IRelatório
- 1.O Ministério Público e a Entidade Reguladora da Saúde (ERS) interpuseram recurso, ao abrigo da alínea
- a)do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, do despacho proferido em 6 de junho de 2016, pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.
- 2.Nos autos de que o presente recurso é incidente, a ERS condenou a A., Lda, pela prática de um contraordenação p. e p. pelo artigo 61.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, na coima de 1.500,00€, e pela prática de uma contraordenação p. e p. pelo artigo 9.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 156/2005, de 15 de setembro, na coima de 3.500,00€. Em cúmulo, condenou a referida sociedade na coima unitária de 3.500,00€.
A acoimada impugnou judicialmente a decisão administrativa, vindo o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por despacho lavrado a fls. 219 a 226, a atribuir ao recurso efeito suspensivo, sem determinar a prestação de caução. Para tanto, recusou a aplicação da norma constante do artigo 67.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, com fundamento em inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 20.º, n.º 1, 268.º, n.º 4, 32.º, n.º 10, e 2.º, da Constituição.
De seguida, por sentença proferida também no dia 6 de junho de 2016, o mesmo tribunal decidiu julgar o recurso improcedente e a condenar a recorrente A., Lda, pela prática de uma contraordenação p. e p. pelos artigos 26.º e 61º, n.º 2, alínea a) e n.º 4, ambos do Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, na coima de 1.000,00€, e pela prática de uma contraordenação p. e p. pelos artigos 3.º, n.º 1, alínea a) e 9.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, ambos do Decreto-Lei n.º 156/2015, de 15 de setembro, na coima de 1.750,00€; em cúmulo, foi condenado na coima unitária de 1.750,00€. Notificada, não foi interposto recurso dessa sentença.
3. Os recorrentes peticionaram nos respetivos requerimentos de interposição de recurso a apreciação da inconstitucionalidade da norma cuja aplicação havia sido recusada pelo tribunal a quo.
Admitido o recurso, remetidos os autos a este Tribunal e determinado pelo Relator o prosseguimento do recurso, vieram os recorrentes apresentar alegações.
3.1. O Ministério Público extraiu da argumentação avançada nessa peça a seguinte síntese conclusiva:
«1.ª O presente recurso do Ministério Público vem interposto do despacho do 1º Juízo do Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão, de 6 de Junho de 2016, proferido no Proc. 104/16.8YUSTR, que «recusa a aplicação da norma plasmada no artigo 67.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto, que aprovou os Estatutos da Entidade Reguladora da Saúde, por violação dos artigos 20.º, n.º 1, 268.º, n.º 4, 32.º, n.º 10 e 2.º, todos da Constituição da República Portuguesa», atribuindo efeito suspensivo, sem determinar a prestação de caução, ao recurso da decisão final sancionatória da Entidade Reguladora da Saúde (ERS).
2.ª O regime de subida imediata, nos próprios autos, fixado ao recurso determina a suspensão da marcha do processo, designadamente quanto à produção de efeitos da sentença, proferida na imediata sequência ao despacho recorrido.
3.ª O objeto do recurso, no caso dos presentes autos – contrariamente ao caso objeto do Ac. 376/16, de 8 de Junho –, deve dilatadamente compreender a dimensão interpretativa de que a norma sindicada viola os parâmetros constitucionais invocados por não acautelar a situação de um interessado que não disponha de meios económicos para prestar para o efeito a caução aí exigida.
4.ª O DL 126/2014, de 22 de Agosto, diploma sem alterações até à data, procede a repetida reestruturação da ERS, à luz do regime estabelecido na lei-quadro das entidades reguladoras, que fora aprovada em anexo à Lei 67/2013, de 28 de Agosto, revogando o DL 127/2009, de 27 de Maio e aprovando os novos Estatutos (respetivamente, arts. 6º e 2º): é como reportada ao nº 5 do art. 67º desses novos Estatutos da ERS que a decisão recorrida deverá ser lida (supra, conclusão 1ª).
5.ª A atribuição, como regra, de efeito meramente devolutivo ao recurso de decisões sancionatórias proferidas pela ERS em processos contraordenacionais vai ao arrepio do regime geral nos domínios contraordenacional e penal, mas encontra paralelismo no regime de recursos das decisões de outras entidades administrativas independentes e, na administração direta do Estado, de recursos das sentenças, em matéria de coimas aplicadas pela Administração Tributária e Aduaneira.
6.ª O juízo de inconstitucionalidade contido na decisão recorrida, acompanhando o Acórdão do STA, de 15 de Maio de 2013, Proc. 665/13, começa por afastar, como seu fundamento, a violação do princípio da presunção de inocência (art. 32º, nº 2 da Constituição).
7.ª O juízo de inconstitucionalidade é aferido, também através de remissão para o citado Acórdão do STA, com referência ao «acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva (conferir artigo 20.º, n.º 1 e artigo 268.º, n.º 4, ambos da Constituição da República Portuguesa), com óbvias repercussões — acrescentamos — nas garantias do processo contraordenacional (conferir artigo 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa) e do Estado de direito democrático (artigo 2.º, da Constituição da República Portuguesa)».
8.ª Interessa, em um primeiro passo, validar o segmento da decisão recorrida acerca da não violação do princípio de presunção de inocência.
9.ª Sabendo-se, embora, que não é fácil determinar o sentido da presunção de inocência do arguido (nº 2 do art. 32º da Constituição), e tendo o princípio como aplicável ao processo contraordenacional, a par dos direitos de audiência e defesa (nº 10 do mesmo artigo), também enquanto simples irradiação para esse domínio sancionatório de requisitos constitutivos do Estado de direito democrático, não se mostra ele confrontado na questão de constitucionalidade da norma contida no nº 5 do art. 67º dos Estatutos da ERS, nem nela pode de algum modo aí ver-se presumido o cometimento da infração.
10.ª Como se observa no citado Acórdão do STA, de 15 de Maio de 2013, no caso paralelo da norma contida no art. 84º do RGIT – havendo, relativamente a esse, uma diferença de grau no que respeita à possibilidade da prestação de garantia para evitar a executoriedade da decisão de aplicação de coima pela ERS –, «a prestação de garantia emerge como um ónus para o recorrente que pretenda obter o efeito suspensivo do recurso, que leva a questão da eventual desconformidade do preceito a transferir-se para um juízo sobre a avaliação da adequação de tal ónus, à luz das exigências do princípio da proporcionalidade, tendo em conta o interesse público que presidiu à adopção de tal solução».
11.ª É, pois, no âmbito do direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva (arts. 20º, nº 1 e 268º, nº 4 da Constituição), tal como afirmado na decisão recorrida, que a presente questão de constitucionalidade haverá de ser aferida.
12.ª A decisão recorrida, ao recusar a aplicação por inconstitucionalidade da norma contida no nº 5 do art. 67º dos Estatutos da ERS, convoca ainda, cumulativamente, os arts. 2º e 32º, nº 10 da Constituição.
13.ª A convocação dos citados arts. 2º e 32º, nº 10 da Constituição conforma-se, na economia da decisão recorrida, como mero corolário da proposição anteriormente estabelecida, quanto ao direito a recorrer, ao direito de impugnação judicial da decisão administrativa sancionatória.
14.ª Importa apenas acentuar que, nos termos do nº 3 do art. 67º dos Estatutos da ERS, o Tribunal «conhece com plena jurisdição dos recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada pela ERS uma coima ou uma sanção acessória, podendo reduzir ou aumentar a coima ou alterar a sanção acessória».
15.ª Coloca-se, deste modo, a questão de saber se o novo regime do recurso, tal como passou a constar do nº 5 do art. 67º dos Estatutos da ERS, importa violação do direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva (arts. 20º, nº 1 e 268º, nº 4 da Constituição), como afirmado na decisão recorrida.
16.ª Tendo-se presente que a abertura da impugnação judicial não se conforma, no caso, a um recurso de mera legalidade ou de cassação, mas de plena jurisdição (conclusão 14ª), deve assinalar-se, em contraponto, e à luz da jurisprudência constitucional, a ampla margem de modelação do regime por parte do legislador ordinário.
17.ª A norma contida no nº 5 do art. 67º dos Estatutos da ERS veicula uma verdadeira alternativa: diferentemente da exigência de pagamento, faculta-se ao visado a obtenção de efeito suspensivo do recurso sem efetiva ablação do seu património, mediante a prestação de uma garantia de boa cobrança futura.
18.ª Tal faculdade é concedida ao visado sempre que a «execução da decisão lhe cause prejuízo considerável» (nº 5 do art. 67º, cit.).
19.ª Inexiste impedimento, mas balizada restrição, ao exercício do direito de impugnação por parte do visado: pretendendo este, com a impugnação, a destruição da imediata executoriedade do ato – vingando entre nós um sistema de administração executiva, com o reconhecimento da primazia do interesse público sobre o interesse privado –, fica condicionado à verificação de determinado requisito (causar-lhe a execução da decisão prejuízo considerável) e ao cumprimento de um ónus (prestação de caução).
20.ª Tal conformação do regime da impugnação adequada e justificadamente radica na natureza e atribuições cometidas à ERS, enquanto entidade administrativa independente constitucionalmente legitimada (art. 267º, nº 3 da Constituição), em vista das incumbências prioritárias do Estado de garantir o acesso de todos os cidadãos aos cuidados de saúde (art. 64º, nº 3 da Constituição) e, no sector, a transparência e concorrência do mercado, com proteção dos utentes [Constituição, arts. 81º, alíneas f) e i) e 99º, alíneas a) e e)].
21.ª Tem por missão o exercício de funções de regulação, de supervisão e de promoção e defesa da concorrência respeitantes às atividades económicas na área da saúde dos setores privado, público, cooperativo e social, competindo-lhe, no que respeita à supervisão dos estabelecimentos prestadores dos cuidados de saúde, garantir o cumprimento dos requisitos de exercício da atividade e de funcionamento dos mesmos, a realização dos direitos relativos ao acesso aos cuidados de saúde, à prestação de cuidados de saúde de qualidade, bem como dos demais direitos dos utentes e a legalidade e transparência das relações económicas entre os diversos operadores, entidades financiadoras e utentes (arts. 4º e 5º dos Estatutos).
22.ª «Antecipa-se, sem dificuldade, que o legislador, na modelação do regime de impugnação das decisões sancionatórias proferidas por tais entidades administrativas, tenha ponderado a necessidade de conferir maior eficácia aos respetivos poderes sancionatórios, de modo a garantir, no plano substantivo, uma maior proteção aos valores e bens tutelados nos específicos domínios normativos em que atuam. Atribuindo, em regra, efeito devolutivo ao recurso, e condicionando o efeito suspensivo à prestação de caução e à existência de “prejuízo considerável”, procura-se minimizar os recursos judiciais infundados cujo objetivo seja protelar no tempo o pagamento da coima. Se conjugarmos a opção legal de atribuir à impugnação efeito meramente devolutivo, com o afastamento da regra da proibição da reformatio in pejus vigente no regime geral das contraordenações, (…) maior evidência assume o propósito desincentivador subjacente à nova regulamentação legal sobre a matéria» (Ac. 376/16).
23.ª Os procedimentos sancionatórios da competência da ERS «respeitam o princípio da audiência e defesa dos infratores, o princípio do contraditório e demais princípios constantes da lei, designadamente do regime geral do ilícito de mera ordenação social» [Estatutos, arts. 22º, nº 1 e 24º, alínea b)], em matéria de produção de prova, «constituem objeto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a demonstração da existência ou inexistência da infração, a punibilidade ou não punibilidade do visado pelo processo, a determinação da sanção aplicável e a medida da coima», sendo «admissíveis as provas que não forem proibidas por lei» (art. 25º, nºs. 1 e 2). As contraordenações e as coimas aplicáveis estão previstas nos arts. 61º e 62º, os critérios de determinação da medida da coima estabelecidos no art. 63º e o regime de prescrição no art. 64º, todos igualmente dos mesmos Estatutos.
24.ª Presente a margem de liberdade de conformação por parte do legislador ordinário em matéria de impugnação de atos administrativos, o descrito balanceamento em causa entre os valores da tutela da posição jurídica do visado e o valor da realização de determinadas incumbências prioritárias do Estado, constitucionalmente exigidas e prosseguidas por entidade administrativa independente, não sendo impediente, não se mostra desrazoavelmente obstaculizador ao mais amplo exercício do direito de impugnação.
25.ª Resta, finalmente, sindicar a constitucionalidade do nº 5 do art. 67º dos Estatutos da ERS, na específica dimensão normativa acima considerada (conclusão 3ª): interpretada a norma aí contida no sentido de que a mesma, a fim de ser obtido o efeito suspensivo da impugnação judicial, sempre exige que seja prestada caução, não sendo facultado ao arguido a possibilidade de o não fazer por razões de insuficiência económica.
26.ª Sobre a alegada impossibilidade económica de prestação de caução, bem como sobre o requerido pela interessada, não foi no processo proferida decisão (porventura tida por prejudicada, em vista do juízo de inconstitucionalidade logo produzido).
27.ª É certo, como se observa no citado Ac. 376/16, que a atribuição de efeito meramente devolutivo à impugnação judicial, permitindo à ERS a imediata execução da coima, «consolidando-se no plano factual, apesar da impugnação contenciosa, a lesão do direito», determinará que a hipotética «procedência do recurso, se tardia, não evitará a lesão efetiva do direito nem garantirá a sua plena reintegração».
28.ª A prevenida lesão efetiva do direito patrimonial dificilmente se articulará, na realidade das coisas, com a veracidade da alegada situação de inadimplência para prestar caução.
29.ª Hipoteticamente admitida essa lesão e a consequente compressão dos valores da tutela da posição jurídica do arguido, mostrando-se ela constitucionalmente justificada, não pode a mesma ser dimensionada como obstaculizadora do acesso aos tribunais para o exercício do direito de impugnação (conclusões 19ª e 24ª).
30.ª A verificar-se a admitida consolidação factual da lesão do direito (direito patrimonial), não interfere ela no mecanismo e no exercício do direito de impugnação judicial – é-lhe exterior, devendo ser adicionada ao objeto desse direito constitucionalmente garantido (ao objeto originário da impugnação – o ato jurídico sancionatório – passa adicionalmente a interessar tal situação factual entretanto ocorrida).
31.ª Ponderada a específica dimensão normativa agora examinada, igualmente quanto a ela não se conclui pela inconstitucionalidade do nº 5 do art. 67º dos Estatutos da ERS.
32.ª A entender-se, porventura, que a norma contida no nº 5 do art. 67º dos Estatutos da ERS, interpretada no sentido de que a prestação de caução será sempre exigida, mesmo em situação de insuficiência económica, se mostrará inconstitucional por violação dos preceitos constitucionais invocados, caberia então da norma em causa proceder a uma interpretação conforme à Constituição.
33.ª Não vindo embora prevista (expressamente salvaguardada) a inexigibilidade da prestação de garantia, no caso de demonstrada insuficiência económica do recorrente – diversamente, v. g., do art. 228º-A do RGICSF, aditado pelo DL 157/2014 –, haveria que privilegiar o recurso àquela interpretação, suprindo eventual existência de lacuna.
34.ª Na linha da jurisprudência deste Tribunal (Acs. 609/95, 276/04), «entre uma interpretação que é conforme à Constituição e outra que com ela é incompatível, o intérprete (juiz incluído) deve preferir sempre o sentido que o texto constitucional suporta. Se o não fizer e desaplicar a norma legal com fundamento em inconstitucionalidade, no recurso que subir ao Tribunal Constitucional, deve este fixar o sentido da norma que é compatível com a Constituição, e mandar aplicar esta no processo com tal interpretação».
35.ª Interpretada deste modo – salvaguardada a inexigibilidade da prestação de garantia, no caso de demonstrada insuficiência económica do recorrente – a norma contida no nº 5 do art. 67º dos Estatutos da ERS mostrar-se-á, afinal, compatível com a Constituição.
Termos em que o douto despacho recorrido deverá ser reformulado, tendo em conta o juízo que vier a ser proferido quanto à questão de constitucionalidade, nos termos ora propugnados, para tanto concedendo-se provimento ao recurso.
3.2. A recorrente ERS, por seu turno, concluiu assim as suas alegações:
«A – Não se verifica a violação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva constitucionalmente consagrado invocada pelo douto Tribunal a quo uma vez que a norma em causa não prevê, em momento algum, a necessidade de prestar caução (ou proceder ao pagamento da coima) como condição da apresentação de recurso, mas apenas e tão só como elemento determinante da fixação do efeito a atribuir ao recurso.
B - A fixação desse efeito – devolutivo ou suspensivo – não produz qualquer impacto no direito do arguido em processo contraordenacional a ver a legalidade da decisão de coima (ou outra sanção) aplicada sindicada por um tribunal.
C - A recorrente subscreve a dupla conclusão do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 376/2016 (Proc. 1094/2015 – 3.ª secção), segundo o qual, por um lado “(…)não se afigura injustificado ou desrazoável a adoção, como regra geral, do efeito devolutivo da impugnação interposta das decisões da Autoridade da Concorrência que apliquem coimas. É uma medida normativa que garante maior eficácia às decisões sancionatórias, dissuadindo comportamentos processuais que, por infundados e dilatórios, comprometem a defesa efetiva desses valores”.
D - Por outro lado, “a possibilidade legalmente prevista de o arguido requerer a atribuição de efeito suspensivo quando a execução da decisão condenatória lhe causa prejuízo considerável, mediante prestação de caução (artigo 84.º, n.º 5, da Lei da Concorrência), pela forma e montante julgados adequados ao caso concreto pelo tribunal, permite acautelar os ponderados riscos de lesão efetiva do direito, em caso de procedência do recurso, sem comprometer a efetividade da sanção, no caso da sua improcedência”.
E - A fixação do efeito do recurso e os respetivos termos e procedimento não estão, pelo menos no caso concreto, dentro do âmbito de proteção da norma do artigo 20.º n.º 4 da CRP, pelo que o n.º 5 do artigo 67.º dos Estatutos da ERS não viola os direitos constitucionalmente consagrados naquela norma.
F – Não merece provimento o argumento pelo qual o Tribunal a quo funda a declaração da inconstitucionalidade da norma em crise com base na violação do princípio da presunção da inocência previsto e protegido pelo artigo 32.º, n.º 2 da CRP.
G - O que garante efetivamente o princípio da presunção de inocência em processo contraordenacional é o direito ao recurso, pelo que no processo contraordenacional regido pelas regras especiais previstas nos Estatutos da ERS e nas regras do Regime Geral das Contraordenações, a presunção de inocência do arguido só cessa com a falta de impugnação da decisão condenatória ou, caso esta exista, com o trânsito em julgado da decisão que ponha termo ao processo.
H - O facto de, por via do efeito devolutivo do recurso, o arguido pode ser obrigado a proceder ao pagamento da coima na pendência do processo em nada belisca o seu direito à presunção de inocência, já que a definitividade desse pagamento está naturalmente dependente do resultado final do processo impugnatório – que, em caso de provimento, dará lugar à devolução do montante pago.
I - O princípio da presunção da inocência embora não sendo uma “conquista privativa do processo criminal”, aplicando-se por isso, de igual modo, a processos sancionatórios disciplinares e contraordenacionais - mormente ao “nível do ónus da prova e do princípio in dubio pro reo” -, não vale para “as decisões administrativas de aplicação de coimas com o mesmo sentido e alcance com que vale, por força do n.º2 do artigo 32.º da Constituição, para as sentenças judiciais de condenação proferidas em processo criminal.”
J - “(N)ão é possível sustentar que as razões que impedem a aplicação das penas criminais antes do trânsito em julgado da condenação, assentes no reconhecimento da intensidade e expressividade com que interferem na esfera pessoal do arguido, sejam inteiramente transponíveis para o domínio contraordenacional, garantindo assim a aplicação da coima antes do trânsito em julgado da decisão judicial que julgue a impugnação interposta da decisão que a aplica.”
K – Não se verifica, por esta razão, qualquer violação do princípio da presunção de inocência com a aplicação do disposto no n.º 5 do artigo 67.º dos Estatutos da ERS.
L – Por fim, o n.º 5 do artigo 67.º dos Estatutos da ERS em nada interfere com os direitos de audiência e defesa do arguido no processo contraordenacional, até porque o seu campo de aplicação apenas ocorre numa fase em que a fase administrativa do processo contraordenacional já terminou e se inicia a fase judicial do mesmo.
Termos em que, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser julgado procedente e revogada a decisão de declaração de inconstitucionalidade do n.º 5 do artigo 67.º, dos Estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-lei n.º 126/2014, de 22 agosto.»
3.3. A sociedade A., Lda, recorrida, não apresentou alegações.
4. O Relator determinou a notificação dos recorrentes para se pronunciarem, querendo, «considerando que nos presentes autos, tal como no processo em que foi proferido o recente Acórdão n.º 185/2018, teve lugar a prolação de decisão final logo após o despacho recorrido, do qual não foi interposto recorrido [pelo que se coloca] a questão de não conhecimento do recurso de constitucionalidade, por a sua apreciação não ter a virtualidade de se repercutir no desfecho do processo».
Em resposta, o Ministério Público veio dizer que «como a questão de constitucionalidade tem a ver, exclusivamente, com o efeito a atribuir ao recurso, tendo sido proferida decisão que conheceu do mérito e que não foi impugnada, não se revestiria de efeito útil conhecer da questão de constitucionalidade que constitui objeto do presente recurso», enquanto a recorrente ERS manifestou a sua não oposição a eventual decisão de não conhecimento do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.