0797/24.2BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

Não é de admitir revista se tudo indica que o acórdão recorrido decidiu correctamente sobre a violação das regras específicas do presente procedimento, por na proposta da Recorrente se verificar falta de menção da quantidade da amostra recebida para análise pelo laboratório A... e a falta de certificado de acreditação relativamente aos ensaios efectuados pelo mesmo laboratório, serem determinantes da exclusão da proposta (no caso art. 146º, nº 2, al. n) do CCP e art. 15.2 do Programa do Procedimento), não havendo, no caso, lugar à aplicação do art. 72º, nº 3, al. a) do CCP.

Formação de Apreciação Preliminar

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

Instituto da Segurança Social, IP (doravante ISS) e C..., SA, contra-interessada (CI), nos autos, em que é Autora B..., Lda, interpõem revistas, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Norte, de 24.01.2025, que negou provimento aos recursos jurisdicionais que interpuseram, mantendo a sentença recorrida, na acção de contencioso pré-contratual na qual a A. pede a anulação da deliberação do Conselho Directivo do ISS, de 21.02.2024, que adjudicou à CI, pelo preço proposto de €1.816.327,47, o contrato de fornecimento de 1.329.110 embalagens individuais de cereais para pequeno almoço com o preço base de €2.893.285,09, objecto do procedimento nº ...23, publicado no DR, II Série, nº 188, de 27.09.2023.

Fundamentam a admissibilidade das respectivas revistas na circunstância de se estar perante questões de relevância jurídica fundamental, havendo necessidade de uma melhor aplicação do direito.

Em contra-alegações apresentadas quanto aos dois recursos a Autora pugna, desde logo, pela respectiva inadmissibilidade.

2. Os Factos

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. O Direito

O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

O TAF do Porto – Juízo de Contratos Públicos -, por sentença de 10.10.2024 julgou procedente a acção intentada pela A., anulando o acto impugnado e o contrato entretanto celebrado, condenando o Réu a adjudicar o contrato à Autora.

O acórdão recorrido no que respeita à apelação da CI C..., referiu, em síntese, e, no que designa como 4ª questão, que, tendo a Recorrente invocado que a sentença recorrida incorrera em erro de julgamento de direito quando julgou ser de excluir a proposta da Recorrente com fundamento na falta de licenciamento adequado do local destinado a armazém (atento, além do mais alegado [sob as als. b e c], o que decorre do disposto nos arts. 81º, nº 2 do CCP e 3º, nºs 1 e 2 da Portaria nº 372/2017, de 14/12), que, “A habilitação, de que trata o artigo 81º do CCP tem como sujeito a pessoa jurídica do concorrente. Trata-se da habilitação legal do concorrente para a actividade económica objecto do contrato adjudicado. (…)” e, “(…) nenhuma das três razões acima enunciada foi causa de erro de julgamento de direito da sentença recorrida quando julgou que a proposta da CI ora recorrente devia ter sido excluída por o edifício indicado para o acondicionamento não ter licenciamento adequado.”.

Também quanto à designada 5ª questão [de que sentença enfermava de erro de julgamento de direito ao considerar que a proposta da Recorrente devia ser excluída, tendo em conta que o boletim dos ensaios realizados no laboratório “A...” não continha a menção da quantidade mínima enviada para análise (1 Kg) conforme exigiria a alínea b) do artigo 9.1 do Programa do Concurso (conjugado com o Capítulo 3 do Anexo II e dos nºs 1 e 5 do Anexo III daquela peça procedimental), tendo aplicado indevidamente o disposto nos artigos 132º, nº 4 e 146º, nº 2, alínea n) do CCP], o acórdão entendeu não se verificar tal erro de julgamento. Considerou que, se era certo que o “programa do concurso não previa a exclusão da proposta em caso de os ensaios laboratoriais serem subcontratados por laboratório não acreditado e do relatório deste outro não mencionar a quantidade recebida. Mas também o é que a possibilidade de tal subcontratação não foi expressamente prevista, sendo até, muito discutível que o pudesse ser. E mesmo podendo sê-lo, é evidente que a exigência, quer do relatório, quer da menção, neste, da quantidade recebida para análise, se dirigiu ao laboratório que efectuasse de facto o ensaio – o A..., portanto.

Enfim, se o laboratório contratado não tinha acreditação para o objecto dos ensaios subcontratados e, por isso, os subcontratou, logo, não os realizou. Se não os realizou, a sua referência à quantidade por si recebida não pode satisfazer o requisito da menção da quantidade recebida pelo laboratório que efectivamente realizou tais ensaios.

Improcede, portanto, este argumento.

O segundo argumento – desproporcionalidade, por formalismo, da decisão de exclusão da proposta por tal motivo – tão pouco pode obter o acolhimento deste Tribunal.

O artigo 132 nº 4 do CCP confere à entidade mentora do procedimento poder discricionário para incluir no programa do concurso regras específicas “desde que não tenham por efeito restringir ou falsear a concorrência”. Por sua vez, o artigo 146º nº 2 alª n) do mesmo diploma permite que o programa do concurso sancione o incumprimento dessas regras específicas com a exclusão da proposta.

A recorrente não impugnou – designadamente, por serem desproporcionais devido a excessivo formalismo – as regras específicas do programa do concurso invocadas na sentença como fundamento da decisão sub judices.

Tão pouco fundamenta o juízo de desproporcionalidade da exclusão, se não na alegação de formalismo da decisão (não no formalismo das normas regulamentares que a determinaram.

Ora, o confronto daquelas normas com os factos provados revela, sem alternativa, que a decisão recorrida, nesta parte, mais não fez do que interpretar e aplicar racional e previsivelmente o disposto pela conjugação das sobreditas normas do programa do concurso e do CCP.”. E, ainda que o facto de do documento elaborado pela “A...” (contendo os resultados dos ensaios subcontratados) constar o número do Lote analisado, corresponder expressamente ao número do Lote mencionado no relatório da “D...”, com a quantidade neste descrita (1Kg), que, “Mesmo desconsiderando que o documento invocado não está traduzido, o que sempre obstaria à consideração do seu teor, a verdade é que da pertença do material recebido pelo laboratório “A...” ao mesmo lote do material recebido pelo laboratório da “D...” não se pode deduzir que as quantidades recebidas por um e outro fossem as mesmas.”.

Quanto à apelação do ISS julgou-a igualmente improcedente, referindo, nomeadamente, quanto à designada 6ª questão [por a sentença ter considerado não cumprido pela proposta da CI, o ponto vii), al. b) do ponto 9.1 do programa do concurso, por o certificado de acreditação do laboratório D... emitido pelo IPAC não contemplar as determinações realizadas nem os métodos utilizados pelo laboratório A...]. Isto porque, “O Recorrente alega que a ENAC é o instituto de acreditação nacional espanhol, criado em aplicação do Regulamento (CE) n.º 765/2008, de 9 de Julho de 2008, o qual estabelece os requisitos de acreditação e fiscalização do mercado relativos à comercialização de produtos, que a proposta da Contra-interessada foi acompanhada do relatório do laboratório de ensaio da “D..., SA” que, por sua vez, é acreditado pelo Instituto Português de Acreditação – IPAC, cfr. Fls 450 a 502 do PA. E que não admitir a acreditação efectuada pela ENAC, seria uma violação inaceitável do Direito Europeu, e em concreto, do princípio do primado. Alega, ainda, que da acreditação do laboratório responsável pelas análises, resulta que o mesmo está devidamente legitimido/acreditado para as especificações e determinações físico-quimicas. Micro-biológicas e sensoriais exigidas no quadro do anexo III do Programa do Procedimento. Diz, por fim, que excluir a proposta da Contra-interessada com tal fundamento, viola o princípio da proporcionalidade previsto no artigo 226.º, n.º 2 da Constituição da república portuguesa e no artigo 7.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), porquanto a mesma satisfaz integralmente os requisitos do programa do concurso.

Como vimos, o facto de que o laboratório da A... era acreditado e de que o seu relatório vinha acompanhado de certificado de acreditação para os ensaios nele feitos e por ele relatados não tinha de ser selecionado como facto relevante e provado – ou não provado – pois não fora alegado nem era susceptível de consideração nos termos do nº 2 do artigo 5º do CPC.

Assim sendo, a decisão judicial em crise, de exclusão da proposta da CI com fundamento, entre o mais, na falta de certificação da acreditação do laboratório A... para os ensaios que realizou e os métodos que utilizou não pode julgar-se errada de direito em face deste facto. (…)

Da sobredita discussão dos recursos resulta que pelo menos duas razões invocadas pela sentença recorrida para a exclusão imediata da proposta da Contra-interessada – falta de menção da quantidade da amostra recebida para análise pelo laboratório A... e falta da acreditação do mesmo laboratório para os ensaios pelo mesmo efectuados e relatados – são confirmadas como causas suficientes, cada uma por si, de exclusão imediata da proposta. Tanto basta para o recurso improceder de todo, impondo-se confirmar a sentença recorrida, se bem que com a presente fundamentação, na parte em que dela diverge. (…)

Subsistem, pois, duas razões invocadas pela sentença recorrida para a exclusão imediata da proposta da Contra-interessada, a saber, falta de menção da quantidade da amostra recebida para análise pelo laboratório A... (cf., máxime, a resposta à questão 5 do recurso da Contra-interessada) e a falta de certificado de acreditação relativamente aos ensaios efectuados pelo mesmo laboratório (cf. máxime a resposta à 6ª questão do recurso do Réu ISS).

Tanto basta para que ambos os recursos improcedam, devendo manter-se o dispositivo da sentença, (…)”.

Na sua revista o Réu ISS reafirma o anteriormente alegado, defendendo, em síntese útil, que o acórdão recorrido incorreu em erros de direito, ofendendo o princípio da proporcionalidade, dada a existência da “válvula” estabelecida no nº 3 do art. 72º do CCP e por ter considerado violado o ponto vii, da alínea b) do ponto 9.1, do PP.

Por sua vez, na sua revista a CI C... defende que o acórdão recorrido não fez correcta aplicação do nº 3 do art. 72º do CCP (na versão aqui aplicável) podendo ser supríveis as irregularidades detectadas na proposta em apreço.

Não se justifica admitir as revistas.

De facto, as questões fundamentais versadas nos autos e, portanto, no acórdão recorrido, são a da violação das regras específicas do presente procedimento, por na proposta da Recorrente CI se verificar falta de menção da quantidade da amostra recebida para análise pelo laboratório A... (cfr. resposta do acórdão à questão 5 do recurso da CI) e a falta de certificado de acreditação relativamente aos ensaios efectuados pelo mesmo laboratório (cfr. resposta dada à 6ª questão do recurso do Réu ISS), determinantes da exclusão da proposta (no caso art. 146º, nº 2, al. n) do CCP e art. 15.2 do Programa do Procedimento), não havendo, no caso, lugar à aplicação do art. 72º, nº 3, al. a) do CCP, conforme se decidiu no acórdão.

Ora, tudo indica, no juízo sumário que a esta Formação de Apreciação Preliminar cabe realizar, que estas questões aparentam ter sido bem decididas pelo TCA, através de uma fundamentação consistente, coerente e plausível, quanto ao entendimento que sobre elas perfilhou.

Como igualmente não se afigura, em tal juízo sumário que cumpre aqui fazer, que tenha incorrido em qualquer erro, muito menos ostensivo, quanto ao que decidiu sobre estas questões.

Assim, e tendo as instâncias, no essencial, decidido de forma consonante as referidas questões, tudo indicando que o acórdão recorrido decidiu com acerto, está excluída a necessidade da revista para uma melhor aplicação do direito.

Ao que acresce que as concretas questões em causa, pelos termos como as mesmas se mostram enunciadas, não possuem um grau de dificuldade superior ao normal para este tipo de controvérsia, não se afigurando com particular relevância jurídica e social ou especial complexidade, sem que a possibilidade de replicação, face à especificidade do que está em discussão, justifique postergar a regra da excepcionalidade da revista.

Em requerimento apresentado em 02.04.2025 a CI Recorrente veio invocar a inutilidade ou impossibilidade superveniente da lide, por o contrato já se encontrar executado desde o final de 2024.

A Recorrida B... opõe-se a que se declare tal inutilidade/impossibilidade, por o contrato ainda estar em execução e, que mesmo que assim não fosse, as consequências jurídicas e financeiras do processo mantêm-se plenamente activas.

A esta Formação não cumpre apreciar um requerimento como o presente.

Se a revista tivesse sido admitida, seria à Secção de Contencioso Administrativo que competiria apreciar esse requerimento.

Não o tendo sido, e, tendo em atenção o que se dispõe nos arts. 45º-A, nº 1, 45º e 102º, nº 8, todos do CPTA, tudo indica que haverá lugar à fixação de uma indemnização a favor da Recorrida, face à procedência da acção, após trânsito do presente acórdão, não havendo inutilidade ou impossibilidade superveniente da lide, mas sim uma modificação do objecto do processo a apreciar nas instâncias.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em não admitir as revistas.

Custas pelos Recorrentes.

Lisboa, 7 de Maio de 2025. – Teresa de Sousa (relatora) – Fonseca da Paz – Suzana Tavares da Silva.