Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
“J…, Lda.”, melhor identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Viseu datada de 21 de Outubro de 2004 que indeferiu a providência cautelar de suspensão do procedimento de formação de contrato de empreitada que havia intentado contra “Santa Casa da Misericórdia de S. João da Madeira”, identificada nos autos e os restantes oponentes ao concurso de empreitada de “Remodelação do Lar de Idosos e Construção de uma unidade de Internamento e Residência de Estadia Média e Prolongada”, lançada por concurso público publicado no DR n.º 58/2004, III Série de 9 de Março.
Alegou, tendo concluindo do seguinte modo:
1 - Decidiu a Meritíssima Juíza “Assim, apenas é de aplicar o critério previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120. ° do CPTA, quando a ilegalidade do acto a suspender é manifesta, ou seja, que resulta de forma evidente, explicita a inequívoca, sem necessidade de qualquer prova. No caso vertente não é manifesta a procedência da acção principal de impugnação do acto administrativo cuja suspensão se requer, já que se trata de matéria muito complexa, necessitando de uma maior análise, aprofundamento e prova”;
2 - Para nosso espanto, estes são os fundamentos encontrados para não fazer funcionar o critério de evidência previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120. ° do CPTA, o que, depois de uma análise mais cuidada, se traduzem numa ausência de decisão jurisdicional ou omissão de pronuncia;
3 - E que o argumento de que a matéria é complexa e, como tal, não deve nesta sede ser analisada, equivale a dizer que o tribunal a quo apenas se apercebeu do tema de direito administrativo que se discutia nos autos, mas como parece entender ser este um tema complexo, não decidiu em sede cautelar;
4 - Ou seja, o que se decidiu não foi se existiam provas suficientes nos autos que permitissem chegar a conclusão de que o acto era manifestamente ilegal ou só tendencialmente ilegal ou, no limite, que era mesmo manifestamente legal;
5 - O que foi decidido é que o tema em questão, a matéria versada no litigio, era muito complexa e, como tal, não se proferiu qualquer decisão, ainda que sumária, sobre a legalidade ou ilegalidade do acto a impugnar;
6 - Nem se diga que, como o refere a sentença recorrida, seria necessário um aprofundamento da prova, na medida em que isto encerra dois erros de raciocino:
- a)Por um lado, seria deturpar ostensivamente o princípio da repartição do ónus da prova e da igualdade das partes processuais, desiderato que foi, definitivamente, alcançado pela nova lei de processo — cfr. VIEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS, A justiça administrativa, Ed., Coimbra, 2003, p. 423-427.
- b)Por outro lado, não podemos deixar de destacar que a única prova apresentada pela requerida foi, efectivamente, o testemunho do relator da acta de deliberação do júri do concurso, sendo que a Meritíssima Juíza, aqui com inegável acerto, decidiu que não seria necessária essa prova;
7 - Concluindo, a prova existente nos autos e que foi dada como assente, sendo, como resulta evidente, a única necessária, indispensável e possível para um correcto decidir da causa principal, ou seja, será mediante a análise ainda que perfunctória do relatório final elaborado pelo júri do concurso — a que o acto de adjudicação aderiu integralmente e sem qualquer fundamento adicional — que se aferirá da legalidade ou ilegalidade do procedimento e do acto administrativo em causa.
8 - Razão pela qual, e pelos motivos supra avançados, a sentença recorrida é nula, par omissão de pronúncia e falta de fundamentação, na medida em que a não mobilização do fundamental padrão decisório previsto na alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA, cerceia um direito processual conferido ao requerente, ou seja, ser-lhe conferida razão provisória, quando é evidente que tem razão definitiva;
9 - A alteração de critérios previstos no programa do concurso só pode ser feita até à abertura das propostas, e, mesmo assim, com registo formal em acta e devidamente comunicada aos concorrentes antes da abertura (neste sentido, entre outros, os Acs. do S.T.A. de 15/1/97, Rec. n° 27496; 24/5/2001, Rec. n° 47565; 16/01/2002, Rec. n° 48358; 3/04/2002, Rec. n° 48411; 15/6/2003, Rec. n° 077/02; 15/12/2003, Rec. n° 1700/03);
10 - Mas mesmo que se considerasse que a criação de micro-critérios se consubstancia apenas e tão só no poder discricionário que assiste à comissão de avaliação de desenvolver os critérios pré-definidos, estabelecendo sub factores de avaliação, então deveria tê-lo feito de modo a explicitar claramente aos concorrentes porque razão desenvolvia os critérios em tais micro-critérios e não noutros e qual o peso que cada um desses micro-critérios tinha em termos de classificação final no critério pré-estabelecido - cfr. neste sentido, por todos, Acórdão do S.T.A. de 22-04-2004, Rec. n.° 0300/04);
11 – O ponto 21 do programa de concurso define os factores e sub-factores que permitem avaliar qual das propostas apresentadas será economicamente mais vantajosa para o dono da obra;
12 - Relativamente ao critério a que era nos reportamos, o financeiro, foi definido no programa de concurso que o preço teria um “peso” de 60% e o plano de pagamento de 40%;
13 - Quanto ao sub-critério do preço não nos podemos pronunciar, na medida em que o relatório da comissão de avaliação das propostas refere que o júri decidiu pontuar a concorrente com a proposta mais baixa com a valor máximo de (100), ordenando seguidamente, as demais concorrentes por ordem ascendente de preço, ficando, assim, por saber qual o concreto valor atribuído as demais propostas e, a que se torna mais relevante, qual a proporcionalidade entre a diferença de valor encontrada relativamente às propostas, face à variação de preço entre cada uma delas;
14 - Todavia, temos, desde já, um claro indicio de que o acto de adjudicação se encontra alicerçado numa decisão do júri do concurso que viola, entre o mais, os princípios da transparência, igualdade e imparcialidade que devem enformar o procedimento concursal, pelo que o acto de adjudicação padece do vicio de insuficiência de fundamentação, que ora se suscita expressamente;
15 - Já quanto ao sub-critério do plano de pagamentos, dispomos de elementos necessários que nos permitem considerar que a avaliação das propostas foi elaborada com base num micro-critério que, entre o mais, introduz uma ineliminavel distorção no procedimento concursal face aos ditames impostos pelos princípios da concorrência, igualdade e justiça;
16 - Esta conclusão é propiciada pelo próprio teor dos fundamentos que presidirem ao projecto de adjudicação quando refere ‘Ainda no factor financeiro a comissão deliberou valorizar os planos de pagamentos uniformemente distribuídos ao longo do prazo de execução, por relação àqueles que apresentam maior concentração de encargos financeiros em determinados momentos”;
17 - Desde logo uma dúvida assola o espírito da concorrente: quais serão os momentos considerados relevantes para efeito de valoração das propostas segundo este sub-critério?;
18 – É que se o dono da obra considerava relevante que o plano de pagamentos deveria ter em atenção a concentração de encargos financeiros em determinados momentos, deveria, desde logo, ter estabelecido esse micro-critério no programa de concurso;
19 - Ou caso só se tivesse apercebido dessa relevância depois do anúncio público e da elaboração do programa de concurso, deveria ter estabelecido esse micro-critério antes da abertura das propostas e não, como sucedeu, após o conhecimento de qual o plano de pagamentos contido nas diversas propostas;
20 - É que tendo introduzido este micro-critério depois da abertura das propostas cria uma perturbação intolerável na estabilidade do concurso, pois, na verdade, nunca se poderá aferir com segurança, imparcialidade e justiça, que a opção de valorizar um determinado momento de concentração ou uniformidade no plano de pagamentos em detrimento de outro, não foi realizado atendendo a concepções individuais a subjectivas e não, como é legalmente exigido, apenas por critérios pré-definidos e estritamente objectivos;
21 - Podemos mesmo dizer que bastaria esse concorrente ter acesso a informação privilegiada de quais os momentos de concentração ou uniformidade de pagamento que a entidade pública considerava essenciais, para organizar a sua proposta de forma a que esta pudesse ter sido mais valorizada segundo este micro-critério ilegalmente introduzido no concurso depois de serem conhecidas todas as restantes propostas;
22 - Esta dúvida é ainda colocada em plano de destaque quando é verdade que a proposta apresentada pelo requerente e mais baixa do que a apresentada pelo adjudicatário, sendo que se estranha, ainda, que a proposta do adjudicatário tenha sido, de forma ilegal, pontuada com cerca de 4 pontos acima da proposta da proposta do requerente;
23 - Pelo exposto, a deliberação da comissão de abertura de propostas, bem como o acto de adjudicação que neste relatório se suporta, viola os artigos 66.°, n.° 1 e 100.°, n.° 2 do D.L. n.° 59/99, os princípios da concorrência, transparência, imparcialidade, igualdade e da boa-fé, à qual deve estar subordinada toda a actividade administrativa, em especial a relativa aos procedimentos concursais, sendo que dúvidas inexistem de que o acto de adjudicação é manifestamente ilegal;
24 - Razão pela qual, erra a sentença recorrida quando não considera que se encontra cumprida a alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA;
25 - No que toca à aplicação do critério da valia económica, nomeadamente quanto à mobilização do sub-critério do programa de trabalhos, temos de dirigir o mesmo juízo de censura que já identificámos no capítulo anterior;
26 - Esta conclusão é alicerçada, mais uma vez, no próprio texto do projecto de decisão quando refere que “Por coerência ao critério utilizado no sub-factor plano de pagamentos a comissão valorizou apreciativamente o Programa de Trabalhos com maior uniformidade de distribuição de obra e mais adequada organização da execução por relação às necessidades do equipamento Lar de Idosos, de modo a manter-se a funcionalidade deste equipamento durante o período de obras”;
27 - Também por este motivo teria a sentença recorrida considerar existir fundamento para a aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA;
28 - Por último, ternos de lançar um breve olhar sobre o critério relativo ao prazo de execução da obra, sendo que, infelizmente, não podemos concluir de forma diversa quanto à legalidade da avaliação conduzida pela comissão de avaliação das propostas;
29 - Na verdade, mais uma vez apenas recorrendo aos insuficientes elementos de fundamentação notificados à concorrente, a comissão de avaliação introduziu um novo micro-critério que não se encontrava previsto no programa do concurso ou, sequer, foi definido pela mesma antes da abertura das propostas concursais;
30 - Isto mesmo retira-se do teor do proposta de decisão ao referir que “ ordenando-se os demais concorrentes por ordem crescente de prazo, numa gradação de 3 pontos de acréscimo por cada 30 dias a mais de obra, por relação ao primeiro classificado (150 dias)”;
31 - Ora, para além deste critério não se encontrar previsto no programa de concurso, ou, sequer ter sido definido pela comissão de avaliação antes da abertura das propostas, e como tal, ser ilegal, revela uma dimensão de alguma forma, “sancionatória” em relação às demais propostas apresentadas pelos concorrentes;
32 - Com efeito, não se entende em que medida é que são “sancionadas” as demais propostas, por referência a um prazo de 30 dias, com 3 pontos de acréscimo, ficando ainda a dúvida se uma proposta que proponha um acréscimo de 29 dias é ou não “penalizada” com 3 pontos percentuais e se uma proposta com 59 dias será avaliada de forma idêntica a uma proposta que contenha um acréscimo de 30 dias em relação ao primeiro classificado;
33 - É que uma avaliação realizada nos termos acabados de referir, para além de ilegal por mobilização de um micro-critério que não estava pré-definido, seria ilógica, incoerente e desproporcionada;
34 - Razão pela qual, também neste critério, a deliberação da comissão de abertura de propostas viola os artigos 66º, n.°1 e 100º, n.° 2 do D.L. n.° 59/99, bem como os princípios da concorrência, transparência, imparcialidade, igualdade e da boa-fé, a que deve estar subordinada toda a actividade administrativa, em especial a relativa aos procedimentos concursais e, consequentemente, o acto impugnado, bem como todo o procedimento concursal, é manifestamente ilegal;
35 - Este será, porventura, o maior erro de julgamento de que padece a sentença recorrida, pois mostra-se evidente que deveria ter concedido provimento à presente providência segundo o critério da evidência;
36 - Concluindo, toda a matéria de facto que fundamenta o nosso juízo sobre a manifesta e evidente ilegalidade do acto foi dada como provada pela Meritíssima Juíza, constando dos autos e, temos de voltar a referir, inexiste qualquer necessidade de outro meio de prova para proferir um juízo, ainda que sumário, sobre a ilegalidade do acto suspendendo;
37 - Não poderemos deixar de relevar que as últimas decisões deste Colendo Tribunal vão no sentido de nos acompanhar na argumentação expendida:
- a)Na célebre decisão sobre o túnel do Marquês de Pombal foram suspensos os trabalhos por inexistência de um necessário estudo de impacto ambiental — documento que não existia, nem poderia, nos autos;
- b)0 aresto de 27/05/2004, proferido no âmbito do proc n.° 00135/04, em que foi relator o Juiz Conselheiro Xavier Forte, decidiu, mesmo não estando perante uma matéria com amplas implicações a nível de direito comunitário, decidiu “ A não divulgação atempada, no concurso referido dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimento e do sistema de classificação final, constitui violação dos princípios da imparcialidade e da transparência da Administração Pública. Tal situação é de considerar, manifestamente, ilegal, nos termos e para os efeitos do art° 120º, n.º 1 al. a). do CPTA. o que permite a concessão da suspensão de eficácia requerida;
38 - Não resistimos em concluir as presentes alegações fazendo nossas as palavras do Professor Doutor Vieira de Andrade a propósito do critério da evidência “Há, portanto, um tributo à justiça material (à legalidade e aos direitos dos particulares), que deixa de ser, como era, a pretexto da sumaridade do conhecimento do juiz, sacrificada ou menosprezada por respeito, por vezes absolutamente indevido, ao poder administrativo e à pretensão de validade dos seus actos” — cfr. VIEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS, A justiça administrativa, 4. Ed., Coimbra, 2003, p. 301.
Contra-alegou a recorrida particular “Comporto – Sociedade de Construções, SA.”, bem como a entidade requerida, ambas pugnando pela improcedência do recurso.
O Ministério Público emitiu parecer.
