00073/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Provada a gerência de direito e sendo certo que a função dos gestores legalmente nomeados é a de praticar actos que consubstanciam essa gerência de facto, presume-se esta.

2. Deste modo, cabe ao gerente de direito nomeado provar que não exerceu a gestão de facto da executada, para efeitos de afastamento da responsabilidade subsidiária prevista no artigo 13º do CPT.

3. Não pode considerar-se que o oponente não exerceu a gerência de facto da executada se apenas se demonstrou que seu pai preencheu alguns documentos na qualidade de legal representante da executada, sendo certo que este não era legal representante daquela sociedade, nem lhe foram conferidos poderes legais para a administrar.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I

O Representante da Fazenda Pública (adiante Recorrente) não se conformando com a sentença proferida no Tribunal Tributário de 1ª Instância do Porto (2º Juízo – 2ª Secção), que julgou procedente a presente oposição deduzida por L .., contribuinte fiscal nº , contra a execução fiscal contra si revertida para cobrança coerciva de IRC (1991 a 1994) e IVA (1990 a 1993 e 1995), veio dela recorrer, concluindo, em sede de alegações:

A. Nos autos em referência, julgou a douta sentença recorrida a oposição procedente, determinando, a extinção da execução quanto à reversão contra o oponente por haver dado como provados os factos elencados no ponto 6, que considerou conduzirem à conclusão da sua ilegitimidade consubstanciada no não exercício de facto da gerência da sociedade executada no período a que se reportam as dívidas, entendendo a Fazenda Pública que da prova produzida tal se não pode extrair.

B. Desde 16.10.1987, a sociedade executada passou a ter como únicos sócios L .. e M .. - filhos de F .. - ambos designados gerentes, que fizeram desde logo constar da escritura de cessão e alteração do pacto social a cláusula com o conteúdo: “os gerentes poderão nomear mandatários ou procuradores da sociedade, desde que o mandato seja conferido por quem tenha capacidade para obrigar a sociedade”.

C. Na petição inicial da oposição vem afirmado com referência a Francisco Ferrão, no artigo 10º, que: “ao longo de todos os exercícios daquela sociedade desde a sua constituição até ao presente, sempre a vinculou dentro dos poderes que lhe haviam sido conferidos”.

D. O oponente, foi nomeado gerente em 16.10.1987 e não vem alegado, nem resulta dos autos que tenha deixado de o ser senão em 20.03.2003, data da escritura da cessão de quotas e aumento de capital, na qual declara a sua renúncia à gerência.

E. Desde 19 de Março de 1995, permaneceu o oponente na qualidade de único gerente nomeado, já que, essa foi a data em que a outra sócia renunciou à gerência.

F. Exarada na mesma escritura de 20.03.2003 encontra-se declaração de que o oponente e a sua irmã nunca exerceram a gerência da sociedade desde 16.10.1987, ou seja desde que passaram a ser os únicos sócios e únicos gerentes da sociedade.

G. Fica por explicar e demonstrar, nesta tese que o oponente apresentou ao Tribunal, corroborada por sua irmã e pelo pai, respectivamente a outra gerente da sociedade e o suposto gerente efectivo da sociedade, como poderia este exercer tais funções, “sempre dentro dos poderes que lhe haviam sido conferidos” sem que os únicos gerentes nomeados lhe delegassem tais poderes.

H. Sendo certo que, a legitimidade de actuação conferida a Francisco Ferrão, para se poder continuar a afirmar - sempre a vinculou dentro dos poderes que lhe haviam sido conferidos - implica necessariamente o reconhecimento da existência de um acto, emanado por quem estava investido dos poderes de gerência, legitimador da sua actuação de se afirmar e agir como representante legal da sociedade de 16.10.1987 até 2003.

I. Não gera a convicção de credibilidade a tese de que desde 1987 e durante mais de quinze anos, tenha o pai do oponente intervindo em todos os actos inerentes à vida social, designadamente aqueles em que se exige que apenas alguém que demonstre ter poderes para o acto os possa praticar, sem se mostrar munido de instrumento de delegação de tais poderes de gerência.

J. Se assim se considerasse, aceitando-se que formalmente não teria existido a outorga de procuração, o que se não aceita, então de toda a pertinência se mostra sentença proferida no processo de oposição n° 108/01, do 3° Juízo/1ª Secção, do Tribunal Tributário de 1ª Instância do Porto:

“Não restam dúvidas, e nessa matéria a jurisprudência é também uniforme, que se a oponente tivesse outorgado uma procuração a favor do tal Sr. J .. para que este gerisse a empresa, estaria agora a ser responsabilizada pelos actos do seu representante. Formalmente não houve uma outorga de procuração, havendo porém um mandato sem procuração, que de igual modo responsabiliza o mandante pelos actos do mandatário devendo aquele assumir as dívidas contraídas por este no exercício do mandato, artº 1182º e 595º, ambos do Código Civil.”

K. Não consta dos autos que o oponente tivesse sido impedido de exercer a gerência ou que não soubesse ou devesse saber as responsabilidades inerentes ao exercício do cargo, o que transparece, de modo evidente é a clara intenção de propiciar ao seu pai o exercício do cargo que aquele não queria exercer directamente, facultando a reunião das condições para o estabelecimento e manutenção desta legitimação formal através da sua própria aceitação da gerência.

L. O oponente, ao ser nomeado gerente sabia, ou deveria saber, que o desempenho de tal cargo está sujeito a normas, não sendo apenas destinado a recolher as “vantagens” que possa proporcionar, mas também os ónus a ele inerentes, sabendo que o dever de diligência que lhe era imposto poderia ser violado não só por acção, mas também por omissão.

M. O oponente exerceu de facto funções de gerência da executada, na medida em que na sua esfera se repercutem os actos praticados por quem se encontrava a agir em representação da sociedade, com o seu conhecimento e autorização, e nas suas palavras a agir dentro dos poderes que lhe haviam sido conferidos, apondo a sua assinatura com indicação da sua qualidade de representante da sociedade, não sendo a prova testemunhal que afirma não ter o oponente exercido a gerência suficiente para abalar esta convicção, nem resultando mais (da prova testemunhal) do que eventualmente a afirmação de um exercício omissivo do cargo, em que há um relaxamento ou desinteresse pelo funcionamento da empresa, caso em que a diligência que a lei exige é ainda mais agressivamente violada, impondo-se a responsabilização do seu percursor pelas dívidas sociais.

N. A douta sentença recorrida violou o disposto nos artº 13º CPT.

Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a douta sentença recorrida.

Não foram apresentadas contra alegações.

O Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal emitiu parecer, a fls. 164 e verso, sustentando que procedem todas as conclusões das alegações da Fazenda Pública, devendo ser dado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.

II

É a seguinte a factualidade declarada provada na 1ª instância, que, por nossa iniciativa, aqui se deixa ordenada e submetida a alíneas:

a) Foi instaurada execução fiscal contra «V .., L.da», por dívida proveniente de IRC (1991 a 1994) e IVA (1990 a 1993 e 1995), no montante total de 10.814.586$00.

b) Por falta de bens da sociedade, reverteu a execução contra o oponente.

c) Por escritura pública outorgada em 16.10.987, o oponente adquiriu uma quota na sociedade executada, ficando desde logo nomeado gerente.

d) O ingresso do oponente na executada, quer como sócio, quer como gerente, ocorreu a pedido e no interesse de seu pai, F .., que foi quem sempre geriu a empresa desde a sua constituição até ao presente.

e) O oponente sempre foi um sócio passivo, não se deslocando sequer às instalações da sociedade executada, nunca a tendo representado, agido em seu nome ou superintendido aos seus destinos.

f) Foi o referido F .. quem assinou, como representante da sociedade, as declarações e alteração do IVA (1986 e 1989), declarações modelo 22 de IRC (1990 a 1991, informação de conta bancária para reembolso de IVA (Julho de 1997), pedido de renovação e actualização do cartão de identificação de pessoa colectiva no Registo Nacional e Pessoas Colectivas e certificado comprovativo de exportação (12.09. 1992) e a declaração de exportação da empresa (12.09.1995).

g) O oponente tem a actividade profissional de vendedor comissionista e diversas empresas.

* * * *

Ao abrigo dos poderes concedidos a este Tribunal pelo art. 712.º, n.º 1, alínea a), do CPC, aplicável ex vi do art. 2.º, n.º 1, alínea e), do Código de Procedimento e Processo Tributário, por relevarem para a decisão e se encontrarem provados nos autos, aditam-se ao probatório os seguintes factos:

h) A quota do oponente foi-lhe cedida por V .. o qual ficou desligado da sociedade executada a partir da cessão sem quaisquer direitos e obrigações - cf. fls. 9 a 12.

i) Pela escritura de cessão de quotas o oponente ficou nomeado gerente, em conjunto com M .., podendo qualquer deles assinar os actos de mera gestão corrente, bem como os actos ou contratos de responsabilidade, designadamente aquisição ou alienação de bens patrimoniais, emissão de cheques, aceite de letras e livranças e análogos – cf. fls. 13.

j) Ainda de acordo com a mesma escritura os gerentes nomeados poderiam nomear mandatário ou procuradores da sociedade desde que o nomeado fosse confirmado por quem tivesse capacidade para obrigar a sociedade – cf. fls. 13.

l) No dia 8.3.1985, o anterior sócio da executada V .., que cedeu em 16.10.1987 a sua quota ao oponente, outorgou a favor de F .., delegando neste “todos os poderes de gerência que a ele outorgante lhe competem como gerente da dita sociedade” a procuração que constitui fls. 15 dos autos.

m) O oponente renunciou à gerência da executada em 24.3.2003, conforme documento que constitui fls.125/128, tendo feito constar desse documento o seguinte: “Que renuncia à gerência, cargo que, desde 16.10.1987, tal como a primeira outorgante, nunca exerceu, pois a gerência da sociedade, a condução e a gestão dos respectivos negócios foi exercida única e exclusivamente, de facto, pelo terceiro outorgante”.

III

No Recurso nº 67/04, 21/10/2004, neste TCAN, prolatado pelo Exmº Juiz Desembargador Dr. Valente Torrão e em que participámos como 1º Adjunto, foi proferido Acórdão acerca desta mesma factualidade e com os mesmos intervenientes processuais, só que relativo a anos diversos, pelo que, com a devida vénia, passamos a respigar parte do daí constante (adaptando quando necessário, a bold), para fundamentarmos o caso sub judice, sendo que a matéria factual é a mesma:

«Como bem refere o Ex.mo Magistrado do MºPº junto deste Tribunal, a questão a decidir no presente recurso é a de saber se, em face da prova produzida nos autos o oponente foi ou não gerente de facto da executada no período em que as dívidas foram constituídas e postas à cobrança.

O Mmº Juiz “a quo” respondeu negativamente a esta questão louvando-se na matéria de facto que levou ao probatório, entendendo que o oponente não exerceu a gerência de facto da sociedade, a qual terá sido sempre exercida por seu pai.

A recorrente Fazenda Pública, porém, tem entendimento diverso, tal como resulta das suas alegações de recurso.

Com efeito, no seu entender, “o oponente exerceu de facto funções de gerência da executada, na medida em que na sua esfera se repercutem os actos praticados por quem se encontrava a agir em representação da sociedade, com o seu conhecimento e autorização, e nas suas palavras a agir dentro dos poderes que lhe haviam sido conferidos, apondo a sua assinatura com indicação da sua qualidade de representante da sociedade, não sendo a prova testemunhal que afirma não ter o oponente exercido a gerência suficiente para abalar esta convicção, nem resultando mais (da prova testemunhal) do que eventualmente a afirmação de um exercício omissivo do cargo, em que há um relaxamento ou desinteresse pelo funcionamento da empresa, caso em que a diligência que a lei exige é ainda mais agressivamente violada, impondo-se a responsabilização do seu percursor pelas dívidas sociais”.

Quid juris?

Em primeiro lugar, há que referir que no artigo 4º da petição o oponente alegou que o F .. “foi quem de facto sempre geriu a empresa, desde a sua constituição até ao presente, conforme se alcança da procuração junta sob o nº 3”.

Se assim fosse, a questão ficaria logo resolvida, sem necessidade de mais considerações, uma vez que, tanto a jurisprudência do STA, como a do TCA e a deste TCA Norte, têm entendido que a gerência exercida através de procurador constitui ainda gerência de facto para efeitos da responsabilidade subsidiária prevista no artigo 13º do CPT ( e hoje artigo 24º da LGT).

Todavia, não podemos utilizar aqui esta fundamentação pela simples razão de que a citada procuração, tendo sido outorgada pelo V .., caducou com a cessão da sua quota ao oponente.

Sendo assim, se, efectivamente, o F .. geriu de facto a executada, fê-lo sem qualquer procuração dos legais representantes da mesma. E então, das duas uma: ou exerceu tais poderes com o consentimento tácito dos referidos legais representantes, pelo que os actos por este praticados têm de reflectir-se na esfera jurídica daqueles, isto é, estamos perante um mandato sem representação; ou exerceu tais poderes contra a vontade dos mesmos e sendo o oponente legal representante da executada, cabe-lhe exigir a responsabilidade pelos actos praticados, nomeadamente pelas dívidas em causa.

Agora, o que acontece é que todo este comportamento é inoponível à Administração Tributária, situando-se nas relações entre o tal F .. e os legais representantes da executada.

Deste modo, ainda que se aceitassem os factos dados como provados nas alíneas d) e e) do probatório, sempre se manteria a responsabilidade subsidiária do oponente.

No entanto, ao contrário da decisão recorrida, não nos parece que dos autos se possa concluir com segurança que F .., que foi quem sempre geriu a empresa desde a sua constituição até ao presente e que o oponente sempre foi um sócio passivo, não se deslocando sequer às instalações da sociedade executada, nunca a tendo representado, agido em seu nome ou superintendido aos seus destinos.

Por outro lado, muitos dos factos referidos na f) do probatório são irrelevantes para o caso dos autos já que anteriores a momento em que o oponente era gerente da executada.

Mas vejamos os motivos pelos quais rejeitamos os factos indicados nas alíneas d) e e).

Para fundamentar a matéria de facto o Mmº Juiz “a quo” louvou-se nos depoimentos das testemunhas, para além do mais.

Ora, tais testemunhas são: F .., o pai do oponente que, como até resulta dos autos, utilizou o nome dos filhos para o exercício da actividade, e até tem interesse em chamar a si a responsabilidade pelas dívidas a fim de afastar a dos seus filhos; M .., a outra gerente que, como é natural, pretende ver afastar a responsabilidade do oponente e naturalmente a sua (embora não esteja como parte nestes autos).

A outra testemunha, C .., era contabilista da sociedade executada, tendo declarado que o oponente ou o outro sócio podiam pontualmente assinar declarações de IRC Mod 22, mas faziam-no porque os mandavam. Esta testemunha confirmou ainda o motivo que esteve na origem desta sociedade cuja intenção era afastar a responsabilidade do indicado gerente de facto para com os respectivos credores.

Ora, salvo o devido respeito, estes depoimentos não nos merecem crédito e nem são suficientes para se poder concluir que F .., que foi quem sempre geriu a empresa desde a sua constituição até ao presente e que o oponente sempre foi um sócio passivo, não se deslocando sequer às instalações da sociedade executada, nunca a tendo representado, agido em seu nome ou superintendido aos seus destinos.

Os factos constantes da f) do probatório, só por si também nada provam, quer porque reportados a datas irrelevantes para os autos, quer porque não servem para afastar a responsabilidade dos gerentes de direito da executada.

Acresce, por outro lado, que a declaração efectuada na data da renúncia à gerência pelo oponente (v. alínea m do probatório) é absolutamente irrelevante e inoponível à Administração Tributária, apenas significando que a declaração foi produzida perante o notário, mas não que o facto declarado corresponda à realidade.

Temos então que os factos constantes das alíneas d e e) do probatório não podem manter-se, pelo que deles serão eliminados.

Sendo assim, e sendo certo que estão em causa dívidas dos anos de 1990 a 1995, período em que o oponente era gerente de direito da executada, este é responsável subsidiário pelas referidas dívidas por força do disposto no artigo 13º do CPT.

Com efeito, a gerência de direito faz presumir a gerência de facto, já que não se pode conceber a nomeação de um gerente ou administrador de uma sociedade que não seja com essa finalidade. O afastamento dessa presunção, no entanto, poderá ter lugar em casos excepcionais em que o gerente por razões especiais não tenha participado na gestão da empresa. Nunca, no entanto, quando se alegue que a empresa funcionou gerida de facto por terceiro, como é o caso dos autos, sem que se prove como é que a empresa podia legalmente exercer a sua actividade sem a intervenção dos seus representantes legais.

Aceitar esta argumentação significaria pactuar com a fraude fiscal e com graves prejuízos para os credores das sociedades executadas, já que é sabido que muitos indivíduos, após falência, constituem sociedades em nome dos filhos. Deste modo, não possuindo património, não responderiam subsidiariamente pelas dívidas das sociedades; por sua vez, os verdadeiros gerentes de direito, com o argumento da ausência da gerência de facto veriam também afastada a sua responsabilidade por acto voluntário seu, em clara violação da lei.

E nem se diga que na nova redacção dada ao nº 1 do artigo 13º do CPT pelo artigo 52º, nº 1 da Lei nº 52-C/96, de 27 de Dezembro tais gerentes meramente de facto passaram a responder por tais dívidas. Com efeito, esta alteração, não representou uma exclusão de outros responsáveis, mas sim um mais em relação ao anteriormente estabelecido. O que significa que, num caso como o dos autos, para além de a responsabilidade recair sobre os gerentes de direito, poder recair também sobre eventuais gerentes de facto.

Aliás, conforme depoimento da testemunha C .., acima referido, a criação da sociedade começou logo por ser uma forma de o pai do oponente exercer actividade, mas sem responder pelas suas dívidas. Ora pactuar com esta situação e considerar agora a gerência de facto por parte do oponente afastada, quando ele consentiu tacitamente que outrem gerisse a sociedade, seria violar o espírito do artigo 13º citado.

Concluindo: ainda que se provasse e fosse possível uma sociedade de responsabilidade limitada funcionar gerida de facto por terceiro, sempre o consentimento tácito dos gerentes de direito para esse funcionamento traduziria um verdadeiro mandato sem representação, pelo que os actos de gestão por aquele praticados se reflectiriam sobre os gerentes de direito, sendo estes, por isso, responsáveis subsidiários para efeito do disposto no artigo 13º do CPT.

Em face do que ficou dito, procedem as conclusões das alegações da Fazenda Pública e, em consequência, o recurso.

IV

Termos em que se concede provimento ao recurso, se revoga a sentença recorrida e se julga a oposição improcedente.

Custas pelo Recorrido (oponente), apenas em 1ª instância.

Notifique e registe.

Porto, 10 de Fevereiro de 2005

Ass. Moisés Moura Rodrigues

Ass. José Maria Fonseca Carvalho

Ass. Dulce Manuel Conceição Neto, vencida nos termos da declaração de voto que junto:

Votei vencida por entender que devia ser confirmada a sentença recorrida que julgou o oponente parte ilegítima para a execução por falta de exercício da gerência da sociedade devedora originária.

Com efeito, provada a gerência de direito do oponente, e porque dela se infere o exercício de uma gerência real ou de facto, há que presumir (presunção de natureza judicial) que o oponente exerceu a “gerência de facto”, competindo-lhe a ele ilidir essa presunção mediante produção de contraprova, isto é, da prova de factos concretos que tornem duvidosa a presumida gerência, criando fundada dúvida sobre o facto presumido (sendo que se o conseguir a questão terá de ser decidida contra a Fazenda Pública - art. 346º do C.Civil), não sendo necessário que o oponente faça prova do contrário.

No caso vertente, entendemos que o oponente logrou fazer a competente contraprova, já que da prova testemunhal e documental produzida se aduzem factos que abalam aquela presunção, tornando duvidosa a gerência de facto pelo oponente, pois que:

- do documento de fls. 125/128 resulta que o oponente fez constar da escritura cessão de quota e renúncia à gerência que «renuncia à gerência, cargo que, desde 16-10-1987, tal como a primeira outorgante, nunca exerceu, pois a gerência da sociedade, a condução e a gestão dos respectivos negócios foi exercida única e exclusivamente, de facto, pelo terceiro outorgante”;

- do depoimento da testemunha F .. (pai do oponente e acima aludido terceiro outorgante), resulta que este assume ter sido o único a exercer, de facto, a referida gerência desde a constituição da sociedade até ao presente, e que o oponente nunca a representou, nunca agiu em seu nome nem superintendeu aos seus destinos, o que é igualmente comprovado pelo depoimento da outra gerente de direito e do contabilista da empresa.

- dos documentos juntos a 16 a 38 resulta que o mencionado F .. assinava diversa documentação da empresa, como as declarações mod. 22 de IRC relativas aos exercícios de 1992, 1993 e 1994, o pedido de renovação e actualização do cartão de identificação de pessoa colectiva no Registo Nacional de Pessoas Colectivas, certificados e declarações de exportação daquela sociedade, a informação da conta bancária para reembolso de IVA.

Daí que, na nossa perspectiva, não seja passível de qualquer censura o julgamento da matéria de facto levado a cabo na decisão recorrida e se imponha a ilação extraída pelo Tribunal “a quo” quanto à ilegitimidade do oponente para a execução por esta ter ilidido a presunção natural de gerência de facto que sobre si impendia.

Por outro lado, discordo da doutrina abraçada neste acórdão no sentido de que o oponente seria responsável por ter consentido que a sociedade funcionasse gerida por um mero gestor de facto, por esse consentimento traduzir um “mandato sem representação”.

Desde logo, porque sendo o “mandato sem representação" um negócio jurídico tipificado na lei (cfr. os arts. 1180º e ss do C. Civil) tornava-se necessário que a exequente (a quem compete provar os requisitos constitutivos do direito à reversão da execução) alegasse e provasse a celebração desse tipo de contrato, o que não ocorreu.