01195/05.4BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I) Firmada que está a jurisprudência no sentido de que a enumeração das garantias a que alude o artigo 199º nº 1 do CPPT não é taxativa nem gradativa, mas exemplificativa, o que significa que tal preceito não veda o reconhecimento da fiança como garantia idónea, competindo ao OEF aferir em cada caso da idoneidade da fiança como garantia, considerando os elementos que lhe sejam oferecidos, os que tenha em seu poder em virtude do cumprimento das obrigações acessórias do fiador ou de actos de inspecção realizados e aqueles que fundadamente solicitar no âmbito dos seus poderes de investigação oficiosa, com vista determinação da capacidade do fiador para pagar o valor garantido.

II) A idoneidade, em concreto, da fiança há-de resultar de uma avaliação concreta sobre a sua susceptibilidade de assegurar o efectivo pagamento da quantia exequenda e do acrescido, o que passa necessariamente pela análise da sua concreta suficiência e solidez e pelo exame da solvência da entidade garante, o que significa que não pode recusar-se a prestação de garantia por fiança sem proceder previamente a essa avaliação, isto é, sem analisar a solidez dessa garantia e sem examinar a solvência da fiadora.

III) Quando se analisa a fórmula em causa por referência ao disposto no art. 15º do C.I.S., tal matéria permite a determinação do valor tributável de participações sociais para efeitos de Imposto de Selo e pressupõe a existência de uma transmissão (gratuita) dessas participações, realidade que impõe a apreciação da capacidade da empresa gerar lucros, considerando os resultados dos dois últimos exercícios anteriores à transmissão, porquanto, existe uma clara relação entre o valor da empresa e a tal capacidade de gerar lucros, elemento que se revela estranho quando se pretende avaliar o património da sociedade garante que prestou fiança, na medida em que não está em causa uma situação de transmissão das acções da sociedade fiadora.

IV) Assim, quando muito, tal fórmula poderia, eventualmente, ser usada para aferir da idoneidade de uma garantia consubstanciada na entrega de um lote de acções ou em penhor de acções mas já não para avaliar a idoneidade de uma fiança, nem para apurar o património (líquido ou não) de uma sociedade.

V) A idoneidade da fiança apontada nos autos que, tal como decidido, exige a realização de uma análise à situação económico-financeira da garante, o que não se basta com o confronto entre o montante da dívida exequenda e os valores do capital social, dos activos e dos capitais próprios, impondo-se ainda analisar de forma integrada outros elementos e informações de suma importância, designadamente, no caso concreto: - a composição dos activos, a sua recuperabilidade e a existência de sobreavaliação.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

A Excelentíssima Representante da Fazenda Pública veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 14-08-2015, que julgou procedente a pretensão deduzida pela sociedade “P... – Imobiliária, S.A.”, N.I.P.C. 5…, com sede no Lugar do Espido, Via Norte, Maia, na presente instância de RECLAMAÇÃO, relacionada com o despacho proferido em 05/12/2014, pela Chefe do Serviço de Finanças da Maia (em substituição), que indeferiu o pedido de prestação de garantia sob a forma de fiança, pela sociedade “P..., SGPS, S.A.”.

Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 542-549), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(…)

A. Vem o presente recurso interposto da sentença que julgou procedente a reclamação deduzida contra o despacho proferido em 05/12/2014, pela Exma. Chefe do Serviço de Finanças da Maia, em substituição, através do qual foi indeferido o pedido de suspensão do processo de execução fiscal 1805201301299760 [e ainda outros dezanove processos de execução fiscal - cfr. ponto 3.1, alínea C) da sentença recorrida], por falta de idoneidade da garantia apresentada sob a forma de fiança.

B. A Fazenda Pública não se conforma com a decisão proferida, ressalvado todo o respeito devido, porquanto da factualidade dada como provada o Tribunal a quo retirou ilações de facto que não se afiguram corretas e que determinaram a errada aplicação do direito e decisão da causa.

C. Do referido despacho consta, como parte integrante, o relatório técnico em matéria financeira que se debruçou, em concreto, sobre a suficiência do património da entidade garante para satisfazer os créditos garantidos, tendo em vista a cobrança eficaz e eficiente dos montantes exigidos, para aferir da idoneidade da garantia apresentada, pretendendo-se com a referida análise verificar se, em termos económicos, a entidade garante tinha, ou não, capacidade para garantir a satisfação dos créditos exequendos em caso de necessidade de cobrança coerciva.

D. Considerou ao Tribunal a quo que «o despacho reclamado, ao basear-se no “Relatório” da AT que adotou uma metodologia que não se mostra correta para aferir da idoneidade, em concreto, da fiança (ou da falta dela), padece de ilegalidade, não podendo manter-se na ordem jurídica», entendendo que «a avaliação da idoneidade da fiança depende da capacidade da sociedade fiadora para honrar a dívida, aferida através da análise da sua situação económico-financeira, análise que não se basta com o mero apuramento do valor do património” e que “a metodologia seguida pela A.T. não se mostra adequada a esse fim; uma vez que o “Relatório” por si elaborado não traduz qualquer análise ao património da “P...”(…)», referindo que a fórmula prevista no artigo 15.º do C.I.S «não permite apurar o valor do património, mas corresponde tão só a uma fórmula adotada pelo legislador para apurar, para efeitos de tributação em imposto do selo, o valor tributável das ações (de empresas não cotadas) em caso de transmissão gratuita.»

E. Com a ressalva do sempre devido respeito, não se conforma a Fazenda Pública com tais conclusões, sendo que, face à factualidade dada como provada, se impunha decisão diversa da proferida.

F. A finalidade do processo judicial tributário de execução é sempre de assegurar a efetiva cobrança dos créditos daí que, quando esteja a ser discutida a legalidade da dívida objeto de execução, quer em sede administrativa, quer em sede judicial, se admita a suspensão da execução, mas mediante a prestação de garantia idónea suscetível de assegurar o pagamento daqueles créditos (artigos 52º da LGT, 169º e 199º n.º 1 do CPPT)

G. Apesar de o conceito de garantia idónea ser relativamente indeterminado, deve ser interpretado em obediência ao interesse público da regular cobrança dos tributos legalmente devidos ao credor tributário, pelo que essa idoneidade deve aferir-se em função da capacidade de, no caso concreto, em caso de incumprimento do devedor e da correspondente necessidade de a executar, conduzir à efetiva cobrança dos créditos garantidos.

H. Com efeito, o fiador apresenta-se como um verdadeiro devedor do credor, de acordo com o artº 627º, n.º 1, do CC, obrigando-se a pagar a divida de terceiro e respondendo pessoalmente com o seu património pelo que a idoneidade da fiança deve ser apreciada no caso concreto, tendo em atenção a suscetibilidade de o património do fiador responder na totalidade pela dívida exequenda e pelo acrescido. (cfr. acórdãos STA, processo 0909/12 de 19/09/2012; proc. 0208/12 de 14-03-2012; proc. 01414/12 19-12-2012, proc.0866/12 de 12-09-2012, proc.0908/12 de 12-09-2012, proc.0897/12 de 19-09-2012, proc.0916/12 de 10-10-2012 e proc.0108/13 de 14-02-2013).

I. A avaliação da idoneidade da garantia passa pela avaliação do património da sociedade garante, porquanto é esse património que, em caso de incumprimento da sociedade garantida, responde pelo cumprimento da obrigação tributária (cfr. art.º 601º do CC)

J. É manifesto que a lei não prevê qualquer metodologia ou critério a prosseguir para aferição da idoneidade da garantia prestada, no caso a fiança, sendo certo que não podendo tal avaliação ser arbitrária, procurou a AT orientar-se por critérios que permitem um maior grau de objetividade nessa análise.

K. No caso em apreço a entidade que prestou garantia é uma sociedade gestora de participações sociais (SGPS) – cujo objeto social é, precisamente, a gestão de participações sociais – tendo a aferição da idoneidade da fiança por si apresentada, implicado a avaliação do seu património, nomeadamente do património positivo, indiciador da suficiência do património (capital próprio) da empresa para satisfazer os créditos garantidos.

L. O capital próprio das empresas é uma massa patrimonial que representa o valor residual dos valores ativos da empresa deduzido das suas responsabilidades.

M. Do capital próprio faz parte integrante o capital social que deve ser entendido e percecionado como uma função de garantia perante credores e todas as partes interessadas na solidez e solvabilidade da empresa, importando salientar a sua importância e o correlativo princípio da intangibilidade (do capital social) que vem consagrado no art. 32.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC).

N. Contudo, torna-se difícil de concretizar a função de garantia atribuída ao capital social, uma vez que este se apresenta apenas como mero valor contabilístico, pois o que responde efetivamente perante as dívidas dos credores é o património da sociedade.

O. Não prevendo a lei diretamente qualquer critério para se aferir a idoneidade de uma pessoa coletiva enquanto fiadora, face ao disposto no n.º 2 do art.º 52º da LGT - que refere que “a suspensão da execução nos termos do número anterior depende da prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias”- é manifesto que a AT deverá valer-se do que dispõe a legislação fiscal.

P. Partindo da definição jurídica de fiança e das normas que regulam a execução fiscal, a AT ponderou acerca da existência de eventuais normas tributárias que pudessem ser utilizadas para a avaliação de fianças tituladas por pessoas coletivas, encontrando nos códigos tributários um critério para avaliação do património, que se subsume na avaliação das partes sociais – o art.º 15º do CIS.

Q. O valor real (de mercado) duma empresa corresponde ao valor das suas ações, isto é, é pelo valor das suas ações que se determina a sua situação financeira perante terceiros, externos, potenciais parceiros de negócio e até credores, pelo que podemos determinar o valor do património líquido duma empresa através do valor de mercado das suas ações.

R. Assim, não tendo a empresa garante os seus títulos cotados em mercado regulado, avaliação do valor das suas ações tem que obrigatoriamente ser efetuada por critério alternativo, pelo que a avaliação do seu património líquido foi efetuada com base na metodologia definida pelo art. 15.º do CIS, que estabelece uma ferramenta técnica de determinação do valor de cada ação, com as necessárias adaptações.

S. De acordo com o n.º 3 do referido art. 15.º “o valor das ações (…) é o da cotação na data da transmissão” sendo, na ausência de cotação oficial, aplicada a fórmula que consta da alínea a) do referido n.º 3 do art. 15.º, ou seja, na ausência de cotação oficial instituiu-se um critério técnico de determinação daquele valor (que se pretende o mais aproximado possível do real);

T. Esta metodologia estabelece as regras de determinação do valor de participações sociais, títulos de crédito e valores monetários, isto é, o valor real (de mercado) das sociedades, permitindo, assim, aferir se determinada sociedade fiadora constitui garantia idónea ou não para os seus credores, no caso, a AT.

U. Esta metodologia pretende apenas responder se a fiança apresentada por uma sociedade (não cotada) poderá ser idónea, pois, sendo a fiadora entidade idónea, em caso de incumprimento por parte da sociedade executada, é o património da sociedade garante que será executado.

V. De acordo com o artigo 15.º do CIS, sendo o valor real duma ação o valor da sua cotação, podemos concluir que o valor de incidência do IS corresponde ao valor real das ações, pelo que, determinar o valor duma empresa (do património líquido duma empresa) pela aplicação da metodologia preconizada pelo art. 15.º do CIS, é determinar o valor real das ações que representam aquele património líquido.

W. Não obstante o artigo 15.º do CIS estar previsto para as transmissões gratuitas nada obsta a que a fórmula prevista na alínea a) do número 3 desse artigo possa ser utilizada para efeitos de avaliação da garante, sendo certo que alegar essa fórmula só deve ser utilizada na determinação do valor de incidência do IS é o mesmo que afirmar que o valor real da empresa está relacionado com o fim a que se destina aquela avaliação, o que é absolutamente inconcebível.

X. A utilização instrumental da fórmula constante no art. 15.º do CIS, funda-se na virtualidade desta permitir determinar objetivamente um valor de mercado de uma sociedade não cotada, considerando que este corresponde ao valor atribuído ao conjunto de ativos (tangíveis ou intangíveis) e passivos (certos ou contingentes) na titularidade da mesma, i.e. o valor de mercado da totalidade do seu património, tendo-se dado preferência a uma fórmula já existente nas leis fiscais em homenagem dos princípios da igualdade e segurança jurídica.

Y. Acresce que não deixam de ser contraditórios os argumentos plasmados na sentença recorrida na parte em que conclui que a referida fórmula não permite apurar o património, mas afirma, logo de seguida, que “Diferente seria se estivéssemos perante uma empresa cotada em Bolsa pois, nesse caso, o produto do número de ações pela cotação unitária (em Bolsa), ou seja, a capitalização bolsista corresponderia ao valor de mercado dos capitais próprios da empresa (ou seja, ao valor dos capitais próprios na ótica dos investidores), logo, ao valor de mercado do seu património líquido.”

Z. Se no caso de uma empresa cotada em Bolsa o produto do número de ações pela cotação unitária corresponde ao valor de mercado do seu património líquido então também no caso de uma empresa não cotada em Bolsa, o produto do número de ações pelo seu valor unitário calculado através da fórmula prevista no n.º 3 do art.º 15º do CIS que serve, precisamente para determinar o valor das ações na falta de cotação oficial, corresponde ao valor de mercado do seu património líquido.

AA. Entende a Fazenda Pública que são situações semelhantes pelo que, atendendo aos efeitos que, no caso, se pretendem atingir, não existem razões para se proceder a tal distinção – sendo certo que da sentença recorrida também não se descortina qualquer fundamento que a justifique - , tanto mais quando a fórmula prevista no n.º 3 do art.º 15º do CIS visa determinar, justamente, o valor das ações na falta de cotação oficial, isto é, pretende calcular o valor de mercado de cada uma dessas ações.

BB. Então, estando definido, através da aplicação da referida fórmula, o valor de cada ação, o produto do número de ações pelo seu valor também corresponderá ao valor de mercado dos capitais próprios da empresa (logo, ao valor de mercado do seu património líquido), tal como admite o Tribunal a quo para o caso das empresas cotadas em Bolsa.

CC. Existindo no normativo tributário, legislação que suporta a avaliação do valor do capital próprio, embora limitando-se ao valor unitário por ação (art. 15.º do CIS), e que tem vindo a ser assertivamente utilizada na determinação do valor das participações sociais e outros títulos de crédito, não poderia a AT assentar a sua avaliação do património líquido da garante (ou seja o valor do seu capital próprio) noutro critério.

DD. A avaliação efetuada pela AT não resultou apenas da aplicação ao caso concreto da fórmula prevista no art. 15.º do CIS, tendo efetuado as adaptações que se afiguravam necessárias para o efeito, tendo sido expurgados, ao valor total das ações, o valor dos passivos contingentes (€203.132,42) - não considerados na fórmula prevista no art. 15.º do CIS por não estarem refletidos nas demonstrações financeiras, mas apenas nos seus anexos – e o valor da participação que a sociedade garante detém na sociedade garantida (€12.154.001,00) - pois, nessa parte, não existe qualquer acréscimo ao património (do devedor) que já responde pelas dívidas.

EE. Garantia idónea será aquela que se afigura adequada para o fim em vista, ou seja, assegurar o pagamento da totalidade do crédito exequendo e legais acréscimos.

FF. Ora, o resultado da avaliação efetuada revela que o património líquido da garante, após as correções que se impõem, é negativo e, como tal, insuficiente para fazer face às obrigações que pretendia assumir, pelo que não podia ter sido emitido outro despacho que não fosse o do indeferimento da aceitação da garantia por manifesta falta de idoneidade.

GG. Para avaliar o património da fiadora a Administração Tributária utilizou uma metodologia coerente baseando-se em dados concretos e objetivos extraídos da contabilidade da fiadora, que passou pela análise das demonstrações financeiras, bem como das informações prestadas pela executada/devedora no âmbito do ónus da prova (art. 74.º da LGT) e do princípio da colaboração (art. 59.º da LGT).

HH. A Administração Tributária na sua atuação vinculada aos princípios jurídicos e ao fim de prossecução do interesse público elaborou uma análise económica e financeira subordinada ao enquadramento jurídico que regula a relação garantística.

II. Sendo a garantia apresentada uma garantia pessoal, a AT debruçou-se sobre a capacidade patrimonial e financeira da sociedade garante.

JJ. Tratou-se pois de avaliar a capacidade patrimonial e financeira da empresa garante de que honraria os direitos/créditos da Administração Tributária com a segurança exigida – ditada pela prossecução do interesse público a que a mesma está vinculada – (se e) quando for chamada a efetuar o pagamento dos valores em dívida.

KK. O órgão de execução fiscal tem que decidir com base nos dados conhecidos à data da prolação da decisão pelo que, caso constate que a empresa garante não tem condições patrimoniais ou financeiras para cumprir o crédito tributário que assegura, não lhe restará outra alternativa que não seja a de considerar a garantia inidónea, tal como aconteceu no caso em apreço, em que se apurou, relativamente à sociedade garante, um património líquido negativo em € 968.770,92.

LL. Com base na análise à situação económico-financeira do património da entidade garante, a AT concluiu, como lhe era devido nos termos legais, pela inidoneidade da garantia apresentada pela Reclamante, nos termos em que a fiadora não demonstra capacidade sustentada para pagar o montante a garantir.

MM. A Administração Fiscal não aceitou a fiança pelas razões e com os fundamentos patenteados nos autos, apoiando-se na sua capacidade técnica e segundo as regras de "boa administração", visando sempre a basilar prossecução do interesse público.

NN. Pelo que, com o devido respeito, que é muito, entende a Fazenda Pública que a sentença recorrida não valorou a factualidade evidenciada nos autos com relevo para a boa aplicação do direito e decisão da causa, ao concluir que a abordagem efetuada pela AT na aferição da idoneidade da garantia apresentada é insuficiente, por se bastar com o mero apuramento do património da garante, e que a metodologia plasmada no Relatório elaborado pela AT não traduz qualquer análise ao património.

Nestes termos, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso revogando-se a sentença recorrida, julgando-se improcedente a reclamação e mantendo-se o despacho reclamado nos precisos termos.”

A recorrida apresentou contra-alegações (cfr. fls. 580-588), tendo concluído da seguinte forma:

“(…)

i. Refere a Recorrente que a avaliação do património da fiadora deve ser feita com base na metodologia prevista no artigo 15.º do CIS - e isto, no entendimento da Fazenda Pública, de forma a determinar o seu “património líquido” - ou melhor, como resulta da decisão administrativa anulada, o seu “património líquido corrigido”.

ii. Todavia, o Tribunal a quo infirma frontalmente esse entendimento, suportado na Jurisprudência deste Tribunal Central Administrativo Norte - que decidiu, com propriedade, que «(…) a lei não alude à existência de suficiente património líquido, mas à existência de bens suficientes, que abrange todo o seu património, líquido e ilíquido (…)» Cfr. Ac. TCAN, de 11.10.2012, dado no proc. n.º 944/12.7BEPRT

iii. Contrariamente ao pressuposto pela Fazenda Pública, nada na lei determina que a avaliação da capacidade económico-financeira da entidade garante deve aferir-se por referência ao “património líquido” - muito menos, com base na avaliação do pretenso “património líquido nos termos do artigo 15º do CIS”, corrigido segundo os critérios definidos no relatório da AT.

iv. Tampouco resulta da lei que semelhante metodologia de avaliação permita determinar a pretensa capacidade da entidade garante para “libertar meios financeiros suficientes para assegurar o pagamento das dívidas” – como conclui a AT na decisão reclamada.

v. Assim, afigura-se irrelevante a discussão sobre a aplicabilidade da metodologia prevista no artigo 15.º do CIS para determinar o valor de partes de capital, porquanto, como é evidente do teor da decisão administrativa e como repetido pela Fazenda Pública, pretende aferir-se a idoneidade da garantia face ao “património líquido corrigido” da fiadora.

vi. O recurso da Fazenda Pública padece, assim, de uma petição de princípio: a de que é admissível (por recurso às regras do artigo 15.º do CIS) aferir o “património líquido” da fiadora, como pressuposto para a aceitação da garantia – o que não é o caso, face à jurisprudência deste Tribunal Central Administrativo Norte.

vii. Mesmo por referência ao ilegal critério do “património líquido”, e tendo por base a metodologia prevista no artigo 15.º do CIS, pode concluir-se que não faz qualquer sentido, para a aferição da idoneidade da garantia, considerar a maior ou menor capacidade da fiadora gerar lucro para aferir da suficiência do seu património enquanto entidade garante.

viii. A AT indeferiu a fiança em causa por entender que a fiadora não teria liquidez imediata para solver a dívida exequenda - e a Fazenda Pública, na sua contestação, reiterou este entendimento invocando que, com a garantia bancária e seguro caução, haveria “liquidez e pagamento imediato” – remetendo implicitamente para o artigo 200.º n.º 2 do CPPT.

ix. Ora, como é entendimento da Jurisprudência:

- «A eventual dificuldade da fiadora em obter a liquidez necessária à boa execução da garantia no prazo de trinta dias a que alude o artigo 200.°, n.° 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário não afeta, por si só, a sua idoneidade nem obsta à aceitação da fiança» Ac. do TCAN de 11.10.2012, dado no proc. n.º 00944/12.7BEPRT,e acórdãos do TCAN, de 27.09.2012, dado no proc. n.º 11.096/12.4BEPRT, e de 11.10.2012, dado no proc. n.º 00944/12.7BEPRT.;

- «De acordo com a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, não colhe, como critério legal para a aceitação de uma garantia, o seu maior ou menor grau de liquidez.» Cfr. Ac. TCAN de 15.02.2013, dado no proc. n.º 02168/12.4BEPRT, destaque nosso

x. No despacho administrativo reclamado a AT nunca foi capaz de fundamentar por que motivo, na valorização económico-financeira da entidade garante, deve ser alegadamente deduzido o valor da participação que essa sociedade tem na sociedade executada – sendo certo que tal entendimento ou metodologia de avaliação não está prevista na lei.

xi. Se é certo que, por um lado, a AT invoca a fórmula contida no artigo 15.º do CIS para aferir da idoneidade concreta da garantia - inaplicável ao caso, como se disse - é igualmente certo, por outro lado, que a AT nem sequer cumpre essa fórmula de cálculo, na medida em que a mesma não prevê que na avaliação da sociedade garante deve ser deduzido o valor da participação que essa sociedade tenha na sociedade garantida, e não prevê que sejam deduzidos os “passivos contingentes”.

xii. Segundo a AT, ao valor das participações deve ser “expurgado” o valor das garantias prestadas noutros processos de execução fiscal – o que constitui um juízo falacioso que tem por base um cenário hipotético e praticamente impossível de suceder na medida em que i) pressupõe que o devedor originário, quando chamado a responder, não o faria; ii) tem por base o pagamento total e em simultâneo de todas as (alegadas) dívidas fiscais da fiadora – o que dependeria sempre da circunstância de todos os processos administrativos e judiciais serem decididos no mesmíssimo momento, e com trânsito em julgado, e; iii) tem como pressuposto que os pleitos com a AT fossem decididos favoravelmente a esta – o que não tem qualquer aderência com a realidade na maior parte dos casos, e, por maioria de razão, no caso da Recorrida

xiii. Todos os processos de execução fiscal e valores garantidos em causa relacionam-se com processos judiciais onde está em apreço a legalidade de liquidações de Imposto de Selo (verba 28.1) sobre terrenos para construção - sendo que a Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, bem como as inúmeras decisões proferidas pelo Tribunal Arbitral Tributário têm sido unânimes no sentido da ilegalidade dessas liquidações Cfr. Acs. STA de 23.04.2014, dado no proc. n.º 0270/14, de 14.05.2014, dado no proc. n.º 0274/14, de 28.05.2014, dado no proc. n.º 0425/14, de 28.05.2014, dado no proc. n.º 0396/14, 09.07.2017, dado no proc. n.º0676/14, e, no mesmo sentido, decisões arbitrais do CAAD nos processos 42/2013-T, 49/2013-T, 53/2013-T, 75/2013-T, 215/2013-T, 227/2013-T, 240/2013-T, 241/2013-T, 251/2013-T, 284/2013-T , 310/2013-T, 2/2014-T , 12/2014-T, 44/2014-T, 60/2014-T , 151/2014-T, 202/2014-T , 210/2014-T, 274/2014-T

xiv. De todo o modo, como feito notar pela nossa Jurisprudência Superior, «o que releva é que no momento em que é oferecida a garantia seja suficiente para garantir a totalidade da dívida e do acrescido, sendo irrelevantes acontecimentos futuros e incertos que possam alterar o montante dessa dívida.» Cfr. Ac. STA, de 19.09.2012, dado no proc. n.º 0909/12. .

Termos em que, com a improcedência do presente recurso, deve a Douta sentença recorrida manter-se nos seus precisos termos, assim se cumprindo a Lei e se fazendo Justiça!”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o parecer de fls.596-598, no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos, por se tratar de processo classificado de urgente, vem o processo à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a questão suscitada resume-se, em suma, em indagar da bondade da sentença recorrida que determinou a anulação do decisão OEF que recusou a impetrada dispensa de prestação de garantia, sob a forma de fiança, pela sociedade “P..., SGPS, S.A.” (em diante “P...”).

3. FUNDAMENTOS

3. 1 DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

“…

A) Em 22/12/2013, o Serviço de Finanças da Maia instaurou contra a Reclamante o processo de execução fiscal (P.E.F.) n.º 1805201301299760, ascendendo a quantia exequenda a € 19.163,10, relativa a liquidação de Imposto do Selo do exercício de 2012.

Fls. 180 e ss.

B) Em 23/01/2014, a Reclamante apresentou, junto do Serviço de Finanças da Maia, um requerimento no qual presta uma fiança no valor de € 25.087,41 para suspender o referido P.E.F

Fls. 182, 182 verso e 183.

C) Nesse requerimento refere prestar fiança nos seguintes processos de execução fiscal:

Valor da fiança (€)

Processo executivo 1805201301293990 39.533,03

Processo executivo 1805201301294008 40.953,03

Processo executivo 1805201301294016 41.215,83

Processo executivo 1805201301294024 23.365,81

Processo executivo 1805201301294032 38.783,90

Processo executivo 1805201301299638 26.899,40

Processo executivo 1805201301299662 27.670,59

Processo executivo 1805201301299697 28.089,53

Processo executivo 1805201301299735 15.145,00

Processo executivo 1805201301299751 25.456,44

Processo executivo 1805201301299646 26.508,99

Processo executivo 1805201301299669 26.925,21

Processo executivo 1805201301299700 27.681,89

Processo executivo 1805201301299727 15.366,51

Processo executivo 1805201301299760 25.087.41

Processo executivo 1805201301299654 25.987,06

Processo executivo 1805201301299670 27.466,16

Processo executivo 1805201301299719 27.136.90

Processo executivo 1805201301299743 14.848,65

Processo executivo 1805201301299778 24.594,05

Fls. 182 e 182 verso.

D) O Serviço de Finanças da Maia remeteu à Reclamante o ofício n.º 1628, de 29/01/2014, do qual consta o seguinte:

“(...) Na sequência de apresentação por essa sociedade, de fianças da sociedade P... - SGPS SA, NIF 5…, nos processos acima identificados, e para efeitos de apreciação das mesmas pela entidade competente, informa-se que:

1. Os documentos que titulam instrumentos de fiança devem identificar correctamente os sujeitos, nomeadamente a identificação completa, quer do Fiador quer do Executado, complementada com a Designação, Sede, Tipo, Conservatória do Registo Comercial onde se encontra matriculada e o seu n.º de matricula nessa Conservatória.

2. Tratando-se de fiança prestada por sociedade, deve fazer-se constar a identificação completa dos seus representantes na qualidade e com poderes para o acto. Deve ainda fazer constar o justificado interesse próprio que presidiu é prestação da fiança e qual a sua relação com o executado tendo em vista o disposto no art. 6. º do Código das Sociedades Comerciais e no art. 633. º do Código Civil.

3. Sendo o fiador uma pessoa colectiva, deverá constar reconhecimento (notarial ou outro legalmente equiparado) das assinaturas dos seus representantes (na qualidade e com poderes para o acto).

4. O fiador deve comprometer-se a comunicar ao Serviço de Finanças qualquer alteração significativa no seu património nomeadamente quaisquer actos de disposição, alienação, oneração, alteração de estado civil ou societário, susceptíveis de operar transformações que reduzam a sua capacidade enquanto tal por “mudança de fortuna" colocando em causa a garantia e os interesses do credor (art. 633.º do Código Civil).

5. Juntamente com o instrumento de garantia o fiador deve anexar, salvo justo impedimento, as últimas demonstrações financeiras (DFIN) aprovadas, bem como as mais recentes ou, caso a sociedade fiadora não proceda à elaboração de demonstrações financeiras trimestralmente, as DFIN com referência aos últimos 90 dias, em especial:

• Balanço, conforme a Informação Empresarial Simplificada (IES);

• Demonstração de Resultados;

• Demonstração de Fluxos de caixa;

• Mapa de alterações de capitais próprios;

• Informação discriminada de todos os passivos contingentes (nomeadamente: Tipo de passivo contingente;

Valor da responsabilidade potencial; Passivos contingentes não quantificáveis à data de reporte, e estimativa de valor; Identificação do beneficiário; Condições de conversão do passivo contingente em passivo efectivamente exigível e espectro temporal das condições anteriormente referidas);

• Listagem dos financiamentos contraídos (enunciando a Data do vencimento para capital e juros; Valor de capital e juros; Indicação dos activos oferecidos como garantia);

• Relativamente às garantias reais assumidas: identificação dos activos onerados; Valor das garantias;

Identificação dos beneficiários; Natureza do ónus assumido;

• Composição da carteira de participações;

• Anexo às Demonstrações Financeiras;

• Relação entre a sociedade afiançada e a sociedade fiadora;

• Relatório de Auditoria Externa e Certificação legal de Contas.

Assim, dentro do princípio da colaboração previsto no artigo 59.º da LGT, fica por este meio notificado para, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do 3.º dia posterior ao do registo ou ao 1.° dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil (n.º 1 do artigo 39.º do CPPT), apresentar neste Serviço de Finanças, os documentos indicados, assim como qualquer outra informação que considere pertinente para melhor avaliar a situação económica e financeira da sociedade.

Mais fica notificada de que a falta de envio atempado e integral das informações solicitadas, obsta à análise da idoneidade do instrumento de garantia a apresentar e tem como consequência o indeferimento do pedido, sem mais formalidades.

Mais se solicita que seja identificado o motivo pelo qual pretendem a suspensão dos processos – plano prestacional, contencioso administrativo ou judicial já interposto (neste caso devidamente identificado) ou intenção de o interpor (…)”

Fls. 183 verso a 184 verso.

E) Em 18/02/2014, a Reclamante apresentou requerimento, no qual refere o seguinte:

“(...) 2. Quanto ao ponto três, substituem-se as fianças entregues anteriormente, juntando para o efeito, meio de prova de que os procuradores nomeados têm poderes para o acto e respectivos reconhecimentos das assinaturas dos representantes das fiadoras (doc. n.º 1).

3. Por fim, quanto ao ponto cinco e, em cumprimento do princípio de colaboração plasmado no artigo 58.º da LGT, vem ainda a Executada prestar as seguintes informações e disponibilizar os seguintes elementos (doc. n.º 2):

• Balanço: Ver relatório e contas em anexo

• Demonstração de Resultados: Ver relatório e contas em anexo

• Demonstração de fluxos de Caixa: Ver relatório e contas em anexo

• Mapa de alterações de capitais próprios: Ver relatório e contas em anexo

• Passivos contingentes: A empresa não tem passivos contingentes

• Listagem de financiamentos contraídos: A empresa não tem necessidade de financiamento externo

• Garantias reais assumidas: A empresa não prestou garantias reais

• Carteira de participações: Ver nota 4 do anexo às contas

• Anexo às Demonstrações Financeiras; Ver relatório e contas em anexo

• Relação entre sociedades: A empresa P... é detida a 100.00% pela empresa P... SGPS, SA

• Relatório de Auditoria Externa e Certificação legal de Contas: Anexamos cópia dos referidos documentos

4. Informa ainda que, contra as liquidações de imposto de Selo (primeiras e segundas prestações) dadas à execução, referentes ao ano de 2012, a Executada apresentou, em 04.02.2013 e 29.07.2013, as competentes impugnações judiciais, as quais correm termos na 4ª Unidade Orgânica do TAF do Porto com processo nº 310/13.7BEPRT e processo nº 1913/13.5BEPR.T, respectivamente, cujas cópias se juntam em anexo como doc. nº 3.

5. Pretende a Executada, por isso, obter efeito suspensivo da instância executiva (art. 52.º n.º 2 Lei Geral Tributária e 169.° n.º 1 CPPT), dado que prestou garantias idóneas e impugnou as liquidações exequendas (…)”.

Fls. 186 e ss.

F) A Reclamante apresentou a seguinte fiança:

- imagem omissa -

Fls. 187 verso.

G) Em 02/12/2014, foi exarado “Relatório” por Técnico economista assessor da “DSGCT – Devedores Estratégicos”, com o seguinte teor:

“A presente análise tem como objectivo avaliar a capacidade financeira do património da empresa P..., SGPS SA, contribuinte n.º 5…, tendo em vista a apreciação da idoneidade das garantias prestadas mediante fianças a favor da Autoridade Tributária para suspensão dos processos executivos n.º 1805201301299700, n.º 1605201401463209, n.º 1805201301293990; n.º 1805201301290778, n.º 180S201301294008, n.º 1806201301294016, n.º1805201301294024, n.º1605201301294032, n.º1806201301299638, n.º 1805201301299646, n.º 18052.01301299654, n.º1805201301299862, n.º 1806201301299670, n.º 1805201301299689, n.º 1805201301299697, n.º 1805201301299719, n.º 1805201301299727, n.º 1805201301299735, n.º1805201301299743, n.º1805201301299751 e n.º 1805201301299760, instaurados em 22/12/2014, 30/06/2014, 16/12/2014, 22/12/2014, 16/12/2014, 16/12/2014, 16/12/2014, 16/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014 , 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2Q14, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014, 22/12/2014 e 22/12/2014 pelo SF da Maia à empresa P... - IMOBILIÁRIA, SA, NIF n.º 5…, sociedade que é detida na totalidade pela sociedade garante.

Uma vez que a Jurisprudência é unânime no sentido de considerar a fiança “em abstrato” como uma garantia suscetível da integrar o conceito de “qualquer meio suscetível de assegurar os créditos do exequente” tal como se encontra disposto no n.º 1 do art. 199.º do CCPT, cabe analisar se a fiadora tem capacidade para se obrigar enquanto tal, “em concreto” mediante a avaliação do património da sociedade que ateste a sua suficiência em face da suscetibilidade do património do fiador responde pela divida exequenda e pelo acrescido, pois qualquer credor não é obrigado a aceitar um fiador que não tenha capacidade para se obrigar, nem tão pouco património suficiente para garantir a obrigação.

1. ELEMENTOS DE BASE ANÁLISE FINANCEIRA:

A presente análise é efetuada tendo por base as Demonstrações Financeiras (DF) da fiadora a 31/12/2012 e 31/12/2013, bem como as informações prestadas pelo devedor no âmbito do ónus da prova (artigo 74.º da LGT) e do princípio de colaboração (artigo 59° da LGT).

2. APRESENTAÇÃO DA EMPRESA GARANTE:

A fiadora P..., SGPS SA, com sede no Lugar…, Via Norte, Maia, tem por objeto a gestão de participações sociais e possui um capital social de 4.900.000 euros, representado por 4.900.000 ações [não cotadas), com valor nominal de 1 euro cada.

Sendo a fiança uma garantia pessoal, no caso concreto a prestar pela empresa P... SGPS SA, apenas o património desta responde perante o credor, pelo que a presente análise se centrará exclusivamente no seu património individual.

3. ANALISE (FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA):

A aferição da idoneidade da fiança (considerando-a enquadrável no artigo 199.º CPPT) implica, desde logo, uma avaliação do Património, nomeadamente do património positivo, o qual indicia a suficiência do património (capital próprio) da empresa para satisfazer os créditos garantidos.

Tomando como ponto de partida a definição jurídica de fiança e as normas que regulam a execução fiscal, deve ponderar-se acerca de existência de eventuais normas tributárias que possam ser utilizadas para a avaliação de fianças tituladas por pessoas colectivas. No caso das Sociedades, Importa salientar a importância do capital social e o correlativo princípio da intangibilidade do capital social que vem consagrado no artigo 32º do CSC; no entanto, torna-se difícil de concretizar a função de garantia atribuída ao capital social, uma vez que este se apresenta apenas como um mero valor contabilístico, pois o que responde efetivamenle perante as dividas dos credores é o património da sociedade.

Ainda assim, neste particular, pode-se considerar que existe uma norma tributária que suporta a avaliação do valor do capital social, embora limitando-se ao valor unitário por acção: o art. 15.º do Código do Imposto de Selo, e que tem vida a ser assertlvamente1 utilizada na determinação do valor das participações sociais e outros títulos de crédito (1Veja-se, neste sentido, os Acórdãos do TCAS de 15.03.2011 e 11.102011, disponíveis em www.dgsi.pt).

Desta forma, a avaliação da suficiência do património da fiança é sustentada pelas normas constantes do disposto no art. 15.º do Código do Imposto do Selo, sendo de aplicar com as necessárias adaptações em função da tipologia jurídica da garante (sociedade de capitais, de pessoas ou mistas, com títulos colados (ou não) em mercado regulamentado):

• Caso a entidade garante seja cotada o valor da avaliação deve refletir o somatório do valor da cotação das ações à data da avaliação, deduzido do valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada;

• Caso a entidade garante não seja cotada o valor da avaliação deverá ser expresso mediante a utilização da fórmula constante do art. 15.º, n.º 3, al. a) do Código do Imposto do Selo, com as necessárias e fundamentadas correções, nomeadamente: a dedução da valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada a o valor correspondente aos passivos contingentes expressos, ou não, nas notas às demonstrações financeiras;

Adicionalmente é ainda verificado:

i) Inexistência de ações executivas contra si instauradas ou planos de recuperação extrajudiciais (PERSI, SIREVE) e Judiciais (PER ou declaração de Insolvência);

ii) Inexistência de dívidas à AT (ter a situação fiscal regularizada) e á Segurança Social. Estes dois últimos Indicadores evidenciam a capacidade e idoneidade da garante em cumprir com as suas obrigações para com terceiros.

A existência de ações executivas cíveis ou planos de natureza judicial ou extrajudicial constitui um forte indício da sua natureza incumpridora e propensão de o garante não cumprir com as suas obrigações como tal (se não cumpre as obrigações próprias e que lhe são diretamente imputáveis, certamente não irá cumprir as que decorrem da sua condição de garante).

Na mesma linha, se tem dívidas próprias, aos credores públicos, tramitáveis (não suspensas e que já tenha passado o prazo para reagir e/ou suspender face à existência de contencioso e/ou planos prestacionais), este facto é um indicador da falta de Idoneidade da garante para o cumprimento das suas obrigações como garante. Se não cumpre as suas obrigações como executado, é expectável que também não compra como garante.

Para ser um indicador com sentido positivo, o garante não deva ter dividas tramitáveis, Isto é, não suspensas.

4. RESULTADOS:

4.1. AVALIAÇÃO DO PATRIMÓNIO DA GARANTE:

4.1. 1 Património liquido: O capital próprio investido na entidade/empresa até certo e determinado momento é algebricamente superior ao capital alheio nesta igualmente aplicado. Quanto maior for a medida desta diferença positiva mais idóneo é o garante. Se pelo contrário tal diferença for negativa, quanto mais expressiva essa diferença, menos idónea é a fiadora.

Não tendo a empresa as suas ações cotadas, o cálculo do valor de cada ação resulta da aplicação da fórmula constante da parte final da alínea a) do referido art. 15º do Código do Imposto de Selo:

Em que:

Va representa o valor de cada ação à data de referência das demonstrações financeiras da sociedade garante;

n é o número de ações representativas do capital da sociedade garante;

S é o valor substancial, que corresponde ao valor do Capital Próprio àquela data;

R1 e R2 são os resultados líquidos obtidos n o período e no período imediatamente anterior, considerando - se R1+R2=0 nos casos em que o somatório dos resultados for negativo;

f é o fator de capitalização dos resultados líquidos calculado com base na taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu e em vigor à data de referência das Demonstrações Financeiras.

No vertente caso a empresa apresenta a 31/12/2013 um valor de cada ação (Va) de 2.324 euros:

Em que:

Número de ações representativas do capital da sociedade garante: 4.900.000 ações;

Capital Próprio a 31/12/2013 S= 22.716.726 euros;

Os resultados líquidos obtidos no período e no período imediatamente anterior R1 + R2 = -1.490.288 +

1. 134581 = -355.687 que, sendo negativo assume o valor 0;

A taxa de Juro aplicada pelo Banco Central Europeu a 31/12/2013 f = 0,25%.

Assim, o valor total das ações da empresa garante é 11.388.362,60 euros. Se expurgarmos a este valor os passivos contingentes, que ascendem atualmente a 203.132,42 euros (2) e o valor da participação que a empresa detém na sociedade garantida (12.154.001 euros), o património líquido da sociedade torna-se negativo em 968.770,92 euros. De referir no entanto que não foram lidas em consideração as reservas reportadas peto Órgão de Fiscalização da sociedade no seu parecer sobre as Demonstrações Financeiras, que agravariam de forma substantiva a situação patrimonial da sociedade.

(2) De acordo com a Nota n.º 28 do Anexo às Demonstrações Financeiras a empresa tem garantias bancárias prestadas a favor da AT no montante global de 145.619 euros, prestadas em dois PEF da própria empresa e num PEF duma sua subsidiária. Num levantamento feito peta Autoridade Tributária em relação às responsabilidades da sociedade perante si, foi possível apurar que a empresa tem dívidas fiscais que ascendem à data a 115.353,87 euros (que inclui os dois PEF com garantia bancária), ao que acresce uma garantia bancária prestada a favor duma subsidiária no montante de 14.820 euros e fianças prestadas a favor de subsidiárias no montante de 72.378,03 euros.

4.1. 2 Ações executivas e dívidas à AT e à Segurança Social

Não é conhecida a existência de qualquer acção executiva na sociedade garante.

No entanto, subsistem dividas à Autoridade Tributária no montante global de 115.353,87 euros totalmente garantidas.

5. SINTESE E CONCLUSÕES:

5.1. SINTESE:

A análise do património liquido plasmada neste relatório técnico à P…, SGPS SA. NIF 5…, enquanto garante do valor global de 569.085,47 euros, nos processos de execução fiscal (PEF) referidos no preâmbulo, em que é devedora P... - IMOBILIÁRIA. S.A., pode ser sintetizada pelos seguintes pontos, de análise cumulativa:

O património (corrigido) da garante é negativo em 968.770,92 euros. Importa ainda ter presente que o valor das garantias é de 569,085,47 euros.

b) A garante não tem ações executivas conhecidas e as dívidas que tem para com a Autoridade Tributária estão totalmente garantidas.

5.2. CONCLUSÕES:

A executada com vista a suspensão dos processos de execução fiscal (PEF) referidos no preâmbulo, apresentou como garantia um instrumento jurídico titulado por fiança em que a sociedade P... SGPS SA, NIF 5…, se obriga até ao montante de 669.085,47 euros.

O instrumento jurídico de fiança mostra-se adequado no que se refere à forma e conteúdo, observando, nomeadamente a capacidade jurídica para se obrigar, a assunção como fiador e principal pagador, a renuncia ao beneficio da excussão prévia, o requisito da(s) assinatura(s) e autorização e autenticação da(s) mesma(s) e ainda a suficiência do montante, calculado de acordo com as disposições legais aplicáveis (v.g. n.º 6 e 13 do artigo 199.° do CPPT).

Daqui decorre que a divida global que ela pretender garantir, entre as suas próprias dívidas, as garantias que já prestou e a que pretende prestar somariam a verba de 772.217,89 euros.

Verifica-se a perda de metade do capital da fiadora (artigo 35.º do CSC) após as correções ao valor do património da entidade.

A análise integrada recolhida dos indicadores de natureza quantitativa usados nesta avaliação do património autónomo da empresa garante, permitem concluir que esta não disporá de património susceptível de libertar os meios financeiros líquidos suficientes, de acordo com o critério utilizado, considerando o valor do património liquido corrigido que se mostra negativo, pelo que neste contexto não está em condições de se assumir como fiadora e que, com elevada probabilidade, não evidencia capacidade da cumprir com as obrigações que a legislação fiscal estabelece para os garantes.

Assim, porque o credor AT não pode ser forçado a aceitar como fiador quem não tiver não dispuser de património líquido suficiente para garantir a divida em causa, devem ser recusadas as garantias apresentadas com fundamento na falta de capacidade para pagar demonstrada pelo fiador (...)”.

Fls. 33 verso a 36.

H) Sobre o “Relatório” referido na alínea anterior, recaiu despacho da Chefe do Serviço de Finanças da Maia (em substituição), proferido em 05/12/2014, com o seguinte teor:

“Em 23/01/2014, a executada P... - IMOBILIÁRIA, S.A., NIF 5…, veio apresentar como garantia com vista à suspensão do processo de execução n.º 1805201301299760, fiança, nos termos e para os efeitos previstos nas disposições conjugadas dos artigos 169.º e 199º, ambos do Código do Procedimento e do Processo Tributário (CPPT).

Apresenta-se como garante a P..., SGPS, SA., com domicílio fiscal no lugar …, Via Norte, Maia, com o NIF 5…. Importa, pois, proceder a avaliação casuística da idoneidade da fiança apresentada.

A avaliação concreta consta do relatório técnico em matéria jurídica e financeira (integrado no presente processo através do cópia e cujo teor se dá por integralmente reproduzido) que se debruçou sobre a suficiência do património líquido da entidade garante para satisfazer os créditos garantidos, tendo em vista a cobrança eficaz e eficiente dos montantes exigidos (fiador), para aferir da idoneidade da garantia apresentada.

Da leitura do referido relatório podemos concluir, nomeadamente que:

O montante da quantia exequenda que importa garantir ascende a € 19.163,10, pelo que a fiança apresentada no valor de € 25.087,41 é suficiente, tendo presente o disposto no nº 6 do artigo 199.° do CPPT.

A fiança é uma garantia pessoal, pelo que a avaliação da sua idoneidade implica a avaliação do património líquido do garante, bem como das obrigações que impendem sobre esse património.

Assim sendo, apenas o património propriamente dito do fiador (e não o do grupo económico onde o mesmo se insere) responde perante o credor, pelo que a análise centrar-se-á, inevitavelmente, neste património individual.

Para que se considere idónea, a garantia tem que conferir segurança ao credor de que realizará o seu crédito em razão da prestação dessa garantia, uma vez chegado o momento de executar a garantia. Cabe pois analisar se a fiadora tem capacidade para se obrigar enquanto tal, em concreto mediante análise que ateste a suficiência do património liquido para pagamento em face da susceptibilidade do fiador responder pela divida exequenda e pelo acrescido, pois qualquer credor não é obrigado a aceitar um fiador que não tenha capacidade para se obrigar, nem tão pouco, património suficiente para garantir a obrigação.

Desconhecendo-se o momento em que poderá ser executada a garantia, a avaliação da idoneidade da fiança deve assentar nos dados conhecidos na data em que a decisão é tomada, recaindo essa avaliação sobre a capacidade (a segurança) que o património do fiador tem para cumprir o regime de execução da garantia previsto na lei, caso fosse demandado hoje para efetuar o pagamento.

Consequentemente a Administração Tributária apenas se pode apoiar nos dados certos e conhecidos à data da apreciação, pelo que a base terá de ser a contabilidade do fiador, mais concretamente as demonstrações financeiras e respectivos anexos, devidamente aprovadas pelos órgãos competentes.

Acresce salientar que compete ao devedor o ónus da prova da idoneidade da garantia, ao abrigo das disposições conjugadas do artigo 74º da LGT e artigo 342º do Código Civil, pelo que em caso de dúvida sobre a idoneidade concreta de uma garantia, essa não poderá ser aceite.

A linha jurisprudencial dominante vai no sentido de que a fiança se integra na previsão do n.º 1 do artigo 199.º do CPPT, sendo por isso, susceptível de constituir uma garantia idónea, a avaliar em concreto pela Autoridade Tributária e Aduaneira (AT).

A LGT e o CPPT não prevêem forma de determinar ou avaliar este tipo de garantia. Neste aspeto a doutrina dominante vai no sentido de que avaliação da fiança deve assentar no valor do património, isto é, o valor dos capitais próprios.

Há no direito fiscal uma norma, o artigo 15.° do Código do Imposto do Selo (CIS), que determina como se procede à avaliação de participações sociais, título de crédito e valores monetários.

Em face do exposto, a avaliação da suficiência do património da fiança é sustentada pelas regras contidas no citado artigo 15.º do CIS, aplicadas com as necessárias adaptações em função da tipologia jurídica da garante (sociedade de capitais, de pessoas ou mistas, com títulos cotados (ou não) em mercado regulamentado):

- Caso a entidade garante seja cotada o valor da avaliação deve refletir o somatório do valor da cotação das ações à data da avaliação, deduzido do valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada;

- Caso a entidade garante não seja cotada o valor da avaliação deverá ser expresso mediante a utilização da fórmula constante do artigo 15º, nº.3, al. a), do Código do Imposto do Selo, com as necessárias e fundamentadas correções, nomeadamente: a dedução do valor da eventual participação que a garante detenha na entidade executada e o valor correspondente aos passivos contingentes expressos, ou não, nas notas às demonstrações financeiras;

Adicionalmente é ainda verificado:

i) inexistência de ações executivas contra si instauradas ou planos de recuperação extrajudiciais (PERSI, SIREVE) e judiciais (PER ou declaração de insolvência);

ii) inexistência de dívidas à AT (ter a situação fiscal regularizada) e à Segurança Social.

Estes dois últimos indicadores evidenciam a capacidade e idoneidade da garante em cumprir com as suas obrigações para com terceiros.

Relativamente aos elementos contabilísticos da sociedade garante, foi analisada a informação disponibilizada pela executada, que reportava-se ao Relatório e Contas do exercício de 2013.

Para que um património possa ser capaz de garantir uma obrigação deve mostrar-se superior ao montante das garantias que pretende assumir.

Analisado o Balanço e respetivo anexo apresentados pela sociedade garante, referentes a 31 de Dezembro de 2012 e 31 de Dezembro de 2013 conclui-se que após avaliação do Património Liquido nos termos do Art.º 15º do Código do Imposto do Selo, corrigido de acordo com critérios supra referidos, a entidade apresenta Capitais Próprios negativos, e como tal, inferiores à garantia que pretende assumir.

Não foram detetadas ações executivas na sociedade e as dívidas que esta tem para com a Autoridade Tributária encontram-se adequadamente garantidas.

Em suma:

Face à natureza intrínseca do património e à análise efectuada, que aqui se dá como inteiramente reproduzida, afigura-se-nos que a garante não apresenta património liquido corrigido que permite libertar meios financeiros suficientes para assegurar o pagamento das dividas, nos termos previstos na lei (situação que se verifica com base nos dados referente a 31/12/2013).

Salvaguarda-se, no entanto, que a apreciação da idoneidade da fiança é aferida em face dos elementos atualmenle ao dispor da AT e para o presente processo.

Pelo supra exposto, indefere-se o pedido de suspensão do PEF, por falta de idoneidade da garantia apresentada. (...)”.

Fls 63 verso a 64 verso.

I) O despacho e o Relatório referidos nas alíneas anteriores foram remetidos para a Reclamante, pelo Ofício n.º 15000 da D.F. Porto – Serviço de Finanças da Maia, de 09/12/2014.

Fls. 33.

J) Em 31/12/2014, a Reclamante apresentou Reclamação, para os processos de execução, a qual correu termos neste Tribunal sob o n.º 583/15.0BEPRT, tendo sido proferida sentença em 01/03/2015, de “rejeição liminar por cumulação ilegal de reclamações”.

Consulta do S.I.T.A.F. e fls 87 a 95.

K) Em 27/03/2015 foi apresentada a presente Reclamação.

Fls 8.

L) A Reclamante apresentou Impugnação judicial da liquidação de Imposto de Selo, que está na base da quantia exequenda, que corre termos neste Tribunal sob o n.º

310/13.7BEPRT.

Consulta do S.I.T.A.F

M) As Contas da sociedade “P...” relativas ao exercício de 2014 foram aprovadas em 07/03/2015.

Informação prestada pela Reclamante, a fls 298.

N) Em 2012 e 2013, o capital social da “P...” era detido em 85,71% pela sociedade “S… SGPS, SA” e em 14,29% pela sociedade “S… BV”, sendo esta detida em 100% pela “S… SGPS, SA”.

Fls. 267 e 267 verso (Ponto 11 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da P...) e fls 331 (Ponto 4.1 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da “SC Assets”).

O) Em 31/12/2013 e em 31/12/2012 a “P...” detinha a seguinte participação na Reclamante:

- “Percentagem de participação”: 100%;

- “Valor na posição financeira a 31/12/2013”: € 12.154.001;

- “Valor na posição financeira a 31/12/2012”: € 10.227.613.

Fls 264 verso (Ponto 4.1 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da P

P) O capital social da sociedade Reclamante ascendia, em 2012 e 2013, a € 50.000,00.

Fls. 408 e 474 (declarações IES dos exercícios de 2012 e 2013 da Reclamante).

Q) Os activos da “P...” a 31/12/2013 e 31/12/2012 eram os seguintes:

ACTIVO

Obs:

31/12/2013

31/12/2012

Activos não correntes:

Investimentos em empresas do grupo e associadas

(1)

40.667. 107

37.324. 095

Activos por Impostos Diferidos

1.802. 542

1.959. 285

Outros activos não correntes

(2)

60.664. 084

60.671. 848

Activos correntes:

Outras dívidas de terceiros

(3)

335. 416

103. 907

Estado e outros entes públicos

(4)

317. 167

305. 080

Outros activos correntes

(5)

1.819. 922

1.367. 813

Caixa e equivalentes de caixa

(6)

378

372

TOTAL

105.606. 616

101.732. 400

Obs:

(1) Estes valores integram o valor do investimento da “P...” na Reclamante, que ascendia, em 31/12/2013 a € 12.154.001 e em 31/12/2012 a € 10.227.613 – Fls 284 (Ponto 4.1 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da “P...”).

(2) Empréstimos concedidos a empresas do grupo – Fls 291 (Ponto 12 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da “P...”)

(3) Integra essencialmente empréstimos concedidos a empresas do grupo – Fls 286 (Ponto 7 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da “P...”)

(4) Pagamento especial por conta e retenções na fonte – Fls 287 (Ponto 8 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da “P...”)

(5) Juros a receber de empréstimos concedidos a empresas do grupo – Fls 285 (Ponto 6 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da “P...”)

(6) Depósitos bancários – Fls 288 e 289 (Ponto 10 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da “P...”)

Fls 255 (Balanço da P...).

R) Os passivos da “P...” a 31/12/2013 e 31/12/2012 eram os seguintes:

PASSIVO

Obs:

31/12/2013

31/12/2012

Passivo não corrente:

Outros passivos não correntes

(1)

79.545. 491

74.815. 569

Passivo corrente:

Fornecedores

14. 196

1. 012

Outras dívidas a terceiros

(2)

678. 2008

742. 335

Estado e outros entes públicos

(3)

15. 092

31. 150

Outros passivos correntes

(4)

2.576. 903

1.875. 341

TOTAL

82.829. 891

77.465. 407

Obs:

(1) Suprimentos concedidos pela “S…, SGPS, SA” - Fls 291 (Pontos 12 e 13 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da “P...”)

(2) Corresponde essencialmente a empréstimos obtidos de empresas do grupo e de accionistas

- Fls 292 (Ponto 15 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da “P...”)

(3) Estimativa de imposto corrente e retenções na fonte efectuadas a terceiros - Fls 287 (Ponto 8 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da “P...”)

(4) Corresponde essencialmente a acréscimos de custos relativos a juros a liquidar - Fls 293

(Ponto 16 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da” P...”)

Fls 255 (Balanço da P...).

S) Os capitais próprios da “P...” a 31/12/2013 e 31/12/2012 têm a seguinte composição:

CAPITAL PRÓPRIO

31/12/2013

31/12/2012

Capital social (valor nominal) – representado por 4.900.000 acções com valor unitário nominal de € 1.4.900.000 4.900.000

Reservas legais 1.000.000 1.000.000

Outras reservas (Reservas livres) 18.366.993 17.232.412

Resultado líquido do exercício (1.490.268) 1.134.581

TOTAL 22.776.725 24.266.993

Fls 255 (Balanço da P...).

T) Os Resultados da “P...” a 31/12/2013 e 31/12/2012 têm a seguinte composição:

RESULTADOS

31/12/2013

31/12/2012

Resultados operacionais (43.203) (455.655)

Resultados financeiros (1.301.234) (934.162)

Resultados relativos a investimentos 21.968 2.482.567

Resultado líquido do período (1.490.268) 1.134.581

Fls 255 verso (Demonstração de Resultados por natureza da P...).

U) Em 31/12/2013 a “P...” possui prejuízos fiscais reportáveis no montante de € 21.060.990, sendo € 5.559.422 gerados em 2013.

Fls 266 e 266 verso (Ponto 9 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da P

V) Consta do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da “P...” o seguinte:

“A empresa tem passivos contingentes respeitantes a garantias bancárias e processos judiciais em curso.”

“As garantias bancárias resumem-se como segue:

Processos fiscais em curso

31/12/2013

31/12/2012

- Processo execução fiscal n.º 1805200801217453 – IRC 2007 Derrama 77.475 77.475

- Processo execução fiscal n.º 1805200801180045 – IRC 2008 Derrama 2.872

- Processo execução fiscal n.º 1805200901177559 – PEC 2008 – Promosedas14.820 14.820

- Processo execução fiscal n.º 1805201201220756 – IRC 2011 Derrama 53.324 53.324

145. 619 148.491

Fls 272 (Ponto 28 do “Anexo às Demonstrações Financeiras Individuais” da P

W) Da “Certificação Legal de Contas” (C.L.C.) da “P...”, elaborada em 25/03/2014, pela “PricewaterhouseCoopers & Associados”, constam as seguintes Reservas:

“7. O Balanço em 31 de dezembro de 2013 e 2012 inclui activos na rubrica “Investimentos em empresas do grupo e associadas”, no montante global de cerca de 28.714.000 Euros, cuja recuperabilidade por esse montante se afigura difícil. Considerando os valores de realização dos imóveis que lhes estão afectos, a partir de avaliações externas, e os capitais próprios das participadas, estes activos deveriam ter sido alvo de registo de uma perda por imparidade num total de, aproximadamente, 23.178.000 Euros, pelo que a rubrica de Instrumentos Financeiros se encontra sobreavaliada em 23.178.000 Euros, os resultados transitados sobreavaliados em 21.646.051 Euros e o resultado líquido do exercício do ano sobreavaliado em 1.531.949 Euros, respectivamente.”

“8. A rubrica de “Activos por impostos diferidos” em 31 de dezembro de 2013, inclui o montante de, aproximadamente, 1.803.000 Euros (1.960.000 Euros em 31 de dezembro de 2012) relativo ao reconhecimento de ativos por impostos diferidos decorrentes de prejuízos fiscais cuja efectiva recuperabilidade irá depender dos resultados fiscais futuros que se vierem a registar. No entanto, tendo em consideração a maturidade dos referidos prejuízos, a informação disponível não nos permite validar, com razoável grau de segurança, a respectiva recuperabilidade deste activo, pelo que os Ativos por impostos diferidos estão sobre avaliados em 1.803.000 euros.”

Fls 274 e 274 verso.

X) Da “Certificação Legal de Contas” (C.L.C.) da “P...”, elaborada em 25/03/2014, pela “PricewaterhouseCoopers & Associados”, consta o seguinte Ênfase:

“11. ...salientamos que, conforme referido na nota n.º 2 do anexo ao balanço e à demonstração de resultados as demonstrações financeiras foram preparadas no pressuposto da continuidade das operações, pelo que a mesma está dependente do apoio económico-financeiro prestado e a prestar pelos seus accionistas, como também do desenvolvimento da actividade.”.

Fls 274 verso.

Y) Através do ofício n.º 15050, de 09/12/2014, o Serviço de Finanças da Maia remeteu à sociedade “C… - Imobiliária, S.A.”, os despachos proferidos em

02/12/2014, de deferimento do pedido de suspensão de processos de execução fiscal por considerar idónea a fiança prestada pela “P...”, conforme “Relatório” de 01/12/2014.

Fls 108 a 114.

Z) Através do ofício n.º 15049, de 09/12/2014, o Serviço de Finanças da Maia remeteu à sociedade “Centro Residencial…, S.A.” os despachos proferidos em 02/12/2014, de deferimento do pedido de suspensão de processos de execução fiscal por considerar idónea a fiança prestada pela “P...”, conforme “Relatório” de 28/11/2014.

Fls 115 a 124.

3.2. Factos não provados

Não foi detectada a alegação de factos a dar como não provados e a considerar com interesse para a decisão.

3.3. Motivação da decisão da matéria de facto

A decisão da matéria de facto baseou-se no exame do teor dos documentos constantes dos presentes autos que não foram impugnados, conforme referido, em concreto, em cada uma das alíneas do probatório.”

3. 2 DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos e que se prende com a análise da bondade da decisão recorrida que determinou a anulação do despacho reclamado que indeferiu o pedido de prestação de garantia sob a forma de fiança, pela sociedade “P..., SGPS, S.A.”.

Nas suas alegações, a Recorrente defende que do referido despacho consta, como parte integrante, o relatório técnico em matéria financeira que se debruçou, em concreto, sobre a suficiência do património da entidade garante para satisfazer os créditos garantidos, tendo em vista a cobrança eficaz e eficiente dos montantes exigidos, para aferir da idoneidade da garantia apresentada, pretendendo-se com a referida análise verificar se, em termos económicos, a entidade garante tinha, ou não, capacidade para garantir a satisfação dos créditos exequendos em caso de necessidade de cobrança coerciva, sendo que apesar de o conceito de garantia idónea ser relativamente indeterminado, deve ser interpretado em obediência ao interesse público da regular cobrança dos tributos legalmente devidos ao credor tributário, pelo que essa idoneidade deve aferir-se em função da capacidade de, no caso concreto, em caso de incumprimento do devedor e da correspondente necessidade de a executar, conduzir à efectiva cobrança dos créditos garantidos, verificando-se que a AT procurou orientar-se por critérios que permitem um maior grau de objectividade nessa análise.

Tendo presente que a entidade que prestou garantia é uma sociedade gestora de participações sociais (SGPS) - cujo objeto social é, precisamente, a gestão de participações sociais - tendo a aferição da idoneidade da fiança por si apresentada, implicado a avaliação do seu património, nomeadamente do património positivo, indiciador da suficiência do património (capital próprio) da empresa para satisfazer os créditos garantidos e o capital próprio das empresas é uma massa patrimonial que representa o valor residual dos valores activos da empresa deduzido das suas responsabilidades, sendo que do capital próprio faz parte integrante o capital social que deve ser entendido e percepcionado como uma função de garantia perante credores e todas as partes interessadas na solidez e solvabilidade da empresa, importando salientar a sua importância e o correlativo princípio da intangibilidade (do capital social) que vem consagrado no art. 32.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC).

Mais refere que partindo da definição jurídica de fiança e das normas que regulam a execução fiscal, a AT ponderou acerca da existência de eventuais normas tributárias que pudessem ser utilizadas para a avaliação de fianças tituladas por pessoas colectivas, encontrando nos códigos tributários um critério para avaliação do património, que se subsume na avaliação das partes sociais – o art.º 15º do CIS, verificando-se que o valor real (de mercado) duma empresa corresponde ao valor das suas acções, isto é, é pelo valor das suas acções que se determina a sua situação financeira perante terceiros, externos, potenciais parceiros de negócio e até credores, pelo que podemos determinar o valor do património líquido duma empresa através do valor de mercado das suas acções, de modo que, não tendo a empresa garante os seus títulos cotados em mercado regulado, avaliação do valor das suas acções tem que obrigatoriamente ser efectuada por critério alternativo, pelo que a avaliação do seu património líquido foi efectuada com base na metodologia definida pelo art. 15.º do CIS, que estabelece uma ferramenta técnica de determinação do valor de cada acção, com as necessárias adaptações.

Esta metodologia estabelece as regras de determinação do valor de participações sociais, títulos de crédito e valores monetários, isto é, o valor real (de mercado) das sociedades, permitindo, assim, aferir se determinada sociedade fiadora constitui garantia idónea ou não para os seus credores, no caso, a AT e esta metodologia pretende apenas responder se a fiança apresentada por uma sociedade (não cotada) poderá ser idónea, pois, sendo a fiadora entidade idónea, em caso de incumprimento por parte da sociedade executada, é o património da sociedade garante que será executado.

Não obstante o artigo 15.º do CIS estar previsto para as transmissões gratuitas nada obsta a que a fórmula prevista na alínea a) do número 3 desse artigo possa ser utilizada para efeitos de avaliação da garante, sendo certo que alegar essa fórmula só deve ser utilizada na determinação do valor de incidência do IS é o mesmo que afirmar que o valor real da empresa está relacionado com o fim a que se destina aquela avaliação, o que é absolutamente inconcebível e a utilização instrumental da fórmula constante no art. 15.º do CIS, funda-se na virtualidade desta permitir determinar objectivamente um valor de mercado de uma sociedade não cotada, considerando que este corresponde ao valor atribuído ao conjunto de activos (tangíveis ou intangíveis) e passivos (certos ou contingentes) na titularidade da mesma, i.e. o valor de mercado da totalidade do seu património, tendo-se dado preferência a uma fórmula já existente nas leis fiscais em homenagem dos princípios da igualdade e segurança jurídica.

Acresce que não deixam de ser contraditórios os argumentos plasmados na sentença recorrida na parte em que conclui que a referida fórmula não permite apurar o património, mas afirma, logo de seguida, que “Diferente seria se estivéssemos perante uma empresa cotada em Bolsa pois, nesse caso, o produto do número de ações pela cotação unitária (em Bolsa), ou seja, a capitalização bolsista corresponderia ao valor de mercado dos capitais próprios da empresa (ou seja, ao valor dos capitais próprios na ótica dos investidores), logo, ao valor de mercado do seu património líquido.”

Se no caso de uma empresa cotada em Bolsa o produto do número de acções pela cotação unitária corresponde ao valor de mercado do seu património líquido então também no caso de uma empresa não cotada em Bolsa, o produto do número de acções pelo seu valor unitário calculado através da fórmula prevista no n.º 3 do art.º 15º do CIS que serve, precisamente para determinar o valor das ações na falta de cotação oficial, corresponde ao valor de mercado do seu património líquido.

Assim, entende a Fazenda Pública que são situações semelhantes pelo que, atendendo aos efeitos que, no caso, se pretendem atingir, não existem razões para se proceder a tal distinção – sendo certo que da sentença recorrida também não se descortina qualquer fundamento que a justifique - , tanto mais quando a fórmula prevista no n.º 3 do art.º 15º do CIS visa determinar, justamente, o valor das acções na falta de cotação oficial, isto é, pretende calcular o valor de mercado de cada uma dessas acções, então, estando definido, através da aplicação da referida fórmula, o valor de cada acção, o produto do número de acções pelo seu valor também corresponderá ao valor de mercado dos capitais próprios da empresa (logo, ao valor de mercado do seu património líquido), tal como admite o Tribunal a quo para o caso das empresas cotadas em Bolsa.

A avaliação efectuada pela AT não resultou apenas da aplicação ao caso concreto da fórmula prevista no art. 15.º do CIS, tendo efectuado as adaptações que se afiguravam necessárias para o efeito, tendo sido expurgados, ao valor total das acções, o valor dos passivos contingentes (€203.132,42) - não considerados na fórmula prevista no art. 15.º do CIS por não estarem reflectidos nas demonstrações financeiras, mas apenas nos seus anexos – e o valor da participação que a sociedade garante detém na sociedade garantida (€12.154.001,00) - pois, nessa parte, não existe qualquer acréscimo ao património (do devedor) que já responde pelas dívidas.

O órgão de execução fiscal tem que decidir com base nos dados conhecidos à data da prolação da decisão pelo que, caso constate que a empresa garante não tem condições patrimoniais ou financeiras para cumprir o crédito tributário que assegura, não lhe restará outra alternativa que não seja a de considerar a garantia inidónea, tal como aconteceu no caso em apreço, em que se apurou, relativamente à sociedade garante, um património líquido negativo em € 968.770,92 e com base na análise à situação económico-financeira do património da entidade garante, a AT concluiu, como lhe era devido nos termos legais, pela inidoneidade da garantia apresentada pela Reclamante, nos termos em que a fiadora não demonstra capacidade sustentada para pagar o montante a garantir, o que significa que a Administração Fiscal não aceitou a fiança pelas razões e com os fundamentos patenteados nos autos, apoiando-se na sua capacidade técnica e segundo as regras de "boa administração", visando sempre a basilar prossecução do interesse público, pelo que, com o devido respeito, que é muito, entende a Fazenda Pública que a sentença recorrida não valorou a factualidade evidenciada nos autos com relevo para a boa aplicação do direito e decisão da causa, ao concluir que a abordagem efectuada pela AT na aferição da idoneidade da garantia apresentada é insuficiente, por se bastar com o mero apuramento do património da garante, e que a metodologia plasmada no Relatório elaborado pela AT não traduz qualquer análise ao património.

Que dizer?

Como é sabido, o art. 169º do CPPT refere que a execução fica suspensa até à decisão do pleito em caso de reclamação graciosa, impugnação judicial ou recurso judicial que tenham por objecto a legalidade da dívida exequenda, desde que tenha sido constituída garantia nos termos do art. 195º (hipoteca ou penhor) ou prestada nos termos do art. 199. º do CPPT, ou a penhora garanta a totalidade da dívida exequenda e acrescido.

Por seu turno, o art. 199º do CPPT, para o que aqui interessa, dispõe:

“1- Caso não se encontre já constituída garantia, com o pedido deverá o executado oferecer garantia idónea, a qual consistirá em garantia bancária, caução, seguro-caução ou qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente;

2- A garantia idónea referida no número anterior poderá consistir, ainda, a requerimento do executado e mediante a concordância da administração tributária, em penhor ou hipoteca voluntária, aplicando-se o disposto no art. 195º, com as necessárias adaptações;

Também o art. 52º n º 2 da LGT refere que “A suspensão da execução nos termos do número anterior depende da prestação de garantia idónea nos termos das leis tributárias”.

Assim sendo, nos termos do art. 169º do CPPT a execução pode ser suspensa desde que prestada garantia ou efectuada penhora que garanta a totalidade da dívida e do acrescido.

Relativamente à prestação de garantia o art. 199º do CPPT diz que esta pode consistir em garantia bancária, caução, seguro-caução ou qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente, nomeadamente o penhor e a hipoteca voluntária (nestes casos mediante concordância da administração tributária) (negrito e sublinhado nosso).

O art. 199º nº 2 do Código de Procedimento e Processo Tributário confere à administração uma certa margem de discricionariedade para decidir, em função de cada caso concreto, se a garantia prestada é ou não «idónea» para assegurar a cobrança efectiva da dívida exequenda, impondo-se, especificamente, nos casos da hipoteca voluntária e do penhor, a concordância da administração tributária.

Firmada que está a jurisprudência no sentido de que a enumeração das garantias a que alude o artigo 199º nº 1 do CPPT não é taxativa nem gradativa, mas exemplificativa, o que significa que tal preceito não veda o reconhecimento da fiança como garantia idónea, competindo ao OEF aferir em cada caso da idoneidade da fiança como garantia, considerando os elementos que lhe sejam oferecidos, os que tenha em seu poder em virtude do cumprimento das obrigações acessórias do fiador ou de actos de inspecção realizados e aqueles que fundadamente solicitar no âmbito dos seus poderes de investigação oficiosa, com vista determinação da capacidade do fiador para pagar o valor garantido, importa avançar para a matéria em discussão nos autos, sabendo que, e naturalmente, garantia idónea será a que é suficiente e adequada para o fim em vista, razão por que tem de ser prestada pelo montante previsto no nº 5 do art. 199º e de cobrir todo o período de tempo concedido para efectuado o pagamento (nº 6 do art. 199º) e de ser avaliada pelo órgão competente da AT de forma casuística, em face da sua susceptibilidade de responder pelo efectivo cumprimento da dívida garantida, olhando à sua suficiência e solidez e à solvência da entidade garante, não podendo essa idoneidade ser aferida apenas pelo grau de liquidez da garantia.

Como se refere no Ac. do S.T.A. de 18-06-2014, Proc. nº 0507/14, www.dgsi.pt, citado na decisão recorrida, “…a idoneidade, em concreto, da fiança há-de resultar de uma avaliação concreta sobre a sua susceptibilidade de assegurar o efectivo pagamento da quantia exequenda e do acrescido, o que passa necessariamente pela análise da sua concreta suficiência e solidez e pelo exame da solvência da entidade garante, não pode recusar-se a prestação de garantia por fiança sem proceder previamente a essa avaliação, isto é, sem analisar a solidez dessa garantia e sem examinar a solvência da fiadora. …”.

No caso presente, com referência ao indeferimento do pedido de prestação de garantia sob a forma de fiança, pela sociedade “P..., SGPS, S.A.”, foi entendido que a sociedade garante não apresenta um património líquido corrigido que permita libertar meios financeiros para assegurar o pagamento das dívidas, tendo como pano de fundo a metodologia posta em evidência nas alegações de recurso, que redundou no apuramento do valor total das acções da sociedade garante, valor depois expurgado do valor dos passivos contingentes e do valor da participação que a empresa detém na sociedade garantida.

Nesta matéria, numa primeira análise desta situação, temos que a idoneidade da fiança tem como base a existência, na esfera da sociedade garante, de bens suficientes para garantir a obrigação e não pela suficiência do valor dos títulos representativos do capital social da sociedade garante, até porque, em caso de incumprimento, a penhora incidirá, à partida, sobre os bens dessa sociedade para posterior venda.

Nesta sequência, não podemos deixar de acompanhar a decisão recorrida quando, para além de chamar à atenção para o procedimento da AT quando notifica a ora Recorrida para apresentar documentos e informações no sentido de avaliar a respectiva situação económica e financeira, situação que, manifestamente, não se resume à consideração do respectivo património.

A partir daqui, e com referência às virtudes que a Recorrente aponta à metodologia utilizada, temos que, em princípio, quando se analisa a fórmula em causa, tal matéria permite a determinação do valor tributável de participações sociais para efeitos de Imposto de Selo e pressupõe a existência de uma transmissão (gratuita) dessas participações, realidade que impõe a apreciação da capacidade da empresa gerar lucros, considerando os resultados dos dois últimos exercícios anteriores à transmissão, porquanto, existe uma clara relação entre o valor da empresa e a tal capacidade de gerar lucros, elemento que se revela estranho quando se pretende avaliar o património da sociedade garante que prestou fiança, na medida em que não está em causa uma situação de transmissão das acções da sociedade fiadora.

Assim, tal como aponta a decisão recorrida, quando muito, a fórmula prevista no artigo 15.º do C.I.S. poderia, eventualmente, ser usada para aferir da idoneidade de uma garantia consubstanciada na entrega de um lote de acções ou em penhor de acções mas já não para avaliar a idoneidade de uma fiança, nem para apurar o património (líquido ou não) de uma sociedade.

Por outro lado, não se alcança o enquadramento com referência ao expurgo ao valor das acções da empresa garante, do valor da participação que a sociedade garante tem na sociedade executada - € 12.154.001, sendo que quando se analisa a fórmula utilizada pela AT, parece que as correcções efectuadas teriam de ser feitas em função do valor substancial da sociedade (S - é um dos componentes da fórmula que serve para avaliação, é calculado a partir do valor contabilístico correspondente ao último exercício anterior à transmissão, com as correcções que se revelem justificadas) e não do valor das acções definido por aplicação da fórmula, o que coloca em crise a própria fiabilidade do método utilizado pela AT.

Como quer que seja ou para além do já exposto, está em causa a idoneidade da fiança apontada nos autos que, tal como decidido, exige a realização de uma análise à situação económico-financeira da “P...”; o que não se basta com o confronto entre o montante da dívida exequenda e os valores do capital social, dos activos e dos capitais próprios, impondo-se ainda, como se refere de forma assertiva na sentença recorrida, analisar de forma integrada outros elementos e informações de suma importância, designadamente, no caso concreto: - a composição dos activos, a sua recuperabilidade e a existência de sobreavaliação: verifica-se que os activos são compostos essencialmente por financiamentos a empresas do grupo e por participações, sendo afirmada na C.L.C. a difícil recuperabilidade do montante de € 28.714.000 – cfr alíneas Q) e W) dos factos provados; - a capacidade de libertação de fundos: o valor dos meios financeiros é bastante reduzido (378 € em 31/12/2013 e 372 € em 31/12/2012) – cfr alínea Q); - o nível de resultados gerados: a empresa não gerou resultados operacionais nem financeiros positivos e o Resultado líquido do exercício de 2013 é negativo em € 1.490.268, sendo ainda afirmado na C.L.C. que se encontra sobreavaliado em € 1.531.949 - alíneas T) e W); - o valor do passivo, a sua composição e relação com o valor dos capitais próprios: o passivo ascende a € 82.829.891 e excede o valor dos capitais próprios em cerca de quatro vezes – alíneas R) e S), sendo que só após a apreciação concreta da situação económico-financeira da sociedade, é que seria legítimo formular um juízo sobre a idoneidade da fiança oferecida.

Daí que na improcedência das conclusões da alegação da recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.

Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.

Custas pela Recorrente.

Notifique-se. D.N

Porto, 30 de Setembro de 2015

Ass. Pedro Vergueiro

Ass. Vital Lopes

Ass. Cristina da Nova