Acordam os juízes que compõem o pleno da 1.ª Secção do Tribunal Constitucional
I- A Causa
1. Nos autos de processo comum afeto ao tribunal colectivo, que correram os seus termos no Juízo Central Criminal do Porto com o número 388/17.4JAPRT, foi proferido acórdão, em 1.ª instância, datado de 11/02/2019, pelo qual o arguido A. (o ora Recorrente) foi condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro. Na mesma decisão foi o referido arguido condenado a pagar ao Estado a quantia de €203.040,88, por corresponder ao valor do património incongruente com o rendimento lícito, constituindo vantagem da atividade ilícita, mantendo-se “[…] o arresto decretado [nos] autos [de] apenso [de procedimento cautelar de arresto em processo penal] nos seus exatos termos de todos os bens que sejam encontrados em poder [do arguido] […] A., em valor suficiente para garantir o pagamento das quantias em que foram condenados a pagar ao Estado […]”.
1.1. O mencionado acórdão de 11/02/2019 foi pessoalmente notificado ao arguido, o qual dele interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, que, por acórdão de 12/06/2019, confirmou a decisão recorrida. O Recorrente arguiu a nulidade desta decisão, pretensão que viu indeferida por acórdão de 24/07/2019.
1.1.1. O Recorrente pretendeu recorrer dos acórdãos de 12/06/2019 e de 24/07/2019 para o Tribunal Constitucional, recurso que viu admitido no Tribunal da Relação do Porto, dando origem, no Tribunal Constitucional, ao processo n.º 822/2019, desta 1.º secção. Foi esse recurso apreciado, no sentido do não conhecimento do objeto da impugnação pretendida, pela Decisão Sumária n.º 593/2019, a qual foi notificada ao Recorrente por expediente remetido em 12/09/2019. Uma vez transitada a decisão, o processo foi remetido ao Tribunal da Relação do Porto em 07/10/2019.
1.1.2. Regressados os autos à primeira instância, não tendo o Recorrente depositado a quantia em cujo pagamento havia sido condenado, o Ministério Público promoveu, em 31/10/2019, a notificação do identificado arguido “[…] para, em 10 dias (artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro), entregarem ao Estado Português as quantias, correspondentes ao valor do património que foi considerado constituir vantagem da atividade ilícita, em que foram condenados e acima referidas”.
Esta promoção foi objeto de um despacho, datado de 04/11/2019, com o seguinte teor: “[n]o que respeita aos valores em que os arguidos foram condenados a pagar ao Estado, diligencie como promovido, se já não cumprido no translado/certidão de acompanhamento das penas dos arguidos”.
Em cumprimento desse despacho, em 05/11/2019, a secretaria judicial notificou o arguido, na pessoa do respetivo advogado, “[…] para no prazo de 10 dias, o arguido entregar ao Estado Português a quantia, correspondente ao valor do património que foi considerado constituir vantagem da atividade ilícita, em que foi condenado”.
1.1.3. Não tendo sido feito o depósito da quantia em causa, foi proferido despacho, datado de 19/12/2019, do qual consta, designadamente, o seguinte: “[…] em relação ao arguido A. foi considerada vantagem de atividade criminosa deste arguido o valor de €203.040,86 em que foi condenado. Notificado no processo principal para em dez dias efetuar o pagamento do mencionado valor, o arguido não pagou. Assim, nos termos do n.º 4 do artigo 12.º da Lei n.º 5/2002, de 11.01, são declarados perdidos a favor do Estado os bens que lhe estejam arrestados”.
1.1.4. Desta decisão recorreu para o Tribunal da Relação do Porto. Da motivação do recurso adrede apresentada consta, designadamente, o seguinte trecho expositivo:
“[…]
Uma interpretação da norma constante dos artigos 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, e 113.º do CPP, com o sentido de que não impõem a notificação ao arguido visado para entregar ao Estado Português a quantia de €203.040,88 inquina de inconstitucionalidade material as referidas normas, por atentar contra o estatuído nos artigos 18.º, n.º 2, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
No nosso entendimento, a referida norma deve ser interpretada com o sentido de que o arguido deve ser sempre notificado, para além do mandatário, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 12.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro.
[…]”.
1.1.5. No Tribunal da Relação do Porto, foi proferido acórdão, datado de 22/04/2020, que negou provimento ao recurso. Da respetiva fundamentação consta, no que toca à matéria que será discutida no presente recurso, o seguinte:
“[…]
O regime legal, no caso de existência de uma garantia real do cumprimento das obrigações – no caso um arresto –, é absolutamente claro: o devedor pode fazer extinguir a referida garantia com o cumprimento voluntário (pagamento pecuniário) da obrigação no prazo de dez dias após o trânsito em julgado da condenação. Constitui tal possibilidade de extinção do arresto uma faculdade ‘ope legis’ que não carece, por isso, de qualquer comunicação por parte do tribunal (comunicação que, no caso concreto, o Ministério Público junto do tribunal da primeira instância, ciente da sua natureza desnecessária, qualificou como ‘indulgência’). O referido regime não colide com qualquer preceito constitucional (nomeadamente o invocado artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) e, pelo contrário, potenciou para além do prazo legal estabelecido a possibilidade de o recorrente poder obter a extinção do arresto.
Aqui chegados, naturalmente que a referida notificação não poderia, em caso algum, integrar o elenco de natureza taxativa das notificações que obrigatoriamente devem ser efetuadas ao arguido e descritas no artigo 113.º, n.º 10, do Código de Processo Penal. Neste sentido não se verifica, rigorosamente, qualquer nulidade processual, nomeadamente aquela prevista no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal.
Não existindo qualquer nulidade não se potencia qualquer efeito destrutivo nos atos processuais subsequentes, incluindo no despacho recorrido.
[…]” (sublinhados acrescentados).
1.2. Desta decisão recorreu o arguido para o Tribunal Constitucional – recurso que deu origem aos presentes autos –, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC (requerimento de fls. 231, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
Já no Tribunal Constitucional, foi proferido despacho, pelo relator, convidando o Recorrente “[…] a completar, no prazo de dez dias, o requerimento de interposição do recurso com a indicação precisa da norma impugnada, não só por referência ao preceito legal que a contém, mas também ao respetivo sentido normativo ou interpretação, que, no seu entender, o tribunal recorrido adotou como critério de decisão e se pretende ver questionada pelo Tribunal Constitucional, com a cominação de, não o fazendo, ser o recurso julgado deserto (artigo 75.º-A, n.os 5, 6 e 7, da LTC)”.
Em resposta, o Recorrente esclareceu pretender “[…] ver apreciada a inconstitucionalidade da norma extraída do n.º 3 do artigo 12.º da Lei n.º 5/2002, de 11/1, conjugada com o n.º 10 do artigo 113.º e a al. c) do artigo 119.º do Código de Processo Penal, com a interpretação aplicada no acórdão recorrido, ou seja, de que sendo ordenada pelo tribunal a notificação do o arguido para efetuar o pagamento pecuniário voluntário no prazo de 10 dias previsto no n.º 3 do artigo 12.º da Lei n.º 5/2002, de 11/1, ainda que passados mais de 10 dias do trânsito em julgado do acórdão condenatório, aquela não tem de ser notificada pessoalmente ao arguido, mas apenas ao seu mandatário”.
O relator proferiu, então, despacho que determinou a notificação das partes para alegarem, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 79.º, n.º 1, da LTC e, ajustando, num plano meramente formal, o enunciado do Recorrente, indicou como objeto do recurso “[…] a norma contida no artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, em conjugação com os artigos 113.º, n.º 10, e 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, realizada pelo tribunal a notificação para o pagamento voluntário previsto no referido preceito decorridos mais de 10 dias após a data do trânsito em julgado do acórdão condenatório, tal notificação não tem de ser realizada na pessoa do arguido, bastando que o seja na pessoa do advogado que o representa”.
1.2.1. O Recorrente apresentou as suas alegações, das quais consta, designadamente, o seguinte:
“[…]
11. Apenas o seu mandatário foi notificado, assumindo este que o arguido também o fora, na senda do conteúdo da promoção e despacho mencionados nos pontos 2 e 3.
12. Além desse conteúdo, que naturalmente se mostra possível de interpretação óbvia, não se nos oferecem dúvidas que o arguido tinha sempre de ser notificado na morada do TIR, pelo menos por via postal simples.
13. Aliás, recebendo o mandatário do arguido a promoção e despacho referidos anteriormente (pontos 2 e 3), é mais que fundada a interpretação de que se ordenou a notificação do arguido.
14. Recorde-se que em causa está um pagamento de uma quantia avultada no valor de €203.040,88 ao Estado Português, sob pena, de não o fazendo e passando o prazo, não mais o poder fazer, perdendo o arguido definitivamente os bens arrestados, nomeadamente a casa de morada de família.
15. Tanto assim é, que foi o próprio Tribunal a ordenar a notificação do arguido, que, contudo, apenas se cumpriu, por parte da secretaria, quanto ao seu mandatário.
16. Daqui inferimos que, ao contrário do que aconteceu, o arguido deveria ter sido notificado para o pagamento voluntário e, só eventualmente, o mandatário também.
17. É certo que qualquer mandatário pode falar com o seu cliente no sentido de lhe transmitir o que recebe, contudo, esta é uma possibilidade que se pode ou não verificar, não podendo ficar os direitos de defesa e patrimoniais do arguido disso dependentes – como o não estão em muitas outras situações prevista do CPP.
18. Aliás, foi O MP e o Tribunal, quem entendeu, e bem, ordenar a notificação do arguido A. para o pagamento.
19. Como o seu mandatário isso percebeu da leitura da promoção e despacho que recebeu.
20. Mas, ainda que assim não se entendesse, qualquer decisão ou notificação que imponha um determinado comportamento ao arguido, deve ser sempre notificado ao visado e não apenas ao mandatário.
21. Repare-se que, mesmo no caso das simples custas judiciais de final de processo são notificadas ao arguido e ao mandatário, sendo que, até neste caso, podem ser mais tarde pagas, mesmo decorrido o prazo.
22. O que não pode acontecer neste caso concreto.
23. Neste caso, existia uma ordem para efetuar uma determinada entrega em dinheiro ao Estado num certo prazo estabelecido, prazo esse improrrogável.
24. Em último caso, podemos sempre dizer que aqui não está em causa uma possível reação processual em que o mandatário possa agir em seu nome, zelando pelos seus interesses
25. Nunca poderia ser o mandatário o responsável por diligenciar quanto ao pagamento em questão – nomeadamente saber qual a quantia, ou em que prazo, conseguiria o arguido disponibilizá-la.
26. Pelo contrário, é um ato de ingerência única e exclusiva do visado.
27. E este é um ato processual que o afeta direta e gravemente, seja na ação seja na omissão de comportamentos.
28. Afeta ativamente porque impõe uma conduta (ato de pagar) e afeta negativa e consequentemente, ao não haver cumprimento desse pagamento, pois perde os bens arrestados.
29. Estamos perante a imposição de uma conduta que visa única e exclusivamente o arguido e que só a si traz vantagens e/ou desvantagens.
30. Como não deverá o arguido ser notificado de um ato em que é visado e acarreta consequências tão manifestas e nefastas na sua ingerência pessoal?
31. Ao não ter sido notificado, o arguido não teve qualquer oportunidade de pagar voluntariamente ou, pelo menos, diligenciar nesse pagamento, vendo apenas declarada a perda dos bens a favor do Estado, sem nada poder fazer.
32. Se o arguido fosse disso notificado, teria diligenciado por todos os meios para efetuar, de que forma fosse, esse pagamento, nem que seja, recorrendo à via bancária ou de amigos e familiares.
33. Só que não foi.
34. Mais do que agilizar meios de liquidar a dívida, viu apenas declarados perdidos para o Estado os seus bens arrestados, que jamais conseguirá readquirir ou ser compensado do valor patrimonial e sentimental que tais bens possuem.
35. E foi neste momento, que o mandatário, notificado do despacho final que declarou os bens perdidos a favor do estado por falta de pagamento, pode reagir processualmente – via recurso – depois de consultar o processo e verificar que o arguido de não tinha sido notificado para fazer o já referido pagamento.
36. Por outro lado, ainda que se possa dizer que o ato em causa, o pagamento voluntário, é uma faculdade do arguido e que por isso se dispensa a sua notificação, o certo é que o Tribunal assim não o entendeu.
37. Tanto assim é, que entendeu o Ministério Público promover pela notificação do arguido (ponto 2), com a total concordância da M. Juiz (ponto 3).
38. Depreende-se que o Tribunal teve o entendimento, e bem, de que o arguido deveria ser notificado.
39. O problema surge quando a secretaria não notifica o arguido, apesar de estar sujeito a TIR, mas apenas o seu mandatário, conforme despacho que o ordenou.
40. Por todas as consequências nefastas ora descritas, devido à não notificação de um ato desta dimensão, estamos, no nosso entender, perante uma nulidade, com todas as consequências legais, com fundamento na alínea c) do artigo 119.º do Código de Processo Penal.
41. E, atrás dessa interpretação, vem claramente o sentido com que se interpôs recurso para o Tribunal Constitucional.
42. E essa imposição de notificação ao arguido pretende salvaguardar a garantia de dar conhecimento efetivo ao arguido para não pôr em causa a possibilidade de exercício do seu legítimo direito de defesa, constitucionalmente consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
43. O momento em causa nestes autos com a notificação ao arguido de um prazo fixo e improrrogável para pagar, sob pena de perder todos os bens arrestados, incluindo a casa de morada de família, é um momento significativo cujo desconhecimento pode resultar na preterição de garantias fundamentais.
44. Por outro lado, considerou o acórdão recorrido a irrelevância da comunicação pessoal ao arguido, mesmo quando tal tenha sido ordenado pela 1ª instância.
45. É assim preciso que considerou o acórdão recorrido que a notificação do prazo para pagar em 10 dias ao defensor como suficientemente para cumprir os seus direitos de defesa, independentemente da comunicação ao arguido.
46. Ou seja, uma interpretação da norma contida no artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, em conjugação com os artigos 113.º, n.º 10 e 119.º, al. c) do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, realizada pelo tribunal a notificação para o pagamento voluntário previsto no referido preceito decorridos mais de 10 dias após a data do trânsito em julgado do acórdão condenatório, tal notificação não tem de ser realizada na pessoa do arguido, bastando que o seja na pessoa do advogado que o representa, inquina de inconstitucionalidade material as referidas normas por atentar contra o estatuído no artigo 18.º, n.º 2, e 32.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa.
47. No nosso modesto entendimento, a referida norma deve ser interpretada com o sentido de que o arguido deva ser sempre notificado, para além do mandatário, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 12.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro.
Conclusões
a) A norma contida no artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, em conjugação com os artigos 113.º, n.º 10, e 119.º, al. c), do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, realizada pelo tribunal a notificação para o pagamento voluntário previsto no referido preceito decorridos mais de 10 dias após a data do trânsito em julgado do acórdão condenatório, tal notificação não tem de ser realizada na pessoa do arguido, bastando que o seja na pessoa do advogado que o representa, inquina de inconstitucionalidade material as referidas normas por atentar contra o estatuído no artigo 18.º, n.º 2, e 32.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa.
b) A referida norma deve ser interpretada com o sentido de que o arguido deva ser notificado, para além do mandatário, nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 12.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro.
Pelo que nestes termos e demais de direito deve ser dado provimento a este recurso.
[…]” (sublinhados acrescentados).
1.2.2. O Ministério Público respondeu à motivação do Recorrente,
“[…]
36. º
A perda, a favor do Estado, dos bens arrestados ao ora recorrente, resultou, assim, desde logo, da decisão condenatória, de 11 de fevereiro de 2019, confirmada em recurso, pelo Tribunal da Relação do Porto, por Acórdão de 12 de junho do mesmo ano, pela prática de 1 crime de tráfico de estupefacientes.
37. º
Resultou, igualmente, do facto de, tendo em vista garantir o pagamento do valor, a pagar ao Estado Português, em que o recorrente foi igualmente condenado (património incongruente com o rendimento lícito declarado), se ter procedido ao arresto preventivo de bens.
38. º
O ora recorrente, podendo tê-lo feito, não procedeu ao pagamento voluntário da quantia em que foi condenado, no período que se seguiu ao trânsito em julgado da mesma decisão condenatória, podendo ter obtido, por essa via, se o desejasse, a extinção do arresto anteriormente decretado.
Por esse motivo, houve necessidade de proceder, em 19 de dezembro de 2019, quase um ano depois do acórdão condenatório de 1.ª instância, à declaração de perda dos bens arrestados a favor do Estado.
Decisão de perda, essa, ulteriormente confirmada, como se disse, pelo Acórdão de 22 de abril de 2020, do Tribunal da Relação do Porto.
39. º
Todos estes factos sempre foram do inteiro conhecimento do recorrente.
40. º
O legislador nacional, no art. 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, não previu qualquer notificação a dirigir ao arguido, ou ao seu defensor, para ele proceder ao pagamento voluntário da quantia em que havia sido condenado.
41. º
Apesar disso, no seguimento de promoção do Ministério Público, a digna magistrada judicial do tribunal de 1.ª instância determinou a notificação do ilustre defensor do recorrente, expedida a 5 de novembro de 2019, quase 1 mês antes da declaração de perda de bens, para o mesmo recorrente poder proceder ao pagamento voluntário da quantia em que havia sido condenado.
42. º
O recorrente nunca invocou não ter tido conhecimento efetivo desta notificação, queixando-se, apenas, de a mesma notificação lhe não ter sido entregue pessoalmente.
Ora, a forma de notificação seguida pelo tribunal a quo em nada prejudicou os direitos de defesa do recorrente, agora em cumprimento da pena em que foi condenado, como se comprova pela interposição do presente recurso de constitucionalidade.
43. º
Houve, pois, um conhecimento efetivo da notificação, por parte do recorrente e o exercício legítimo do seu direito ao recurso.
44. º
Não decorre do art. 113.º, n.º 10, do Código de Processo Penal, que a notificação devesse ter sido feita na pessoa do arguido, podendo sê-lo através do ilustre defensor do ora recorrente.
Não decorre, por outro lado, do art. 119.º do Código de Processo Penal que estejamos, no caso dos presentes autos, perante uma qualquer situação de nulidade insanável.
45. º
Não se descortina, por outro lado, que iniciativa o recorrente poderá agora tomar, que não pudesse já ter tomado anteriormente, no seguimento da notificação feita ao seu advogado.
Não pode contestar a condenação em pena de prisão, nem a quantia em que foi condenado, a título de património incongruente, uma vez que as respetivas decisões já há muito que transitaram em julgado.
Não pode, também, discutir a perda de bens arrestados a favor do Estado, uma vez que a lista dos mesmos bens também já transitou em julgado e a sua perda resulta do facto de não ter havido pagamento voluntário da quantia em que o recorrente foi condenado, na altura em que ainda o poderia ter feito.
Não se vê, pois, qual o sentido útil do presente recurso.
46. º
Assim, por todas as razões invocadas ao longo das presentes alegações, julga-se que este Tribunal Constitucional deverá:
a) negar provimento ao recurso de constitucionalidade interposto por A. nos presentes autos;
b) confirmar, nessa medida, o Acórdão recorrido, de 22 de abril de 2020, do Tribunal da Relação do Porto, que confirmou a declaração de perda, a favor do Estado, dos bens arrestados ao recorrente, feita por despacho judicial de 19 de dezembro de 2019, do Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 2;
c) considerar constitucionalmente conforme a norma contida no artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, em conjugação com os artigos 113.º, n.º 10, e 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, realizada pelo tribunal a notificação para o pagamento voluntário previsto no referido preceito decorridos mais de 10 dias após a data do trânsito em julgado do acórdão condenatório, tal notificação não tem de ser realizada na pessoa do arguido, bastando que o seja na pessoa do advogado que o representa.
[…]” (sublinhados acrescentados).
Relatado o desenvolvimento da causa nos trechos processuais relevantes para o presente recurso, é tempo de o apreciar e decidir.
II- Fundamentação
2. Está em causa, nos presentes autos – conforme delimitação transcrita no final do item 1.2., supra –, a norma contida no artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, em conjugação com os artigos 113.º, n.º 10, e 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, realizada pelo tribunal a notificação para o pagamento voluntário previsto no referido preceito decorridos mais de 10 dias após a data do trânsito em julgado do acórdão condenatório, tal notificação não tem de ser realizada na pessoa do arguido, bastando que o seja na pessoa do advogado que o representa.
Antes de prosseguir para o conhecimento do mérito do recurso importa, porém, deixar duas notas breves sobre a utilidade do recurso para o Recorrente e sobre o seu objeto.
2.1. Embora não conclua pela inutilidade do recurso, o Ministério Público deixou consignada a questão da falta de interesse do Recorrente em recorrer, por não se prefigurar qualquer “[…] iniciativa [que] o recorrente poderá agora tomar, que não pudesse já ter tomado anteriormente, no seguimento da notificação feita ao seu advogado […]”, por não poder “[…] contestar a condenação em pena de prisão, nem a quantia em que foi condenado […]”, nem discutir “[…] a perda de bens arrestados a favor do Estado, uma vez que a lista dos mesmos bens também já transitou em julgado e a sua perda resulta do facto de não ter havido pagamento voluntário da quantia em que o recorrente foi condenado, na altura em que ainda o poderia ter feito”.
Não obstante a limitação das questões a discutir, corretamente assinalada pelo Ministério Público, o certo é que, na hipótese de o recurso ser julgado procedente, o tribunal recorrido ficaria vinculado a afastar a norma com o sentido de que a notificação não tem de ser realizada na pessoa do arguido, prefigurando-se, então, a possibilidade de ser determinada a notificação do arguido, na sua pessoa (ainda que na morada do TIR), para realizar o depósito que determinaria a extinção do arresto.
A esta luz, há que afirmar que a utilidade do recurso se revela de forma suficientemente consistente na possibilidade de, em rigor, ver aberta no processo uma nova oportunidade para adotar um comportamento apto a evitar a perda dos bens.
2.2. Quanto ao objeto do recurso, cumpre notar que ele não visa, propriamente, uma questão normativa que passe pela necessidade ou não de realizar a notificação prevista no artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro. Tendo essa notificação sido efetivamente realizada, os termos do recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto pelo arguido, que conduziu à decisão recorrida, centraram o problema na forma a adotar nessa notificação. A decisão recorrida, embora tenha usado como argumento prévio a desnecessidade da notificação, foi ciente de que esse ponto estava ultrapassado, pelo circunstancialismo criado pela notificação – “indulgente” (cfr. item 1.1,5., supra) – e, assim, deu resposta ao objeto do recurso, negando a pretendida invalidade, ao afirmar que “[…] a referida notificação não poderia, em caso algum, integrar o elenco de natureza taxativa das notificações que obrigatoriamente devem ser efetuadas ao arguido e descritas no artigo 113.º, n.º 10, do Código de Processo Penal. Neste sentido não se verifica, rigorosamente, qualquer nulidade processual, nomeadamente aquela prevista no artigo 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal”.
Resulta, assim, afirmado o sentido normativo segundo o qual, uma vez realizada a notificação para o pagamento, independentemente de ser devida essa notificação e mesmo depois de esgotado o prazo previsto no artigo 12.º, n.º 3, da referida lei, tal notificação não tem de ser realizada na pessoa do arguido, bastando que o seja na pessoa do advogado que o representa.
2.3. O preceito do qual emerge a norma questionada nos presentes autos – que integra a Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, que estabelece medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira – tem, atualmente, a seguinte redação (decorrente de alterações introduzidas pela Lei n.º 30/2017, de 30 de maio):
Artigo 12.º
Declaração de perda
1- Na sentença condenatória, o tribunal declara o valor que deve ser perdido a favor do Estado, nos termos do artigo 7.º
2- Se este valor for inferior ao dos bens arrestados ou à caução prestada, são um ou outro reduzidos até esse montante.
3- Se não tiver sido prestada caução económica ou esta não for suficiente, o arguido pode pagar voluntariamente o montante referido no número anterior, ou o valor remanescente, nos 10 dias subsequentes ao trânsito em julgado da sentença, extinguindo-se o arresto com esse pagamento.
4- Não se verificando o pagamento, são perdidos a favor do Estado os bens arrestados.
5- Não havendo bens arrestados ou não sendo suficiente o seu valor para liquidar esse montante, havendo outros bens disponíveis, o Ministério Público instaura execução.
(ênfase acrescentado).
A decisão recorrida (cfr. fls. 224) parece, todavia, referir-se à redação original do preceito, anterior à referida alteração, que não continha o n.º 5 e cujo n.º 3 tinha o seguinte teor:
3- Se não tiver sido prestada caução económica, o arguido pode pagar voluntariamente o montante referido no número anterior nos 10 dias subsequentes ao trânsito em julgado da sentença, extinguindo-se o arresto com esse pagamento.
A alteração introduzida em 2017 é irrelevante para a particular questão normativa em discussão, deixando-se, todavia, consignado que se trata, in casu, da redação original da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro.
2.3.1. Ao regime da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, tem sido dedicada crescente atenção, seja pelos desafios de análise e classificação doutrinárias que suscita, seja pelo cruzamento com regras e objetivos de âmbito europeu (cfr., entre outros, João Conde Correia, Da proibição do confisco à perda alargada, Lisboa, 2012, Pedro Caeiro, “O confisco numa perspetiva de política criminal europeia”, in O novo regime de recuperação de ativos à luz da diretiva 2014/42/EU e da lei que a transpôs, Lisboa, 2018, pp. 21 e ss., José Manuel Damião da Cunha, Medidas de Combate à Criminalidade Organizada e Económico-Financeira / A Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro de 2002, Lisboa, 2017, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias, “«Perda alargada» prevista na Diretiva 2014/42/UE (artigo 5.º) e «perda do valor de vantagem de atividade criminosa» prevista na Lei n.º 5/2002 (artigos 7.º a 12.º)”, in O novo regime de recuperação de ativos à luz da diretiva 2014/42/EU e da lei que a transpôs, cit., pp. 85 e ss., Duarte Alberto Rodrigues Nunes, “Reflexões acerca da transposição da Diretiva 2014/42/UE em matéria de confisco «alargado» de vantagens provenientes da prática de crimes”, in O novo regime de recuperação de ativos à luz da diretiva 2014/42/EU e da lei que a transpôs, cit., pp. 119 e ss.).
O referido regime foi objeto de extensa análise no Acórdão n.º 392/2015, no qual se decidiu não julgar inconstitucionais as normas constantes dos artigos 7.º e 9.º, n.os 1, 2 e 3, daquele diploma. Da fundamentação da decisão destacamos, com utilidade para o caso presente, e desde logo, sobre o enquadramento geral do identificado regime, as seguintes passagens:
“[…]
Este regime legal enquadra-se na problemática mais geral da perda de coisas e direitos relacionados com a prática de um ilícito criminal, previsto, em termos gerais, no Capítulo IX do Código Penal, intitulado «Perda de instrumentos, produtos e vantagens», onde se encontra regulada a «Perda de instrumentos ou produtos» (artigos 109.º e 110.º) bem como a «Perda de vantagens» (artigo 111.º).
Neste regime normativo de âmbito geral prevê-se que os objetos que tenham servido ou que se destinassem a servir para a prática de factos ilícitos (instrumentos do crime), bem como os que forem produzidos em resultado de tais factos (produtos do crime), sejam declarados perdidos a favor do Estado, uma vez verificados determinados pressupostos (cfr. artigos 109.º e 110.º). Este tipo de medidas tem como fundamento razões de índole preventiva, visando impedir que tais instrumentos ou produtos possam ser utilizados para a prática de novos ilícitos ou que, atenta a sua perigosidade, possam colocar em causa a segurança das pessoas ou da ordem pública.
Prevê-se ainda a perda das vantagens decorrentes da prática de factos ilícitos (cfr. artigo 111.º do Código Penal), medida esta que tem como finalidade subtrair ao arguido (ou a terceiros) os proventos obtidos em resulta da prática de factos ilícitos típicos.
A doutrina tem apontado, como fundamento político-criminal deste regime de perda de vantagens, finalidades preventivas (quer de prevenção geral, quer de prevenção especial) considerando que, ao procurar colocar o arguido na situação patrimonial em que estaria se não tivesse praticado determinado ilícito, subtraindo as vantagens resultantes do mesmo, se visa demonstrar que «o crime não compensa», ideia que é reafirmada «tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspeto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de prevenção)» (Cfr., Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Aequitas – Editorial Notícias, 1993, pág. 632). No entanto, além destas finalidades preventivas, a este regime também está subjacente uma necessidade de restauração da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente. Um Estado de Direito não pode deixar de preocupar-se em reconstituir a situação patrimonial que existia antes de alguém através de condutas ilícitas ter adquirido vantagens patrimoniais indevidas, mesmo que estas não correspondam a um dano de alguém em concreto.
Neste regime geral, a perda das vantagens pressupõe a demonstração de que as mesmas foram obtidas, direta ou indiretamente, como resultado da prática de um facto ilícito, ou seja, exige a prova, no processo, da existência de uma relação de conexão entre o facto ilícito criminal concreto e o correspondente proveito patrimonial obtido.
Procurando fazer face às novas exigências colocadas pelo combate à criminalidade organizada e económico-financeira, cada vez mais sofisticada e geradora de elevados proventos, a Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, introduziu no ordenamento jurídico nacional um regime de perda de vantagens resultantes da prática de determinados ilícitos que não exige a aludida demonstração. Com este regime, em caso de condenação por um dos crimes integrantes do catálogo previsto no seu artigo 1.º, aprecia-se a congruência entre o património do arguido e os seus rendimentos lícitos, sendo declarado perdido em favor do Estado o valor do património do arguido que seja excessivo em relação aos seus rendimentos lícitos, se o arguido não ilidir a presunção de que esse património excessivo resultou da atividade criminosa [cfr., em geral, sobre esta matéria, Augusto Silva Dias, «Criminalidade organizada e combate ao lucro ilícito», in 2.º Congresso de Investigação Criminal, Almedina, Coimbra, 2010, págs. 23 a 47; João Conde Correia, «Da proibição do confisco à perda alargada», Imprensa Nacional Casa da Moeda, 2012; Jorge A. F. Godinho, «Brandos Costumes? O confisco penal com base na inversão do ónus da prova», in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, págs. 1315-1363; Jorge Dias Duarte, «Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro – Breve comentário aos novos regimes de segredo profissional e de perda de bens a favor do Estado», Revista do Ministério Público, Ano 23, Jan./Mar. 2002, n.º 89, págs. 141-154; José M. Damião da Cunha, «Perda de bens a favor do Estado», in Medidas de Combate à Criminalidade Organizada e Económico-Financeira, CEJ, Coimbra Editora, 2004, págs. 121-164; Pedro Caeiro, «Sentido e função do instituto da perda de vantagens relacionadas com o crime no confronto com outros meios de prevenção da criminalidade reditícia (em especial, os procedimentos de confisco in rem e a criminalização do enriquecimento “ilícito”)», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 21, N.º 2, Abril-Junho 2011, págs. 267-321). Este propósito do legislador encontra-se expressamente assumido na exposição de motivos constante da Proposta de Lei n.º 94/VIII (que esteve na origem da referida Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro), onde se refere, a esse respeito, que «(…) a eficácia dos mecanismos repressivos será insuficiente se, havendo uma condenação criminal por um destes crimes [identificados no artigo 1.º], o condenado puder, ainda assim, conservar, no todo ou em parte, os proventos acumulados no decurso de uma carreira criminosa. Ora, o que pode acontecer é que, tratando-se de uma atividade continuada, não se prove no processo a conexão entre os factos criminosos e a totalidade dos respetivos proventos, criando-se, assim, uma situação em que as fortunas de origem ilícita continuam nas mãos dos criminosos, não sendo estes atingidos naquilo que constituiu, por um lado, o móbil do crime, e que pode constituir, por outro, o meio de retomar essa atividade criminosa», acrescentando-se ainda que, com este regime, se prevê que «(…) em caso de condenação por um dos crimes previstos no seu artigo 1.º, se aprecia a congruência entre o património do arguido e os seus rendimentos lícitos. O valor do património do arguido que seja excessivo em relação aos seus rendimentos cuja licitude fique provada no processo são declarados perdidos em favor do Estado».
No entanto, embora não se exija a prova da conexão entre o ilícito criminal e os respetivos proventos, o regime da perda de vantagens da atividade criminosa exige que se mostrem verificados alguns requisitos, conforme decorre, designadamente, dos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro.
Assim, em primeiro lugar, terá de haver condenação por um dos crimes previstos no artigo 1.º da referida Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro (tráfico de estupefacientes, terrorismo e organização terrorista, tráfico de armas, tráfico de influência, corrupção ativa e passiva, peculato, participação económica em negócio, branqueamento de capitais, associação criminosa, contrabando, tráfico e viciação de veículos furtados, lenocínio e lenocínio de menores, tráfico de pessoas, contrafação de moeda e de títulos equiparados a moeda). Para além disso, terá de existir uma diferença entre o valor do património do arguido (integrado pelos bens enumerados nas alíneas a) a c), do n.º 2, do artigo 7.º) e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito. Existindo essa incongruência de valores, a lei presume que tal diferença constitui vantagem de uma atividade criminosa (sobre os requisitos necessários à aplicação desta medida, matéria sobre a qual não há unanimidade na doutrina, designadamente quanto à necessidade de demonstração da existência de uma atividade criminosa anterior, cfr. Augusto Silva Dias, ob. cit., págs. 44 e ss.; João Conde Correia, ob. cit., págs. 103 e ss.; José M. Damião da Cunha, ob. cit., págs. 124 e ss.; Pedro Caeiro, ob. cit., págs. 313 e ss.).
Para além destes requisitos de natureza material, a Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, fixa um conjunto de regras processuais a que deve obedecer este mecanismo de perda de vantagens da atividade criminosa.
[…]
Conforme decorre da referida exposição de motivos, a Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro e concretamente as medidas previstas no seu artigo 7.º, inserem-se numa tendência político-criminal atual que vai no sentido de demonstrar, quer ao condenado, quer à comunidade, que ‘o crime não compensa’, através de mecanismos destinados a impedir que o condenado pela prática de crime que lhe tenha permitido obter elevados proventos possa conservar no seu património as vantagens assim obtidas.
Esta tendência tem merecido a atenção no plano do direito internacional e europeu. Desde logo, na Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, em 20 de dezembro de 1988, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 45/91 (cfr., Diário da República I-A, n.º 205, de 06/09/1991).
[…]
No mesmo sentido, a Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, concluída em Nova Iorque, em 15 de novembro de 2000, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 32/2004 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 19/2004 (cfr., Diário da República I-A, n.º 79, de 02/04/2004), cujo artigo 12.º, sob a epígrafe, «Perda e apreensão», estabelece no n.º 1 que «Os Estados Partes adotarão, na medida em que o seu ordenamento jurídico interno o permita, as medidas necessárias para permitir a perda: a) Do produto das infrações previstas na presente Convenção ou de bens cujo valor corresponda ao desse produto; b) Dos bens, equipamentos e outros instrumentos utilizados ou destinados a ser utilizados na prática das infrações previstas na presente Convenção», acrescentando no n.º 7 que «Os Estados Partes poderão considerar a possibilidade de exigir que o autor de uma infração demonstre a proveniência lícita do presumido produto do crime ou de outros bens que possam ser objeto de perda, na medida em que esta exigência esteja em conformidade com os princípios do seu direito interno e com a natureza do processo ou outros procedimentos judiciais».
No que respeita ao espaço jurídico europeu, merece realce a Convenção Relativa ao Branqueamento, Deteção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime, do Conselho da Europa, concluída em Estrasburgo, em 8 de novembro de 1990, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 70/97 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 73/97 (cfr., Diário da República I-A, n.º 287, de 13/12/1997).
[…]
Ainda neste mesmo sentido, a Convenção do Conselho da Europa Relativa ao Branqueamento, Deteção, Apreensão e Perda dos Produtos do Crime e ao Financiamento do Terrorismo, concluída em Varsóvia, em 16 de maio de 2005, sob a epígrafe «Medidas de Perda», dispõe no n.º 1 do seu artigo 3.º que «Cada uma das Partes adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para poder decretar a perda de instrumentos, de bens branqueados e de produtos ou bens cujo valor corresponda a tais produtos», acrescentando ainda no n.º 4 que «Cada uma das Partes adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para exigir, em caso de uma ou mais infrações graves, de acordo com a definição do seu direito interno, que o autor declare a origem dos seus bens suspeitos de constituírem produtos ou de outros bens passíveis de perda, na medida em que tal exigência seja compatível com os princípios do seu direito interno».
Também no âmbito do ordenamento jurídico da União Europeia se podem encontrar alguns instrumentos que apontam no mesmo sentido, particularmente desde o Tratado de Amesterdão e do Conselho Europeu de Amesterdão, de 16 e 17 de junho de 1997, que adotou o primeiro Plano de Ação de luta contra a criminalidade organizada.
Assim, no âmbito da Estratégia da União Europeia para o início do novo milénio sobre a prevenção e controlo da criminalidade organizada, aprovada pelo Conselho (cfr., JO C 124, de 03.05.2000), foi assumida uma orientação política segundo a qual «Deverá ser considerado prioritário privar a criminalidade organizada da sua principal motivação, ou seja, os produtos do crime», reconhecendo-se ainda que «Deverá ser considerada a possibilidade de tornar menos rigorosas as disposições em matéria de ónus da prova, após a condenação do infrator por um crime grave, relativamente à origem dos bens por este detidos. Por força dessa atenuação, o condenado deverá provar que adquiriu os bens em causa de forma legal. Se tal não for feito a contento do tribunal, os bens poderão ser considerados produtos do crime e confiscados».
[…]
Posteriormente, e na mesma linha desta estratégia, a Decisão-Quadro 2001/500/JAI do Conselho, de 26 de junho de 2001, relativa ao branqueamento de capitais, à identificação, deteção, congelamento, apreensão e perda dos instrumentos e produtos do crime (cfr., JO L 182, de 05.07.2001), veio estabelecer, no seu artigo 3.º, sob a epígrafe «Perda de valores», que «Cada Estado-Membro tomará as medidas necessárias para que a sua legislação e procedimentos em matéria de perda dos produtos do crime permitam também, pelo menos nos casos em que esses produtos não possam ser apreendidos, confiscar os bens cujo valor corresponda ao dos produtos, tanto no quadro de procedimentos meramente internos, como de procedimentos instaurados a pedido de outro Estado-Membro, incluindo os pedidos de execução de ordens de perda emanadas do estrangeiro».
Ainda no seguimento da aludida estratégia da União Europeia, a Decisão-Quadro 2005/212/JAI do Conselho, de 24 de fevereiro de 2005, relativa à perda de produtos, instrumentos e bens relacionados com o crime (cfr., JO L 68, de 15.03.2005), depois de referir no considerando 1 que «a principal motivação da criminalidade organizada além-fronteiras é o lucro. Por conseguinte, para ser eficaz, qualquer tentativa de prevenir e combater essa criminalidade deverá centrar-se na deteção, congelamento, apreensão e perda dos produtos do crime», acrescenta, que «[o] objetivo da presente decisão-quadro é o de assegurar que todos os Estados-Membros disponham de regras efetivas que regulem a perda dos produtos do crime, nomeadamente no que respeita ao ónus da prova relativamente à origem dos bens detidos por uma pessoa condenada pela prática de uma infração relacionada com a criminalidade organizada» (considerando 10), ressalvando, no entanto, que «[a] presente decisão-quadro não impede os Estados-Membros de aplicarem os seus princípios fundamentais sobre o direito a um processo equitativo, em particular a presunção de inocência, os direitos de propriedade, a liberdade de associação, a liberdade de imprensa e a liberdade de expressão noutros meios de comunicação social» (considerando 11).
[…]
Ainda sobre esta matéria, a Decisão-Quadro 2006/783/JAI do Conselho, de 6 de outubro de 2006, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às decisões de perda, vem novamente reiterar que «a principal motivação da criminalidade organizada é o lucro. Por conseguinte, para ser eficaz, qualquer tentativa de prevenir e combater essa criminalidade deverá centrar-se na deteção, congelamento, apreensão e perda dos produtos do crime. Não basta assegurar meramente o reconhecimento mútuo, na União Europeia, de medidas jurídicas temporárias, como o congelamento e a apreensão; um controlo eficaz da criminalidade económica exige também o reconhecimento mútuo das decisões de perda dos produtos do crime» (considerando 7), salientando, relativamente Decisão-Quadro 2005/212/JAI do Conselho, de 24 de fevereiro de 2005, que o objetivo da mesma «(…) consiste em assegurar que todos os Estados-Membros disponham de regras eficazes aplicáveis à perda dos produtos do crime, nomeadamente no que se refere ao ónus da prova relativamente à origem dos bens que se encontrem na posse de uma pessoa condenada pela prática de uma infração relacionada com a criminalidade organizada» (considerando 8).
Mais recentemente, a Diretiva 2014/42/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014, sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime (cfr. JO L 127, de 29.04.2014), que entrou em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação (cfr. artigo 15.º da Diretiva), veio estabelecer «regras mínimas para o congelamento de bens tendo em vista a eventual perda subsequente e para a perda de produtos do crime» (cfr. artigo 1.º), a adotar pelos Estados-Membros. Estes ficaram obrigados a proceder à transposição da aludida Diretiva, devendo colocar em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias ao seu cumprimento até 4 de outubro de 2015 (cfr. artigo 12.º, n.º 1). Para os Estados-Membros que a ela estão vinculados, a referida Diretiva veio substituir a Ação Comum 98/699/JAI, o artigo 1.º, alínea a), e os artigos 3.º e 4.º da Decisão-Quadro 2001/500/JAI, assim como o artigo 1.º, primeiro ao quarto travessões, e o artigo 3.º da Decisão-Quadro 2005/212/JAI (cfr. artigo 14.º, n.º 1).
[…]
Como resulta do acima transcrito, são frequentes nestes instrumentos normativos de direito internacional e de direito da União Europeia as referências à possibilidade de inversão do ónus da prova ou, pelo menos, de tornar menos rigorosas as disposições em matéria de ónus da prova, no que se refere à origem dos bens que se encontrem na posse de uma pessoa condenada por determinados crimes relacionados com a criminalidade organizada, com a ressalva de tal tipo de medidas ser compatível com os princípios do seu direito interno e com a natureza dos seus procedimentos judiciais.
Seguindo a tendência espelhada nestes instrumentos jurídicos internacionais, vários ordenamentos nacionais têm também adotado diversas medidas legislativas tendo em vista a prossecução destes objetivos. No que ora particularmente interessa, importa realçar, no plano do direito comparado, algumas medidas destinadas a declarar a perda alargada (ou, para usar outra expressão que alguma doutrina entende ser mais rigorosa, o confisco alargado) de bens, com base numa presunção da origem ilícita dos mesmos (sobre alguns dos regimes de perda alargada de bens existentes no direito estrangeiro, cfr., em especial, Pedro Caeiro, ob. cit., págs. 277-289, e João Conde Correia, ob. cit., págs. 46 a 54; e ainda Augusto Silva Dias, ob. cit., págs. 38-39; Jorge Dias Duarte, ob. cit., págs. 147-151; e Jorge A. F. Godinho, ob. cit., págs. 1320-1327).
Em tais regimes jurídicos, por regra, para se proceder ao confisco alargado de bens, parte-se do pressuposto de que a condenação pela prática de certo tipo de crimes tipicamente geradores de elevados proventos, conjugada com a titularidade ou disponibilidade, por parte do condenado, de um património cuja origem não é explicável, fazem razoavelmente supor que tal património resulta da atividade criminosa do condenado. O funcionamento deste tipo de presunção opera, nalguns casos, conjuntamente com uma inversão do ónus da prova, incumbindo ao condenado provar a origem lícita dos bens em causa, fazendo-se depender, em alguns sistemas, o funcionamento da aludida presunção de um conjunto de pressupostos, como sejam, a necessidade de a acusação identificar o património, a sua desproporção com os rendimentos de origem lícita ou mesmo a sua conexão com uma qualquer carreira ou atividade criminosa.
[…]
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no caso Phillips contra o Reino Unido, em que estava em causa uma situação na qual, por força do referido Drug Trafficking Act de 1994, se presumia que os bens detidos pelo arguido no momento da condenação ou nos seis anos anteriores eram provenientes da prática de crimes, mais concretamente, do crime de tráfico de estupefacientes, por acórdão proferido em de 5 de julho de 2001 (acessível em echr.coe.int), entendeu que a aludida presunção não violava o direito ao processo equitativo, consagrado no artigo 6.º, n.º 1, da CEDH, uma vez que no caso mostravam-se assegurados os direitos de defesa, nomeadamente um processo judicial com audiência pública, notificação prévia do seu objeto e possibilidade de produção de provas documentais e orais, com vista ao afastamento da presunção. Referiu-se também que o artigo 6.º, n.º 2, da CEDH, onde se consagra a presunção de inocência do arguido em processo penal, sendo relativo à culpabilidade, não era aplicável ao procedimento previsto pelo Drug Trafficking Act de 1994 (sobre este Acórdão, cfr., Augusto Silva Dias, ob. cit., pp. 42; e Pedro Caeiro, ob. cit., pág. 319, Jorge Godinho, ob. cit. pág. 1352 e seg. e Henriques Gaspar, em “Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (direito penal e processual penal) 2001”, na RPCC, Ano 12, (2002), pág. 291).
[…]” (sublinhados acrescentados).
Em particular, quanto à natureza das medidas previstas na Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, pode ler-se, ainda, no citado Acórdão n.º 392/2015 (entendimento retomado nos Acórdãos n.os 476/2015 e 498/2019):
“[…]
O Tribunal Constitucional já foi chamado a pronunciar-se […] sobre a conformidade constitucional da norma constante do n.º 1, do artigo 7.º, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, ao estabelecer que, no caso de condenação pelo crime de lenocínio, para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito, tendo-se pronunciado pela sua não inconstitucionalidade no Acórdão n.º 101/2015 […]. Nos autos em questão, a aí Recorrente também havia sustentado ser inconstitucional a referida norma, por entender que a referida «presunção» implica a «consignação da inversão do ónus da prova ou da presunção de inocência», em violação das garantias de processo criminal que são consagradas no artigo 32.º da Constituição, tendo o Tribunal Constitucional entendido não lhe assistir razão, com a seguinte fundamentação:
«Na verdade, in casu, a «presunção» contida no n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002 apenas opera após a condenação, em nada contrariando, pois, a presunção de inocência, consagrada no n.º 2 do artigo 32.º da CRP. Além do mais, trata-se de uma presunção ilidível, como são todas as presunções legais exceto quando o legislador disponha em contrário (artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil). O princípio de que parte o legislador ao estabelecê-la – princípio cuja não verificação o recorrente sempre poderia ter demonstrado – é o de que ocorreu no caso um ganho ilegítimo, proveniente da atividade criminosa, compreensivelmente reportada ao rendimento do condenado que exceda o montante do seu rendimento lícito.»
Conforme decorre do referido Acórdão n.º 101/2015, é importante para a apreciação da conformidade constitucional deste tipo de medidas de perda alargada de bens, designadamente, para saber se as mesmas ofendem o princípio da presunção da inocência nas suas diversas dimensões, ter em atenção a sua natureza, matéria sobre a qual a doutrina está longe de ter uma posição unânime.
[…]
Tendo presente este debate doutrinal, importa realçar que o estabelecimento da presunção legal cuja constitucionalidade é sindicada nos presentes autos não tem em vista a imputação ao arguido da prática de qualquer crime e o consequente sancionamento, mas sim privá-lo de um património, por se ter concluído que o mesmo foi adquirido ilicitamente, assim se restaurando a ordem patrimonial segundo o direito, o que situa a questão em plano diverso do que foi objeto de análise nos Acórdãos 179/12 e 377/15 deste Tribunal (acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt).
É certo que a aplicação da medida de perda a favor do Estado, a par deste objetivo, tem uma finalidade de prevenção criminal, evitando que se crie a ideia que o crime compensa, assim como a sua aplicação tem como pressuposto necessário a condenação por um dos crimes do catálogo previsto no artigo 1.º da Lei n.º 5/2002 de 11 de janeiro. Contudo, conforme já salientou este Tribunal no referido Acórdão n.º 101/2015, só com esta condenação pela prática de um dos aludidos crimes é que opera a presunção prevista no artigo 7.º, n.º 1, da mesma Lei, sendo que, no incidente de liquidação, a que se refere o artigo 8.º desta Lei, já não está em causa o apuramento de qualquer responsabilidade penal do arguido, mas tão só a determinação de uma eventual incongruência entre o valor do património do arguido e os seus rendimentos de proveniência lícita, incongruência essa que, uma vez demonstrada de acordo com determinados pressupostos, tem como consequência ser declarado perdido a favor do Estado o valor do património do arguido que se apure ser excessivo em relação aos aludidos rendimentos, caso o arguido não ilida aquela presunção de causalidade.
A imputação de um crime de catálogo funciona aqui apenas como pressuposto indiciador que poderão ter-se verificado ganhos patrimoniais de origem ilícita, o que justifica, na ótica do legislador, que, no mesmo processo em que se apure a prática desse crime e, eventualmente se conclua pela respetiva condenação, se averigue a existência desses ganhos, em procedimento enxertado no processo penal, de modo a poder determinar-se a sua perda (sobre as vantagens e desvantagens deste procedimento ocorrer enxertado no processo penal onde se apura a prática do crime que é pressuposto da aplicação da medida de perda de bens, vide Pedro Caeiro, ob. cit, pág. 311-313, Jorge Godinho, pág. 1360, e Damião da Cunha, pág. 159-160).
Embora enxertado naquele processo penal, o que está em causa neste procedimento, repete-se, não é já apurar qualquer responsabilidade penal do arguido, mas sim verificar a existência de ganhos patrimoniais resultantes de uma atividade criminosa. Daí que, quer a determinação do valor dessa incongruência, quer a eventual perda de bens daí decorrente, não se funde num concreto juízo de censura ou de culpabilidade em termos ético-jurídicos, nem num juízo de concreto perigo daqueles ganhos servirem para a prática de futuros crimes, mas numa constatação de uma situação em que o valor do património do condenado, em comparação com o valor dos rendimentos lícitos auferidos por este faz presumir a sua proveniência ilícita, importando impedir a manutenção e consolidação dos ganhos ilegítimos.
Em suma, a presunção de proveniência ilícita de determinados bens e a sua eventual perda em favor do Estado não é uma reação pelo facto de o arguido ter cometido um qualquer ato criminoso. Trata-se, antes, de uma medida associada à verificação de uma situação patrimonial incongruente, cuja origem lícita não foi determinada, e em que a condenação pela prática de um dos crimes previstos no artigo 1.º da Lei 5/2002 de 11 de janeiro tem apenas o efeito de servir de pressuposto desencadeador da averiguação de uma aquisição ilícita de bens.
Tendo em conta o aqui exposto, nesse procedimento enxertado no processo penal não operam as normas constitucionais da presunção da inocência e do direito ao silêncio do arguido, invocadas pelo Recorrente.
[…]
Acresce ainda que, no plano processual, o regime de perda de bens previsto na Lei n.º 5/2002, embora assente numa condenação pela prática de determinado ilícito criminal (integrante do catálogo previsto no artigo 1.º da Lei n.º 5/2002), está sujeito a um procedimento próprio, enxertado no procedimento criminal pela prática de algum dos aludidos crimes, no qual o legislador não deixou de ter em atenção diversas garantias processuais. Desde logo, como vimos, o montante apurado como devendo ser declarado perdido em favor do Estado deve constar de um ato de liquidação, integrante da acusação ou de ato posterior, onde se indicará em que se traduz a desconformidade entre o património do arguido e o que seria congruente com o seu rendimento lícito. Este ato de liquidação é notificado ao arguido e ao seu defensor, podendo o arguido apresentar a sua defesa, nos termos já referidos, assegurando-se, assim, um adequado exercício do contraditório, sendo que, conforme se referiu, para ilidir a presunção, o arguido pode utilizar qualquer meio de prova válido em processo penal, não estando sujeito às limitações probatórias que existem, por exemplo, no processo civil ou administrativo, além de que o próprio tribunal deverá ter em atenção toda a prova existente no processo, donde possa resultar ilidida a presunção estabelecida no artigo 7.º, n.º 1, da Lei 5/2002, de 11 de janeiro (artigo 9.º, n.º 1, do mesmo diploma).
[…]” (sublinhados acrescentados).
Da jurisprudência citada importa reter, para além das notas de direito comparado [cfr., ainda, sobre este ponto, Jorge Godinho, “Brandos costumes? O confisco penal com base na inversão do ónus da prova (Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, artigos 1.º e 7.º a 12.º)”, in Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, 2003, pp. 1315 e ss., especialmente pp. 1320 e ss.], a existência de uma cisão quanto à natureza substancial entre o objeto do processo estritamente penal (sujeito às garantias particularmente exigentes do processo criminal) e a perda de bens, cujo valor o arresto visa garantir, com autonomia substancial (não se trata de “reação pelo facto de o arguido ter cometido um qualquer ato criminoso”) e formal (com procedimento próprio, apesar de enxertado no processo penal).
Na verdade, o arresto previsto na Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, tem uma natureza diversa, face a meios processuais penais, designadamente o arresto preventivo previsto no artigo 228.º do CPP [cfr. M. Costa Andrade e M. J. Antunes, “Da natureza processual penal do arresto preventivo”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 27, n.º 1 (janeiro-abril de 2017), pp. 135 e ss., especialmente pp. 141/143, e João Conde Correia, “Apreensão ou arresto preventivo dos proventos do crime?”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 25, n.os 1 a 4 (janeiro-dezembro de 2015), pp. 505 e ss., especialmente p. 538, e “«Non-conviction based confiscations» no direito penal português vigente: «quem tem medo do lobo mau?»”, Revista Julgar, n.º 32 (maio-agosto de 2017), págs. 71 e ss., concluindo, a pp. 94: “[n]este modelo de mera restauração de uma ordem patrimonial conforme ao direito, o confisco não é uma pena. Em causa está, apenas, corrigir uma situação patrimonial ilícita, que não goza de tutela jurídica. O mecanismo dirige-se contra os próprios bens, sem um qualquer juízo de censura da ação ou omissão individual que lhes está subjacente. Se assim não for, quando por força das especificidades das concretas normas jurídicas aplicáveis, o confisco tiver afinal caráter punitivo, será impossível decretá-lo sem prévia condenação, sob pena de violação de princípios jurídico-constitucionais básicos, como, por exemplo, a presunção de inocência”].
A natureza não penal dos meios previstos na Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro (designadamente, a apreensão e perda), foi, ainda que implicitamente, admitida pelo Tribunal Constitucional, em jurisprudência atrás referida, apreciação que, apesar de não ser unânime (para uma análise das várias posições a este respeito, v. João Pedro dos Santos Coelho, Perda de bens a favor do Estado na Lei nº 5/2002 de 11 de janeiro – medida de combate à criminalidade organizada e económico-financeira, dissertação de mestrado, disponível em hdl.handle.net), está em linha com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (doravante, TEDH; para uma análise detida sobre a jurisprudência do TEDH nesta matéria, cfr. Hélio Rigor Rodrigues, “O confisco das vantagens do crime: entre os direitos dos homens e os deveres dos estados – a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em matéria de confisco”, in O novo regime de recuperação de ativos à luz da diretiva 2014/42/EU e da lei que a transpôs, Lisboa, INCM, 2018, pp. 39 e ss..).
No Acórdão de 23/11/1976 (caso Engel e outros c. Holanda, queixas n.os 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 e 5370/72), o TEDH estabeleceu critérios para determinar a natureza penal ou não penal de uma sanção, considerando relevantes a sua qualificação formal, natureza intrínseca e grau de severidade. Estes critérios (que mantêm validade geral na jurisprudência do TEDH – v., recentemente, a título de exemplo, o acórdão de 20/10/2020, caso Pasquini c. San Marino, queixa n.º 23349/17, especialmente §34) puderam ser desenvolvidos e concretizados em decisões posteriores. Assim, no acórdão de 09/02/1995 (caso Welch c. Reino Unido, queixa n.º 17440/90), o TEDH considerou que o instituto da perda de bens previsto no Drug Trafficking Offences Act de 1986 tinha a natureza de uma sanção penal, mas, na linha do primeiro acórdão citado, não excluiu que certas medidas de confisco possam ter natureza não penal. Já no acórdão de 05/07/2001, no caso Phillips c. Reino Unido, queixa n.º 41087/98 (já referido nos fundamentos do Acórdão n.º 392/2015 – item 2.3.1., supra), com referência ao Drug Trafficking Act de 1994 (cujos mecanismos são estruturalmente próximos dos previstos na Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro), a conclusão foi no sentido da natureza não penal, considerando, designadamente, que “o pedido [de confisco apresentado pela acusação] não implica que haja acusação de uma nova infração criminal” e que “o procedimento não tem como objetivo a condenação ou a absolvição de alguma infração criminal […]” (v., em particular, §§31 e ss.; tradução livre do relator), classificação que tem sido consistente sempre que o confisco visa unicamente a reposição tendente à eliminação do enriquecimento de fonte ilícita, para reconstituir o status patrimonial que se verificaria se o mesmo não existisse – cfr., inter alia, os acórdãos de 10/07/2007, relativo à admissibilidade da queixa n.º 696/15, caso Dassa Foundation c. Liechtenstein, especialmente o ponto “B.”, de 05/07/2007, relativo à admissibilidade da queixa n.º 69917/01, caso Saccoccia c. Áustria, especialmente o ponto 1./1./(a), e de 05/07/2005, relativo à admissibilidade da queixa n.º 19581/04, caso Van Offeren c. Holanda, especialmente o segmento final [cfr. Hélio Rigor Rodrigues, ob. cit., pág. 53, e João Conde Correia, “«Non-conviction based confiscations» no direito penal português vigente: «quem tem medo do lobo mau?»”, cit., pp. 94/95; a classificação não é, evidentemente, inócua, pois, se uma determinada consequência legal não for qualificada como sanção penal, a proteção da Convenção opera em termos diversos – como se refere no acórdão de 08/10/2019, caso Balsamo c. San Marino, queixas n.os 20319/17 e 21414/17 “[…] embora seja claro que o artigo 6, §2, rege a globalidade do processo penal, e não apenas a apreciação do mérito da acusação, o direito à presunção de inocência nos termos do artigo 6, §2, só releva por referência à concreta infração que imputada (v. Phillips c. Reino Unido, n.º 41087/98, § 35, ECHR 2001‑VII)” – tradução livre do relator –, o que não impede, claro está, que a Convenção proteja as pessoas visadas através de outras normas (cfr., designadamente, artigo 1.º do Protocolo n.º 1; acórdão de 12/05/2015, caso Gogitidze e outros c. Geórgia; Euclides Dâmaso Simões e José Luís Trindade, “Recuperação de Ativos – a “actio in rem” na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos”, in Revista Julgar Online, março de 2016, julgar.pt); v., ainda, o acórdão de 23/09/2008, caso Grayson & Barnham c. Reino Unido, especialmente §§37 e ss.].
De todo o modo, e ao contrário do que sucedeu, designadamente, nos Acórdãos n.os 392/2015, 476/2015 e 498/2019, não está em causa o regime substantivo da perda de bens, mas sim o regime processual do n.º 3 do artigo 12.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, em particular a possibilidade de realizar uma notificação para o pagamento ali previsto.
Interessa recordar, neste plano, a jurisprudência constitucional sobre as notificações ao arguido e ao respetivo advogado, em processo penal.
2.4. No Acórdão n.º 109/1999, decidiu-se não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 411.º, n.º 1, e 113.º, n.º 5, do CPP, segundo a qual com o depósito da sentença na secretaria do tribunal, o arguido que, justificadamente, não esteve presente na audiência em que se procedeu à leitura pública da mesma, deve considerar-se notificado do seu teor, para o efeito de, a partir desse momento, se contar o prazo para recorrer da sentença, se, nessa audiência, esteve presente o seu mandatário. Para fundar este juízo de não inconstitucionalidade, o Tribunal considerou, designadamente, o seguinte:
“[…]
5.1. Este Tribunal tem sublinhado, em múltiplas ocasiões, que o processo penal de um Estado de Direito tem que ser um processo equitativo e leal (a due process of law, a fair process, a fair trial), no qual o Estado, quando faz valer o seu ius puniendi, atue com respeito pela pessoa do arguido (maxime, do seu direito de defesa), de molde, designadamente, a evitarem-se condenações injustas. A absolvição de um criminoso é preferível à condenação de um inocente. Tal como se escreveu no acórdão nº 434/87 (publicado no Diário da República, II série, de 23 de janeiro de 1988), o processo penal, para além de assegurar ao Estado "a possibilidade de realizar o seu ius puniendi", tem que oferecer aos cidadãos "as garantias necessárias para os proteger contra abusos que possam cometer-se no exercício desse poder punitivo, designadamente contra a possibilidade de uma sentença injusta".
O processo penal, para – como hoje exige, expressis verbis, a Constituição (cf. artigo 20.º, n.º 4) – ser um processo equitativo, tem que assegurar todas as garantias de defesa, incluindo o recurso (cf. o artigo 32.º, n.º 1, da Lei Fundamental).
No acórdão n.º 61/88 (publicado no Diário da República, II série, de 20 de agosto de 1988) – depois de se acentuar que, no artigo 32º, n.º 1, da Constituição, "se proclama o próprio princípio da defesa" e, portanto, apela-se, inevitavelmente, para "um núcleo essencial deste" – escreveu-se, na verdade, o seguinte:
«A ideia geral que pode formular-se a este respeito – a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas no n.º 2 do artigo 32º – será a de que o processo criminal há de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimas, por consequência, quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido.»
(Cf. também o acórdão n.º 207/88, publicado no Diário da República, II série, de 3 de janeiro de 1989).
Assim, pois, como se sublinhou no acórdão 135/88 (publicado no Diário da República, II série, de 8 de setembro de 1988), se o processo deixa de ser um due process of law, um fair process, viola-se o princípio das garantias de defesa. O princípio das garantias de defesa é violado, toda a vez que ao arguido se não assegura, de modo efetivo, a possibilidade de organizar a sua defesa. Dizendo de outro modo: sempre que se lhe não dá oportunidade de apresentar as suas próprias razões e de valorar a sua conduta (cf. os acórdãos nºs 315/85 e 337/86, publicados no Diário da República, II série, de 12 de abril de 1986, e I série, de 30 de dezembro de 1986, respetivamente).
Ora, quando, designadamente, se trata de decidir se deve recorrer-se de uma sentença condenatória, sobremaneira se a pena aplicada foi de prisão, o arguido e o seu defensor têm que ponderar muito bem os prós e os contras da decisão que tomarem. E isso exige o conhecimento do teor exato da sentença. E reclama, bem assim, um tempo suficiente para poderem refletir e decidir, pois seria inadmissível que se vissem forçados a fazê-lo precipitadamente.
Porque isto é assim, é que este Tribunal, logo no seu acórdão n.º 40/84 (publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 3º volume, páginas 241 e seguintes), julgou inconstitucional – justamente por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição – a norma constante dos artigos 561.º e 651.º, § único, do Código de Processo Penal de 1929, e do artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 605/75, de 3 de novembro, e do assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/79, de 28 de junho, segundo a qual, em processo sumário, o recurso restrito à matéria de direito tinha que ser interposto logo depois da leitura da sentença (cf., no mesmo sentido, os acórdãos nºs 17/86, 104/86, 123/86, 202/86, 210/86 e 265/86, publicados no Diário da República, II série, de 24 de abril, 4 de agosto, 6 de agosto, 24 de agosto, 5 de novembro e 29 de novembro, de 1986, respetivamente).
Escreveu-se, a dado passo, daquele acórdão n.º 40/84:
«Mesmo que se haja dado conta do decidido, e nem sempre isso acontece, o arguido, porventura ainda perturbado pelo desfecho do julgamento, não tem tempo de refletir, não tem ocasião de dialogar com o defensor (caso o tenha), e este, sem oportunidade de conversar com o arguido, de lhe expor as possíveis consequências do recurso, hesitará na sua efetiva interposição.»
Mais adiante acrescentou-se:
«O arguido, com defensor ou sem defensor, porque insuficientemente informado, porque sem tempo de ponderação, não pode fazer uma escolha consciente da opção mais correta para a sua defesa.
Ora, as garantias de defesa exigem (...) liberdade na escolha dos meios mais apropriados, em cada momento, à posição do arguido. É esta possibilidade, pela redução do tempo de tomada de uma decisão a quase nada, que é negada (...).
A norma contestada viola assim aquele núcleo essencial que constitui o cerne do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.»
Também no acórdão n.º 199/86 (publicado no Diário da República, II série, de 25 de agosto de 1986) se escreveu:
«Dispensar a notificação de decisões condenatórias e considerá-las ficticiamente publicadas sem que os réus delas tomem conhecimento, fazendo correr o prazo de recurso sem que estes o suspeitassem sequer, eis o que a todas as luzes se afigura incompatível com o princípio geral contido no nº 1 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, pois os interessados veem-se assim privados de lançarem mão de uma instância de recurso.»
Mais recentemente, este Tribunal, no acórdão n.º 41/96 (por publicar), seguindo na mesma linha de pensamento, julgou inconstitucional – também por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição – a norma do artigo 328.º do Código de Processo Penal de 1929, na parte em que fixava em cinco dias, contados da notificação da acusação, o prazo para o arguido requerer diligências de instrução contraditória em processo de querela, uma vez que – sublinhou-se –, nalguns casos, faltará tempo ao arguido "para ponderar os factos recolhidos durante a instrução preparatória e para, em função dessa reflexão ponderada, apresentar as suas razões e requerer as diligências pertinentes", desse modo o impedindo de organizar, de modo efetivo, a sua defesa.
5.2. Importa, pois, avaliar à luz do que se deixa dito a norma que se extrai da leitura conjugada dos artigos 411.º, n.º 1, e 113.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, interpretados por forma a entender que, com o depósito da sentença na secretaria do tribunal, o arguido que, justificadamente, não esteve presente na audiência em que se procedeu à leitura pública da mesma, deve considerar-se notificado do seu teor, para o efeito de, a partir desse momento, se contar o prazo para recorrer da sentença, se, nessa audiência, esteve presente o seu mandatário.
Pergunta-se, então: esta norma importará um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido (são palavras do acórdão n.º 61/88)? Nos dizeres do acórdão n.º 40/84: violará ela aquele núcleo essencial que constitui o cerne do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.
A resposta é negativa.
De facto, estando o defensor do arguido presente na audiência, em que se procede à leitura pública da sentença e ao seu depósito na secretaria do tribunal, pode aí ficar ciente do seu conteúdo. E, de posse de uma cópia dessa sentença – que a secretaria lhe deve entregar de imediato – pode, nos dias que se seguirem, relê-la, repensá-la, refletir, ponderar e decidir, juntamente com o arguido, sobre a conveniência de interpor recurso da mesma.
Assim sendo e tendo em conta que a decisão sobre a eventual utilidade ou conveniência de interpor recurso, em regra, depende mais do conselho do defensor do que, propriamente, de uma ponderação pessoal do arguido, há que concluir que este pode decidir se deve ou não defender-se, interpondo, se quiser, em prazo contado da leitura da sentença que o condene, o respetivo recurso. E pode tomar essa decisão com inteira liberdade, sem precipitações e sem estar pressionado por qualquer urgência.
O processo continua, pois, a ser a due process of law, a fair process.
[…]” (sublinhados acrescentados).
Posteriormente, no Acórdão n.º 378/2003, foi proferida decisão no sentido de não julgar inconstitucional a norma do artigo 373.º, n.º 3, do CPP, conjugada com a do artigo 113.º, n.º 7, do Código de Processo Penal [atual n.º 10 do artigo 113.º], ambos na redação resultante da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, interpretada no sentido de a sentença lida perante o primitivo defensor nomeado, ou perante advogado constituído, se considerar notificada ao arguido. Nesta decisão pode ler-se, designadamente, o seguinte:
“[…]
[Embora] na redação anterior à referida Lei n.º 59/98, este Tribunal já se debruçou sobre a conformidade constitucional do segmento que agora, justamente, pode estar em causa: o referente à notificação apenas ao defensor (oficioso, no caso, e, por maioria de razão, ao mandatário constituído) da decisão proferida por um tribunal superior, mesmo que condenatória.
Na verdade, no Acórdão n.º 59/99 (publicado no Diário da República, II Série, de 30 de março de 1999) foi julgada inconstitucional a norma do n.º 5 do artigo 113.º do Código de Processo Penal na versão anterior à resultante da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto – que tinha a seguinte redação: “As notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respetivo defensor ou advogado. Ressalvam-se as notificações respeitantes à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coação e de garantia patrimonial” – “quando interpretada no sentido de que a decisão condenatória proferida por um tribunal de recurso pode ser notificada apenas ao defensor que ali foi nomeado para substituir o primitivo defensor que, embora convocado, faltou à audiência, na qual também não esteve presente o arguido em virtude de não ter sido, nem dever ser, para ela convocado”. Ora, como se comprova da declaração de voto apensa a tal aresto pelo seu próprio relator, a fórmula da decisão de inconstitucionalidade que aí se proferiu foi expressamente escolhida para excluir o mesmo juízo de inconstitucionalidade quando tal notificação fosse feita ao “primitivo defensor” do arguido (e não também a este). E, como se viu antes, tal norma passou com aquela lei a ser o n.º 7 do mesmo artigo 113.º (com alterações) e com o Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de dezembro, passou a ser o n.º 9 do mesmo normativo [atualmente, é o n.º 10].
Escreveu-se então na fundamentação do dito acórdão:
«São configuráveis várias hipóteses que apontam para que as garantias de defesa de um arguido só serão plenamente adquiridas se ao mesmo for dado um cabal conhecimento da decisão condenatória que a seu respeito foi tomada.
Mas, entende este Tribunal, esse cabal conhecimento atinge-se, sem violação das garantias de defesa que o processo criminal deve comportar, desde que o seu defensor – constituído ou nomeado oficiosamente –, contanto que se trate do primitivo defensor, seja notificado da decisão condenatória tomada pelo tribunal de recurso.
Na verdade, os deveres funcionais e deontológicos que impendem sobre esse defensor, na vertente de relacionamento entre ele e o arguido, apontam no sentido de que o mesmo, que a seu cargo tomou a defesa daquele, lhe há de, com propriedade, transmitir o resultado do julgamento levado a efeito no tribunal superior.
De harmonia com tais deveres, há de concluir-se que o arguido, por intermédio do conhecimento que lhe é dado pelo seu defensor (aquele primitivo defensor) ficará ciente dos motivos fácticos e jurídicos que o levaram a ser considerado como agente de um ilícito criminal e da reação, a nível de imposição de pena, que lhe foi aplicada pelo Estado, ao exercer o seu jus puniendi.
Outrotanto, porém, se não passa se se tratar de um defensor meramente nomeado para a audiência em substituição do defensor que, para ela notificado, não compareceu.
Aqui, esse defensor não estará vinculado a deveres funcionais e deontológicos que lhe imponham a dação de conhecimento ao arguido resultado do julgamento realizado no tribunal superior, já que a sua intervenção processual se "esgotou" na audiência e somente para tal intervenção foi nomeado.
Numa tal situação, e só nessa, é que este Tribunal perfilha a ótica segundo a qual a norma constante do n.º 5 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, desse jeito interpretada, se revela contrária ao n.º 1 do artigo 32º da Constituição, por isso assim se não almejam as garantias que o processo criminal deve assegurar ao arguido.»
Do que se trata agora é exatamente da mesma questão de constitucionalidade, embora a propósito da notificação da decisão de um tribunal de 1.ª instância (e não de recurso) e também de um outro preceito – o do n.º 3 do artigo 373.º do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, e assim redigido:
«O arguido que não estiver presente considera-se notificado da sentença depois desta ter sido lida perante o defensor nomeado ou constituído”.»
Na verdade, continua a estar em causa o apuramento das consequências da notificação de uma decisão jurisdicional ao defensor do arguido presente na audiência de discussão e julgamento, mas não à audiência de leitura da sentença, entendendo a decisão recorrida que tal “viola o princípio da igualdade, as garantias de defesa e o direito ao recurso consagrados nos artigos 13.º e 32.º, n.º 1, da CRP.”
Por sua vez, no Acórdão n.º 109/99 (publicado no Diário da República, II série, de 15 de junho de 1999), numa situação que, como nota o Ministério Público, apresenta manifesta analogia com a dos presentes autos, apreciou-se a constitucionalidade da “norma que se extrai da leitura conjugada dos artigos 411º n.º 1 e 113º n.º 5 do Código de Processo Penal interpretados por forma a entender que com o depósito da sentença na secretaria do tribunal o arguido que justificadamente não esteve presente na audiência em que se procedeu à leitura pública da mesma deve considerar-se notificado do seu teor para o efeito de a partir desse momento se contar o prazo para recorrer da sentença se nessa audiência esteve presente o seu mandatário.”
E, à pergunta sobre se esta norma violaria “aquele núcleo essencial que constitui o cerne do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição”, deu-se resposta negativa, com as seguintes considerações: (…).
6. Entende-se que se pode agora remeter para os fundamentos dos arestos citados (cfr., ainda, o Acórdão n.º 433/00, in Diário da República, II série, de 20 de novembro de 2000), para concluir pela inexistência, na norma em análise, de violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, importando apenas indagar se os argumentos agora aduzidos são de molde a alterar o juízo que este Tribunal formulou nos referidos arestos.
Diz-se que a “desigualdade em relação a outros arguidos no que toca ao exercício do direito de recurso” resulta da necessária notificação pessoal aos arguidos ausentes na audiência de discussão e julgamento (artigo 334.º, n.º 8, do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, e artigo 334.º, n.º 6, do mesmo Código, na redação do Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de dezembro), por estes não verem correr contra si “o prazo para a prática do ato de interposição de recurso” enquanto não tiver sido notificado o último (artigo 113.º, n.º 7, do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, e n.º 9 do mesmo artigo na redação do Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de dezembro).
No entanto, além de, em concreto, não haver nenhum outro arguido em relação ao qual fizesse sentido invocar tal diferenciação de regime, resulta da consideração, em abstrato, desse argumento, que também os arguidos que estivessem presentes na audiência de leitura de sentença (a mais de na de discussão e julgamento) estariam na mesma posição de “desigualdade” em relação aos faltosos. Ora, a aceitar-se existir um benefício para os ausentes, como se invocou, haveria um ainda maior “prejuízo” para os arguidos inteiramente cumpridores (porque sempre presentes em tribunal). O que chama a atenção para o fundamento da diferença de regime, que é materialmente justificada: estando presentes na altura da leitura da sentença o arguido ou o seu representante, é logo possível perspetivar a conduta a adotar quanto à decisão de que se inteiraram. Estando ambos ausentes não o é, e daí o diferimento temporal até à efetiva notificação. Resulta da Lei n.º 59/98 que, para tal determinação da conduta processual subsequente, basta que esteja presente um defensor do arguido, seja este constituído por ele ou nomeado para a sua defesa ou para o ato. E resulta do Acórdão n.º 59/99 que só é assim desde que esteja presente o seu representante primitivo, seja ele nomeado ou constituído.
Não se pode considerar, pois, que, em matéria de recurso, haja uma desigualdade que não decorra da própria diferença de situações e não seja materialmente justificada por esta.
7. Considerou-se, depois, que o arguido não presente na audiência de leitura da sentença vê “correr contra si o prazo de recurso de cujo início não teve qualquer conhecimento”.
Porém, mesmo que se admita que os tribunais podem vir a adotar essa interpretação – o que, em todo o caso, não compete ao Tribunal Constitucional antecipar –, a implicação que se pretende extrair não se afigura correta, na medida em que, estando o arguido devidamente representado na audiência, o início do prazo se pode presumir do seu conhecimento, a coberto dos deveres de representação, e na medida em que, em todo o caso, ao ser, como foi, notificado da data da leitura da sentença, logo se haveria de ter por ciente do momento do seu início, mesmo sem a adequada representação no ato. O que é dizer que também se não corrobora o diagnóstico quanto às limitações do direito de recurso – independentemente de saber se, no caso concreto, face aos factos confessados e à pena aplicada, este poderia trazer alterações substanciais.
8. Por fim, o argumento de que “o arguido não toma conhecimento pessoal em momento algum da censura penal resultante da condenação e, designadamente, dos termos condicionais em que lhe é concedido o perdão” só poderia valer se se desconsiderassem os deveres funcionais e deontológicos que impendem sobre o defensor do arguido, como, corretamente, se sublinhou nos citados Acórdãos n.ºs 59/99 e 109/99. E isto, acrescente-se agora, apenas se se considerasse que o arguido, ciente que estava de ter praticado um facto punível – de resto, no caso concreto, confessado –, e de que a sentença seria proferida em data determinada, revelava em relação a esta indiferença.
Porém, mesmo somadas estas duas condições, ainda daí não resultaria uma violação das garantias de defesa constitucionalmente consagradas, porque delas não resulta que a inércia e a indiferença perante as decisões judiciais possam ser transformadas em vantagens. Como escreveu o Ministério Público neste Tribunal:
«É evidente que, no caso ora em apreciação, o arguido sabia perfeitamente em que data exata iria ocorrer a leitura da sentença, já que, no termo da audiência de julgamento em que esteve presente, foi notificado da data em que viria [a] ocorrer a leitura da sentença – ao contrário do que ocorre com a leitura do acórdão no Tribunal Superior, em que (...) o arguido não tem (sem a efetiva colaboração do defensor) conhecimento da data em que tal decisão é publicitada.
Ora, neste circunstancialismo, discorda-se inteiramente da argumentação expendida na decisão recorrida, já que o arguido dispôs de plena oportunidade para ter acesso à decisão condenatória contra si proferida, bastando que diligenciasse contactar, logo de seguida à data em que bem sabia que tal decisão iria ser proferida, quer o seu defensor (que bem conhecia) quer a própria secretaria judicial.
O hipotético e eventual desconhecimento do exato teor da sentença só poderá radicar, neste circunstancialismo, numa grosseira negligência do próprio arguido, que bem sabendo que, em certa data, ia ser publicitada (e lhe era plenamente acessível) o teor de tal sentença, se desinteressou totalmente (e injustificadamente) do sentido e conteúdo da mesma.»
Ora esta eventual negligência e desinteresse não merece, certamente, tutela ao abrigo das garantias de defesa reconhecidas ao arguido.
[…]” (sublinhados acrescentados).
Relevam, ainda, alguns desenvolvimentos subsequentes da jurisprudência constitucional.
No Acórdão n.º 275/2006, decidiu-se não julgar inconstitucional a norma que resulta da conjugação dos artigos 113.º, n.º 9, 411.º, n.º 1, e 425.º, n.º 6, do CPP, interpretados no sentido de o prazo para interposição de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça se conta a partir da notificação do acórdão da Relação ao advogado constituído do arguido, quando não é questionado o cumprimento, pelo mandatário, do dever de a comunicar ao arguido. Centrando-se em particular na relação entre o arguido e o respetivo advogado, o Tribunal, tendo presente a jurisprudência atrás citada, considerou, ainda, o seguinte:
“[…]
Já no Acórdão n.º 476/2004 o Tribunal Constitucional julgou inconstitucionais os artigos 113.º, n.º 9, e 411.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de que a notificação de uma decisão condenatória relevante para a contagem do prazo de interposição de recurso seria a notificação ao defensor, independentemente, em qualquer caso, da notificação pessoal ao arguido, sem excetuar os casos em que este não tenha obtido conhecimento pessoal da decisão condenatória. Para fundamentar esta decisão, desenvolveu o referido Acórdão a seguinte fundamentação.
«5. Jurisprudência anterior sobre questão normativa muito próxima da que é formulada neste processo foi definida, sobretudo, pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 59/99 e, posteriormente, nos Acórdãos n.ºs 109/99 (Diário da República, II Série, de 15 de junho de 1999) e 378/2003 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt). Nesses arestos estava em causa a contagem do prazo para a interposição do recurso a partir da notificação ao defensor do arguido ou do depósito da sentença na secretaria do Tribunal, em situações em que o arguido não assistira justificadamente à leitura pública da sentença.
Os critérios decisórios desses arestos conjugaram duas perspetivas: a de que uma garantia efetiva do direito ao recurso pressupõe que ao arguido seja dado conhecimento da decisão que foi tomada (na medida em que o arguido deve ter oportunidade de organizar a sua defesa); e a de que tal garantia não é posta em causa pelo facto de a notificação da decisão ser feita na pessoa do defensor (ou de este, estando presente na leitura da sentença, ter adquirido conhecimento do conteúdo decisório), na medida em que, desse modo, são criadas as condições para o defensor «ponderar e decidir, juntamente com o arguido, sobre a conveniência de interpor recurso» (Acórdão n.º 109/99).
Assim, na linha de uma abundante jurisprudência anterior, o Tribunal Constitucional tem reconhecido um princípio de «oportunidade» de acesso pessoal do arguido ao conteúdo do que foi decidido, em ordem a poder organizar posteriormente a sua defesa (sobre esta linha decisória, cf. o Acórdão n.º 199/86 – Diário da República, II Série, de 25 de agosto de 1986, em que se afirmou perentoriamente «Dispensar a notificação de decisões condenatórias ficticiamente publicadas sem que os réus delas tomem conhecimento, fazendo correr o prazo de recurso sem que estes os suspeitassem sequer, eis o que a todas as luzes se afigura incompatível com o princípio geral contido no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, pois os interessados veem‑se assim privados de lançarem mão de uma instância de recurso»; e ainda o Acórdão n.º 41/96, de 23 de janeiro, inédito, em que se realça que o direito ao recurso exige uma oportunidade efetiva de este ser exercido).
Em todos os casos precedentes, embora as decisões tenham sido ora de inconstitucionalidade ora de não inconstitucionalidade, o Tribunal Constitucional atendeu sempre à efetiva possibilidade de exercício do direito ao recurso e ponderou o valor do conhecimento pessoal pelo arguido do conteúdo decisório que o afeta na concretização dessa oportunidade. (…)»
O entendimento sustentado no Acórdão n.º 476/2004 foi reiterado, por último, pelo Acórdão n.º 418/2005, num caso em que fora “posta ao Tribunal Constitucional a questão da inconstitucionalidade da norma segundo a qual a garantia do direito ao recurso «se basta sempre e só com a contagem do prazo para a sua interposição a partir da notificação ao defensor, mesmo que a comunicação entre defensor e arguido não tenha tido lugar»”.
Resulta da fundamentação dos Acórdãos n.ºs 59/99, 109/99 e 378/2003 que se deu por adquirido um relacionamento normal e de efetivo acompanhamento entre defensor oficioso (desde que se tratasse do defensor primitivo) ou mandatário constituído e arguido, que tornavam segura a efetiva comunicação por aqueles a este do conteúdo das decisões que lhes foram notificadas ou a cuja leitura assistiram; quando a efetivação dessa comunicação foi posta em crise, como ocorreu nos casos sobre que versaram os Acórdãos n.ºs 476/2004 e 418/2005, já aquela notificação ou leitura perante o defensor ou mandatário não foi tida como suficiente.
2.3. No presente caso, é patente que não se verifica nenhuma daquelas situações de dúvida fundada sobre a efetiva transmissão, pelo mandatário ou defensor do arguido a este, da comunicação recebida do tribunal.
Recorde‑se que o ora recorrente, insatisfeito com a atividade desenvolvida pela sua anterior mandatária, revogou o mandato e constituiu novo mandatário, em 21 de abril de 2003. Foi já a este mandatário que foi endereçada, em 22 de abril de 2003, a carta registada de notificação do acórdão da Relação. E do requerimento apresentado em 19 de maio de 2003, inicialmente transcrito, resulta expressamente que esse mandatário lhe deu conhecimento da prolação do acórdão da Relação.
Neste contexto – independentemente, repete‑se, da questão de saber se não seria melhor direito a interpretação do n.º 9 do artigo 113.º do CPP no sentido de que, tal como as sentenças de 1.ª instância, também os acórdãos dos tribunais superiores deveriam ser pessoalmente notificados aos arguidos –, não se pode considerar que o critério normativo seguido no acórdão recorrido viole, em termos intoleráveis, as garantias de defesa do arguido e designadamente o seu direito ao recurso. A notificação do acórdão condenatório ao seu mandatário recém‑constituído, associado aos deveres deontológicos que sobre este recaem, designadamente o de dar conhecimento ao seu constitutinte do teor das notificações recebidas e de acertar com ele os meios de reação a utilizar, surgem, à partida, como suficientes para assegurar tais garantias e direito. É que o mandato, derivado de uma escolha do próprio arguido, assenta, em regra, numa relação de confiança pessoal que nem sempre existe no caso de defensor oficialmente nomeado e, muito menos, no caso de defensores ad hoc. E, por outro lado, resulta do dito requerimento, de forma positiva, a constatação da existência da comunicação, pelo mandatário ao arguido, da prolação do acórdão.
[…]” (sublinhados acrescentados).
No Acórdão n.º 111/2007, o Tribunal pronunciou-se no sentido de não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 113.º, n.º 9, 334.º, n.º 6, e 373.º, n.º 3, do CPP, interpretados no sentido de que pode ser efetuada por via postal simples, com prova de depósito, para a morada indicada no termo de identidade e residência prestado pelo arguido, a notificação de sentença condenatória proferida na sequência de audiência de julgamento a que o arguido, ciente da data da sua realização, requerera ser dispensado de comparecer, por residir no estrangeiro, sentença que foi notificada ao defensor do arguido, que esteve presente na audiência de julgamento e na audiência para leitura da sentença.
Nos fundamentos desta decisão, encontra-se um distinguo digno de nota, relativamente à jurisprudência anterior:
“[…]
Neste contexto, o arguido, sabendo, como sabia, da data marcada para a realização do seu julgamento, devia, atuando com a devida diligência, procurar inteirar‑se do que nele ocorrera, o que lhe possibilitaria conhecer a data designada para a leitura da sentença. Por outro lado, o arguido não questiona a efetiva realização da notificação por via postal simples nem invoca que a carta não haja chegada ao destino correto, onde, como se viu, deixara pessoa habilitada a receber todas as notificações na sua ausência. Isto é: o arguido não questiona que o meio de comunicação utilizado pelo tribunal (via postal simples, com prova de depósito) foi apto a colocar a sentença no campo da sua cognoscibilidade pelo destinatário. O que o arguido sustenta é que, nesta hipótese, seria sempre exigível a notificação pessoal da sentença. Mas não é esse o regime legal considerado aplicável, nem, pelas razões expostas, o mesmo se mostra, no caso, capaz de afetar, de modo intolerável, as garantias de defesa do arguido, constitucionalmente consagradas.
Assinale‑se que o presente caso é distinto daqueles sobre que recaíram os Acórdãos n.ºs 87/2003, 312/2005 e 422/2005:
- o Acórdão n.º 87/2003 julgou inconstitucional a norma do artigo 411.º, n.º 1, do CPP, na interpretação segundo a qual o prazo para interpor recurso de acórdão de Tribunal da Relação, proferido em conferência, nos termos do artigo 419.º, n.º 4, do CPP, e não em audiência (com prévia convocação, para além de outros intervenientes, do defensor, de acordo com o artigo 421.º, n.º 2, do mesmo Código), se conta a partir do depósito do acórdão na secretaria, e não da respetiva notificação, tendo o Tribunal Constitucional sublinhado que, uma vez que “nem o recorrente nem o seu defensor tinham sequer conhecimento da data de realização da conferência, que não lhes foi comunicada”, não lhes era exigível uma diligência que se traduziria no “controlo cego do hipotético dia da tomada de decisão por parte do Tribunal da Relação”; diferentemente, no presente caso, o arguido e respetivo mandatário tinham conhecimento da data marcada para a realização da audiência de julgamento e, atuando com a devida diligência, facilmente teriam conhecimento da data marcada para a leitura da sentença;
- o Acórdão n.º 312/2005 interpretou as normas dos artigos 411.º, n.º 1, e 333.º, n.º 5, do CPP no sentido de que o prazo para a interposição de recurso da decisão condenatória de arguido ausente se conta a partir da notificação pessoal e não a partir do depósito na secretaria, mas fê‑lo num caso de ausência a que eram aplicáveis os n.ºs 2, 3 e 5 do artigo 333.º, que é hipótese distinta da situação ora apreço, que se encontra regulada no n.º 2 do artigo 334.º (audiência na ausência do arguido a requerimento ou com o consentimento deste, por residir no estrangeiro), a que, por expressa exclusão legal (“Fora dos casos previstos nos n.ºs 1 e 2”), não é aplicável o regime do n.º 6 do artigo 334.º, correspondente ao n.º 5 do artigo 333.º, todos do CPP);
- o Acórdão n.º 422/2005 julgou inconstitucionais as normas constantes dos artigos 113.º, n.º 9, 411.º, n.º 1, e 335.º, n.º 5, do CPP, conjugadas com o artigo 56.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, interpretados no sentido de que o prazo de interposição de recurso, pelo condenado, de decisão que revogou a suspensão da execução de pena de prisão se conta da data em que se considera efetivada a sua notificação dessa decisão por via postal simples; mas fê‑lo atribuindo decisiva relevância às circunstâncias de, no caso, já não subsistir o termo de identidade e residência e obrigações conexas e de, tendo a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão sido tomada sem prévia audição do condenado, este não dispor de qualquer indicação da data em que iria ser proferida tal decisão, enquanto, no presente caso, o termo de identidade e residência permanecia válido e era facilmente conhecível, pelo arguido, a data da leitura da sentença.
O presente caso regista, antes, similitude com a situação versada no Acórdão n.º 378/2003, em que o Tribunal Constitucional não julgou inconstitucional a norma do artigo 373.º, n.º 3, conjugado como o artigo 113.º, n.º 7 (correspondente ao atual n.º 9), do CPP, ambos na redação dada pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, interpretados no sentido de que o arguido, que estivera presente na audiência de julgamento e fora notificado da data da leitura da sentença, mas faltara a esta sessão de leitura, se considera notificado com a leitura da sentença feita perante o primitivo defensor nomeado ou perante advogado constituído. Como então se salientou, há que ter em conta, por um lado, os deveres funcionais e deontológicos que impendem sobre o defensor do arguido, e, por outro lado, a indiferença revelada pelo arguido, que, ciente da imputação de um facto punível e da data da leitura da sentença, se desinteressou de obter o seu oportuno conhecimento. Tal como nesse caso, também no presente o arguido dispôs de plena oportunidade para ter acesso à decisão condenatória contra si proferida, bastando que diligenciasse contactar, logo de seguida à data em que bem sabia que iria realizar‑se o seu julgamento, quer o seu defensor, quer a própria secretaria judicial, ao que acresce – na situação ora em apreço – que nenhuma dúvida foi por ele suscitada quanto à efetiva receção, no endereço postal por ele indicado no termo de identidade e residência, da carta de notificação da sentença.
[…]” (sublinhados acrescentados).
A linha jurisprudencial acabada de traçar mostra-se consolidada (cfr., designadamente, os Acórdãos n.os 549/2009, 483/2010 e 680/2016).
Da jurisprudência citada resulta um travejamento claro e consistente.
Com efeito, o conhecimento efetivo do teor das decisões com potencial impacto para o arguido é um interesse especialmente protegido, mas não pode ser desligado da atuação do defensor, vinculado a deveres profissionais, o qual, vertendo a dimensão técnico-jurídica em resultados práticos atuais ou potenciais, deve levar ao conhecimento do visado pelo processo penal as consequências previsíveis das decisões nele adotadas. Este contributo ativo para a reflexão, ponderação e decisão da estratégia a seguir pelo arguido integra a própria natureza da representação no foro. Se é certo que desvios à dinâmica-padrão podem, em certos casos, merecer especiais cautelas (e especial tutela), como seja o caso de um defensor nomeado em substituição do primitivo, não é menos certo que, à falta de ocorrências desviantes, deve presumir-se a normalidade do escrupuloso cumprimento dos deveres funcionais e deontológicos do advogado, incluindo o de transmitir ao seu cliente as informações relevantes do processo – que não termina, para os efeitos que aqui se discutem, com o trânsito em julgado da decisão penal condenatória –, não existindo uma garantia constitucional de cobertura da inércia ou indiferença aos dados objetivos dos desenvolvimentos processuais. Neste sentido, a comunicação de atos e decisões na pessoa do defensor não prejudica, só por si e à partida, as garantias do arguido, visto que, desse modo, há condições para o defensor – como este Tribunal já o afirmou – “ponderar e decidir, juntamente com o arguido, sobre a conveniência de interpor recurso” (Acórdão n.º 109/99).
2.5. Analisada a norma sub judice à luz das considerações precedentes, afigura-se claro – desde já se adianta – que não se prefiguram razões que justifiquem um juízo de censura jurídico-constitucional.
Na verdade, ainda que se aplique, sem mais, relativamente ao arresto, o rigoroso padrão do processo penal (para tanto, não retirando consequências, neste plano, da sua diferente natureza – cfr. item 2.3.1., supra), sempre se imporá um juízo de não desconformidade à lei fundamental.
Independentemente da resposta a dar à questão do caráter necessário ou facultativo da notificação em causa (que não integra, rigorosamente, a ratio decidendi – v. item 2.2., supra), há a considerar que o Recorrente (ilustrando-se com a dinâmica concreta do presente processo uma sucessão que pode ser tida como modelar do posicionamento da norma sub judice no desenvolvimento do processo penal):
- desde o momento em que foi decretado o arresto preventivo, nos termos do artigo 10.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, sabe – ou tem todas as condições para saber – que o mesmo se destina a garantir o pagamento da quantia que representa a diferença entre o valor do seu património e aquele que seria congruente com o seu rendimento lícito;
- desde o momento em que foi notificado da liquidação, sabe – ou tem todas as condições para saber – qual o valor reclamado no processo a esse título e, relativamente ao mesmo, teve oportunidade de afastar a referida presunção; e
- desde a decisão condenatória de primeira instância que passou a contar – ou teve todas as condições para passar a contar – com a possibilidade de se ver vinculado a pagar ao Estado certa quantia (€203.040,88), em cujo pagamento foi condenado, por corresponder ao valor do património incongruente com o rendimento lícito, constituindo vantagem da atividade ilícita, possibilidade essa que se poderia concretizar por via de (a) não interpor recurso desta decisão; ou (b) o recurso que viesse a interpor desta decisão ser julgado improcedente, cenário com o qual poderia e deveria igualmente contar e que se veio verificar.
Perante semelhante dinâmica processual, resulta por demais evidente que a possibilidade de pagamento para extinção do arresto – possibilidade tipificada em lei de forma clara e inequívoca – não surge de forma súbita ou imprevista.
Nada autoriza a conclusão de que a pessoa visada pelo arresto, agindo com normal diligência e com aconselhamento técnico-jurídico do seu advogado, se limita a aguardar a notificação prevista no artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro (cuja necessidade não é, sequer pacífica, no plano infraconstitucional, como vimos), para então se organizar e decidir pelo pagamento no prazo, necessariamente curto, que lhe for assinalado. Não pode, pois, afirmar-se, como faz o Recorrente, que o visado “[…] não teve qualquer oportunidade de pagar voluntariamente ou, pelo menos, diligenciar nesse pagamento, vendo apenas declarada a perda dos bens a favor do Estado, sem nada poder fazer”.
Pelo contrário, no horizonte de efeitos possíveis do processo, a consolidação do arresto e a posterior venda dos bens são visíveis à distância de muitos meses, até anos, e de inúmeros atos processuais, e bem assim é visível o meio – o único meio não impugnatório – de obstar aos referidos efeitos, que a lei estabelece de forma clara e com prazo definido (10 dias subsequentes ao trânsito em julgado da sentença,).
Os argumentos do Recorrente quanto à necessidade da notificação – “qualquer mandatário pode falar com o seu cliente no sentido de lhe transmitir o que recebe, contudo, esta é uma possibilidade que se pode ou não verificar, não podendo ficar os direitos de defesa e patrimoniais do arguido disso dependentes – como o não estão em muitas outras situações prevista do CPP” – assentam no pressuposto, não demonstrado, de que a necessidade de preparar a decisão de pagar ou não pagar nasce com a notificação, quando ela se apresenta, num quadro de normalidade, em momento muito anterior.
Não vale, a este propósito, o paralelismo com a conta de custas, não só pela sua natureza diversa, mas também porque se trata, ali, de dar conhecimento de um valor que só naquele momento é liquidado, algo que não sucede, pelas razões já expressas, com a possibilidade de um pagamento (facultativo), que visa extinguir o arresto e evitar a subsequente execução, cujo valor é desde há muito conhecido, tal como é, ou deve ser, conhecido o meio de o efetivar, para além de que a previsão legal da notificação da conta de custas ao arguido nada nos diz, só por si, sobre o respetivo regime constitucional (nem se trata de matéria de que, neste momento, cumpra apreciar).
Em suma, independentemente de saber qual a melhor solução no plano infraconstitucional (notificar o arguido e o seu advogado ou apenas este) e de saber se a notificação em causa é, sequer, devida (questões que, como vimos, não cabe ao Tribunal Constitucional decidir nestes autos de fiscalização concreta), e mesmo admitindo que o problema se possa colocar no exigente plano das garantias do processo criminal alinhadas no artigo 32.º da Constituição, tais garantias não exigem que a notificação para o pagamento voluntário previsto artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, a realizar-se, tenha de o ser na pessoa do arguido.
2.6. Vale o exposto por dizer que a norma contida no artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, em conjugação com os artigos 113.º, n.º 10, e 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, realizada pelo tribunal a notificação para o pagamento voluntário previsto no referido preceito decorridos mais de 10 dias após a data do trânsito em julgado do acórdão condenatório, tal notificação não tem de ser realizada na pessoa do arguido, bastando que o seja na pessoa do advogado que o representa, não merece censura jurídico-constitucional.
Improcede, pois, o recurso.
III- Decisão
3. Face ao exposto, decide-se:
a) não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, em conjugação com os artigos 113.º, n.º 10, e 119.º, alínea c), do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, realizada pelo tribunal a notificação para o pagamento voluntário previsto no referido preceito decorridos mais de 10 dias após a data do trânsito em julgado do acórdão condenatório, tal notificação não tem de ser realizada na pessoa do arguido, bastando que o seja na pessoa do advogado que o representa; e, consequentemente,
b) julgar improcedente o recurso.
3.1. Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta, ponderados os critérios estabelecidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma).
Lisboa, 10 de novembro de 2020 - José Teles Pereira - João Pedro Caupers
O relator atesta o voto de conformidade ao presente Acórdão da Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros, do Conselheiro José João Abrantes e do Conselheiro Presidente Manuel da Costa Andrade.
José Teles Pereira