0600/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I – Nos termos do art. 1º do D-L nº 445/91 estão sujeitas a licenciamento, em geral, as obras de construção civil, aí se compreendendo instalações para pintura e comercialização de automóveis levadas a efeito em madeira, chapa, alvenaria e metal, bastando que exista uma ligação mais ou menos permanente ao solo e sem ser preciso que haja fundações. II – A fundamentação do acto que mandar demolir uma construção clandestina deve integrar as razões da impossibilidade de a mesma ser legalizada, a menos que, em anterior fase procedimental, se tenha explicado ao interessado o motivo que a tal obstava (inserção da obra em zona de auto-estrada), pois o dever de fundamentação dos actos possui uma natureza meramente instrumental e essa solução ficou previamente afastada das legalmente possíveis antes da tomada de decisão final.

- I – Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2ª Subsecção: A… recorre da sentença do T.A.C. de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso do despacho do VEREADOR DA CÂMARA MUNICIPAL DE VILA FRANCA DE XIRA , tomado por delegação de poderes, que determinou a demolição de construções existentes na Estrada de Alfarrobeira, Vialonga. Nas suas alegações o recorrente formulou as seguintes conclusões: O recorrente, na sua petição inicial de recurso contencioso, veio impugnar o despacho proferido pelo Exmo. Sr. Vereador …, no uso da competência delegada da Presidente da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira, enviado para notificação ao recorrente a 20 de Julho de 1999, que ordenou a demolição das construções existentes no seu local de trabalho no prazo de 8 dias, sob condição de se não o fizer, esses trabalhos serem coercivamente realizados a suas expensas, por essas alegadas construções terem violado a alínea a) do n.º 1 do Decreto-lei n.º 445/91 , de 20 de Novembro. Em suma, o recorrente, imputou ao acto impugnado os vícios de forma por falta de fundamentação, de violação de lei, de violação do princípio da Justiça, de excesso de poder e de violação dos princípios de boa fé, proporcionalidade e respeito pelos direitos e interesse legalmente protegidos, tendo a decisão recorrida decidido no sentido de considerar improcedentes todos aqueles vícios. Ora, salvo melhor opinião, o acto administrativo submetido a recurso contencioso, enferma de vício de forma, por falta de fundamentação, nos termos dos art.º 268º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e artigos 123º , 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo e artigo 1º do Decreto-Lei n.º 256-A/77 , de 27 de Junho. O despacho impugnado, invocando apenas a violação da alínea a) do n.º 1 do art.º 1 do Decreto-Lei n.º 445/91 , de 20 de Novembro, não esclarece concretamente a motivação do acto, desconhecendo-se as razões de facto que levaram à decisão da demolição. Nem sempre a demolição, surge como consequência necessária e inelutável da constatação da situação de falta de licenciamento. Com efeito, a demolição constitui uma “ultima ratio”. Com efeito, nos termos do artigo 106º n.º 2 do D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção que 1he foi dada pelo D.L. n.º 177/2001, de 04 de Junho, dispõe-se que “A demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração”. A notificação da decisão final por parte do recorrido, neste caso, é insuficiente, não permitindo ao seu destinatário – recorrente, aqui agravante – perceber quais as razões de facto e de direito que conduziram a tão gravosa conclusão, o que equivale a falta de fundamentação, nos termos do artigo 125º nº 2 do Código do Procedimento Administrativo . Ainda neste âmbito, enuncia ainda o Princípio da Proporcionalidade, previsto no artigo 266º da Constituição da República Portuguesa, que a Presidente da Câmara tem o dever de evitar a demolição, mesmo nas situações insusceptíveis de legalização, sempre que a legalidade possa ser reintegrada através de medida menos onerosa para o particular (Cfr. André Folque Ferreira “in” A ordem municipal de demolição de obras ilegais, p.21). Não basta, como se refere na decisão recorrida que a demolição tenha fundamento na falta de licenciamento. É necessário que ao recorrente lhe seja permitido, de facto, saber a razão pela qual, aquelas “obras” (caso, assim, se considerem) não podem ser legalizadas. Destarte, é a decisão impugnada nula por violação do dever legal de fundamentação, nos termos do disposto nos artigos 125º e 133º nº 2 alínea d) do Código do Procedimento Administrativo . Por outro lado, as alegadas construções não se integram no âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 445/91 , de 20 de Novembro, por não poderem ser consideradas obras de construção civil, não estando, portanto, sujeitas a qualquer licenciamento municipal, visto que na verdadeira acepção da palavra, não se tratam de nenhum edifício. Nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei nº 555/99 , de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei nº 177/01, de 04 de Junho são obras de construção as obras de criação de novas edificações, sendo que edificações são “a actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência”. E, como bem refere a decisão recorrida, “obra de construção civil é o conjunto erigido pelo homem com quaisquer materiais reunidos e ligados artificialmente ao solo ou a um imóvel com carácter de permanência, com individualidade própria e distinta dos seus elementos”. A alegada construção em alvenaria com cerca de 20 m2, não tem sequer fundações e estrutura de um edifício, pelo que não tem esta alegada construção qualquer carácter de permanência. No que diz respeito ao telheiro, é claro e mais óbvio que o mesmo não é nenhuma obra de construção civil, pois o mesmo é feito de chapas de zinco e contraplacado com armação de ferro, com a frente completamente aberta, estando somente pregado ao chão, não tendo qualquer carácter de definitividade e muito menos de permanência. Aliás, como bem refere a decisão recorrida “Trata-se, assim, de material amovível e não integrado no solo”. Contudo, a decisão recorrida, logo após este considerando, e ignorando o que se havia referido anteriormente refere, inexplicavelmente que “Contudo, ainda assim é de considerar que carece de licenciamento porquanto cabe no segundo segmento do artigo 1º nº 1 al. a) do DL nº 445/91 , de 20.11, ou seja, implica alteração da topografia local’. Com todo o devido respeito, nada de mais errado! Alterar a topografia significa alterar as cotas naturais do solo, alterar as formas naturais do terreno. O que não aconteceu no caso do aqui agravante. Pelo que, quanto a este aspecto, os fundamentos da decisão recorrida estão em clara oposição com a decisão, o que 1he confere NULIDADE, que aqui se invoca para todos os efeitos e nos termos do artigo 668º nº 1 alínea c) do Código de Processo Civil . Quanto às duas barracas em madeira, as mesmas já foram demolidas. Quanto ao contentor metálico/alvenaria, o mesmo não tem qualquer componente de alvenaria, sendo somente erguido em chapas metálicas, pregado ao solo, não tendo quaisquer fundações e sendo completamente amovível e provisório, pelo que não carecem igualmente de licenciamento municipal, dando-se aqui por reproduzido tudo o que atrás se disse quanto ao telheiro. Nenhuma das construções supra referidas estão compreendidas no âmbito do Decreto-Lei n.º 445/91 , de 20 de Novembro, não estando por essa mesma razão sujeitas a Licenciamento Municipal, e consequentemente não podem ser demolidas, por não serem consideradas obras ilegais. Pelo que, a execução do acto representa para o recorrente uma violência, ofendendo o Princípio da Justiça. O recorrido pretende aplicar um diploma a uma situação que não está prevista e regulada no próprio diploma, constituindo a decisão de demolição uma flagrante violação do Direito à Propriedade, consagrado no artigo 61º nº 1 da Constituição da República Portuguesa. O acto impugnado enferma do vício de violação de lei, no uso de um manifesto excesso de poder, sendo igualmente por este motivo um acto manifestamente ilegal e nulo! Por tudo o supra exposto, e por fim, o mencionado acto é ainda inválido porque viola os princípios fundamentais da boa fé, da proporcionalidade, conveniência dos actos administrativos, num total desrespeito dos direitos e interesses legítimos legalmente protegidos do recorrente e em desconformidade com as regras da boa administração, encontrando-se totalmente viciado e sendo manifestamente ilegal, em conformidade com o vertido nos artigos 266º n.º 1 e art.º 272º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e artigos 4º , 5º , 6º-A do Código do Procedimento Administrativo . Tal acto representa uma violência por contraposição dos direitos subjectivos e interesses legítimos do recorrente em relação ao interesse público, sendo, e caso não se venha a declará-lo como nulo, sempre ainda assim, este acto anulável, nos termos do artigo 135º do Código do procedimento Administrativo , com todas as consequências legais, o que aqui se invoca para os efeitos dos artigos 133º , 134º e 135º do Código do Procedimento Administrativo ”. Não houve contra-alegações. O Ministério Público é de parecer que o recurso não merece provimento. O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir. - II – A sentença considerou provada a seguinte matéria de facto: 1º) O Recorrente é possuidor e promitente comprador do prédio rústico denominado “…”, sito na freguesia de Vialonga. 2º) É nesse local que exerce a sua actividade de reparação de automóveis e compra e venda de automóveis e peças usadas. 3º) Em 28 de Julho de 1997 o Senhor Vereador da CMVFX fez notificar o Recorrente de que de acordo com o n. º 3 do art. º 13. º do Decreto-Lei n. º 117/94 , de 3.5, deverá proceder a limpeza e remoção da sucata existente (...) e reposição do terreno na situação em que se encontrava antes da instalação do parque de sucata, no prazo de 15 dias a contar da recepção deste ofício. Mais se esclarece que de acordo com o n. º 5 do art. º 13. º do já citado Decreto-Lei, poderá pronunciar-se em igual prazo sobre o conteúdo deste oficio, por escrito ou oralmente. (...) Caso V. Exa. não dê cumprimento ao estipulado no presente oficio, a Câmara Municipal de Vila Franca de X ira procederá coercivamente, a vossas expensas, à execução dos trabalhos ora ordenados (...)" 4º) No seguimento da tal notificação o Recorrente pronunciou-se por escrito, em 7 de Agosto de 1997, informando estar a proceder à limpeza da sucata. 5º) Em 7 de Julho de 1998, no âmbito de audiência prévia, o Recorrente tomou conhecimento de que as construções não podiam ser legalizadas por estarem na zona de protecção da auto estrada – cf. doc. fls. 72 do p.i. ; 6.º) Em 20 de Julho de 1999 a autoridade recorrida, no uso de competência delegada pela Senhora Presidente da Câmara Municipal, decidiu: "(...) analisadas as questões que invocou (...) não foi considerado que a matéria de facto e de direito apresentada pudesse alterar a decisão de demolição das construções, incluindo o próprio contentor ‘em sentido lato (...) porque não tem licença municipal e, no caso específico do contentor, este substitui, na sua finalidade, uma construção civil com uma consistência muito superior à de uma barraca violando a alínea a) do n.º 1 do Decreto-Lei n.º 445/91 , de 20 de Novembro. Concluída a instrução (...), decidi demolir as citadas construções coercivamente, a vossas expensas, se ainda assim o não fizerem voluntariamente no prazo de 8 dias a contar da recepção do presente oficio" 7º) As construções a que se refere o despacho impugnado são: Uma construção em alvenaria com cerca de 20 m2; Um telheiro com área aproximada de 150 m2, com a frente aberta, em chapa e madeira, que inclui casa de banho, com área aproximada de 4 m2; Duas barracas em madeira, tendo uma cerca de 20 m2 e outra 9 m2; e Um contentor em alvenaria/metálico com 18 m2. 8.º) A construção em alvenaria não tem fundações; 9º) Destinando-se a protecção do quadro eléctrico da oficina do Recorrente – provado por acordo; 10.º) Sendo aí que se encontra o telefone, o computador e o fax 11.º) Tudo equipamentos que não podem estar ao ar livre e são essenciais para a actividade do Recorrente 12.º) O telheiro é feito em chapas de zinco e contraplacado com armação em ferro, com a frente completamente aberta, estando somente pregado ao chão 13.º) Debaixo do telheiro encontra-se a oficina 14.º) Sendo o local onde o Recorrente seus funcionários executam o trabalho e se encontram guardadas ferramentas, máquinas, peças e veículos automóveis para serem reparados 15.º) A casa de banho é a única existente no local. 16.º) As duas barracas de madeira já foram demolidas. 17.º) O contentor metálico não tem qualquer componente em alvenaria, sendo erguido em chapas metálicas, pregado ao solo, sem fundações. 18.º) Sendo o local onde estão guardadas as tintas e uma máquina misturadora de tintas pertencente ao Recorrente; 19.º) Equipamento e material que não pode ficar ao ar livre; - III – O acto contenciosamente impugnado, que a sentença recorrida optou por não anular, intimou o recorrente a demolir à sua custa uma série de construções não licenciadas e fazendo parte de uma oficina de reparação e compra e venda de automóveis e peças usadas, sujeitando-se, se o não fizesse, a que a Câmara efectuasse a demolição a expensas suas. A alegação do recorrente assenta nos seguintes esteios argumentativos: A fundamentação do acto é insuficiente; As construções não careciam de licença; A ordem de demolição viola os princípios da boa-fé, proporcionalidade e boa administração. Vejamos se em algum deles é possível reconhecer-lhe razão. É, no entanto, prioritário abordar a questão da nulidade da sentença, que o recorrente diz resultar de contradição entre os seus fundamentos e a decisão (al. c) do art. 668º do C. Civil) e emergir da forma como nela se tratou do problema da sujeição ou a licenciamento das obras levadas a efeito pelo recorrente. A Jurisprudência deste S.T.A. e da generalidade dos tribunais superiores não se tem cansado de proclamar que esta nulidade se situa no plano da coerência lógico-formal da sentença – não no do acerto dos seus raciocínios e argumentos, os quais poderão levar, quando muito, a erros de julgamento a sindicar por outra via. Ora, o que o juiz a quo disse e o recorrente leva à conta de oposição entre fundamentos e decisão foi que o telheiro, apesar de ser uma construção amovível, altera a topografia do terreno e por isso pode e deve ser considerado como uma obra sujeita a licenciamento. Esta afirmação pode estar certa ou errada, mas jamais poderia conduzir à procedência do recurso, em vez do seu não provimento, como é próprio da oposição de que trata a al. c) do art. 668º do C.P.C .. A arguição de nulidade é, pois, inconsistente. Diz o recorrente que só podem ser objecto de ordem de demolição as obras que não sejam susceptíveis de ser legalizadas, e que o acto em causa se limita a explicar que a obra não está licenciada, sem lhe dar a saber a razão por que não há possibilidade de legalização. O recorrente invoca o disposto no art. 106º do Dec-Lei nº 555/99 , de 16.12, na redacção mais tarde introduzida a esta e a outras normas pelo Dec-Lei nº 177/2001 , de 4.6, mas em boa verdade nenhum destes diplomas se aplica ao caso dos autos, que ocorreu ainda em 1999 (Julho). Achamo-nos, assim, no domínio dos arts. 167º do RGEU e 58º, nº 1, do D-L nº 445/91,de 20.11 (alterado pelo Dec-Lei nº 250/94, de 15.10). Os arts. 165º e segs. do RGEU deram às câmaras a faculdade de ordenar a demolição das obras particulares executadas sem licença, prevendo, no entanto, que possa não haver lugar a essa demolição se a autarquia reconhecer que a obra é susceptível de legalização, por poder vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares aplicáveis, e conformar-se com os ditames da estética, segurança e salubridade – art. 167º e seus parágrafos. O art. 58º do D-L nº 445/91 não prevê expressamente a alternativa entre a demolição e a legalização, mas é de admitir que o legislador tenha aceite que a respectiva disciplina fosse integrada pelas prescrições do RGEU. Existindo para o órgão autárquico a opção entre considerar a obra sem licença legalizável , num juízo de prognose que tenha em conta (i) as suas características (ii) a disciplina urbanística a que tem de obedecer, então a fundamentação do acto que ordena a demolição deve, em princípio, incluir os motivos por que, no caso, a legalização não se torna possível. Mas a fundamentação do acto tem como escopo primordial o de proporcionar ao interessado o conhecimento do iter decisório da Administração, de modo a que ele possa conformar-se com o acto – se for caso disso – ou impugná-lo pelas vias admissíveis. Ora, vem provado que em momento anterior à prática do acto, e no decurso da audiência oral que teve lugar, que a câmara levou ao conhecimento do recorrente que essa possibilidade de legalização não existia, em virtude de a obra se achar implantada na zona de protecção da auto-estrada – ponto 5º da matéria de facto, e fls. 72 do instrutor. Logo, quando o procedimento ficou pronto para decisão, a alternativa da legalização fora expressamente afastada das soluções possíveis que o acto podia, na legalidade, contemplar, com pleno conhecimento do administrado. Por isso, não faz sentido exigir que a fundamentação do acto – que desempenha uma simples exigência instrumental – incluísse, ainda, as razões dessa impossibilidade. Improcede, assim, esta alegação. O recorrente esforça-se, depois, por demonstrar que as características das construções que fez não eram de molde a ser consideradas obras de construção civil, pelo que não careciam de licenciamento municipal. O critério que rege é do o D-L nº 445/91 (art.1º), e não os dos diplomas posteriores que não se achavam ainda em vigor à data da prática do acto recorrido. De acordo com esse artigo, estão sujeitas a licenciamento municipal: Todas as obras de construção civil, designadamente novos edifícios e reconstrução, ampliação alteração, reparação ou demolição de edificações, e ainda os trabalhos que, não possuindo natureza exclusivamente agrícola, impliquem alteração da topografia local; (…) Ora, provou-se que as construções mandadas demolir são: Uma construção em alvenaria com cerca de 20 m2; Um telheiro com área aproximada de 150 m2, com a frente aberta, em chapa e madeira, que inclui casa de banho, com área aproximada de 4 m2; Duas barracas em madeira, tendo uma cerca de 20 m2 e outra 9 m2; e Um contentor em alvenaria/metálico com 18 m2. Todas estas construções (que não precisam de constituir um edifício para estarem sujeitas a licença) são formas de intervenção humana sobre um terreno que podem designar-se obras de construção civil, quer pela sua finalidade, quer pelos materiais empregues – alvenaria, chapa madeira e metal. Não são, além disso, simples objectos colocados sobre o solo e a ele não ligados com permanência, dificilmente podendo cumprir a sua função de protecção a pessoas e materiais quando privados da resistência que só a respectiva implantação no solo pode proporcionar. Pouco importa – pois não é esse o critério diferenciador da lei nem seria razoável que o fosse – que as construções não tenham fundações . Num aspecto a argumentação do recorrente poderia proceder, pois neste caso, e ao contrário do que se considerou na sentença, os elementos probatórios que se colheram não apontam no sentido de que tais obras impliquem alteração da topografia local. Para isso seria preciso que tivesse havido movimentos de terras a alterar a respectiva configuração natural, o que não se comprova. Todavia, para o citado art. 1º, basta que se esteja perante obras de construção civil, não sendo necessário que haja alteração da topografia. Sendo assim, e uma vez mais, falece razão ao recorrente. Finalmente, são inconsistentes as arguições de violação dos princípios da Justiça, boa fé, proporcionalidade, conveniência dos actos administrativos, e de desrespeito dos direitos e interesses legítimos legalmente protegidos. A alegação do recorrente é vaga e inconclusiva, não explicando ele em que medida ou dimensão existe violação desses princípios, ficando-se depois na dúvida sobre se essa violação é de imputar ao acto impugnado, à actividade material da Administração na execução do acto ou à própria lei que lhe amolda o respectivo tipo – sem esquecer que o recorrente cita normas que não podem ter aplicação. Face a esta deficiência da alegação, o mais que pode é reafirmar o que neste S.T.A tem sido dito em situações similares, isto é: que a possibilidade de demolição de obras clandestinas em nada põe em causa o direito de propriedade privada, o qual há-de sempre sofrer os condicionamentos, urbanísticos e outros, tendentes a preservar-lhe uma função social e a acautelar o exercício doutros direitos também com assento constitucional (cf. o Ac. de 11.11.04, proc.º nº 873/03); que o sistema normativo que prevê a demolição de obras clandestinas se apresenta como razoável, justo e adequado, segundo juízos de necessidade e proporcionalidade, à salvaguarda dos fins em vista. Quanto ao princípio da boa-fé, não vem minimamente concretizado em que medida a Administração se afastou de tais ditames. Em suma, improcedem todas as alegações tendentes a demonstrar os supostos erros da sentença recorrida. Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente. Taxa de justiça: 300,00 € Procuradoria: 50% Lisboa, 14 de Fevereiro de 2006. – J Simões de Oliveira (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José .