01300/04.6BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Ao A. cabe o ónus de suscitar ou deduzir o pedido de dispensa de apresentação de alegações, sendo que para que haja dispensa de apresentação de alegações (orais e escritas) no âmbito da acção administrativa especial é necessário que exista ainda o acordo das demais partes envolvidas nos autos.

II. Inexistindo aquele acordo o juiz em sede de despacho saneador, mesmo não havendo instrução probatória a realizar, não pode conhecer do mérito da causa porquanto terá, previamente, de permitir às partes o exercício do respectivo direito de apresentarem as alegações finais, determinando a sua notificação para esse efeito nos termos dos arts. 78º, n.º 4 “a contrario”, 87º, n.º 1, al. b) e 91º, n.º 4 todos do CPTA, e só após poderá proferir decisão final.

III. Tal notificação para as partes apresentarem as respectivas alegações de direito sob forma escrita terá lugar também, por um lado, mesmo se, tendo havido produção de prova, venha a ser proferido despacho fundamentado a dispensar a realização de audiência pública prevista no art. 91º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, e por outro, se vier a realizar-se aquela audiência pública na sequência de requerimento de uma das partes ou por decisão do juiz/relator e na qual as partes não hajam acordado na renúncia à apresentação de alegações de direito por escrito.

IV. Omitido nos autos o acto de notificação das partes para produzirem, por escrito, as suas respectivas alegações de direito quando as mesmas não hajam sido legalmente dispensadas ocorre nulidade processual.

V. Tal nulidade constitui possível objecto de conhecimento em sede de recurso jurisdicional se estiver coberta por uma decisão judicial que a sancionou ou a confirmou ainda que de forma implícita.

VI. Do cotejo dos normativos em questão não deriva expressamente o sancionamento com o desvalor invalidante da nulidade em caso de prolação de sentença final em acção administrativa especial quando tenha ocorrido omissão da notificação das partes para a dedução de alegações escritas nos termos do art. 91º, n.º 4 do CPTA, pelo que importa aferir se “in casu” tal omissão é susceptível de gerar ou não nulidade na medida em que “possa influir no exame ou na decisão da causa”.

VII. A parte que argua nulidade processual, não expressamente cominada ou fulminada pela lei como tal, terá de alegar e demonstrar que a nulidade ocorrida é susceptível de influir ou no exame ou na discussão/decisão da causa, não se podendo bastar com a sua mera invocação abstracta.

VIII. Face ao que decorre dos arts. 83º, n.º 1, 87º, n.ºs 1, al. a), e 2 do CPTA, os momentos e sede própria para a dedução e conhecimento das excepções, ora deduzidas em sede alegações recurso jurisdicional, de incompetência do tribunal em razão do território e de ilegitimidade activa, eram, respectivamente, a contestação e o despacho saneador, o que não sucedeu já que a R. não invocou aquelas excepções no seu articulado de oposição e no despacho saneador, proferido sem qualquer impugnação, o tribunal julgou-se o competente e declarou as partes legítimas.

IX. O Despacho 867/03/MEF, ao estabelecer as condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da inexistência de prejuízo para o serviço a que se refere o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril (que nos termos do n.º 1 do art. 3º deferiu ao departamento da Administração respectivo, com a concordância do Ministro competente, a competência para emitir informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço por parte do candidato à aposentação), e visando toda a Administração Pública, integra um conjunto de normas jurídicas de carácter geral e execução permanente, emitidas no desempenho do poder administrativo, revestindo natureza regulamentar.

X. Só que, como regulamento, não só o mesmo se não pautou no respeito pelos princípios da primaridade ou precedência, da preferência ou preeminência da lei (cfr. art. 112º, nºs 6 e 8, da CRP), segundo os quais, respectivamente, devem ser indicadas expressamente a lei que visava regulamentar ou que defina a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, e apenas podem conter normas secundum legem, como também deveria ter sido publicado como o determina o art. 119º, alínea h) da CRP.

XI. Deve assim considerar-se legalmente inaceitável a conduta da Caixa Geral de Aposentações traduzida na devolução do processo de aposentação do interessado com vista a que fosse “informado” de acordo com aquele Despacho 867/03/MEF.

XII. A entender-se que o despacho ministerial em causa obriga as autarquias estaremos face a uma violação do princípio constitucional da autonomia das autarquias locais consagrado no artigo 6º CRP e do princípio da legalidade da tutela administrativa sobre as mesmas consagrado no artigo 242º CRP.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES, inconformada veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Viseu, datado de 10/03/2005, que julgou procedente a acção administrativa especial contra a mesma deduzido pelo S… – SINDICATO …, devidamente identificado nos autos, e consequentemente a condenou “(…) a deferir o pedido de aposentação antecipada formulado pelo A. considerando que os requisitos de inexistência de prejuízo para o serviço e de 36 anos de serviço (conforme fls. 41) se encontram preenchidos, nos estritos termos do Dec.-Lei n.º 116/85. (…)”.

Formula, nas respectivas alegações (fls. 69 e segs.), conclusões nos termos seguintes:

“(…)

A. A douta sentença recorrida violou o disposto no n.º 4 do art. 91º do CPTA, uma vez que o Autor, na sua p.i., não renunciou à apresentação de alegações escritas e, consequentemente, nos termos do referido normativo, deveriam ter sido “...notificados o autor, pelo prazo de 20 dias, e depois, simultaneamente, a entidade demandada (...), por igual prazo, para, querendo, as apresentarem”.

B. O Sindicato … é parte ilegítima nos presentes autos, uma vez que aquela associação sindical veio intentar a presente acção em nome e representação do seu associado, José Leite de Sousa.

C. De facto, a defesa de interesses do foro individual não cabe às associações sindicais enquanto entidades representativas dos trabalhadores, com a finalidade de promover e defender os respectivos interesses sócio-profissionais, sendo certo que, nos casos em que é de reconhecer legitimidade processual aos sindicatos – art. 4.º/3 do DL n.º 84/99, de 19.03, impõe-se que a intervenção processual se faça em nome próprio.

D. Acresce que, tendo o referido sindicato sede na cidade de Lisboa, nos termos do disposto no art. 16º do CPTA, devidamente conjugado com o mapa anexo ao Decreto-Lei n.º 325/2003, de 29 de Dezembro, o Tribunal territorialmente competente para conhecer da presente acção seria Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, por ser o da sede do Autor e não o Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu.

E. O Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, previa um regime excepcional de aposentação antecipada que se inseria num quadro de medidas de descongestionamento selectivo do quadro da Administração Pública, visando-se diminuir gradualmente o número de efectivos da função pública, redimensionando os seus quadros, ao permitir aos seus funcionários e agentes a aposentação com 36 anos de serviço completos, desde que não existisse prejuízo para o serviço – cfr. art. 1º, n.º 1.

F. Tais requisitos eram cumulativos, não existindo uma relação de prevalência de um requisito sobre o outro.

G. Na verdade, muito embora um funcionário com 36 anos de serviço completos pudesse ter a expectativa de ser aposentado ao abrigo desta legislação, sempre faltaria a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço emitida pela entidade competente para a proferir.

H. Ora, apesar de a inexistência de prejuízo para o serviço não se encontrar concretizada na letra do Decreto-lei n.º 116/85, ela devia, no contexto do próprio diploma, ser interpretada pelos órgãos competentes para proferir tal despacho, no sentido de o funcionário poder aposentar-se por ser dispensável, isto é, por o serviço poder continuar a funcionar normalmente sem necessidade de contratar novo funcionário para ocupar o lugar do que se aposentou, indo assim de encontro à finalidade deste diploma – o redimensionamento e, concomitantemente, o rejuvenescimento da administração pública.

I. Por essa razão, o Decreto-lei n.º 116/85, sempre exigiu para a sua aplicação, que os serviços dos interessados informassem da inexistência do prejuízo para o serviço, submetendo, de seguida essa informação a despacho do membro do Governo competente (ou de quem para tal tivesse competências delegadas), o qual, concordando, determinava o seu envio à CGA – cfr. art. 3º, n.º 2.

J. Por meio do Despacho n.º 867/03/MEF, de 2003-08-05, o membro do Governo competente, no exercício de um poder que lhe assiste, definiu previamente, em termos genéricos e abstractos, em que sentido deve ser aplicado o mencionado Decreto-Lei n.º 116/85.

K. As orientações administrativas genéricas contidas no Despacho n.º 867/03/MEF, não operam qualquer interpretação autêntica do conteúdo do Decreto-Lei n.º 116/85, nem determinam o esvaziamento da discricionariedade administrativa, cujo exercício pelo «departamento» competente é, aliás, imposto pelo art. 3º, n.º 2 do referido diploma, ao fazer depender a autorização da aposentação, pelo serviço, do preenchimento do conceito de «inexistência de prejuízo para o serviço».

L. O princípio da autonomia das autarquias locais foi constitucionalmente consagrado em função das atribuições que lhe foram legalmente cometidas, ou seja, a “prossecução dos interesses próprios das populações respectivas” – cfr. n.º 2 do artigo 235º da Constituição da República Portuguesa (CRP).

M. A fim de concretizar o princípio da autonomia das autarquias, o legislador concedeu-lhes liberdade de autodeterminação ou auto governo na condução da sua vida política, dotando-as de órgãos próprios, de património e finanças próprias, de poder regulamentar e de um quadro de pessoal próprio.

N. A gestão deste quadro de pessoal cabe, nos termos do artigo 68º, n.º 2, da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, ao Presidente da Câmara. Porém, a gestão do quadro de pessoal da autarquia tem necessariamente de ter em conta o regime jurídico que lhes é aplicável.

O. O regime jurídico do pessoal das autarquias é o mesmo dos funcionários e agentes da administração pública, o que significa que se regem pelos mesmos critérios legais, desde o recrutamento, passando pela progressão nas carreiras, remunerações, estatuto disciplinar até ao estatuto da aposentação.

P. Ou seja, a competência prevista no aludido artigo 68º, n.º 2, da Lei n.º 169/99, está legalmente balizada, estando a sua actuação ao nível da aposentação dos funcionários autárquicos no que respeita à matéria de aposentação subordinada ao Estatuto da Aposentação e à sua legislação avulsa, como o Decreto-Lei n.º 116/85.

Q. Assim sendo, a autonomia do poder local não é invocável no âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, desde logo, porque o despacho final sobre a não existência de prejuízo para o serviço com a aposentação gera – objectivamente – encargos para o regime da CGA, e depois, porque o regime de protecção social dos funcionários públicos em matéria de pensões é sustentado financeiramente (em proporção que ultrapassa já os 60% - cfr. relatório e contas da CGA em www.cga.pt) pelo Estado (artigo 139º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-lei n.º 498/72, de 9/12) e não pelas autarquias locais, sendo essa a razão de ser o membro do Governo (o das Finanças - é pelo orçamento de despesas deste Ministério que são pagas as pensões) a ter a última palavra nesta matéria.

R. Ora o Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto, veio estabelecer apenas, uniformemente, para toda a administração pública, em termos gerais e abstractos, a forma que deve revestir a fundamentação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, que a CGA deverá exigir sempre que proceda à apreciação de pedidos de aposentação ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85 (devendo dizer-se que houve centenas de pedidos de aposentação de funcionários camarários, previamente informados nos termos do aludido Despacho Ministerial, que foram deferidos).

S. Por outras palavras, o Despacho n.º 867/03/MEF, limita-se, dentro dos parâmetros legais caracterizados pelo conceito de inexistência de prejuízo para o serviço, consignado no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, a obrigar os autores daquela declaração a abandonarem a prática – então corrente, mas inadmissível – de não fundamentarem os actos que na matéria praticavam.

T. No presente processo não consta qualquer declaração do seu dirigente máximo que fundamente a inexistência de prejuízo para o serviço.

U. Por essa razão, não podia esta Caixa apreciar o pedido de aposentação formulado nos termos do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril.

V. Motivo pelo qual o pedido foi primeiramente devolvido pelos serviços da CGA ao Serviço do Autor e que, posteriormente, originou o despacho da Direcção da Caixa Geral de Aposentações, proferido em 2004-07-15, ao abrigo da delegação de poderes do Conselho de Administração, publicada no Diário da República, II Série, n.º 126, de 2004-05-29, que indeferiu a sua pretensão.

W. Ao considerar justificada a ausência de prejuízo para o serviço, para os efeitos da tramitação estabelecida do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, violou a douta decisão recorrida os artigos 1º, n.º 1, e 3º, n.º 2, daquele articulado.

X. Por fim, refira-se que a douta decisão do Tribunal a quo, na parte em que condenou a CGA a deferir o pedido de aposentação de J…, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, violou o disposto no n.º 3 do art. 95º, o qual prescreve que “...o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adoptar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração

Y. De facto, a sentença recorrida não limitou a condenação da CGA à apreciação do pedido formulado pelo impetrante. Nesta matéria o Tribunal foi mais longe, ao condenar a Caixa a deferir efectivamente aquele pedido, substituindo-se, assim, à Administração no que concerne ao exercício da sua função administrativa. (…).”

Conclui no sentido do provimento do recurso jurisdicional e revogação da decisão recorrida com as legais consequências.

O aqui ora recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 86 e segs.), nas quais, em suma, pugna pela manutenção do julgado.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso jurisdicional (cfr. fls. 112 a 115), o qual uma vez notificado às partes mereceu resposta por parte da aqui ora recorrente na qual sustenta o posicionamento expresso nas suas respectivas alegações (cfr. fls. 118 a 121).

Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01º e 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao julgar procedente a acção administrativa especial para condenação à prática do acto devido fez, por um lado, errada aplicação do disposto nos arts. 91º, n.º 4 do CPTA, 04º, n.º 3 do DL n.º 84/99, de 19/03, 16º do CPTA e anexo ao DL n.º 325/03, de 29/12, e, por outro, errado julgamento do disposto nos arts. 01º, n.º 1, 03º, n.ºs. 1 e 2 do DL n.º 116/85, de 19/04 [cfr. conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) O associado do A. é funcionário do quadro de pessoal dos Serviços municipalizados de Aveiro, com a categoria de Canalizador Principal - cfr. doc n.º 1;

II) Por ofício datado de 03/12/2003 os Serviços municipalizados de Aveiro, remeteram à Entidade demandada o pedido de aposentação antecipada do associado do A. (com data de 10.11.03), ao abrigo do Dec-Lei n.º 116/85, de 19/4 por reunir os requisitos necessários para o efeito – cfr. doc. n.º 3 e fls. 25 e 26 do p.a;

III) Por despacho de 15/07/2004, a Entidade demandada indeferiu tal pedido “por não estar demonstrada a inexistência de prejuízo para o serviço, de harmonia com a alínea b) do Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, proferido por Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças” - fls. 38 e 39 do p.a.;

IV) Do requerimento de aposentação antecipada, com data de 10.11.03, referido supra, ponto I) consta uma deliberação do conselho de administração, de 27/11/2003, com o seguinte teor: “Deliberado deferir a petição por não haver prejuízo para o serviço” - fls. 25 e 26 do p.a.;

V) Consta do despacho n.º 867/03/MEF, de 05/08/2003, proferido pela Ministra de Estado e das Finanças o seguinte:

«A Lei n.º 30 – B/2002, de 30 de Dezembro determinou no n.º 4 do artigo 9.º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada dos funcionários prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril a qual pressupunha uma avaliação das necessidades dos serviços.

A generalização indiscriminada do recurso à antecipação da aposentação, veio a traduzir-se numa situação de insustentável agravamento de custos da Caixa Geral de Depósitos, sem a correspondente e pretendida redução do mínimo de efectivos na Administração Pública. Pelo contrário, o automatismo e total ausência de fundamento de interesse público converteram em regra a aceitação dos pedidos muito antes da idade legalmente estabelecida, como é largamente demonstrado pelo número de aposentados em sectores carenciados como a saúde, a educação e a justiça.

Não só se procedia sistematicamente à substituição dos que viam aceite ‘sem prejuízo para o serviço’ a sua saída antecipada, como se permitiu o desperdício de capacidades técnicas, muitas vezes em áreas de grande especialização, com o respectivo investimento em formação.

Dirigentes, quadros técnicos, médicos, juízes e funcionários integrados em muitos outros cargos e carreiras em que a Administração Pública evidencia necessidades permanentes ou mesmo crescentes, puderam retirar-se, com pensão completa, em período de plena capacidade de trabalho e máxima qualificação e experiência profissional.

A total subversão do regime de aposentação antecipada com graves prejuízos para o interesse público determinou a revogação do DL 116/85.

Em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade formal da norma revogatória por falta de audição prévia das organizações sindicais, de que resultou a repristinação do regime revogado.

Mantendo-se todos os pressupostos que determinaram a medida, há que garantir desde já que não haverá a pura e simples retoma das práticas anteriores, disciplinando com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor.

Competindo à Caixa Geral de Aposentações verificar os requisitos legais para a determinação da aposentação e estando a possibilidade de antecipação condicionada à prévia verificação da inexistência de prejuízo para o serviço, determino:

1- A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos:

a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.

b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso tenha havido, nos últimos dois anos.

c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitam assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social.

d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão.

e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos três anos, data da última promoção, curso de formação efectuados em serviço e respectivos custos.

f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço.

2- A situações de comissão de serviço, destacamento ou requisição devem se consideradas, pela sua natureza, como determinadas pelo interesse do serviço onde as funções estão a ser prestadas, pelo que, enquanto se mantiverem, não poderá ser aceite a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço de origem.

3- A atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos constituirá factor bastante para se considerar não estar demonstrada a inexistência de prejuízo.

4- As verbas correspondentes aos vencimentos e outras remunerações fixas do pessoal aposentado ao abrigo do DL 116/85 serão congeladas no orçamento do serviço.

5- Salvo situações devidamente justificadas, o deferimento dos pedidos de aposentação antecipada determina o congelamento de todas as vagas nas mesmas carreiras com idêntico conteúdo funcional no âmbito do respectivo Ministério, pressupondo-se ter sido previamente esgotado o recurso à reafectação ou mobilidade interna.

6- Para efeitos do disposto nos números anteriores, a Caixa Geral de Aposentações comunicará mensalmente ao Ministério das Finanças todos os casos que lhe forem remetidos devidamente informados, devendo devolver os que revelem deficiente fundamentação» (cfr. doc. de fls. 51 a 54 do processo administrativo e in www.ste.pt);

VI) Nos termos constantes do Mapa de Contagem de Tempo a fls. 40 dos autos, o Autor contava à data do pedido 36 anos, 3 meses e 10 dias de tempo de serviço, nos termos aí constantes – fls. 40 dos autos.

Para apreciação do presente recurso jurisdicional e questões no âmbito do mesmo suscitadas têm-se ainda como assentes os seguintes factos:

VII) O aqui ora recorrido deduziu a presente acção administrativa especial contra a recorrente mediante articulado inicial inserto a fls. 02 e segs. e cujo teor aqui se dá por reproduzido, articulado esse no qual inexiste qualquer declaração de que o mesmo prescindia da apresentação de alegações nos termos do art. 78º, n.º 4 do CPTA;

VIII) Foi apresentada contestação pela aqui recorrente, inserta a fls. 21 e segs. e cujo teor se dá por integralmente reproduzido, tendo sido enviado processo administrativo o qual apenso aos autos;

IX) De seguida veio a ser proferido despacho saneador, no qual foi determinada a junção pela recorrente de determinados elementos documentais necessários à decisão, decisão essa que não foi objecto de qualquer impugnação (cfr. fls. 34 e segs.), tendo a recorrente vindo a fornecer os elementos exigidos os quais foram notificados ao aqui recorrido (cfr. fls. 39 a 42 dos autos);

X) Após foram os autos conclusos à Mm.ª Juiz “a quo” tendo a mesma proferido despacho, nos termos dos arts. 92º e segs. do CPTA, a determinar a vista aos Srs. Juízes-Adjuntos, aos quais se seguiu novo despacho a designar data para debate, aprovação e/ou deferimento do acórdão (cfr. fls. 44 a 50 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);

XI) Veio depois a ser proferido o acórdão objecto do presente recurso jurisdicional, inserto a fls. 51 e segs. dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido, decisão de que as partes foram oportunamente notificadas.

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas pela recorrente para se concluir pela sua procedência ou improcedência.

3.2.1. Da violação do art. 91º, n.º 4 do CPTA

Arguiu, desde logo, a recorrente, enquanto fundamento de recurso, a nulidade processual decorrente da preterição do disposto no art. 91º, n.º 4 do CPTA, porquanto não foi facultada às partes o direito de apresentarem as competentes alegações finais por escrito ao abrigo daquele normativo.

O aqui recorrido pugna pela improcedência da arguida nulidade já que, segundo alega, a questão a decidir ficou perfeitamente delineada após os articulados, pelo que, da conjugação do disposto nos arts. 83º, n.º 2, 87º, n.º 1, al. b) e 91º, n.º 4 “in fine” todos do CPTA, falece à recorrente legitimidade para alegar a preterição desta última disposição visto só o A. poder requerer a dispensa de alegações finais e só o mesmo se poderá queixar da preterição daquele normativo.

Vejamos, tendo aqui presente a factualidade supra fixada sob os pontos VII) a XI).

Dispõe-se no n.º 4 do art. 78º do CPTA, que tem por epígrafe “Requisitos da petição inicial”, que:

“O autor pode requerer, na petição, a dispensa da produção de qualquer prova, bem como da apresentação de alegações.”

Por sua vez prevê-se no art. 83º, n.º 2 do mesmo código, relativo à contestação da entidade administrativa e dos contra-interessados, que:

“(…) A entidade demandada deve ainda pronunciar-se sobre o requerimento de dispensa de prova e alegações finais, se o autor o tiver feito na petição, valendo o seu silêncio como assentimento.”

E no art. 87º, n.º 1, al. b), que tem por epígrafe “Despacho saneador”, estipula-se que:

“1- Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva:

(…)

b) Conhecer total ou parcialmente do mérito da causa, sempre que, tendo o autor requerido, sem oposição dos demandados, a dispensa de alegações finais, o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos, ou, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de alguma excepção peremptória; (…).”

Por fim decorre do art. 91º, que tem por epígrafe “Discussão da matéria de facto e alegações facultativas”, que:

“1- Finda a produção de prova, quando tenha lugar, pode o juiz ou relator, sempre que a complexidade da matéria o justifique, ordenar oficiosamente a realização de uma audiência pública destinada à discussão oral da matéria de facto.

2- A audiência pública a que se refere o número anterior pode ter também lugar a requerimento de qualquer das partes, podendo, no entanto, o juiz recusar a sua realização, mediante despacho fundamentado, quando entenda que ela não se justifica por a matéria de facto, documentalmente fixada, não ser controvertida.

3- Quando a audiência pública se realize por iniciativa das partes, nela são também deduzidas, por forma oral, as alegações sobre a matéria de direito.

4- Quando não se verifique a situação prevista no número anterior e as partes não tenham renunciado à apresentação de alegações escritas, são notificados o autor, pelo prazo de 20 dias, e depois, simultaneamente, a entidade demandada e os contra-interessados, por igual prazo, para, querendo, as apresentarem.

5- Nas alegações pode o autor invocar novos fundamentos do pedido, de conhecimento superveniente, ou restringi-los expressamente e deve formular conclusões.

6- O autor também pode ampliar o pedido nas alegações, nos termos em que, neste Código, é admitida a modificação objectiva da instância.”

Do cotejo dos normativos reproduzidos supra temos, para nós, por um lado, que ao A. cabe o ónus de suscitar ou deduzir o pedido de dispensa de apresentação de alegações, sendo que aquele pedido importa ou comporta implicações em sede dos seus direitos processuais e de tutela (risco ou perigo de lhe não ser dada a possibilidade, nos termos do art. 91º, n.ºs 5 e 6 do CPTA, da arguição de outras ilegalidades que a junção do processo administrativo venha a revelar), da própria tramitação e competência para a decisão da acção administrativa, já que sem o mesmo não pode operar ou funcionar a previsão do n.º 2 do art. 83º do CPTA e uma vez deduzido e obtido o acordo das partes permite que a acção seja julgada por juiz ou relator em sede do despacho saneador visto não havendo aquele acordo das partes quanto à dispensa das alegações escritas o processo terá necessariamente de prosseguir, permitindo-se, desta feita, o exercício do direito processual a apresentar as competentes alegações finais e relegando-se para final o conhecimento do mérito da causa [cfr. al. b) do n.º 1 do art. 87º e arts. 91º e segs. todos do CPTA].

Refira-se, aliás, que a solução normativa vertida no art. 78º, n.º 4 do CPTA integra-se entre as medidas de simplificação e de aceleração processuais acolhidas em sede da Reforma Contencioso Administrativo de 2004. Tal como referem Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. Fernandes Cadilha (in: ob. cit., pág. 396, nota 11) “(…) A dispensa (…) e a da apresentação de alegações são, assim, medidas simplificadoras do processo dirigidas a assegurar uma maior celeridade processual, mormente quando os factos sejam comprováveis documentalmente, inclusive mediante a junção do processo administrativo, e a discussão da causa se possa centrar nos articulados. (…).”

Importa, ainda, ter presente que para que haja dispensa de apresentação de alegações (orais e escritas) no âmbito da acção administrativa especial necessário é que exista acordo de todas as partes envolvidas nos autos (autor, réu-entidade administrativa e contra-interessados) (cfr. arts. 78º, n.º 4, 91º, n.ºs 1, 2, 3 e 4 e 83º, n.º 2 do CPTA este último interpretado extensivamente quanto aos contra-interessados).

Assim, inexistindo aquele acordo, quer pelo facto do A. não haver formulado pedido de dispensa de apresentação e alegações quer pelo facto do mesmo pedido ter merecido a oposição por parte do R./entidade administrativa e demais contra-interessados em sede das respectivas contestações, temos que o juiz em sede de despacho saneador, mesmo não havendo instrução probatória a realizar, não pode conhecer do mérito da causa porquanto terá, previamente, de permitir às partes o exercício do respectivo direito de apresentarem as alegações finais, determinando a sua notificação para esse efeito à luz do que disciplinam os arts. 78º, n.º 4 “a contrario”, 87º, n.º 1, al. b) e 91º, n.º 4 todos do CPTA, e só após poderá proferir decisão final.

Note-se que a efectivação de tal notificação para as partes apresentarem as respectivas alegações de direito sob forma escrita terá lugar também, por um lado, mesmo se, tendo havido produção de prova, venha a ser proferido despacho fundamentado a dispensar a realização de audiência pública prevista no art. 91º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, e por outro, se vier a realizar-se aquela audiência pública na sequência de requerimento de uma das partes ou por decisão do juiz/relator e na qual as partes não hajam acordado na renúncia à apresentação de alegações de direito por escrito.

Aliás, como sustentam o Prof. M. Aroso de Almeida e o Dr. C. Fernandes Cadilha em anotação ao n.º 4 do art. 91º da CPTA (in: ob. cit., págs. 469 e 470, nota 2) “(…) A questão que se coloca é a de saber se apresentação de alegações orais sobre os aspectos jurídicos da causa, nos termos previstos na presente disposição, exige o acordo das partes por aplicação analógica do disposto nos artigos 78º, n.º 4 e 83º, n.º 2.

A ressalva contida na primeira parte do n.º 4 parece apontar no sentido afirmativo. (…) Ora, a primeira das situações versadas permite inferir que só haja lugar às alegações orais quando a iniciativa da audiência pública provenha de ambas as partes (e não apenas de uma delas), o que se afigura consentâneo com o preceituado nas disposições conjugadas dos artigos 78º, n.º 4 e 83º, n.º 2 (...).

A norma destina-se, portanto, a evitar que uma das partes, ao requerer a realização da audiência pública, venha a impedir a outra parte de apresentar alegações escritas. Trata-se, portanto, de uma solução análoga à prevista no artigo 657º do CPC (…).

A apresentação de alegações orais sobre a matéria de direito tem, pois, lugar quando ambas as partes tenham requerido a audiência pública, o que implica o reconhecimento implícito de que prescindem de alegações escritas.

(…) Poderá igualmente admitir-se a apresentação de alegações orais quando a audiência pública tenha sido requerida por uma das partes e, sendo deferida pelo juiz, haja acordo de ambas as partes para produzirem alegações orais também sobre os aspectos jurídicos da causa. Neste sentido se poderá interpretar a ressalva contida na primeira parte do n.º 4, que alude à possibilidade de renúncia à apresentação de alegações escritas, nada parecendo obstar a que tal renúncia ocorra em plena audiência pública. (…).” (vide, ainda, Dr. M. Esteves de Oliveira e outro in: “Código de Processo dos Tribunais Administrativos”, vol. I, págs. 467, nota XV, 534 e 535, notas VIII e IX).

E continuam aqueles autores (in: ob. cit., págs. 470 e 471, nota 3) “(…) A segunda das situações em que, nos termos do n.º 4, deverá proceder-se à notificação das partes para a apresentação de alegações escritas sobre a matéria de direito ocorre quando ‘as partes não tenham renunciado à apresentação de alegações escritas’.

Esta renúncia ocorre de acordo com o regime previsto nos artigos 78º, n.º 4, e 83º, n.º 2 (…). Havendo acordo das partes quanto à dispensa da produção de prova e de alegações, o juiz poderá conhecer do mérito da causa no despacho saneador (…). Nada obsta, no entanto, a que o processo prossiga quando o juiz se não sinta habilitado a decidir a causa no saneador, caso em que poderá ordenar as diligências de prova que julgue necessárias, nos termos do artigo 90º, n.º 1 (…). Neste caso, finda a produção de prova, mantém-se válida a renúncia das partes à apresentação de alegações escritas, pelo que o processo é de seguida concluso ao juiz para julgamento.

Desde que não haja renúncia das partes, nem se verifique o condicionalismo que justifica a apresentação de alegações orais, as alegações escritas podem ter lugar quer haja ou não produção de prova, quer haja ou não audiência pública. Não havendo produção de prova, as alegações escritas servem para as partes se pronunciarem sobre o direito aplicável em função da prova coligida documentalmente, através dos documentos juntos com os articulados e dos que constem do processo administrativo. Havendo produção de prova, têm como objecto interpretar e aplicar a lei aos factos que tiverem ficado assentes e que forem considerados provados em função das respostas do tribunal aos quesitos que constam da base instrutória ou que resultarem de diligências oficiosamente efectuadas pelo juiz. Havendo lugar à audiência pública, esta destina-se apenas à discussão da matéria de facto, após a produção da prova, pelo que a notificação das partes para apresentarem alegações escritas sobre os aspectos jurídicos da causa só não ocorre quando naquela audiência não possam ser produzidas também as alegações orais sobre a matéria de direito.

Assim, a notificação para a apresentação de alegações escritas, quando deva ter lugar, é efectuada, consoante os casos, após o despacho saneador que não conheça do mérito da causa, quando não haja lugar à realização de diligências de prova, após a fase de produção de prova, quando esta tenha lugar, ou após a audiência pública em que apenas se produzam os debates orais sobre a matéria de facto. (…)” (sublinhados nossos).

Cumpre ter presente, também, que face ao teor do art. 91º, n.º 4 do CPTA, as partes serão notificadas de per si para apresentarem, querendo, as competentes alegações por escrito, constituindo uma faculdade conferida às mesmas e de cuja falta de apresentação não derivam quaisquer consequências, mormente, deserção.

E, assim, começa-se pela notificação ao A., que disporá do prazo de 20 dias para apresentar as suas alegações nas quais poderá fazer uso dos poderes processuais previstos nos n.ºs 5 e 6 do mesmo normativo (restrição dos fundamentos ou alegação de novos fundamentos de pedido, novas causas de pedir, desde que de conhecimento superveniente, bem como ampliação do pedido), e, de seguida, depois de apresentadas aquelas ou decorrido o prazo legal para a sua dedução procederá a Secretaria à notificação (cfr. art. 91º, n.º 4 do CPTA e 152º, n.º 2 do CPC), em simultâneo, a todos os demandados para fazerem uso dessa faculdade no mesmo prazo.

Cientes estes considerandos e revertendo ao caso em presença, constata-se que efectivamente foi omitido nos autos o acto de notificação das partes para produzirem, por escrito, as suas respectivas alegações de direito, acto esse que, de harmonia com o disposto nos arts. 78º, n.º 4, 87º, n.º 1, al. b) e 91º, n.º 4 do CPTA e do atrás expendido, se impunha ter havido lugar na normal e adequada tramitação da acção “sub judice”, tendo, assim, sido impedidas as partes de produzirem aquelas alegações de direito antes da prolação da decisão judicial aqui ora em recurso.

Tal omissão constitui nulidade processual (art. 201º do CPC aplicável aos e nos autos “ex vi” art. 01º do CPTA), nulidade essa que constitui possível objecto de conhecimento em sede de recurso jurisdicional dado estar coberta por uma decisão judicial que a sancionou ou a confirmou ainda que de forma implícita (cfr., v.g., Acs. do STA de 15/09/1999 - Proc. n.º 045312, de 13/01/2000 - Proc. n.º 045521 in: “www.dgsi.pt/jsta”).

Ora decorre do n.º 1 do art. 201º do CPC, sobre a epígrafe “Regras gerais sobre a nulidade dos actos”, que “Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.”

Prevêem-se neste normativo regras em matéria de nulidade dos actos processuais em geral, perpassando no regime consagrado uma preocupação de restringir os efeitos do vício que inquina o acto de modo que só nos casos em que há prejuízo para a relação jurídica litigiosa resultam ou advém efeitos invalidantes.

Tal como sustenta o Dr. J. Rodrigues Bastos (in: “Notas ao Código Processo Civil”, vol. I, 3ª edição, págs. 263 e 264) “(…) O princípio fundamental é o de que a declaração da nulidade só é de fazer em função do prejuízo que do vício do acto (por comissão ou omissão) resulte para o processo e para os fins que este visa. O reconhecimento da nulidade não é, pois, um direito das partes mas uma cautela da lei, assegurando a necessária eficácia e idoneidade ao processo.

Umas vezes a lei prescreve que a prática de certo acto ou omissão de um acto ou de uma formalidade acarretam nulidade; nesses casos está ínsito na cominação o reconhecimento do carácter prejudicial do vício; noutros casos, em que não é formulada, isto é, em que pode haver ou não prejuízo para a relação jurídica litigiosa, tem de ser o julgador a medir, com cautela, a projecção que o vício verificado pode ter no perfeito conhecimento e na justa decisão do pleito. (…).”

Já o Prof. J. Alberto dos Reis (in: “Comentário ao Código de Processo Civil”, vol. II, págs. 484 a 487) em anotação ao normativo ora em referência sustentava que “(…) O que há característico e frisante no artigo 201º é a distinção entre infracções relevantes e infracções irrelevantes. Praticando-se um acto que a lei não admite, omitindo-se um acto ou uma formalidade que a lei prescreve, comete-se uma infracção, mas nem sempre esta infracção é relevante, quer dizer, nem sempre produz nulidade. A nulidade só aparece quando se verifica um destes casos:

a) Quando a lei expressamente a decreta;

b) Quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

(…) O 2º caso em que a infracção formal tem relevância deixa o juiz um largo poder de apreciação. É ao tribunal que compete, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entenda que a irregularidade cometida pode ou não exercer influência no exame ou decisão da causa.

(…) Os actos de processo têm uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela.

É neste sentido que deve entender-se o passo ‘quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.’ O exame, de que a lei fala, desdobra-se nestas duas operações: instrução e discussão da causa. (…).”

Também do Prof. Lebre de Freitas (in: “Introdução ao Processo Civil”, 1996, págs. 18 a 20) a este propósito sustenta que “(…) Verificado o vício, se a lei não prescrever expressamente que ele tem como consequência a invalidade do acto, segue-se verificar a influência que a prática ou omissão pode ter no exame ou na decisão da causa (…), isto é, na sua instrução, discussão e julgamento (…).

Constatada essa influência, os efeitos invalidantes do acto repercutem-se nos actos subsequentes da sequência processual que dele forem absolutamente dependentes (…).” (vide no mesmo sentido daquele Autor “Código de Processo Civil – Anotado”, vol. I, págs. 346 e 347, nota 2).

Cotejados os normativos em questão dos mesmos não deriva expressamente o sancionamento com o desvalor invalidante da nulidade em caso de prolação de sentença final em acção administrativa especial quando tenha ocorrido omissão da notificação das partes para a dedução de alegações escritas nos termos do art. 91º, n.º 4 do CPTA.

Assim, resta-nos aferir se “in casu” tal omissão é susceptível de gerar ou não nulidade na medida em que “possa influir no exame ou na decisão da causa”.

Em tese afigura-se-nos que a omissão dum acto como o em causa (emissão de decisão final de processo sem que tivesse sido facultadas às partes, como era seu direito processual, a possibilidade de apresentação de alegações escritas em matéria de direito) é susceptível de influir na decisão da causa e isto pese embora o juiz não estar sujeito às alegações e enquadramento jurídico efectuados pelas partes (cfr. art. 664º do CPC).

Na verdade, é através daquela peça processual que as partes explanam o seu entendimento e enquadramento jurídico da causa, elaborando, nas palavras do Prof. J. Antunes Varela (in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 647), um “(…) projecto de decisão judicial, não só na exposição e justificação das razões da sua pretensão, como na refutação das razões opostas pela parte contrária (…)” (sublinhados nossos).

Nessa medida, conferindo a lei às partes, enquanto faculdade, da possibilidade de apresentarem as suas alegações de direito por escrito não pode deixar de se extrair a conclusão que tal não se trata de formalidade inútil e inócua para o desenvolvimento dum processo judicial, pois, então, teríamos que considerar que o legislador havia previsto formalidade irrelevante, dilatória, desnecessária.

Impõe-se, por conseguinte, conferir à faculdade em questão atribuída às partes a relevância que a mesma deve merecer na e para a economia da decisão do pleito, prestigiando-se e estimulando-se o seu uso, visto só dessa forma se pode atribuir alguma sentido e utilidade àquela formalidade.

Entender como irregularidade perfeitamente inócua e irrelevante para a discussão e decisão da causa a preterição da possibilidade das partes produzirem as suas alegações mais não será que desvalorizar o papel e responsabilidade que as partes, através dos seus mandatários ou representantes judiciários, terão de ter no normal e adequado desenvolvimento duma acção judicial, já que alegações escritas em matéria de direito adequada e empenhadamente elaboradas constituem uma inequívoca mais valia na e para a apreciação da questão em presença e prolação de decisão final do litígio, chamando à atenção para questões, entendimentos, interpretações e soluções que, muitas das vezes, o julgador só se vem a aperceber e a ser confrontado lendo as alegações de recurso jurisdicional produzidas após a prolação daquela decisão.

Aliás, a propósito do art. 91º, n.º 4 do CPTA e quanto à relevância da fase das alegações sustentam o Dr. M. Esteves de Oliveira e outro (in: ob. cit., pág. 535, nota IX) que “(…) entendemos que a fase de alegações é da maior importância para o debate contraditório da causa e que o seu sentido útil não se resume aos casos em que tenha havido diligências de prova na fase posterior aos articulados ou em que o processo gracioso traga algo de novo à instrução do processo e ao conhecimento das partes. (…)”.

Assente este posicionamento enquanto questão de princípio ou posicionamento em tese importa, todavia, ainda assim, por força do comando legal vertido no art. 201º, n.º 1 do CPC, aferir se em concreto aquela omissão ou preterição de formalidade terá efeitos invalidantes para o processo.

Como supra já fomos avançando a aferição da susceptibilidade de influência da omissão no exame e discussão/decisão da causa terá se ser realizada em concreto, ponderando as circunstâncias fácticas ocorridas no processo, a sua envolvência, natureza e implicações.

Ou seja, por outras palavras não podemos concluir pela verificação da nulidade processual e consequentes efeitos invalidantes numa perspectiva decisória meramente abstracta, antes se impondo ao julgador aferi-la no contexto em que a mesma ocorreu, seus contornos, suas implicações na e para a economia dos autos, utilidade da sua decretação em termos e para a tutela das posições jurídico-processuais das partes envolvidas.

Nesta sede importa, pois, que a parte que argua nulidade processual, não expressamente cominada ou fulminada pela lei como tal e decorrentes consequências legais, alegue e demonstre que a nulidade ocorrida é susceptível de influir ou no exame ou na discussão/decisão da causa, não se podendo bastar com a sua mera invocação abstracta. A parte que a invoca terá de demonstrar ou tornar verosímil que a nulidade ocorrida é susceptível de a afectar nos seus direitos adjectivos e/ou substantivos, obtendo vantagem e utilidade relevante com a decretação da nulidade e demais consequências.

No caso vertente temos para nós, que salvo melhor entendimento, a aqui recorrente não cumpriu o ónus decorrente ou imposto pelo art. 201º, n.º 1 do CPC, já que a mesma em lado algum alegou e muito menos demonstrou que a omissão ocorrida no desenvolvimento e discussão/decisão da causa, que supra já se reconheceu ter existido, de algum modo é ou foi susceptível de influir nos contornos que presidiram e nos quais assentaram a decisão judicial ora posta em crise.

Na verdade, analisada, por um lado, a pretensão em presença, as questões jurídicas em torno da mesma, posicionamento que cada uma das partes já havia assumido nos articulados e que veio a expender em sede de alegações de recurso jurisdicional, reiterando aqueles argumentos e posicionamentos interpretativos, com ressalva da invocação de excepções dilatórias não invocados em sede própria, os articulados (cfr. arts. 83º, 87º, 88º todos do CPTA), e considerado, por outro, o entendimento que aquele tribunal “a quo” já havia firmado repetidamente noutros processos sobre a mesma questão, entendimento esse cujo conhecimento por parte deste Tribunal “ad quem” resulta de sucessivos recursos jurisdicionais já julgados, temos que pese embora a ocorrência daquela nulidade decorrente da omissão do acto de notificação das partes para apresentação de alegações escritas em matéria de direito a mesma não possui efeitos invalidantes do processo e da decisão judicial recorrida porquanto não ficou demonstrado que a mesma fosse susceptível de influir na discussão/decisão da causa.

Com efeito, ponderada a argumentação que a recorrente veio a desenvolver no âmbito das suas alegações de recurso jurisdicional, argumentação essa que, quanto à questão fulcral, nada inova relativamente àquilo que era já o posicionamento expresso na contestação por si apresentada, e tendo presente a jurisprudência firmada pelo TAF de Viseu nesta sede, a anulação da decisão judicial recorrida decorrente da procedência da arguida nulidade teria como consequência mais provável e/ou expectável a prolação duma nova decisão, observados os legais formalismos, com conteúdo decisório idêntico ou similar, desiderato que não é claramente o objectivo que está ínsito na previsão do n.º 1 do art. 201º do CPC.

Daí que não poderemos qualificar a omissão ocorrida nos autos “sub judice” como relevante para efeitos de invalidação dos autos, pois, ao invés, deveremos concluir pela verificação de preterição de formalidade que, no caso concreto, não é susceptível de influir na discussão/decisão da causa, não gerando a nulidade dos autos, em especial, da decisão judicial em crise.

Improcede, pois, este primeiro fundamento de recurso [conclusão A) das alegações].

3.2.2. Da verificação das excepções dilatórias de incompetência relativa (em razão do território) e de ilegitimidade activa

Sustenta nesta sede a recorrente que a decisão judicial em análise teria sido proferida em infracção das regras processuais em matéria de competência territorial do tribunal e em matéria de legitimidade processual activa, porquanto ocorreriam as excepções aludidas em epígrafe.

Vejamos.

Relativamente a este fundamento do recurso temos que o mesmo é manifestamente improcedente porquanto face ao que decorre dos arts. 83º, n.º 1, 87º, n.ºs 1, al. a), e 2 do CPTA, os momentos e sede própria para a sua dedução e conhecimento eram, respectivamente, a contestação e o despacho saneador, o que, no caso vertente, não sucedeu já que a R., ora recorrente, não invocou aquelas excepções no seu articulado de oposição, e em sede de despacho saneador proferido o tribunal julgou-se o competente e declarou as partes legítimas, despacho esse que notificado às partes não foi objecto de qualquer impugnação.

Assim, mostra-se claramente extemporânea e improcedente aquela arguição (cfr., neste sentido por todos, Dr. M. Esteves de Oliveira e outro in: ob. cit., págs. 514 e 515, nota XI), improcedendo, consequentemente, este fundamento de recurso [cfr. conclusões B) a D) das alegações].

3.2.3. Do mérito da decisão judicial recorrida

A recorrente argumenta, por fim, em defesa da sua tese que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento porquanto ao julgar procedente a presente acção administrativa especial fez errada interpretação do disposto nos arts. 01º, n.º 1, 03º, n.ºs 1 e 2 ambos do DL n.º 116/85, de 19/04.

Vejamos, fazendo um prévio cotejo dos normativos a considerar para esse efeito.

Preceitua-se no art. 01º do aludido DL, que:

“1- Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço.

2- O disposto no número anterior é aplicável aos pedidos de aposentação que, enquadrando-se naquelas condições e tendo sido requeridos pelos interessados, se encontrem à data da entrada em vigor do presente decreto-lei pendentes de conclusão na Caixa Geral de Aposentações.”

Por sua vez prescreve-se no art. 03º do mesmo diploma que:

“1- Os requerimentos solicitando a aposentação nos termos do n.º 1 do artigo 1º devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado.

2- No prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

3- No prazo de 30 dias a contar da data de entrada na Caixa Geral de Aposentações, os processos deverão ser submetidos a despacho, para efeitos de desligação para aposentação e fixação de pensão provisória. (…).”

A questão nuclear em discussão nestes autos já foi objecto de apreciação jurisprudencial por este Tribunal, entre outros, nos seus acórdãos de 03/11/2005 (Proc. n.º 01554/04.8BEPRT), de 10/11/2005 (Proc. n.º 888/04.6BEVIS), de 07/12/2005 (Proc. n.º 525/04.9BECBR), de 12/01/2006 (Proc. n.º 412/04.0BEVIS), de 12/01/2006 (Proc. n.º 356/04.6BEVIS), de 12/01/2006 (Proc. n.º 126/04.1BEVIS) (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que o despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01º e 03º do DL n.º 116/85, de 19/04.

Com efeito, pode ler-se na fundamentação do acórdão do STA citado, a cuja jurisprudência se adere e se sufraga, acompanhando-se, assim, também decidido nos citados acórdãos deste TCA Norte, o seguinte:

“(…)

É, pois, e antes do mais, a legalidade da não apreciação pela CGA do pedido de aposentação apresentado pelo A por não ter sido fundamentada a inexistência de prejuízo para o serviço nos termos enunciados naquele Despacho nº 860/03/MEF que está essencialmente em causa.

Vejamos qual é o quadro legal convocável.

A Lei n.º 30 - B/2002, de 30 de Dezembro, determinara, através do n.° 4 do seu art. 9º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada por parte dos funcionários públicos prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril.

No entanto em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a sua inconstitucionalidade por falta de audição prévia das organizações sindicais, do que resultou a repristinação do regime revogado.

A Lei n.º 1/2004 de 15 de Janeiro, alterando disposições respeitantes ao Estatuto da Aposentação (com incidência nomeadamente no cálculo da pensão), e tendo operado a revogação do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, através do n.º 6 do seu art. 1º ressalvou que o ali disposto “não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação”.

Ora, justamente o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril, depois de ponderar no seu preâmbulo que “a Lei do Orçamento do Estado para 1985 consagrou como medida de descongestionamento da Administração Pública a possibilidade de aposentação voluntária dos funcionários e agentes que possuam 36 anos de serviço, independentemente da respectiva idade”, nomeadamente “por razões de rejuvenescimento” (…).

Isto é, a um subscritor da Caixa Geral de Aposentações cujo processo de aposentação haja sido enviado a essa Caixa, pelos respectivos serviços, até à data de entrada em vigor daquela Lei 1/2004, era conferida a possibilidade de aposentação voluntária, independentemente da respectiva idade, se possuísse 36 anos de serviço e desde que se não verificasse prejuízo para o serviço.

Porém, o legislador do citado Decreto-Lei n.º 116/85 não estabeleceu em que moldes aquela não verificação de prejuízo para o serviço deveria ser declarada pelo serviço respectivo, tendo apenas estatuído no seu artigo 3.º a tramitação dos requerimentos solicitando a aposentação nos termos daquele n.º 1 do artigo 1.º, referindo concretamente que, os processos seriam informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

Mas, assim sendo, a conformação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço foi deferida ao respectivo departamento da Administração, e apenas sujeita a concordância do membro do Governo competente. Não entendeu assim o legislador estabelecer quaisquer balizas que pré-determinassem o conteúdo daquela declaração, conferindo àquele departamento ampla margem de ponderação e apreciação em tal matéria, um poder discricionário em suma, como tal apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido (…), e quanto aos "limites internos" do exercício desse poder, designadamente o respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade.

Ainda que porventura se considerasse haver no caso um problema de aplicação de conceitos indeterminados, apenas em situações de erro manifesto de apreciação ou de aplicação de critério manifestamente inadequado é que a respectiva conduta da Administração poderia ser sindicada.

Ora, o Despacho 867/03/MEF estabelece condições e parâmetros muito precisos que devem integrar o conteúdo da falada inexistência de prejuízo para o serviço. Isto é, onde o legislador mais não fez que deferir ao departamento da Administração respectivo a emissão de uma informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço dentro da aludida margem de livre actuação, aquele Despacho estatuiu que aquela informação deveria obedecer a parâmetros e condições que enunciou, definindo assim ele mesmo o conteúdo daquela informação. Em síntese, aquele Despacho inovou relativamente ao que era prescrito na lei, fazendo com que afinal o departamento da Administração respectivo deixasse de gozar em cada situação concreta da faculdade de informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço.

Só que tal conduta suscita relevantes questões que afectam a sua legalidade.

Na verdade, atentando no seu aludido conteúdo vê-se que o mesmo integra não um conjunto de meras instruções internas genéricas dirigidas aos serviços hierarquicamente dependentes do membro do Governo seu autor, mas antes, e tendo como destinatários todos os serviços da Administração Pública, lato sensu, uma efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação [o que nos coloca perante normas jurídicas de carácter geral e execução permanente produtoras de efeitos externos], exercida no desempenho do poder administrativo, revestindo assim natureza regulamentar, apresentando-se assim materialmente como despacho normativo embora se lhe não confira formalmente uma tal designação (…).

Ou seja, estamos perante um corpo de prescrições que não se esgota no âmbito da organização administrativa, na medida em que, da sua aplicação através de actos administrativos acabam por se operar efeitos em situações individuais e concretas exteriores à Administração, repercutindo-se concretamente na esfera jurídica dos interessados na aposentação, assim modelando a atribuição do respectivo estatuto.

Mas, assim sendo, importará então desde logo observar não se ter o mesmo Despacho pautado no respeito pelo princípio da primaridade ou precedência da lei [como o determina o preceituado no art. 112º, n.º 8, da CRP e n.º 6 do art. 9º da Lei n.º 74/98 de 11 de Novembro, quando ali se refere que, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão], no sentido de que são “ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento” (in Constituição Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação à norma em apreço, na redacção então vigente - art. 115º), pois que uma tal indicação se não vislumbra no Despacho em causa.

Por outro lado, de harmonia com o princípio da preferência ou preeminência (cf. art. 112º, n.º 6, da CRP), os regulamentos apenas podem conter normas secundum legem, não sendo admissível “uma área normativa preenchida apenas por via regulamentar sem qualquer lei prévia” (…), como afinal se fez através do Despacho em causa.

Por último, não consta ter sido o mesmo objecto de publicação como o determina o art. 119º, alínea h) da CRP, o que, não afectando embora a validade do acto em causa gera no entanto a sua inoponibilidade ou não obrigatoriedade (…).

Aqui chegados pode e deve concluir-se que o Despacho em causa corporiza um regulamento que se não ateve ao respeito pela lei, nos enunciados termos, e bem assim que a CGA, com a conduta descrita na Mª de Fº (cf. pontos 4, 10, 12 e 13), traduzida em sucessivas devoluções (…) do processo de aposentação do A. com vista a que fosse “informado” de acordo com o Despacho 867/03/MEF, é legalmente inaceitável.

(…) Tendo em conta o exposto, e independentemente da indagação de outras questões (…), que não interessa dilucidar, afigura-se-nos que estamos em condições de concluir que o cumprimento do Despacho 867/03/MEF, a ser aplicado, levaria a que o departamento da Administração respectivo deixasse afinal de, através de um regulamento ilegal, gozar da faculdade outorgada por lei de poder informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço. (…)”.

Por outro lado e em complemento da argumentação que releva também nesta sede atente-se o que em caso semelhante foi decidido neste Tribunal no acórdão de 03/11/2005 (Proc. n.º 01554/04.8BEPRT ainda inédito) “(…) resulta inequívoco que a Administração Pública visando uma uniformização de procedimentos procurou com o despacho n.º 867/03/MEF de 5 de Agosto de 2003 da Senhora Ministra do Estado e das Finanças definir um modo de aplicação do Decreto-lei n.º 116/85, impondo aos dirigentes uma fundamentação rigorosa e discriminada em vários itens (descongelamento de vagas, mapa comparativo de aposentações e novas admissões etc) nos casos de aposentação antecipada.

E que, desta forma só pode ter por objecto os dirigentes da Administração Central que estão hierarquicamente dependentes.

E, não se diga que ao pretender-se clarificar o texto normativo estava em causa uma interpretação autêntica desse texto.

É que, independentemente de a lei dever ou não ter definido o que deve entender-se por prejuízo para o serviço, com base em critérios lógicos e objectivos, e independentemente de existirem arbitrariedades e desfasamentos na referida aplicação que indesejavelmente vinham ocorrendo, nem por isso o suprimento de insuficiências da lei pode constituir uma interpretação de uma lei, que esta expressamente não refere, sendo manifestamente inovador.

E, se é certo que a aposentação antecipada não configura um direito incondicionado ou automático, antes dependendo a sua concessão, designadamente, de dela não decorrer prejuízo para o serviço, é também certo que o DL 116/85 basta-se com a declaração do departamento onde o interessado exerce funções e, em última instância, ao membro do Governo competente (artigo 3º, n.º 2), pelo que é a este (neste caso ao Presidente da Câmara) que compete aferição do conteúdo desse conceito.

Estando em causa um funcionário da Administração Local o superior da cadeia hierárquica é o Presidente da Câmara e não o Ministro, pelo que não pode este estar vinculado ao Despacho que inovando relativamente a lei anterior impõe uma fundamentação ali não prevista.

(…) Dispõe o artigo 6º, n.º 1 da CRP que:

“O Estado é unitário e respeita na sua organização e funcionamento o regime autonómico insular e os princípios da subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública.”

Por sua vez, prescreve o artigo 242º, n.º 1 da Lei Fundamental, sob a epígrafe de “tutela administrativa”, que:

“A tutela administrativa sobre as autarquias locais consiste na verificação do cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos e é exercida nos casos e segundo as formas previstas na lei.”

As autarquias locais, embora possam ser objecto de fiscalização e controlo – como são – por parte do Estado, não fazem parte do mesmo, sendo antes entidades independentes e distintas deste.

O artigo 6º da CRP, acima transcrito, consagra expressamente o princípio da autonomia local.

Significa isso, que as autarquias locais configuram formas de administração autónoma territorial, as quais se encontram dotadas de órgãos próprios e de atribuições específicas, de modo a prosseguirem os seus próprios interesses.

A autonomia local não exclui, porém, o exercício da tutela por parte do Estado. Contudo, trata-se, tão-só, de uma simples tutela de legalidade; ou seja, o Estado apenas afere do cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos, inexistindo, pois, tutela de mérito sobre as autarquias locais. É o que resulta do disposto no artigo 242º da CRP.

A respeito do exercício dos poderes de tutela sobre as autarquias locais, ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira (in: Constituição da República Portuguesa Anotada, pág. 896 e segs.) que “definido de forma positiva, o conceito constitucional de tutela designa uma função administrativa de controlo … exercida de acordo com um procedimento juridicamente ordenado a tal efeito e apenas com a finalidade de verificar o cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos. Não se trata, por conseguinte de assegurar uma superioridade abstracta do poder central sobre o poder local, mas de garantir a unidade da ordem jurídica e o respeito da legalidade democrática. Estão, portanto excluídas à partida formas de tutela incompatíveis com essa função constitucional, nomeadamente a tutela orientadora (instruções, recomendações), a tutela homologatória, a tutela substitutiva, o recurso tutelar” (…).

Por sua vez, Freitas do Amaral, (in Curso de Direito Administrativo, pág. 707) diz-nos o seguinte: “Discute-se se a autoridade tutelar possui ou não o poder de dar instruções à entidade tutelada quanto à interpretação das leis e regulamentos em vigor ou quanto ao modo de exercer a competência própria da segunda. Os órgãos autárquicos podem, se assim o entenderem, consultar o Governo sobre dúvidas de interpretação de diplomas em vigor, ao que a Administração central deve estar preparada para responder. Mas as respostas do Governo não são ordens, nem instruções, nem directivas: são meros pareceres, e de carácter não vinculativo. Outra qualquer solução seria contrária aos princípios da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública” (…).

Em suma, e seguindo ainda os ensinamentos de Freitas do Amaral, concluímos que “… o princípio da autonomia local vai muito mais longe, e, abrangendo embora a ideia de participação, também não se esgota nela, exigindo nomeadamente poderes decisórios independentes e o direito de recusar soluções impostas unilateralmente pelo Poder central” (… Curso de Direito Administrativo, 2ª edição, pág. 428).

(…) O despacho n.º 867/03/MEF (…) não vincula as autarquias locais, na medida em que estas estão apenas sujeitas, como vimos, a uma tutela de legalidade.

Ora, os poderes hierárquicos manifestam-se apenas dentro do Município, não havendo esse tipo de relações entre este e o poder central, sob pena de violação do princípio da autonomia das autarquias locais.

A entender-se que o despacho ministerial em causa obriga as autarquias, estaríamos face a uma violação do princípio constitucional da autonomia das autarquias locais, consagrado no artigo 6º CRP e o princípio da legalidade da tutela administrativa sobre as mesmas, consagrado no artigo 242º CRP. Ou seja, a entender-se desse modo, forçoso era concluir que o despacho em causa exorbita dos poderes inscritos na tutela de legalidade sobre as autarquias, única forma de tutela permitida pelo nosso ordenamento jurídico.

Nesse mesmo sentido se pronunciou o STA no Acórdão de 5/09/1990, no qual, a propósito de uma circular do Ministério da Reforma Administrativa, se refere o seguinte: “… aquele documento só poderia vincular os órgãos e serviços que se encontrassem na dependência do Governo e que ingressem a administração directa do Estado, e não já aqueles que pertenciam a entidades públicas distintas, como é o caso das autarquias locais. De resto, como se sabe, as autarquias locais possuem quadros de pessoal próprios, independentes do Estado e das demais autarquias, sendo esse um dos elementos da sua autonomia … E muito embora o regime jurídico aplicável aos funcionários e agentes da administração local seja o mesmo dos funcionários e agentes do Estado …, em ordem àquele princípio de autonomia, o Estado, através dos seus órgãos, não poderá exercer qualquer função de direcção relativamente aos órgãos autárquicos, sendo-lhe vedado emitir ordens ou instruções quanto à gestão do pessoal das autarquias, relativamente às quais apenas mantém uma tutela inspectiva.” (…)”.

Considerados os entendimentos ora expostos, que aqui se reiteram, e perante a factualidade descrita nos autos com relevância, entende-se que a decisão judicial em crise ao considerar que a actuação da autoridade recorrida infringiu os comandos legais em referência e, nessa medida, julgou verificados os requisitos cumulativos de aposentação do associado do A. relativos à “inexistência de prejuízo para o serviço” e ao facto de “dispor de 36 anos de serviço”, não enferma dos vícios que lhe são assacados no recurso jurisdicional “sub judice”, não se mostrando procedente a argumentação desenvolvida nos autos pela R., aqui ora recorrente [cfr. conclusões E) a Y)], mormente, que haja infracção, por errada interpretação, do regime legal previsto nos arts. 01º e 03º do DL n.º 116/85, de 19/04.

Refira-se, ainda, no que tange a uma eventual violação do regime legal decorrente do art. 243º, n.º 2 da CRP que a mesma não existe, não se vislumbrando em que é que a decisão judicial em crise contrarie aquele regime porquanto por força do entendimento supra expendido não ocorre a criação de regime legal diverso daquele que é aplicável aos demais funcionários da Administração Pública Estadual e quanto muito é efectuada ao abrigo duma legal “adaptação necessária” prevista e permitida, aliás, no próprio n.º 2 do normativo em referência.

Impõe o regime legal de aposentação previsto no DL n.º 116/85 que além da verificação do requisito da “inexistência de prejuízo para o serviço” o funcionário ou agente reúna ainda um outro requisito cumulativo que é o de o mesmo independentemente da sua idade dispor de 36 anos de serviço.

Ora resulta da análise da factualidade fixada pela decisão judicial recorrida, a qual, aliás, não mereceu qualquer impugnação pelas partes, em conjugação com os normativos legais em referência estarem “in casu” verificados os requisitos de aposentação formulada ao abrigo do DL n.º 116/85 pelo A

Assim, impunha-se, por conseguinte, no caso vertente que a CGA elaborasse decisão final deferindo a pretensão do A., não se vislumbrando que a decisão judicial objecto do presente recurso jurisdicional tenha infringido o disposto no art. 95º, n.º 3 do CPTA tanto para mais que não estamos em presença de situação cuja decisão administrativa envolva a formulação de valorações próprias da função administrativa mercê de serem possíveis juridicamente várias decisões ou condutas administrativas. Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem todas as conclusões da alegação da recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida nos termos e com a fundamentação explanados.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se, assim, a decisão judicial recorrida.

Custas a cargo da R., aqui ora recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, al. a), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].

Notifique-se. DN.

Restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Porto, 09 de Fevereiro de 2006