04694/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - Não se indiciando da alegação do requerente que a execução da deliberação de entidade reguladora de telecomunicações possa determinar perda de clientela de um operador, por desvio da clientela para outro operador, não se verifica o requisito do “perigo da demora”, quer para efeitos da al. b) ou da al. c) do artº 120º/1 do CPTA. II - Assim sendo, nem o pedido principal de suspensão de eficácia dessa deliberação, nem o pedido formulado a título subsidiário poderá ser deferido, verificando que este último, na perspectiva da recorrente, resultaria da aplicação do disposto no nº 3 deste art. 120º, o que também não é viável por não haver lugar à ponderação de interesses referida no seu nº 2, no caso concreto.

Acordam no 2º Juízo do Tribunal Central Administrativo Sul: V..., SA, interpõe recurso jurisdicional da sentença do TAC de Lisboa, a fls 1533 e segs, que julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia da deliberação do CA do ICP Anacom, de 2/7/2008, “relativa aos mercados grossistas de terminação de chamadas vocais em redes móveis individuais com a fixação de preços máximos de terminação de chamadas vocais em redes móveis a aplicar pelos três operadores até 1/10/2009”, tendo para o efeito apresentado as alegações de fls 1555 e segs, cujas conclusões irão ser juntas por fotocópia extraída dos autos. O ICP Autoridade Nacional de Comunicações contraalegou defendendo o não provimento do recurso jurisdicional (cfr fls 1594 e segs) A ONitelecom Infocomunicações, SA, nas suas contraalegações defende a manutenção da sentença recorrida (cfr fls 1615 e segs) A Sonaecom Serviços de Telecomunicações, SA, também contraalegou defendendo a improcedência do recurso jurisdicional e requerendo subsidiáriamente a ampliação do âmbito do recurso jurisdicional (cfr fls 1635 e segs) Segue a supra referida fotocópia: Sem vistos, vêm os autos à conferência para Julgamento. OS FACTOS: Dá-se aqui por reproduzida a factualidade assente na sentença recorrida, a fls 1536 a 1539, a qual não é contestada pela recorrente e se mostra suficiente para a decisão do recurso jurisdicional. O DIREiTO: Compulsados os autos afigura-se-nos que o recurso jurisdicional não merece provimento porquanto, ao menos, a conclusão retirada na sentença recorrida da não verificação do "periculum in mora" é impeditiva do deferimento dos pedidos cautelares formulados, quer a título principal, quer a título subsidiário, no que se refere à antecipação dos preços máximos de terminação de chamadas vocais em redes móveis prevista para vigorarem a partir de 1/10/2009, pelo valor de 0,0650 € por minuto para as três operadoras referidas na deliberação suspendenda (TMN, Vodafone e Optimus), mostrando-se que tal requisito “perigo na demora” é comum às providências conservatórias e antecipatórias cfr o disposto nas als b) e c) do artº 120º/1 do CPTA. Isto afigura-se-nos ser assim por não resultar da alegação feita nos artos 130º e segs do requerimento inicial que a introdução da não desejada assimetria de preços em favor da Optimus, possa gerar prejuízos de difícil reparação para os interesses que a recorrente defende na acção principal, pois que o prejuízo estritamente económico já estará quantificado em 5 milhões de euros, admitindo a mesma recorrente que poderá fazer face ao mesmo mediante o aumento do tarifário no que se reporta às chamadas dos seus clientes para a Optimus, verificando-se, por outro lado, que a alegada perda de clientela que diz ir sofrer mostra-se meramente hipotética ou conjectural, desde logo, atendendo ao âmbito temporal da deliberada assimetria de preços que não chega a durar 15 meses, restabelecendo-se a igualdade de preços entre tais operadoras em 1/10/2009, não sendo discipienda a consideração que a recorrente tem uma maior quota de mercado do que a Optimus, que andará pelos 14,3% e que porventura os consumidores finais não se aperceberão da vantagem de se tornarem clientes da Optimus, segundo as razões aduzidas pela Vodafone, verificando-se que só o futuro dirá se ocorrerá para os consumidores finais uma descida dos preços das chamadas que realizam, nomeadamente, através dos 3 grandes operadores em causa, e se tal desejada baixa de preços poderá ser imputada à deliberação suspendenda … Ou seja, a pretendida “expectável perda de clientela” pela Vodafone mostra-se meramente hipotética ou conjectural não preenchendo o requisito do “perigo na demora”, sendo muito duvidoso que ocorra a formação de uma situação de facto consumado ou a verificação de prejuízos de difícil reparação, no dizer da recorrente. A propósito da não audição da prova testemunhal requerida, resta dizer que a conclusão acima retirada resulta da falta de alegação de factos conducentes à probabilidade de verificação do aludido “perigo na demora”, e não à sua prova, verificando-se que a recorrente não retira ilacções dessa pretendida omissão e que tal prova foi oferecida “no caso de o Tribunal considerar necessária a produção de prova adicional” cfr fls 43 , ficando a mesma sujeita à “descrição” do Julgador, pois que a própria recorrente terá entendido ser suficiente para provar o seu ponto de vista a prova documental junta aos autos … Em qualquer dos casos afigura-se-nos que a audição das 2 testemunhas arroladas seria inócua por não terem sido alegados os factos consubstanciadores da pretendida “perda de clientela”, conforme acima se disse, não servindo a prova testemunhal para a mera afirmação/confirmação das conclusões retiradas no requerimento inicial … Assim sendo, e por não se verificar o requisito do “perigo na demora” cuja verificação também importava para o decretamento do pedido cautelar subsidiário referido no artº 153º do requerimento inicial, não fez sentido a realização da ponderação de interesses prevista no nº 2 do artº 120º do CPTA, verificando-se também, por outro lado, que o mesmo pedido subsidiário de “antecipação da igualdade” entre os operadores também não poderia ser viabilizado por força do disposto no artº 120º/3 do CPTA. Resta, pois, confirmar a sentença recorrida face à fundamentação acima expressa, ficando prejudicado, por inútil, tudo o mais invocado pelos interessados neste recurso jurisdicional, mostrando-se os invocados prejuízos decorrentes da execução da deliberação suspendenda reversíveis com a execução do eventual e futuro julgado anulatório da mesma. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional e em confirmar, com a fundamentação acima referida, a sentença recorrida. Custas pela recorrente, que se fixam em 8 UCs reduzidas a metade. Notifique. Entrelinhado: “fazer”; “as”; “se”; “a". Lisboa, 5/2/2009 as.) Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo (Relator) José Francisco Fonseca da Paz Rui Fernando Belfo Pereira