou a vincular-se somente à IE apresentada pelo proponente em sede de candidatura. 12. O Recorrido ao aplicar com a OG de 2014 um diferente critério de cálculo da intensidade das exportações, já depois do contrato ter sido celebrado, passando o INDICADOR E a não estar indexado aos 30% como previa o AAC, mas sim ao valor considerado em candidatura está, na prática, a introduzir uma tácita, porque implícita, modificação contratual ou, melhor dizendo, dos fundamentos em que as partes fundaram a convicção de contratar. 13. Ora, constitui um princípio fundamental de Direito que os contratos administrativos devem ser pontualmente cumpridos e que, por isso, a modificação do seu conteúdo só pode ocorrer por convenção contratual, por acordo das partes, por decisão judicial ou, quando sejam invocadas razões de interesse público – art. 311º do CCP -. 14. In casu, isso não aconteceu, tendo o Recorrido se limitado a alterar parte do objeto contratual, mudando abusivamente, e sem motivo, o critério da IE, aplicando retroativamente uma OG “nova” a um contrato “antigo”, em execução. 15. Ao fazê-lo, ao utilizar a capa de uma … OG para alterar os pressupostos estabelecidos no AAC, o Recorrido violou, de forma ostensiva, o princípio da legalidade, previsto no art. 2º do CPA, por subviolação dos limites subjacentes à modificação unilateral do contrato previsto no art. 311º do CCP, em especial o limite de não poder efetuar uma alteração substancial do contrato e o limite de não criar um desequilíbrio económico em desfavor da Recorrente, colocando-a numa situação de incumprimento, tal como previsto no art. 313º ali. a) e ali. e) do CCP. 16. Acresce que, mesmo na pior das hipóteses teóricas aplicáveis in casu, nunca se poderia reconduzir o estabelecimento de penalizações, depois do contrato ter sido celebrado, como se tratando de meros ajustamentos, quando envolvem a devolução de cerca de metade do prémio a que a Recorrente teria direito e quando, pior do que isso, são suscetíveis de determinar a insolvência de uma empresa como a Recorrente – cfr. admitido pelo próprio TCAN no âmbito de providência cautelar anterior. 17. É nessa decorrência que o princípio da boa-fé e da proteção da confiança, plasmado no art. 2º da CRP e art. 10º nº 1 do CPA, quando se entende que in casu foi estabelecido um diferente critério e a instituição de penalizações por força do incumprimento desse critério foi também violado, bem como o princípio da justiça e da razoabilidade, previsto no art. 8º do CPA, com a alteração das regras a meio de jogo e que envolvem uma forte penalização. 18. A Recorrente apresentou a competente candidatura sem ter dúvidas que o indicador a cumprir deveria ser superior a 30% e que, caso este não fosse atingido, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total. 19. Além disso, essa orientação de gestão também não poderia ser aplicada ao contrato administrativo celebrado, porquanto este, à data em que aquela foi criada, já estava em execução com base numa calendarização previamente estabelecida, que não podia ser evidentemente alterada ou reformulada. 20. A Recorrente não pode concordar com o entendimento vertido no Acórdão Recorrido. Isto porque, o contrato previa apenas que o incumprimento daqueles 30% único pressuposto ou condição estabelecida no AAC, porque em mais lado nenhum, quando se contratou se refere outra condição - podia implicar a sanção da redução do incentivo. 21. O entendimento melhor explanado no Acórdão Fundamento, de que a OG não pode deixar de ser vista como uma inovação no clausulado contratual, no que ao incumprimento diz respeito, e que o objeto do contrato (diga respeito ao cumprimento/incumprimento e respetivo regime sancionatório), depois de celebrado, não pode ser unilateralmente alterado, independentemente de ser ou não, ainda, possível cumprir as novas regras, deveria, salvo melhor opinião, prevalecer, 22. Uma vez que se afigura como sendo o único entendimento/posição compatível com a proteção de princípios basilares como o princípio da justiça e da razoabilidade, da boa-fé e da proteção da confiança – artigo 2º da CRP e artigo 10º nº 1 do CPA. 23. No que respeita à falta de cumprimento por parte da Recorrida do dever de notificação da orientação de gestão à Recorrente, tal como prevista na cláusula nona, nº 1, ali. a), que o próprio Recorrido confessa não ter existido, cuja consequência da sua aplicação, a final, pode ser a eventual insolvência da Recorrente, por implicar devolução de um valor por demais substancial, só pode e deve considerar-se como uma das obrigações principais a que o contraente público voluntariamente se comprometeu. 24. Estamos perante um contrato administrativo. Se esse contrato impõe um dever de comunicação/notificação de uma orientação de gestão que ainda para mais podia gerar ajustamentos, o incumprimento desse dever por parte do Recorrido deveria determinar a inaplicabilidade desse “novo” documento ao contrato em vigor. 25. Pelo que, também quanto ao tema da “falta de notificação”, entendemos que … a apreciação e consequente “solução” decorrente do Acórdão Fundamento é a única que permite acautelar e salvaguardar o respeito por aquele princípio da boa-fé e da proteção da confiança plasmado no art. 2º da CRP e art. 10º nº 1 do CPA.» 2. O Recorrido não contra-alegou. 3. A Digna Representante do Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido de que «que deve ser proferido Acórdão que, afirmando a existência da oposição entre as pronúncias expressas dos Acórdãos em confronto, que aplicaram divergentes soluções de direito a idênticas situações de facto, julgue improcedente o recurso e (re)edite a doutrina vertida no Acórdão recorrido, cuja fundamentação integralmente acompanho, no sentido da conformidade principiológica e legal da deliberação do IAPMEI, IP, doutrina que, por isso, deverá ser mantida» - artigo 146.º do CPTA. 4. Cumpre apreciar e decidir. II. Matéria de facto 5. As instâncias deram como provados os seguintes factos: «1. A autora é uma sociedade comercial, constituída em 11.01.2011, que se dedica com intuito lucrativo à atividade de fabrico, comércio, importação e exportação de artigos de madeira, designadamente pavimentos, tendo a sua sede na Rua ..., ..., ... ... – facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 2 junto com a PI; 2. No intuito de obter fundos e melhor alavancar o início da sua atividade industrial, a autora apresentou candidatura ao Sistema de Incentivos à Inovação – QREN, ao abrigo do aviso para apresentação de candidaturas n.º 12/SI/2012 – facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 3 junto com a PI; 3. Do referido aviso de abertura consta nomeadamente o seguinte: “(…) 2. Condições de Acesso Para além do estabelecido no Regulamento do SI Inovação, os projetos deverão observar adicionalmente as seguintes condições: a) Orientação para os mercados externos - Intensidade das exportações E = Intensidade das exportações (pós-projeto) [[IMG:0]] pós-projeto ≥ 30% O incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientação de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto. Considera-se ainda que, a orientação para os mercados externos traduzida em termos do volume de exportações previstas deverá encontrar-se devidamente sustentada em indicadores sectoriais que demonstrem as perspetivas de internacionalização do mercado, evolução estratégica da empresa e coerência com as ações previstas na candidatura. (…) 8. Metodologia de Apuramento do Mérito do Projeto A metodologia de cálculo para seleção e hierarquização dos projetos é baseada no indicador de Mérito do Projeto (MP), determinado pela seguinte fórmula: MP = 0,35A + 0,30B + 0,25C + 0,10D Em que: A = 0,35A1 + 0,65A2 B = 0,70B1 + 0,30B2 C = 0,70C1 + 0,30C2 Onde: A = Qualidade do Projeto: A1 = Coerência e pertinência do projeto, no quadro da estratégia da empresa; A2 = Grau de inovação da solução proposta no projeto. B = Impacto do projeto na competitividade da empresa: B1 = Produtividade económica do projeto; B2 = Aumento da capacidade de penetração no mercado internacional. C = Contributo do projeto para a competitividade nacional: C1 = Valor acrescentado e efeito de arrastamento no tecido económico; C2 = Criação de emprego altamente qualificado. D = Contributo do projeto para a competitividade regional e para a coesão económica territorial. Conjuntamente com o presente Aviso é disponibilizado o Referencial de Análise do Mérito do Projeto. As pontuações dos critérios são atribuídas numa escala compreendida entre 1 e 5, sendo a pontuação final do Mérito do Projeto estabelecida em duas casas decimais. Para efeitos de seleção, consideram-se elegíveis e objeto de hierarquização os projetos que obtenham uma pontuação superior a 1,00 em cada critério de primeiro nível e uma pontuação final ou superior a 3,00 até ao limite da dotação orçamental definido no ponto 9. do presente Aviso e em função da data de entrada de candidatura. Quando o Mérito do Projeto aferido em sede de avaliação pós-projeto for inferior ao que determinou a seleção da candidatura, tal poderá implicar a resolução do Contrato de Concessão de Incentivos. (…) 10. Divulgação e Informação Complementar O presente Aviso e outras peças e informações relevantes, nomeadamente legislação, formulários e orientações técnicas e de gestão aplicáveis, estão disponíveis na página Incentivos às Empresas do portal do COMPETE – Programa Operacional Factores de Competitividade, bem como nos sítios dos Programas Operacionais Regionais do QREN e dos Organismos Intermédios envolvidos. (…)” - Cf. documento n.º 3 junto com a PI; 4. Tal candidatura foi apresentada em 28.11.2012, tendo-lhe sido atribuído o número de projeto de investimento 31761 – facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação - cf. ainda documento n.º 4 junto com a PI; 5. No respetivo formulário de candidatura pode ler-se o seguinte, para o que à presente decisão importa: “(…) Calendarização e Investimento Data de Início 2013-01-01 Data de Fim 2014-12-31 N.º Meses 24,00 (…) Investimento Total 3.905.750,00 Investimento Elegível: 3.905.750,00 Condições de acesso (…) Intensidade das exportações (pós-projeto) (1) Volume de Negócios Internacional: 4.207.617,00 € (2) Volume de Negócios Total: 4.708.117,00 € (1)/(2) Intensidade das Exportações: 89,37% Nota: Nos termos do Aviso de Abertura, a Intensidade das exportações (pós-projeto) deverá ser igual ou superior a 30,00%. (…)” - Cf. documento n.º 5 junto com a PI; 6. Sobre essa candidatura foi proferida decisão de elegibilidade, comunicada à autora; dos termos da referida decisão, e com relevo para a decisão a proferir, resulta nomeadamente o seguinte: “(…) Critério B – Impacto do Projecto na Competitividade da Empresa (…) Subcritério B2 – Aumento da capacidade de penetração no mercado internacional I3 – Dinâmica de Exportações Volume de Negócios Internacional pré-projecto: Volume de Negócios Internacional pós-projecto: 4.207.617,00 I4 – Intensidade das Exportações Internacional Total Ano pós-projecto 4.207.617,00 4.708.117,00 Tendo este sub-critério obtido a classificação de 5,00 Tendo o critério B obtido a classificação de 3,60 B= 0,70B1+ 0,30 B2 Fundamentação critério B A pontuação deste Critério foi obtida através do cálculo dos indicadores previstos no Aviso de Abertura de Concurso Nº 12/SI/2012, que tiveram por base os valores constantes nas demonstrações económico-financeiras apresentadas em sede de candidatura, após validação, e consequente aplicação das grelhas de avaliação. Neste projeto a empresa condensa tudo o que entende ser necessário para que possa entrar nos mercados previstos de forma sustentável. A selecção dos mercados alvo em termos internacionais foi ditada pela tipologia de produtos que a empresa pretende ter: - Os mercados comunitários, são mercados onde os decks e soalhos acetilados e forfolheados têm um grande potencial de crescimento dado que se concentram mais nos mercados nórdicos e não se encontram disseminados na Espanha, Luxemburgo, Bélgica e França. - Nos mercados extra comunitários o objectivo é introduzir as madeiras forfolheadas e acetiladas, substitutas das madeiras tropicais, bem como os novos produtos da empresa. A par desta introdução de produtos inovadores nestes mercados, a empresa tem como objectivo direcionar-se para mercados com condições climatéricas distintas das europeias, onde as estações do ano estejam em contraciclo de forma a que se possa minimizar a sazonalidade inerente a esta actividade. É com este objectivo que a empresa selecionou países como Angola, Moçambique e Cabo Verde. (…)” - Facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 6 junto com a PI; 7. Após o que, entre a requerente e o requerido foi firmado documento escrito intitulado “Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação”, no qual pode ler-se o seguinte, para o que aos autos interessa: “(…) Cláusula Primeira (Objecto) 1- O presente contrato tem por objecto a concessão de um incentivo financeiro para aplicação na execução, pelo Promotor, do projecto n.º 31761 no montante de investimento global de três milhões, novecentos e cinco mil, setecentos e cinquenta euros, nos termos em que foi aprovado e que se considera parte integrante do presente contrato. 2- O período de investimento deste projecto decorre entre 2013-06-01 e 2014-12-31. (…) Cláusula Terceira (Incentivo) 1. O incentivo a atribuir, conforme definido nos termos da decisão de aprovação, reveste a(s) seguinte(s) modalidade(s): a) Incentivo reembolsável até ao valor de dois milhões, quatrocentos e trinta e três mil, setecentos e sessenta e dois euros e cinquenta cêntimos; b) Incentivo não reembolsável até ao valor de (Não Aplicável), correspondente a investimentos em formação de recurso humanos; c) Prémio de realização a que possa haver direito, no valor máximo de um milhão, seiscentos e cinquenta mil, duzentos e sessenta e três euros e sessenta e quatro cêntimos, determinado nos termos e condições definidas na cláusula sexta do presente contrato. 2. O incentivo atribuído corresponde à aplicação da taxa de 65,00 % sobre o montante das despesas consideradas elegíveis, de acordo com o previsto no artigo 14° do Regulamento SI Inovação, e, quando aplicável, contempla a atribuição de majorações, conforme mapa constante no Anexo I deste contrato e que dele faz parte integrante. (…) Cláusula Sexta (Avaliação de Desempenho) 1 – A avaliação do desempenho do projecto, tendo em vista a eventual conversão, até ao montante máximo de 67,81% do incentivo reembolsável concedido em incentivo não reembolsável, é efectuada atendendo às seguintes fases: a) Fase A – Avaliação do Investimento: avaliação a realizar no momento da verificação da conclusão física e financeira do projecto com base na qual é atribuído um prémio de realização do investimento, correspondente a 35%, da conversão máxima prevista no n.º 4 do artigo 13.º do Regulamento SI Inovação, medido pela seguinte fórmula: Fase A = [[IMG:1]] Em que: P – é o prazo, em dias, aprovado para a realização do projecto; P’ – é o prazo efectivo de realização do projecto, em dias, medida à data de conclusão do investimento; D – corresponde ao montante das despesas elegíveis aprovadas; D’ – corresponde ao montante das despesas elegíveis realizadas. Será atribuído o prémio de realização do investimento (Fase A) sempre que se observem as seguintes condições: i) O valor obtido através da fórmula acima referida é superior ou igual a 0,85; ii) P/P’ não pode assumir valores superiores a 1; iii) P/P’ e D’/D assumem valores superiores a 0,80. b) Fase B – Avaliação das Metas: avaliação a realizar no pós-projecto com base na qual é atribuído um prémio de realização das metas, correspondente a 65% da conversão máxima prevista no n.º 4 do artigo 13.º do Regulamento do SI Inovação, medido pela seguinte fórmula: Fase B = [[IMG:2]] Em que: MP real – corresponde ao MP medido no ano pós-projecto; MP esperado – Corresponde ao MP do ano pós-projecto que se prevê seja 4,10; MP pós-projecto – é o terceiro exercício económico completo após a conclusão do investimento. Será atribuído o prémio de realização das metas (faseB) sempre que se observem as seguintes condições: i) O valor obtido através da fórmula acima referida é superior ou igual a 0,70: ii) O MP real não apresenta uma pontuação final inferior ao limiar de elegibilidade estabelecido no aviso de abertura de concurso para apresentação de candidaturas. 2 – Os indicadores mencionados nas alíneas a) e b) do n.º 1, são complementados, de acordo com o definido no Aviso de abertura de concurso para apresentação de candidaturas, com as seguintes condições e/ou indicadores suplementares. Não Aplicável. (…) Cláusula Oitava (Condições do Incentivo Reembolsável) 1 – O incentivo reembolsável é atribuído pelo prazo total de sete anos, contado desde a data da primeira utilização do incentivo, ou desde o termo do segundo semestre subsequente à assinatura do presente contrato, caso aquela utilização não ocorra nesse prazo, com um período de carência de capital de três anos. 2 – O incentivo reembolsável é concedido sem pagamento de juros ou outros encargos, sendo reembolsado em semestralidades iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação seis meses após o termo do período de carência, conforme definido no número anterior. 3 – (…) 4 – Para os efeitos previstos no número anterior, o Promotor providenciará para que, nas datas de vencimento das prestações do plano de reembolso, o saldo da sua conta suporte os débitos que nela venham a ser efectuados. 5 – Sem prejuízo do estipulado no número seguinte, havendo lugar a prémio de realização, o plano de reembolso será ajustado proporcionalmente. (…) Cláusula Nona (Obrigações do Promotor) 1 – Pelo presente contrato o Promotor obriga-se a: a) Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o cumprimento do calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena da redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor; (…) Cláusula Décima Quarta (Resolução do Contrato) 1 – O contrato pode ser resolvido unilateralmente pelo IAPMEI sempre que se verifique, pelo menos, uma das seguintes situações, imputáveis ao Promotor: a) Não cumprimento das suas obrigações contratuais e/ou dos objectivos do projecto, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão; b) Não cumprimento das suas obrigações legais, nomeadamente as fiscais e para com a segurança social; c) Prestação de informações falsas sobre a sua situação ou viciação de dados fornecidos na apresentação, apreciação e/ou acompanhamento dos investimentos. 2 – A resolução do contrato implica a devolução do montante do incentivo já recebido, a que acrescerão juros compensatórios calculados à taxa legal em vigor, contados desde a data de pagamento de cada parcela do incentivo e até ao prazo máximo de 30 dias úteis a contar da data da recepção da notificação da rescisão, findo o qual serão acrescidos de juros de mora à taxa em vigor para as dívidas ao Estado. 3 – A devolução pode ser faseada, até ao limite de 3 anos, mediante prestação de garantia bancária e autorização da entidade responsável pela recuperação, vencendo-se juros de mora, à taxa legal em vigor para as dívidas ao Estado, até ao deferimento do pedido de devolução faseada, caso este ocorra após o termo do prazo previsto no número anterior. 4 – Quando a resolução se verificar pelo motivo referido na alínea c) do anterior n.º 1, o Promotor não poderá beneficiar de quaisquer apoios pelo período de cinco anos. (…) Anexo II (…) Calendário de Execução Semestral (…)”; Facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 7 junto com a PI; 8. Em 24.01.2014, foi publicada a orientação de gestão n.º 14/2014, referente ao Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME, Sistema de Incentivos à Inovação e Sistema de Incentivos à Investigação e Desenvolvimento Tecnológico, e que incluía os projetos a que se referia o Aviso n.º 12/SI/2012, e em que se pode ler o seguinte: “(…) O indicador “Intensidade de Exportações (IE)” é definido, nesses Avisos de concurso, pela seguinte fórmula: (…) Os Avisos referidos no quadro anterior, consideram que o incumprimento deste indicador implicará um ajustamento ao montante do incentivo total, de acordo com uma metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto. Neste sentido, a presente Orientação de Gestão estabelece os procedimentos a adotar sempre que, na fase de Encerramento do Projeto (avaliação efetuada com os dados do ano pós-projeto) o indicador IE assuma valores inferiores aos aprovados ou aos limiares estabelecidos nos Avisos de Concurso. Deste modo, estabelece-se a seguinte metodologia de atuação: (…) 3) Se IE real obtido no ano pós-projeto for superior ao limite estabelecido na condição de acesso do Aviso de concurso, mas inferior ao valor aprovado, os projetos serão penalizados em função do desvio (D) apurado entre o IE aprovado e o IE obtido com os valores reais do ano pós-projeto, da seguinte forma : D= IE aprovada – IE real. a) Projetos do SI Inovação - a redução do montante do Prémio de Realização apurado nos seguintes termos: [IMAGEM] Quando o D > 50 p.p., em que não há lugar à atribuição da totalidade do Prémio de Realização, a parcela relativa à Fase - A , se anteriormente atribuída, deve ser incluída no montante de reembolsos em dívida, ajustando o plano de reembolsos contratado. Nas restantes situações identificadas no quadro anterior o ajustamento ao Prémio de Realização far-se-á em sede de avaliação Fase-B. (…)” - Cf. documento n.º 8 junto com a PI; 9. No dia 17.05.2019, a autora submeteu à apreciação da entidade demandada o pedido de encerramento do referido projeto – facto não controvertido, cf. art.º 1.º da contestação; 10. Tendo a entidade demandada, em 02.03.2020, proferido a respetiva decisão de encerramento do projeto, na qual é possível ler o seguinte: “(…) Fundamentação do Sentido: 1) Enquadramento e Encerramento de Investimento Em 28/11/2012, a A... Lda. apresentou uma candidatura ao SI Inovação (Inovação Produtiva), ao abrigo do Aviso de abertura de Fase 12/2012. Este investimento teve como objetivo uma forte aposta na inovação (novos produtos) e na internacionalização (mercado comunitário e PALOP), nomeadamente decks auto-limpantes, acetilados, forfolheados, fotoluminescentes, hidrofugados e odorizados. O encerramento do investimento do projeto foi decidido em 31/07/2015, com o apuramento de um grau de realização das despesas elegíveis de 99,85%, resultante da realização de uma despesa elegível no valor de 3.738.536,91 euros, apurando-se um incentivo final no montante de 2.430.048,99 euros (reembolsável). Nos termos de encerramento do investimento foi atribuído o prémio de avaliação de desempenho na fase A no valor 576.710,97 euros. 2) Condicionantes O encerramento do projeto ficou condicionado ao cumprimento das seguintes condições: - Apresentação da licença de exploração emitida pela entidade competente, relativa à instalação do sistema de painéis solares para produção de energia elétrica para consumo próprio, sem injeção na rede elétrica de consumo público. - Comprovação do registo efetivo da patente. Outras condicionantes: - Demonstração de uma situação financeira equilibrada. Em sede de encerramento de projeto foi comprovado o Certificado de Exploração N.º UPAC 30720, emitida pela Direção Geral de Energia e Geologia, pelo que se dá como cumprida esta condicionante. Quanto ao Registo da Patente, a empresa apresentou o documento do registo. Quanto à situação financeira equilibrada, a Empresa apresenta uma Autonomia Financeira em 2017 de 13,86% e em 2018 de 15,03%. Assim, atendendo a que em 2016 a empresa possuía uma autonomia financeira de 3,02% e que a sua evolução tem sido francamente favorável, dado que em 2018 já possui uma autonomia financeira de 15,03%, considera-se cumprida esta condicionante. 3) Encerramento do Projeto Em 17-05-2019, a empresa formalizou o pedido de encerramento do projeto, tendo para o efeito procedido ao preenchimento e submissão dos Anexos ao Pedido de Pagamento Final (APF) referente ao ano pós-projeto de 2017. A avaliação efetuada em sede de encerramento do projeto, tendo por base os elementos submetidos pelo promotor, posteriormente validados através da IES de 2017 e das Folhas de Segurança Social de dezembro de 2017, permite concluir que o Mérito do Projeto Real é de 3,18 pontos, inferior ao MP Esperado (3,36 Pontos) e superior ao limiar da fase (3,03 pontos). Este desvio deve-se à alteração da pontuação atribuída ao Critérios B, que passou de 3,60 pontos para 3,00 pontos, devido à diminuição do subcritério B2, que passou de 5,00 para 3,00 pontos. Esta diminuição deve-se à redução do Indicador I4 - Intensidade de exportações, que passou de 89,37% para 35,44%. A classificação dos restantes critérios definidos no Referencial de Avaliação do Mérito do Projeto no Pós-Projeto, suscetíveis de avaliação, não sofreram alteração. No que se refere à intensidade de exportações, verifica-se que a Intensidade das Exportações Real é de 35,44%, sendo superior ao limite mínimo estabelecido no AAC de 30%, mas inferior à Intensidade de Exportações Aprovada (89,37%), o que equivale a um desvio de 53,93%. Assim, nos termos da alínea a) do ponto 3 da Orientação de Gestão N.º14.REV.01/2018, face ao diferencial entre a Intensidade das Exportações Aprovada e a Real, não há lugar à atribuição do prémio de realização. 4) Conclusão Em face do exposto, dado o desvio verificado na Intensidade das Exportações (53,93%), propõe-se o encerramento do projeto e a não atribuição do Prémio de Realização, sendo que, o montante da parcela do prémio relativo à Fase A, no valor de 576.710,97 euros, deverá ser devolvido. (…)” - Cf. documento n.º 1 junto com a PI; 11. Com data de 12.03.2020, a aqui autora dirigiu à entidade demandada, na sequência da tomada de conhecimento da decisão referida no ponto anterior, requerimento escrito, no qual é possível ler nomeadamente o seguinte: “(…) Este é o ponto fulcral da nossa reclamação e sobre o qual incide a presente argumentação. É, para nós, perfeitamente claro e objetivo que o indicador deve ser superior a 30% e que caso este não seja atingido tal “determinará o ajustamento no montante do incentivo total”. Foi com esta certeza que a A... apresentou a sua candidatura. Fundamental o facto de, em lugar algum, estar referido que o indicador deve ser superior ao valor que se estima vir a conseguir e que é considerado em candidatura. Porque o que ficamos a saber, através da OG 14, é que o indicador já não está apenas indexado aos 30% mas sim ao tal valor considerado em candidatura - valor aprovado - como esta refere no seu n° 3: “Se IE real obtido no ano pós-projeto for superior ao limite estabelecido na condição de acesso do Aviso de concurso, mas inferior ao valor aprovado, os projetos serão penalizados em função do desvio (D) apurado entre o IE aprovado e o IE obtido com os valores reais do ano pós-projeto…” Sem dúvida que esta era uma informação que teria sido importante saber antes da submissão da candidatura ou, em último caso, antes da assinatura do contrato de submissão de incentivos. Agora, publicar, quase um ano (!) após a assinatura do contrato, uma orientação de gestão que altera em absoluto as regras de atribuição do prémio de realização é abusivo e não aceitável num Estado de direito. É nossa certeza que a A... cumpriu o indicador E, uma vez que a Intensidade das exportações no ano cruzeiro foi medida e validada como sendo de 35,44%, logo superior a 30%. E tão conscientes estávamos desta realidade que nem referimos, em sede de encerramento, as vendas indiretas para o exterior, vendas estas que existiram e que, por assumirem valores relevantes, levariam a que a suposta penalização a aplicar fosse inferior aos 100% aplicados. (…) É evidente o impacto que esta decisão, a ser tomada, teria sobre a empresa. Neste momento são já reais os constrangimentos causados na estratégia de investimento da A..., uma vez que já nos vimos obrigados a cancelar encomendas de novas máquinas, dada a incerteza sobre a sua viabilidade no futuro. Certos de que irão rever o nosso processo e dar seguimento às nossas alegações, repondo a totalidade do prémio de realização a que acreditamos termos direito, subscrevemo-nos com consideração. (…)” - Cf. documento n.º 9 junto com a PI; 12. Sobre este requerimento veio a ser proferida decisão pela entidade demandada, em 06.08.2020, do seguinte teor: “(…) Fundamentação do Sentido: 1. A candidatura QREN nº31761 da A..., Lda., aprovada no âmbito do Aviso de Abertura de candidaturas (AAC) 12/SI/2012 do SI Inovação, foi objeto de encerramento do projeto em 02/03/2020, não tendo sido atribuído o prémio de realização e indicada a devolução do prémio relativo à Fase A, no valor de 576.710,97 euros, devido ao desvio verificado entre a Intensidade de Exportações aprovada e a realizada (53,93%) ser superior a 50%, o que, conforme previsto na Orientação de Gestão 14.REV01/2018, não dá lugar à atribuição de prémio. De salientar que no AAC, no ponto 2 alínea a) Orientação para os mercados externos - Intensidade das exportações, é referido que o incumprimento do indicador E Intensidade das Exportações pós-projeto, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto. Na decisão de encerramento projeto, avaliado com base nas contas de 2017, houve lugar à não atribuição de prémio de realização com devolução do prémio já pago da Fase A, como consequência do indicador E obtido de 35,44% que, apesar de ser superior ao limite mínimo estabelecido no Aviso de 30%, foi inferior à Intensidade de Exportações aprovada de 89,37%. Assim, nos termos da alínea a) do ponto 3 da Orientação de Gestão n.º 14.REV01/2018, dado o diferencial existente entre a Intensidade das Exportações real e a aprovada (53,93%), não houve lugar à atribuição de prémio de realização. 2. Em 12/03/2020, a empresa reclamou da decisão, por não concordar com a não atribuição de prémio de realização. A argumentação exposta incidiu sobre os seguintes pontos: 2.1 A OG teve a sua versão inicial publicada em 24/01/2014, mais de 8 meses após a assinatura do contrato. 2.2 O Aviso refere que, para além do estabelecido no Regulamento do SI Inovação, que a Intensidade das Exportações (pós-projeto) teria de ser igual ao superior a 30%. 2.3 A empresa cumpriu o indicador E, uma vez que a Intensidade das Exportações no ano cruzeiro foi medida e validada como sendo de 35,44%, logo superior a 30%. 2.4 Não tendo conhecimento desta penalização, não apresentou no encerramento de projeto as vendas indiretas. 2.5. Em termos de intensidade de exportações, através da execução do projeto, garantiu a penetração da empresa em mercados externos, impulsionada pelo desenvolvimento de um forte departamento comercial e pela angariação de agentes no exterior. 2.6 A diminuição do volume de negócios internacional, deveu-se aos graves problemas financeiros nos PALOP, principalmente em Angola e Moçambique, onde se verificou um enorme atraso dos pagamentos. 3. O aviso de abertura 12/SI/2012 previa que o incumprimento do indicador E Intensidade das exportações pós-projeto, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos. A definição das regras dos ajustamentos no prémio, a efetuar em função do cumprimento da Intensidade das exportações no ano pós-projeto, foram efetivamente fixadas na Orientação de Gestão N.º 14/2014 (alínea 3) de 24/01/2014. Todavia, à data de janeiro de 2014, a empresa já possuía toda a informação detalhada quanto aos termos do encerramento do projeto para acompanhar a evolução dos seus indicadores e proceder a eventuais correções e, deste modo, ir ao encontro do cumprimento em pleno das regras definidas na referida OG. Uma vez que a empresa indicou em reclamação que tinha vendas indiretas para o exterior, mas não apresentou qualquer documento, foi solicitado à mesma o envio da declaração referente às vendas ao exterior por via indireta. A empresa enviou via email, no dia 20/05/2020, a declaração de cumprimento da condição de acesso relativa à intensidade das exportações validado pelo TOC n.º 50448, tendo a mesma sido considerada fiável. Considerando estes novos dados, a empresa apresenta no ano pós-projeto um valor de volume de negócios internacional (exportações diretas e indiretas) de 1.553.498,62 euros, superior ao valor apresentado no pedido de encerramento de projeto (1.386.053,04 euros). Tendo em consideração esta nova realidade, no que respeita ao cumprimento da intensidade das exportações, verifica-se que a Intensidade das Exportações Real é de 39,72%, sendo superior ao valor apresentado em encerramento de projeto (35,44%). Assim, nos termos da alínea a), do ponto 3 da Orientação de Gestão nº14.Rev01/2018, face ao diferencial existente entre a IE prevista (89,37%) e a IE real obtida no ano pós-projeto (39,72%) de 49,65%, o prémio de realização total sofre uma redução de 45%, passando de 1.650.263,64 euros para 906.260,09 euros. Em face do referido, encontram-se reunidas as condições para se aceitar a informação apresentada pela empresa, pelo que se propõe o parecer favorável à reclamação apresentada, com a atribuição do prémio da Fase B no valor de 329.514,12 euros e a não devolução do montante da parcela do prémio relativo à Fase A, no valor de 576.710,97 euros. (…)” - Cf. documento junto aos autos sob a ref.ª 006188403, anexo ao requerimento de ref.ª 006188402.» III. Matéria de Direito 6. A admissibilidade dos recursos para uniformização de jurisprudência previstos no artigo 152.º do CPTA depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos – cfr. n.ºs 1 e 3: a) Existirem decisões contraditórias entre acórdãos do STA, ou entre um acórdão deste e outro do TCA, ou entre acórdãos do TCA; b) Que a contraditoriedade entre as decisões se verifique sobre a mesma questão fundamental de direito; c) Que as decisões em causa - acórdão recorrido e acórdão fundamento - tenham transitado em julgado, e o respetivo recurso tenha sido interposto no prazo de trinta dias, após o trânsito do acórdão recorrido; d) Que a orientação perfilhada no acórdão recorrido não esteja de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada no STA. 7. A alínea a) do n.º 1 do artigo 152.º do CPTA é clara quando exige que a contradição se verifique relativamente a «outro acórdão anteriormente proferido», pelo que, para que se verifique uma contradição de julgados, o acórdão fundamento não pode ser posterior ao acórdão recorrido – neste sentido, v. Acórdão do Pleno do STA, de 8 de junho de 2017, proferido no Processo n.º 0178/17. Ora, no caso dos autos o acórdão recorrido foi proferido a 8 de outubro de 2021, e o acórdão fundamento no seguinte dia 22 do mesmo mês e ano, ou seja, catorze dias depois do acórdão recorrido. Significa isto que, à data em que o acórdão recorrido foi proferido, não estava em contradição com o Acórdão do TCAN, de 22 de outubro de 2021, proferido no Processo n.º 930/20.7BEBRG. É certo que o acórdão recorrido transitou em julgado posteriormente, por dele ter sido interposto um recurso de revista, que não foi admitido, mas o que releva para a admissão do recurso para uniformização de jurisprudência, nos termos da disposição legal citada, é a data em que o acórdão fundamento foi «proferido». 8. Em face do exposto, e sem necessidade de mais considerações, tem de se concluir que o acórdão recorrido não foi proferido em contradição com o Acórdão do TCAN, de 22 de outubro de 2021, proferido no Processo n.º 930/20.7BEBRG, não se verificando, assim, um dos requisitos de que depende admissibilidade dos recursos para uniformização de jurisprudência, tanto bastando, nos termos do número 1 do artigo 152.º do CPTA, para que o presente recurso não possa ser conhecido. IV. Decisão Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em Pleno, em não admitir o presente recurso. Custas pelo Recorrido. Notifique-se, sem que haja lugar no caso ao cumprimento do n.º 4 do art. 152.º do CPTA. Lisboa, 23 de fevereiro de 2023. - Cláudio Ramos Monteiro (relator) - Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa - Carlos Luís Medeiros de Carvalho - José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz - Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha.

Sumário

A alínea a) do n.º 1 do artigo 152.º do CPTA é clara quando exige que a contradição se verifique relativamente a outro acórdão anteriormente proferido, pelo que, para que se verifique uma contradição de julgados, o acórdão fundamento não pode ser posterior ao acórdão recorrido.

Texto Integral

ACORDAM NO PLENO DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

I. Relatório

1. A..., LDA.- identificada nos autos – recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, para uniformização de jurisprudência, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 152.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), de 8 de outubro de 2021, que negou provimento ao recurso que havia interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Braga, que julgou improcedente a presente ação, na qual impugna a decisão proferida pelo IAPMEI – AGÊNCIA PARA A COMPETITIVIDADE E INOVAÇÃO, I.P., de não lhe atribuir a totalidade do prémio de realização previsto no Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação, que entre ambas foi celebrado, e de lhe exigir, em consequência, o reembolso da quantia de € 744.003,55, que havia recebido a esse título.

Nas suas alegações, alegou a contradição entre o acórdão recorrido e o Acórdão do TCAN, de 22 de outubro de 2021, proferido no Processo n.º 930/20.7BEBRG, formulando as seguintes conclusões:

«1. Sobre a mesma questão fundamental de Direito existe contradição entre o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), no âmbito deste processo nº 924/20.9BEBRG, datado de 08.10.2021 e transitado em julgado, e o Acórdão proferido pelo mesmo TCAN, no âmbito do processo nº 939/20.7BEBRG, datado de 22.10.2021, transitado em julgado em 15.12.2021.

2. Porquanto, sobre a mesma questão de direito, de saber se a emanação de uma orientação de gestão no decurso de um contrato de financiamento, que veio definir um diferente critério para atribuição do prémio, não o colando ao previsto no aviso de candidatura, em que só vinha definido que a intensidade das exportações deveria ser superior a 30%, passando a estabelecer um diferente critério, agora acoplado à intensidade de exportação aprovada, deparámo-nos com duas decisões distintas proferidas pelo TCAN.

3. No Acórdão Recorrido, o TCAN considerou-o com uma possível consequência do estipulado contratualmente, que previa a possibilidade de serem publicadas orientações de gestão sobre a matéria, enquanto no Acórdão Fundamento se debruçou sobre a mesmíssima questão de Direito, com factos idênticos e rebatidos de forma similar, decidindo em sentido inverso e considerando que assim não era, que aquela orientação de gestão inovava ao estabelecer um critério, de natureza sancionatória, não prevista contratualmente, ocorrendo uma modificação unilateral do contrato e a violação dos devidos princípios administrativos, da segurança e certeza jurídica, o princípio da boa-fé, e da proteção da confiança.

4. Acresce que, a divergência jurisprudencial não se subsume somente a esta questão mas está também espelhada nas consequências inerentes à falta de notificação da orientação de gestão à parte contratante privada.

5. Enquanto no Acórdão Recorrido o TCAN considerou que se trataria de um mero dever acessório ou secundário, no Acórdão Fundamento o mesmo TCAN impôs a obrigação de notificação.

6. Ora é esta divergência jurisprudencial, nestas duas vertentes – eventual modificação unilateral de contrato administrativo e consequências da assumida falta de notificação da orientação de gestão ao ente privado – que importa dirimir.

7. A pretensão da Recorrente teve, e tem, por fundamento o aviso de abertura de candidatura (AAC) nº 12/SI/2012 que está na base do contrato celebrado, onde se definiu claramente que o INDICADOR E, relativo à intensidade das exportações (pós-projeto), teria de ser igual ou superior a 30%, mais se acrescentando que “o incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientações de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto”,

8. E mostrou-se, e mostra-se, igualmente espelhada no contrato de incentivo celebrado, quando ficou estipulado na cláusula nona, seu nº 1 ali. a), que o promotor (a ora Recorrente) se obrigava a “Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena de redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor”.

9. Destas premissas decorre que o incumprimento daqueles 30%, apurado pós-projeto pelo Recorrido, seria suscetível de implicar o ajustamento no montante do incentivo total e a eventual resolução do contrato.

10. Em lado algum do AAC e do contrato se diz ou infere que a Recorrente estaria vinculada à IE apresentada em sede de candidatura. Esse novo paradigma só surgiu com a orientação de gestão (OG) nº 14/2014 de 24.01.

11. O “busílis da questão” é que o ora Recorrido, naquela OG nº 14/2014 de 24.01 não regulou aquele incumprimento dos 30% mas estabeleceu, antes, um pressuposto base diferente, mudando de paradigma na condição/critério estabelecido, que mais não foi do que definir uma diferente fórmula para a IE, que deixou de estar agregada ao limite dos 30%, e passou a vincular-se somente à IE apresentada pelo proponente em sede de candidatura.

12. O Recorrido ao aplicar com a OG de 2014 um diferente critério de cálculo da intensidade das exportações, já depois do contrato ter sido celebrado, passando o INDICADOR E a não estar indexado aos 30% como previa o AAC, mas sim ao valor considerado em candidatura está, na prática, a introduzir uma tácita, porque implícita, modificação contratual ou, melhor dizendo, dos fundamentos em que as partes fundaram a convicção de contratar.

13. Ora, constitui um princípio fundamental de Direito que os contratos administrativos devem ser pontualmente cumpridos e que, por isso, a modificação do seu conteúdo só pode ocorrer por convenção contratual, por acordo das partes, por decisão judicial ou, quando sejam invocadas razões de interesse público – art. 311º do CCP -.

14. In casu, isso não aconteceu, tendo o Recorrido se limitado a alterar parte do objeto contratual, mudando abusivamente, e sem motivo, o critério da IE, aplicando retroativamente uma OG “nova” a um contrato “antigo”, em execução.

15. Ao fazê-lo, ao utilizar a capa de uma … OG para alterar os pressupostos estabelecidos no AAC, o Recorrido violou, de forma ostensiva, o princípio da legalidade, previsto no art. 2º do CPA, por subviolação dos limites subjacentes à modificação unilateral do contrato previsto no art. 311º do CCP, em especial o limite de não poder efetuar uma alteração substancial do contrato e o limite de não criar um desequilíbrio económico em desfavor da Recorrente, colocando-a numa situação de incumprimento, tal como previsto no art. 313º ali. a) e ali. e) do CCP.

16. Acresce que, mesmo na pior das hipóteses teóricas aplicáveis in casu, nunca se poderia reconduzir o estabelecimento de penalizações, depois do contrato ter sido celebrado, como se tratando de meros ajustamentos, quando envolvem a devolução de cerca de metade do prémio a que a Recorrente teria direito e quando, pior do que isso, são suscetíveis de determinar a insolvência de uma empresa como a Recorrente – cfr. admitido pelo próprio TCAN no âmbito de providência cautelar anterior.

17. É nessa decorrência que o princípio da boa-fé e da proteção da confiança, plasmado no art. 2º da CRP e art. 10º nº 1 do CPA, quando se entende que in casu foi estabelecido um diferente critério e a instituição de penalizações por força do incumprimento desse critério foi também violado, bem como o princípio da justiça e da razoabilidade, previsto no art. 8º do CPA, com a alteração das regras a meio de jogo e que envolvem uma forte penalização.

18. A Recorrente apresentou a competente candidatura sem ter dúvidas que o indicador a cumprir deveria ser superior a 30% e que, caso este não fosse atingido, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total.

19. Além disso, essa orientação de gestão também não poderia ser aplicada ao contrato administrativo celebrado, porquanto este, à data em que aquela foi criada, já estava em execução com base numa calendarização previamente estabelecida, que não podia ser evidentemente alterada ou reformulada.

20. A Recorrente não pode concordar com o entendimento vertido no Acórdão Recorrido. Isto porque, o contrato previa apenas que o incumprimento daqueles 30% único pressuposto ou condição estabelecida no AAC, porque em mais lado nenhum, quando se contratou se refere outra condição - podia implicar a sanção da redução do incentivo.

21. O entendimento melhor explanado no Acórdão Fundamento, de que a OG não pode deixar de ser vista como uma inovação no clausulado contratual, no que ao incumprimento diz respeito, e que o objeto do contrato (diga respeito ao cumprimento/incumprimento e respetivo regime sancionatório), depois de celebrado, não pode ser unilateralmente alterado, independentemente de ser ou não, ainda, possível cumprir as novas regras, deveria, salvo melhor opinião, prevalecer,

22. Uma vez que se afigura como sendo o único entendimento/posição compatível com a proteção de princípios basilares como o princípio da justiça e da razoabilidade, da boa-fé e da proteção da confiança – artigo 2º da CRP e artigo 10º nº 1 do CPA.

23. No que respeita à falta de cumprimento por parte da Recorrida do dever de notificação da orientação de gestão à Recorrente, tal como prevista na cláusula nona, nº 1, ali. a), que o próprio Recorrido confessa não ter existido, cuja consequência da sua aplicação, a final, pode ser a eventual insolvência da Recorrente, por implicar devolução de um valor por demais substancial, só pode e deve considerar-se como uma das obrigações principais a que o contraente público voluntariamente se comprometeu.

24. Estamos perante um contrato administrativo. Se esse contrato impõe um dever de comunicação/notificação de uma orientação de gestão que ainda para mais podia gerar ajustamentos, o incumprimento desse dever por parte do Recorrido deveria determinar a inaplicabilidade desse “novo” documento ao contrato em vigor.

25. Pelo que, também quanto ao tema da “falta de notificação”, entendemos que … a apreciação e consequente “solução” decorrente do Acórdão Fundamento é a única que permite acautelar e salvaguardar o respeito por aquele princípio da boa-fé e da proteção da confiança plasmado no art. 2º da CRP e art. 10º nº 1 do CPA.»

2. O Recorrido não contra-alegou.

3. A Digna Representante do Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido de que «que deve ser proferido Acórdão que, afirmando a existência da oposição entre as pronúncias expressas dos Acórdãos em confronto, que aplicaram divergentes soluções de direito a idênticas situações de facto, julgue improcedente o recurso e (re)edite a doutrina vertida no Acórdão recorrido, cuja fundamentação integralmente acompanho, no sentido da conformidade principiológica e legal da deliberação do IAPMEI, IP, doutrina que, por isso, deverá ser mantida» - artigo 146.º do CPTA.

4. Cumpre apreciar e decidir.

II. Matéria de facto

5. As instâncias deram como provados os seguintes factos:

«1. A autora é uma sociedade comercial, constituída em 11.01.2011, que se dedica com intuito lucrativo à atividade de fabrico, comércio, importação e exportação de artigos de madeira, designadamente pavimentos, tendo a sua sede na Rua ..., ..., ... ... – facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 2 junto com a PI;

2. No intuito de obter fundos e melhor alavancar o início da sua atividade industrial, a autora apresentou candidatura ao Sistema de Incentivos à Inovação – QREN, ao abrigo do aviso para apresentação de candidaturas n.º 12/SI/2012 – facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 3 junto com a PI;

3. Do referido aviso de abertura consta nomeadamente o seguinte:

“(…)

2. Condições de Acesso

Para além do estabelecido no Regulamento do SI Inovação, os projetos deverão observar adicionalmente as seguintes condições:

a) Orientação para os mercados externos - Intensidade das exportações

E = Intensidade das exportações (pós-projeto)

pós-projeto ≥ 30%

O incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientação de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.

Considera-se ainda que, a orientação para os mercados externos traduzida em termos do volume de exportações previstas deverá encontrar-se devidamente sustentada em indicadores sectoriais que demonstrem as perspetivas de internacionalização do mercado, evolução estratégica da empresa e coerência com as ações previstas na candidatura.

(…)

8. Metodologia de Apuramento do Mérito do Projeto

A metodologia de cálculo para seleção e hierarquização dos projetos é baseada no indicador de Mérito do Projeto (MP), determinado pela seguinte fórmula:

MP = 0,35A + 0,30B + 0,25C + 0,10D

Em que:

A = 0,35A1 + 0,65A2

B = 0,70B1 + 0,30B2

C = 0,70C1 + 0,30C2

Onde:

A = Qualidade do Projeto:

A1 = Coerência e pertinência do projeto, no quadro da estratégia da empresa;

A2 = Grau de inovação da solução proposta no projeto.

B = Impacto do projeto na competitividade da empresa:

B1 = Produtividade económica do projeto;

B2 = Aumento da capacidade de penetração no mercado internacional.

C = Contributo do projeto para a competitividade nacional:

C1 = Valor acrescentado e efeito de arrastamento no tecido económico;

C2 = Criação de emprego altamente qualificado.

D = Contributo do projeto para a competitividade regional e para a coesão económica territorial.

Conjuntamente com o presente Aviso é disponibilizado o Referencial de Análise do Mérito do Projeto.

As pontuações dos critérios são atribuídas numa escala compreendida entre 1 e 5, sendo a pontuação final do Mérito do Projeto estabelecida em duas casas decimais. Para efeitos de seleção, consideram-se elegíveis e objeto de hierarquização os projetos que obtenham uma pontuação superior a 1,00 em cada critério de primeiro nível e uma pontuação final ou superior a 3,00 até ao limite da dotação orçamental definido no ponto 9. do presente Aviso e em função da data de entrada de candidatura.

Quando o Mérito do Projeto aferido em sede de avaliação pós-projeto for inferior ao que determinou a seleção da candidatura, tal poderá implicar a resolução do Contrato de Concessão de Incentivos.

(…)

10. Divulgação e Informação Complementar

O presente Aviso e outras peças e informações relevantes, nomeadamente legislação, formulários e orientações técnicas e de gestão aplicáveis, estão disponíveis na página Incentivos às Empresas do portal do COMPETE – Programa Operacional Factores de Competitividade, bem como nos sítios dos Programas Operacionais Regionais do QREN e dos Organismos Intermédios envolvidos.

(…)” - Cf. documento n.º 3 junto com a PI;

4. Tal candidatura foi apresentada em 28.11.2012, tendo-lhe sido atribuído o número de projeto de investimento 31761 – facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação - cf. ainda documento n.º 4 junto com a PI;

5. No respetivo formulário de candidatura pode ler-se o seguinte, para o que à presente decisão importa:

“(…)

Calendarização e Investimento

Data de Início 2013-01-01

Data de Fim 2014-12-31

N. º Meses 24,00 (…)

Investimento Total 3.905.750,00

Investimento Elegível: 3.905.750,00

Condições de acesso (…)

Intensidade das exportações (pós-projeto)

(1) Volume de Negócios Internacional: 4.207.617,00 €

(2) Volume de Negócios Total: 4.708.117,00 €

(1) /(2) Intensidade das Exportações: 89,37%

Nota: Nos termos do Aviso de Abertura, a Intensidade das exportações (pós-projeto) deverá ser igual ou superior a 30,00%.

(…)” - Cf. documento n.º 5 junto com a PI;

6. Sobre essa candidatura foi proferida decisão de elegibilidade, comunicada à autora; dos termos da referida decisão, e com relevo para a decisão a proferir, resulta nomeadamente o seguinte:

“(…)

Critério B – Impacto do Projecto na Competitividade da Empresa (…)

Subcritério B2 – Aumento da capacidade de penetração no mercado internacional I3 – Dinâmica de Exportações Volume de Negócios Internacional pré-projecto:

Volume de Negócios Internacional pós-projecto: 4.207.617,00 I4 – Intensidade das Exportações Internacional Total Ano pós-projecto 4.207.617,00 4.708.117,00 Tendo este sub-critério obtido a classificação de 5,00 Tendo o critério B obtido a classificação de 3,60

B= 0,70B1+ 0,30 B2

Fundamentação critério B A pontuação deste Critério foi obtida através do cálculo dos indicadores previstos no Aviso de Abertura de Concurso Nº 12/SI/2012, que tiveram por base os valores constantes nas demonstrações económico-financeiras apresentadas em sede de candidatura, após validação, e consequente aplicação das grelhas de avaliação. Neste projeto a empresa condensa tudo o que entende ser necessário para que possa entrar nos mercados previstos de forma sustentável.

A selecção dos mercados alvo em termos internacionais foi ditada pela tipologia de produtos que a empresa pretende ter:

- Os mercados comunitários, são mercados onde os decks e soalhos acetilados e forfolheados têm um grande potencial de crescimento dado que se concentram mais nos mercados nórdicos e não se encontram disseminados na Espanha, Luxemburgo, Bélgica e França.

- Nos mercados extra comunitários o objectivo é introduzir as madeiras forfolheadas e acetiladas, substitutas das madeiras tropicais, bem como os novos produtos da empresa. A par desta introdução de produtos inovadores nestes mercados, a empresa tem como objectivo direcionar-se para mercados com condições climatéricas distintas das europeias, onde as estações do ano estejam em contraciclo de forma a que se possa minimizar a sazonalidade inerente a esta actividade. É com este objectivo que a empresa selecionou países como Angola, Moçambique e Cabo Verde.

(…)” - Facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 6 junto com a PI;

7. Após o que, entre a requerente e o requerido foi firmado documento escrito intitulado “Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação”, no qual pode ler-se o seguinte, para o que aos autos interessa:

“(…)

Cláusula Primeira

(Objecto)

1- O presente contrato tem por objecto a concessão de um incentivo financeiro para aplicação na execução, pelo Promotor, do projecto n.º 31761 no montante de investimento global de três milhões, novecentos e cinco mil, setecentos e cinquenta euros, nos termos em que foi aprovado e que se considera parte integrante do presente contrato.

2- O período de investimento deste projecto decorre entre 2013-06-01 e 2014-12-31. (…)

Cláusula Terceira

(Incentivo)

1. O incentivo a atribuir, conforme definido nos termos da decisão de aprovação, reveste a(s) seguinte(s) modalidade(s):

a) Incentivo reembolsável até ao valor de dois milhões, quatrocentos e trinta e três mil, setecentos e sessenta e dois euros e cinquenta cêntimos;

b) Incentivo não reembolsável até ao valor de (Não Aplicável), correspondente a investimentos em formação de recurso humanos;

c) Prémio de realização a que possa haver direito, no valor máximo de um milhão, seiscentos e cinquenta mil, duzentos e sessenta e três euros e sessenta e quatro cêntimos, determinado nos termos e condições definidas na cláusula sexta do presente contrato.

2. O incentivo atribuído corresponde à aplicação da taxa de 65,00 % sobre o montante das despesas consideradas elegíveis, de acordo com o previsto no artigo 14° do Regulamento SI Inovação, e, quando aplicável, contempla a atribuição de majorações, conforme mapa constante no Anexo I deste contrato e que dele faz parte integrante.

(…)

Cláusula Sexta

(Avaliação de Desempenho)

1- A avaliação do desempenho do projecto, tendo em vista a eventual conversão, até ao montante máximo de 67,81% do incentivo reembolsável concedido em incentivo não reembolsável, é efectuada atendendo às seguintes fases:

a) Fase A – Avaliação do Investimento: avaliação a realizar no momento da verificação da conclusão física e financeira do projecto com base na qual é atribuído um prémio de realização do investimento, correspondente a 35%, da conversão máxima prevista no n.º 4 do artigo 13.º do Regulamento SI Inovação, medido pela seguinte fórmula:

Fase A =

Em que:

P- é o prazo, em dias, aprovado para a realização do projecto;

P’ – é o prazo efectivo de realização do projecto, em dias, medida à data de conclusão do investimento;

D- corresponde ao montante das despesas elegíveis aprovadas;

D’ – corresponde ao montante das despesas elegíveis realizadas.

Será atribuído o prémio de realização do investimento (Fase A) sempre que se observem as seguintes condições:

i) O valor obtido através da fórmula acima referida é superior ou igual a 0,85;

ii) P/P’ não pode assumir valores superiores a 1;

iii) P/P’ e D’/D assumem valores superiores a 0,80.

b) Fase B – Avaliação das Metas: avaliação a realizar no pós-projecto com base na qual é atribuído um prémio de realização das metas, correspondente a 65% da conversão máxima prevista no n.º 4 do artigo 13.º do Regulamento do SI Inovação, medido pela seguinte fórmula:

Fase B =

Em que:

MP real – corresponde ao MP medido no ano pós-projecto;

MP esperado – Corresponde ao MP do ano pós-projecto que se prevê seja 4,10;

MP pós-projecto – é o terceiro exercício económico completo após a conclusão do investimento.

Será atribuído o prémio de realização das metas (faseB) sempre que se observem as seguintes condições:

i) O valor obtido através da fórmula acima referida é superior ou igual a 0,70:

ii) O MP real não apresenta uma pontuação final inferior ao limiar de elegibilidade estabelecido no aviso de abertura de concurso para apresentação de candidaturas.

2- Os indicadores mencionados nas alíneas a) e b) do n.º 1, são complementados, de acordo com o definido no Aviso de abertura de concurso para apresentação de candidaturas, com as seguintes condições e/ou indicadores suplementares. Não Aplicável.

(…)

Cláusula Oitava

(Condições do Incentivo Reembolsável)

1- O incentivo reembolsável é atribuído pelo prazo total de sete anos, contado desde a data da primeira utilização do incentivo, ou desde o termo do segundo semestre subsequente à assinatura do presente contrato, caso aquela utilização não ocorra nesse prazo, com um período de carência de capital de três anos.

2- O incentivo reembolsável é concedido sem pagamento de juros ou outros encargos, sendo reembolsado em semestralidades iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira prestação seis meses após o termo do período de carência, conforme definido no número anterior.

3- (…)

4- Para os efeitos previstos no número anterior, o Promotor providenciará para que, nas datas de vencimento das prestações do plano de reembolso, o saldo da sua conta suporte os débitos que nela venham a ser efectuados.

5- Sem prejuízo do estipulado no número seguinte, havendo lugar a prémio de realização, o plano de reembolso será ajustado proporcionalmente. (…)

Cláusula Nona

(Obrigações do Promotor)

1- Pelo presente contrato o Promotor obriga-se a:

a) Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o cumprimento do calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena da redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor; (…)

Cláusula Décima Quarta

(Resolução do Contrato)

1- O contrato pode ser resolvido unilateralmente pelo IAPMEI sempre que se verifique, pelo menos, uma das seguintes situações, imputáveis ao Promotor:

a) Não cumprimento das suas obrigações contratuais e/ou dos objectivos do projecto, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão;

b) Não cumprimento das suas obrigações legais, nomeadamente as fiscais e para com a segurança social;

c) Prestação de informações falsas sobre a sua situação ou viciação de dados fornecidos na apresentação, apreciação e/ou acompanhamento dos investimentos.

2- A resolução do contrato implica a devolução do montante do incentivo já recebido, a que acrescerão juros compensatórios calculados à taxa legal em vigor, contados desde a data de pagamento de cada parcela do incentivo e até ao prazo máximo de 30 dias úteis a contar da data da recepção da notificação da rescisão, findo o qual serão acrescidos de juros de mora à taxa em vigor para as dívidas ao Estado.

3- A devolução pode ser faseada, até ao limite de 3 anos, mediante prestação de garantia bancária e autorização da entidade responsável pela recuperação, vencendo-se juros de mora, à taxa legal em vigor para as dívidas ao Estado, até ao deferimento do pedido de devolução faseada, caso este ocorra após o termo do prazo previsto no número anterior.

4- Quando a resolução se verificar pelo motivo referido na alínea c) do anterior n.º 1, o Promotor não poderá beneficiar de quaisquer apoios pelo período de cinco anos. (…)

Anexo II (…)

Calendário de Execução Semestral

(…)”;

Facto admitido por acordo, cf. art.º 1.º da contestação; cf. ainda documento n.º 7 junto com a PI;

8. Em 24.01.2014, foi publicada a orientação de gestão n.º 14/2014, referente ao Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME, Sistema de Incentivos à Inovação e Sistema de Incentivos à Investigação e Desenvolvimento Tecnológico, e que incluía os projetos a que se referia o Aviso n.º 12/SI/2012, e em que se pode ler o seguinte:

“(…)

O indicador “Intensidade de Exportações (IE)” é definido, nesses Avisos de concurso,

pela seguinte fórmula:

(…)

Os Avisos referidos no quadro anterior, consideram que o incumprimento deste indicador implicará um ajustamento ao montante do incentivo total, de acordo com uma metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.

Neste sentido, a presente Orientação de Gestão estabelece os procedimentos a adotar sempre que, na fase de Encerramento do Projeto (avaliação efetuada com os dados do ano pós-projeto) o indicador IE assuma valores inferiores aos aprovados ou aos limiares estabelecidos nos Avisos de Concurso.

Deste modo, estabelece-se a seguinte metodologia de atuação:

(…)

3) Se IE real obtido no ano pós-projeto for superior ao limite estabelecido na condição de acesso do Aviso de concurso, mas inferior ao valor aprovado, os projetos serão penalizados em função do desvio (D) apurado entre o IE aprovado e o IE obtido com os valores reais do ano pós-projeto, da seguinte forma :

D= IE aprovada – IE real.

a) Projetos do SI Inovação - a redução do montante do Prémio de Realização apurado nos seguintes termos:

[IMAGEM]

Quando o D > 50 p.p., em que não há lugar à atribuição da totalidade do Prémio de Realização, a parcela relativa à Fase - A , se anteriormente atribuída, deve ser incluída no montante de reembolsos em dívida, ajustando o plano de reembolsos contratado. Nas restantes situações identificadas no quadro anterior o ajustamento ao Prémio de Realização far-se-á em sede de avaliação Fase-B.

(…)” - Cf. documento n.º 8 junto com a PI;

9. No dia 17.05.2019, a autora submeteu à apreciação da entidade demandada o pedido de encerramento do referido projeto – facto não controvertido, cf. art.º 1.º da contestação;

10. Tendo a entidade demandada, em 02.03.2020, proferido a respetiva decisão de encerramento do projeto, na qual é possível ler o seguinte:

“(…)

Fundamentação do Sentido:

1) Enquadramento e Encerramento de Investimento Em 28/11/2012, a A... Lda. apresentou uma candidatura ao SI Inovação (Inovação Produtiva), ao abrigo do Aviso de abertura de Fase 12/2012. Este investimento teve como objetivo uma forte aposta na inovação (novos produtos) e na internacionalização (mercado comunitário e PALOP), nomeadamente decks auto-limpantes, acetilados, forfolheados, fotoluminescentes, hidrofugados e odorizados.

O encerramento do investimento do projeto foi decidido em 31/07/2015, com o apuramento de um grau de realização das despesas elegíveis de 99,85%, resultante da realização de uma despesa elegível no valor de 3.738.536,91 euros, apurando-se um incentivo final no montante de 2.430.048,99 euros (reembolsável).

Nos termos de encerramento do investimento foi atribuído o prémio de avaliação de desempenho na fase A no valor 576.710,97 euros.

2) Condicionantes

O encerramento do projeto ficou condicionado ao cumprimento das seguintes condições:

- Apresentação da licença de exploração emitida pela entidade competente, relativa à instalação do sistema de painéis solares para produção de energia elétrica para consumo próprio, sem injeção na rede elétrica de consumo público.

- Comprovação do registo efetivo da patente. Outras condicionantes:

- Demonstração de uma situação financeira equilibrada.

Em sede de encerramento de projeto foi comprovado o Certificado de Exploração N.º UPAC 30720, emitida pela Direção Geral de Energia e Geologia, pelo que se dá como cumprida esta condicionante.

Quanto ao Registo da Patente, a empresa apresentou o documento do registo. Quanto à situação financeira equilibrada, a Empresa apresenta uma Autonomia Financeira em 2017 de 13,86% e em 2018 de 15,03%.

Assim, atendendo a que em 2016 a empresa possuía uma autonomia financeira de 3,02% e que a sua evolução tem sido francamente favorável, dado que em 2018 já possui uma autonomia financeira de 15,03%, considera-se cumprida esta condicionante.

3) Encerramento do Projeto

Em 17-05-2019, a empresa formalizou o pedido de encerramento do projeto, tendo para o efeito procedido ao preenchimento e submissão dos Anexos ao Pedido de Pagamento Final (APF) referente ao ano pós-projeto de 2017.

A avaliação efetuada em sede de encerramento do projeto, tendo por base os elementos submetidos pelo promotor, posteriormente validados através da IES de 2017 e das Folhas de Segurança Social de dezembro de 2017, permite concluir que o Mérito do Projeto Real é de 3,18 pontos, inferior ao MP Esperado (3,36 Pontos) e superior ao limiar da fase (3,03 pontos).

Este desvio deve-se à alteração da pontuação atribuída ao Critérios B, que passou de 3,60 pontos para 3,00 pontos, devido à diminuição do subcritério B2, que passou de 5,00 para 3,00 pontos.

Esta diminuição deve-se à redução do Indicador I4 - Intensidade de exportações, que passou de 89,37% para 35,44%.

A classificação dos restantes critérios definidos no Referencial de Avaliação do Mérito do Projeto no Pós-Projeto, suscetíveis de avaliação, não sofreram alteração. No que se refere à intensidade de exportações, verifica-se que a Intensidade das Exportações Real é de 35,44%, sendo superior ao limite mínimo estabelecido no AAC de 30%, mas inferior à Intensidade de Exportações Aprovada (89,37%), o que equivale a um desvio de 53,93%.

Assim, nos termos da alínea a) do ponto 3 da Orientação de Gestão N.º14.REV.01/2018, face ao diferencial entre a Intensidade das Exportações Aprovada e a Real, não há lugar à atribuição do prémio de realização.

4) Conclusão

Em face do exposto, dado o desvio verificado na Intensidade das Exportações (53,93%), propõe-se o encerramento do projeto e a não atribuição do Prémio de Realização, sendo que, o montante da parcela do prémio relativo à Fase A, no valor de 576.710,97 euros, deverá ser devolvido.

(…)” - Cf. documento n.º 1 junto com a PI;

11. Com data de 12.03.2020, a aqui autora dirigiu à entidade demandada, na sequência da tomada de conhecimento da decisão referida no ponto anterior, requerimento escrito, no qual é possível ler nomeadamente o seguinte:

“(…)

Este é o ponto fulcral da nossa reclamação e sobre o qual incide a presente argumentação. É, para nós, perfeitamente claro e objetivo que o indicador deve ser superior a 30% e que caso este não seja atingido tal “determinará o ajustamento no montante do incentivo total”. Foi com esta certeza que a A... apresentou a sua candidatura.

Fundamental o facto de, em lugar algum, estar referido que o indicador deve ser superior ao valor que se estima vir a conseguir e que é considerado em candidatura. Porque o que ficamos a saber, através da OG 14, é que o indicador já não está apenas indexado aos 30% mas sim ao tal valor considerado em candidatura - valor aprovado - como esta refere no seu n° 3: “Se IE real obtido no ano pós-projeto for superior ao limite estabelecido na condição de acesso do Aviso de concurso, mas inferior ao valor aprovado, os projetos serão penalizados em função do desvio (D) apurado entre o IE aprovado e o IE obtido com os valores reais do ano pós-projeto…”

Sem dúvida que esta era uma informação que teria sido importante saber antes da submissão da candidatura ou, em último caso, antes da assinatura do contrato de submissão de incentivos.

Agora, publicar, quase um ano (!) após a assinatura do contrato, uma orientação de gestão que altera em absoluto as regras de atribuição do prémio de realização é abusivo e não aceitável num Estado de direito.

É nossa certeza que a A... cumpriu o indicador E, uma vez que a Intensidade das exportações no ano cruzeiro foi medida e validada como sendo de 35,44%, logo superior a 30%.

E tão conscientes estávamos desta realidade que nem referimos, em sede de encerramento, as vendas indiretas para o exterior, vendas estas que existiram e que, por assumirem valores relevantes, levariam a que a suposta penalização a aplicar fosse inferior aos 100% aplicados.

(…)

É evidente o impacto que esta decisão, a ser tomada, teria sobre a empresa. Neste momento são já reais os constrangimentos causados na estratégia de investimento da A..., uma vez que já nos vimos obrigados a cancelar encomendas de novas máquinas, dada a incerteza sobre a sua viabilidade no futuro.

Certos de que irão rever o nosso processo e dar seguimento às nossas alegações, repondo a totalidade do prémio de realização a que acreditamos termos direito, subscrevemo-nos com consideração. (…)” - Cf. documento n.º 9 junto com a PI;

12. Sobre este requerimento veio a ser proferida decisão pela entidade demandada, em 06.08.2020, do seguinte teor:

“(…)

Fundamentação do Sentido:

1. A candidatura QREN nº31761 da A..., Lda., aprovada no âmbito do Aviso de Abertura de candidaturas (AAC) 12/SI/2012 do SI Inovação, foi objeto de encerramento do projeto em 02/03/2020, não tendo sido atribuído o prémio de realização e indicada a devolução do prémio relativo à Fase A, no valor de 576.710,97 euros, devido ao desvio verificado entre a Intensidade de Exportações aprovada e a realizada (53,93%) ser superior a 50%, o que, conforme previsto na Orientação de Gestão 14.REV01/2018, não dá lugar à atribuição de prémio.

De salientar que no AAC, no ponto 2 alínea a) Orientação para os mercados externos

- Intensidade das exportações, é referido que o incumprimento do indicador E Intensidade das Exportações pós-projeto, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.

Na decisão de encerramento projeto, avaliado com base nas contas de 2017, houve lugar à não atribuição de prémio de realização com devolução do prémio já pago da Fase A, como consequência do indicador E obtido de 35,44% que, apesar de ser superior ao limite mínimo estabelecido no Aviso de 30%, foi inferior à Intensidade de Exportações aprovada de 89,37%.

Assim, nos termos da alínea a) do ponto 3 da Orientação de Gestão n.º 14.REV01/2018, dado o diferencial existente entre a Intensidade das Exportações real e a aprovada (53,93%), não houve lugar à atribuição de prémio de realização.

2. Em 12/03/2020, a empresa reclamou da decisão, por não concordar com a não atribuição de prémio de realização. A argumentação exposta incidiu sobre os seguintes pontos:

2. 1 A OG teve a sua versão inicial publicada em 24/01/2014, mais de 8 meses após a assinatura do contrato.

2. 2 O Aviso refere que, para além do estabelecido no Regulamento do SI Inovação, que a Intensidade das Exportações (pós-projeto) teria de ser igual ao superior a 30%.

2. 3 A empresa cumpriu o indicador E, uma vez que a Intensidade das Exportações no ano cruzeiro foi medida e validada como sendo de 35,44%, logo superior a 30%.

2. 4 Não tendo conhecimento desta penalização, não apresentou no encerramento de projeto as vendas indiretas.

2.5. Em termos de intensidade de exportações, através da execução do projeto, garantiu a penetração da empresa em mercados externos, impulsionada pelo desenvolvimento de um forte departamento comercial e pela angariação de agentes no exterior.

2. 6 A diminuição do volume de negócios internacional, deveu-se aos graves problemas financeiros nos PALOP, principalmente em Angola e Moçambique, onde se verificou um enorme atraso dos pagamentos.

3. O aviso de abertura 12/SI/2012 previa que o incumprimento do indicador E Intensidade das exportações pós-projeto, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos.

A definição das regras dos ajustamentos no prémio, a efetuar em função do cumprimento da Intensidade das exportações no ano pós-projeto, foram efetivamente fixadas na Orientação de Gestão N.º 14/2014 (alínea 3) de 24/01/2014. Todavia, à data de janeiro de 2014, a empresa já possuía toda a informação detalhada quanto aos termos do encerramento do projeto para acompanhar a evolução dos seus indicadores e proceder a eventuais correções e, deste modo, ir ao encontro do cumprimento em pleno das regras definidas na referida OG.

Uma vez que a empresa indicou em reclamação que tinha vendas indiretas para o exterior, mas não apresentou qualquer documento, foi solicitado à mesma o envio da declaração referente às vendas ao exterior por via indireta. A empresa enviou via email, no dia 20/05/2020, a declaração de cumprimento da condição de acesso relativa à intensidade das exportações validado pelo TOC n.º 50448, tendo a mesma sido considerada fiável. Considerando estes novos dados, a empresa apresenta no ano pós-projeto um valor de volume de negócios internacional (exportações diretas e indiretas) de 1.553.498,62 euros, superior ao valor apresentado no pedido de encerramento de projeto (1.386.053,04 euros).

Tendo em consideração esta nova realidade, no que respeita ao cumprimento da intensidade das exportações, verifica-se que a Intensidade das Exportações Real é de 39,72%, sendo superior ao valor apresentado em encerramento de projeto (35,44%). Assim, nos termos da alínea a), do ponto 3 da Orientação de Gestão nº14.Rev01/2018, face ao diferencial existente entre a IE prevista (89,37%) e a IE real obtida no ano pós-projeto (39,72%) de 49,65%, o prémio de realização total sofre uma redução de 45%, passando de 1.650.263,64 euros para 906.260,09 euros. Em face do referido, encontram-se reunidas as condições para se aceitar a informação apresentada pela empresa, pelo que se propõe o parecer favorável à reclamação apresentada, com a atribuição do prémio da Fase B no valor de 329.514,12 euros e a não devolução do montante da parcela do prémio relativo à Fase A, no valor de 576.710,97 euros.

(…)” - Cf. documento junto aos autos sob a ref.ª 006188403, anexo ao requerimento de ref.ª 006188402.»

III. Matéria de Direito

6. A admissibilidade dos recursos para uniformização de jurisprudência previstos no artigo 152.º do CPTA depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos – cfr. n.ºs 1 e 3:

a) Existirem decisões contraditórias entre acórdãos do STA, ou entre um acórdão deste e outro do TCA, ou entre acórdãos do TCA;

b) Que a contraditoriedade entre as decisões se verifique sobre a mesma questão fundamental de direito;

c) Que as decisões em causa - acórdão recorrido e acórdão fundamento - tenham transitado em julgado, e o respetivo recurso tenha sido interposto no prazo de trinta dias, após o trânsito do acórdão recorrido;

d) Que a orientação perfilhada no acórdão recorrido não esteja de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada no STA.

7. A alínea a) do n.º 1 do artigo 152.º do CPTA é clara quando exige que a contradição se verifique relativamente a «outro acórdão anteriormente proferido», pelo que, para que se verifique uma contradição de julgados, o acórdão fundamento não pode ser posterior ao acórdão recorrido – neste sentido, v. Acórdão do Pleno do STA, de 8 de junho de 2017, proferido no Processo n.º 0178/17.

Ora, no caso dos autos o acórdão recorrido foi proferido a 8 de outubro de 2021, e o acórdão fundamento no seguinte dia 22 do mesmo mês e ano, ou seja, catorze dias depois do acórdão recorrido.

Significa isto que, à data em que o acórdão recorrido foi proferido, não estava em contradição com o Acórdão do TCAN, de 22 de outubro de 2021, proferido no Processo n.º 930/20.7BEBRG.

É certo que o acórdão recorrido transitou em julgado posteriormente, por dele ter sido interposto um recurso de revista, que não foi admitido, mas o que releva para a admissão do recurso para uniformização de jurisprudência, nos termos da disposição legal citada, é a data em que o acórdão fundamento foi «proferido».

8. Em face do exposto, e sem necessidade de mais considerações, tem de se concluir que o acórdão recorrido não foi proferido em contradição com o Acórdão do TCAN, de 22 de outubro de 2021, proferido no Processo n.º 930/20.7BEBRG, não se verificando, assim, um dos requisitos de que depende admissibilidade dos recursos para uniformização de jurisprudência, tanto bastando, nos termos do número 1 do artigo 152.º do CPTA, para que o presente recurso não possa ser conhecido.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em Pleno, em não admitir o presente recurso.

Custas pelo Recorrido.

Notifique-se, sem que haja lugar no caso ao cumprimento do n.º 4 do art. 152.º do CPTA.

Lisboa, 23 de fevereiro de 2023. - Cláudio Ramos Monteiro (relator) - Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa - Carlos Luís Medeiros de Carvalho - José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz - Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha.

Sumário

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Sumário

Texto Integral

I. Relatório

IV. Decisão