Acórdão TCAS — Providência cautelar – antecipatória

Sumário

I- O preceito do nº 2 do artigo 143º do CPTA refere-se quer às decisões que deferem providências cautelares quer às que as indeferem. Pelo que deve ser fixado efeito meramente devolutivo ao recurso da sentença que indeferiu as providências cautelares requeridas.

II- Não incorre em omissão de pronúncia, geradora da sua nulidade (cfr. artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC novo, ex vi do artigo 1º do CPTA) a sentença proferida em processo cautelar na qual, concluindo em sede de apreciação do mérito do pedido de decretação de providência cautelar antecipatória, pela não verificação do requisito do fumus boni iuris previsto na segunda parte da alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA (probabilidade de a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente), não proceda à ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º por se considerar prejudicada.

III- Se para obter em sede de ação principal a paralisação os efeitos da garantia bancária com a natureza de garantia on first demand ou à primeira solicitação, deve o devedor da obrigação arguir e demonstrar razões de direito que consubstanciem uma violação manifesta, flagrante, do princípio da boa-fé ou um abuso de direito por parte do beneficiário da garantia que resulte evidente, também o deve fazer em sede cautelar, ainda que de forma perfunctória. Mormente quando (como é o caso) pretende obter uma providência cautelar que provisoriamente antecipe a pretensão de que se arroga, em face do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, de acordo com o qual para que sejam decretadas providências cautelares antecipatórias é necessário que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo (principal) venha a ser julgada procedente”.

IV- O acionamento da garantia (caução), prestada sob a forma de garantia bancária à primeira solicitação (on first demand), depende de ter surgido na esfera do dono da obra esse crédito pecuniário, decorrente do incumprimento da obrigação de reparação a cargo do empreiteiro. Se for de concluir que tal crédito (pecuniário) não existe, designadamente por ainda estar em curso o prazo para o empreiteiro executar as correções das anomalias, não tendo assim, também, o dono da obra assumido ele próprio a reparação das anomalias ou determinado a sua execução por terceiro, terá de concluir-se como ilegítimo o acionamento da garantia bancária.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

IRELATÓRIO

O….. – O……., SA (devidamente identificada nos autos), Requerente no Processo Cautelar instaurado no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (Procº 337/14.1BEALM) em que são requeridos (1) C…. , S……., S.A., o (2) B…… S……, S.A. e o (3) B…… B…., S.A. e (todos devidamente identificados nos autos), inconformada com a sentença de 28/07/2014 daquele Tribunal, pelo qual foram indeferidos os pedidos ali formulados (de que fosse ordenado à primeira requerida, C……, que se abstenha de prosseguir com o pedido de acionamento das garantias bancárias, no valor global de 2.181.489, 11 euros; de que fosse ordenado ao segundo requerido, B….. S…. SA, que se abstenha de pagar o montante de 1.125,521,62 euros em virtude de acionamento de garantias bancarias e que que fosse ordenado ao terceiro requerido B…. B…. SA que se abstenha de pagar o montante de 955, 967,49 euros, em virtude de acionamento de garantias bancárias) vem dela interpor o presente recurso jurisdicional.

Nas suas alegações a aqui Recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos:

A)O Tribunal a quo, quando descreveu os critérios de decisão das providências cautelares estabelecidos no n .º 1 , do artigo 120.º do CPTA , antes de concluir pela verificação de qualquer das situações previstas nas respetivas alíneas
b) e c), não se pronunciou sobre a ponderação de interesses a que alude o n .º 2 da citada disposição legal.
B)Esta ponderação exigida pelo n .º 2 do artigo 120.º do CPTA , que começa por ser um a ponderação de interesses, tanto públicos, como privados, acaba por redundar, verdadeiramente, numa ponderação de danos.
C)Ora, no caso cm apreço, os danos que resultam da recusa da providência são muito superiores aos que resultariam da concessão da mesma: de um l ado, temos a C….., em fase de liquidação, com o seu problema resolvido no que respeita à prossecução do encerramento da liquidação com a maior brevidade possível, e, do outro lado, temos a O….. constituída em dívida perante o B… e o S….., no avultado montante titulado pelas garantias, de € 2.181.489,11, a que acrescerão os juros decorrentes da dilação no pagamento desta quantia.
D)O incremento da dívida da O….., por sua vez, comprometerá os pressupostos da sua viabilidade económica, em que assentou a aprovação do respetivo Plano de Recuperação, pondo em crise a sobrevivência da própria empresa, com consequências gravosas na esfera jurídica dos credores da sociedade, desde os respetivos trabalhadores, que ficam sem emprego, aos prestadores de serviços, fornecedores e subempreiteiros, que, tratando-se muitos deles de pequenas e médias empresas, serão compelidos a "fechar portas'', favorecendo-se, assim, a indesejável ocorrência de insolvências em cadeia.
E)Somente através da intimação dos Bancos B…. e S…… para que se abstenham de, até ao trânsito em julgado da sentença da douta decisão a proferir na ação principal, pagar à Recorrida C…… a quantia titulada pelas garantias prestadas, será possível evitar a produção dos referidos danos maiores que podem advir (para a O…… e restantes agentes económicos com esta relacionados) da recusa da concessão de tai s providências.
F)Acresce que muito dificilmente a C….. afetará o val or das garanti as ao fim económico a que se destinam - o de custear os trabalhos de reparação alegadamente da responsabilidade da O….. - porquanto o tempo útil de que dispõe para o efeito, atenta a morosidade própria dos procedimentos de contratação pública, não é compatível com o anunciado objetivo da dissolução da C…… e encerramento da liquidação a curto prazo.
G)O que, a verificar-se, ainda torna mais flagrantemente abusivo o pedido de acionamento das garantias em questão.
H)A O…… tem tudo a perder com o recusa das providências cautelares requeridas, pois, tendo já obtido a aprovação de um plano de recuperação no âmbito do P.E.R. em que se encontra, resta-lhe lutar contra o maior risco que poderá correr - o de, depois de tudo, não conseguir evitar a declaração de insolvência. Já a C…… não tem nada a perder com a adoção das providências, a não ser o retardamento do encerramento da fase de liquidação.
I)O Tribunal a quo não ponderou os interesses em presença, ao abrigo do princípio da proporcionalidade, e, dessa forma, não avaliou, valorou ou delimitou os danos relevantes decorrentes para cada uma das partes da decisão a tomar, o que constitui uma omissão de pronúncia sobre o importante critério de decisão previsto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA , com consequente nulidade da sentença proferida.
J)No que respeita à matéria de facto, o Tribunal a quo julgou incorretamente alguns dos factos considerados indiciariamente provados, de que resultou uma decisão diversa daquela que, no entender da Apelante, deveria ter sido proferida. Em concreto, nos pontos M., W. e V. dos aludidos factos, o juiz a quo tomou como bons ou, pelo menos, adotou como referência, os valores dos orçamentos apresentados pela C….. para sustentar o seu prejuízo no que toca à quantificação dos trabalhos de reparação alegadamente da responsabilidade da O…….
K)Sucede, porém, que todas as quantias adiantadas pela Recorrida não têm suporte em orçamentos elaborados por empresas da especialidade que se proponham realizar as reparações em causa por esses valores. Trata-se, antes, de documentos produzidos pela própria Recorrida, de duvidosa credibilidade, que, por conseguinte, não devem ser valorados ou tomados como referência, até porque, em momento algum, a Recorrida logrou comprová-los com orçamentos fidedignos.
L)Aliás, decorre muito claramente da decisão proferida pelo Tribunal Arbitral, transcrita, por extrato, no citado ponto M., a condenação da O……. a proceder à realização de trabalhos para eliminação dos defeitos da obra e que consistem em diversos trabalhos de reparação, cujos custos não foi possível apurar. Trata-se, pois, de uma condenação na prestação de facto material e não no pagamento de uma prestação pecuniária.
M)Mais decorre do Acórdão Arbitral que a C…… peticionou, em alternativa, a condenação da O….. a suportar, na sua totalidade, os encargos resultantes da realização dos trabalhos de reparação, no valor total de € 3.115.715,00, a qual foi absolvida deste pedido, e não consta desse processo qualquer valor que indicie o custo desses trabalhos de reparação.
N)Daí que os documentos juntos aos autos não revelem probabilidade séria da existência do crédito reclamado pela C….., sua natureza, montante e data de vencimento, ou seja, a prova documental é insuficiente para que este crédito seja reconhecido.
O)E muito menos decorre dos documentos juntos aos autos ter havido incumprimento, total ou parcial, provisório ou definitivo, por parte da Recorrente.
P)O facto de haver reconhecimento, pela C…… de que existem trabalhos a ser feitos é plenamente demonstrativo de que a O…… se encontra a cumprir, embora a um ritmo diferente do desejado pela C….., as obrigações a que se encontra adstrita, não havendo, por conseguinte, qualquer fundamente para o acionamento das garantias bancárias, que configura abuso de direito, contrariamente à ilação que o Tribunal a quo retira do mesmo facto, julgando-o, pois, incorretamente, no entender da Apelante.
Q)O correto julgamento dos factos considerados como indiciariamente provados nos pontos M., W. e V., implicaria que o Tribunal a quo tivesse concluído que o que a Recorrente acionou abusivamente as garantias bancárias como forma imediata de reagi r à ação executiva legitimamente interposta pela O….. com vista a obter a cobrança coerciva da dívida, certa, líquida e exigível, de € 978.836,84, em que a C……. foi condenada pelo Tribunal Arbitral, dívida esta que já se encontra desde há muito vencida, mas que ainda não foi paga, alegadamente acoberto da tese peregrina, perfilhada pela C……, mas afastada na sentença recorrida, da simultaneidade e interdependência das obrigações em que as partes foram condenadas pelo Tribunal Arbitral.
R)O facto de a C…… se encontrar em fase de liquidação já avançada permite antever que, a manter-se a decisão objeto do presente recurso, a O…… ficará cerceada no exercício do seu direito de reaver, pelos meios judiciais ao seu alcance, a quantia de € 2.181.489,11, de que ficará privada, por efeito do pagamento pelo B…. e pelo S….. do referido valor titulado pelas garantias de que a C….. é beneficiária.
S)Por outro lado, muito dificilmente a O…… logrará obter a cobrança coerciva da dívida da C….. de € 978.836,84, atendendo ao facto de esta se encontrar em fase já adiantada de liquidação, conjugado com os factos de o processo se encontrar parado, por acumulação de processos, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, e de os agentes de execução não operarem na jurisdição administrativa.
T)No que respeita à matéria de direito, o Tribunal a quo determinou que norma aplicável a caso é apreço seria o artigo 218.º, em vez do artigo 228.º, do RJEOP, como seria suposto, atendendo a que a obra se encontra já no período de garantia e, portanto, em fase posterior à da receção provisória.
U)No entender da Apelante, o erro constatado na determinação da norma aplicável faz toda a diferença, já que, o artigo 228.º consagra uma maior exigência, por comparação com o artigo 218.º, relativamente à imputação de responsabilidade ao empreiteiro e, por conseguinte, no acionamento das garantias que derivem do incumprimento por parte deste.
V)Uma vez realizada a receção provisória da obra, esta é "aberta ao público", no âmbito da sua afetação normal ao fim económico a que se destina, pelo que a sua utilização e estado passam a ser condicionados por fatores exteriores não controláveis, daí a necessidade de se restringir a responsabilidade do empreiteiro àquilo que resulta efetivamente de facto seu.
W)No momento de se proceder à delimitação da responsabilidade do empreiteiro, nos moldes legalmente definidos, e contrariamente ao que resulta expressamente da douta decisão recorrida, a intempérie havida é suscetív el de eximir a adjudicatária da obra, ora Recorrente, das suas obrigações, pois integra-se no conceito de força maior, constituindo facto não imputável ao empreiteiro.
O mesmo se dirá de factos de terceiros, a que a Recorrente é alheia, a que se subsumem quaisquer intervenções de terceiras entidades, motivadas ou não pela necessidade de assegurar o funcionamento dos serviços mínimos após as intempéries.
X)Uma vez delimitada a responsabilidade do empreiteiro, somente se este, no prazo marcado, não corrigisse as deficiências verificadas no auto de vistoria para a receção definitiva da obra, o que ainda não ocorreu, é que o dono da obra poderia mandar efetuar as modificações ou reparações necessárias por conta do empreiteiro, debitando-lhe o que nisso for despendido, através do acionamento das garantias previstas no contrato.
Y)A norma contida no n.º 2 do artigo 112.º do RJEOP deve ser interpretada no sentido de que só será aplicável quando não ocorra o acionamento das garantias bancárias na sequência das vistorias para efeitos de receções, provisória ou definitiva, a que aludem os artigos 218.º e 228., respetivamente.
A C…… só poderia ter recorrido à caução, independentemente de decisão judicial, se a O….. não tivesse cumprido obrigações contratuais líquidas e certas, o que não se verificou, pois nem a O…… deixou de executar trabalhos de reparação ou de apresentar memórias descritivas, planos de trabalhos e respetiva calendarização (o que afasta a situação de incumprimento determinante da aplicação desta norma), nem as obrigações a que foi condenada pelo Tribunal Arbitral são ainda líquidas e certas (o que afasta os requisitos legais para que o dono de obra possa recorrer ao acionamento das garantias independentemente de decisão judicial).
Z)Ao atentar, conscientemente, contra o património da O…… (como, aliás, tem sido seu apanágio no respetivo P.E.R., ao impedir, incessantemente, mediante a interposição de sucessivos recursos, que a sentença que aprovou o Plano de Recuperação da O….. transite em julgado) a C….. atua, declarada e ostensivamente, de má fé, constituindo o acionamento das garantias bancárias manifesto abuso de direito.

Conclui pugnando dever ser o recurso jurisdicional julgado procedente e, em consequência, ser declarada a nulidade da sentença recorrida ou, caso assim não se entenda, alterada a sentença recorrida no sentido de as ^pro^v^idênciascautelares requeridas serem deferidas, com as legais consequências.

Contra-alegou a Requerida C……, S……, S.A. Sendo que nas suas contra-alegações defendeu que deve ser fixado efeito meramente devolutivo ao recurso nos termos do disposto no artigo 143.º, n.º 2 do CPTA; suscitou a inadmissibilidade do recurso no que tange à matéria de facto dada como provada por incumprimento dos respetivos requisitos legais a que alude o artigo 640º do CPC, pugnando pela sua rejeição, nessa parte e subsidariamente, caso assim não se entenda, pela sua improcedência e no demais pela improcedência do recurso; formulando a final as seguintes conclusões nos seguintes termos:

A)Importa concluir que o presente recurso tem um efeito meramente devolutivo, nos termos previstos no artigo 143.º, n.º 2 do CPTA, estando, portanto, errada a qualificação da Recorrente, o que, face ao silêncio do Tribunal a quo, deve ser expressamente fixado por este Venerando Tribunal, em linha, aliás, com a mais autorizada doutrina e jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, concretamente, com a orientação sedimentada do Supremo Tribunal Administrativo;
B)Em face do exposto, é forçoso concluir que, tendo o Tribunal a quo considerado, após a fundamentação da inexistência do fumus exigido, que se consideravam prejudicadas demais considerações, nomeadamente no que respeita à apreciação do requisito negativo, previsto no artigo 120.º, n.º 2 do CPTA, isto é, à apreciação da ponderação de interesses, não existe qualquer omissão de pronúncia, nem, tão-pouco, pese embora a falta de alegação, qualquer erro de julgamento, já que a decisão se mostra coerente, pois que sem o fumus necessário nunca poderia a providência ser concedida, sendo irrelevante e, portanto, desnecessária a apreciação do mencionado requisito;
C)Adicionalmente, atenta a falta de alegação de factos, a inexistência de um segmento do Requerimento Inicial dedicado à ponderação de interesses – como já tinha sido notado em sede de Oposição – sempre impediria a verificação do vício de omissão de pronúncia que vem alegado;
D)O presente recurso espelha as manifestas contradições da Recorrente, parecendo ter apenas como propósito servir de pretexto para os Bancos Recorridos manterem o não cumprimento das obrigações assumidas enquanto garantes, embora tal comportamento omissivo não tenha qualquer fundamento legal;
E)A tutela cautelar exigida, como reconhece a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, é particularmente exigente, não tendo a Recorrente cumprido, minimamente, os respetivos requisitos, nomeadamente não demonstrando existir qualquer abuso manifesto, desde logo, pelo reconhecimento, ainda que escamoteado em sede de recurso, de uma manifesta e incomportável situação de incumprimento; pelo que, bem andou a sentença impugnada ao negar a tutela requerida;
F)É forçosa a conclusão de que este Venerando Tribunal deve rejeitar a apreciação do recurso quanto à matéria de facto apresentado pela Recorrente, por manifesto incumprimento do disposto no artigo 640.º do CPC;
G)Em qualquer caso, o recurso quanto à matéria de facto é manifestamente improcedente, já que a Recorrente não indica quais os meios probatórios que impunham uma decisão diferente, não indica qual a decisão diferente que deveria ter sido tomada em relação aos factos, bastando-se com uma inadmissível discordância quanto à valoração dos factos que têm por base prova documental incontestada;
H)Por outro lado, pese embora a ausência de menção em sede de conclusão, a decisão impugnada não é contraditória com a matéria de facto, sendo, aliás, a sua decorrência lógica;
I)Adicionalmente, são desprovidas de respaldo as considerações conclusivas em relação à idoneidade dos orçamentos considerados e, bem assim, da perícia realizada em sede arbitral, sendo evidente que não houve qualquer comportamento abusivo por parte da Recorrida no que respeita ao acionamento das garantias, não existindo, sequer, qualquer impossibilidade de realização das obras, que a Recorrente não logrou provar;
J)A sentença impugnada não merece a censura que lhe move a Recorrida no que respeita ao alvitrado erro quanto ao julgamento de direito, já que faz uma correta interpretação dos pertinentes normativos do RJEOP, sendo inequívoco, especialmente após a decisão arbitral e o reiterado incumprimento na realização das reparações, que o acionamento das garantias não foi abusivo.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA emitiu Parecer (fls. 1671 ss.) no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

IIDA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO (das questões a decidir)

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.

No caso em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso, são colocadas pelo recorrente a este Tribunal, as seguintes questões:

-saber se a sentença recorrida incorre em nulidade por omissão de pronuncia por não se ter procedido à ponderação dos interesses em presença a que alude o n.º 2 do artigo 120º do CPTA (vide conclusões A) a I) das suas alegações de recurso);
-saber se o Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto no que tange aos factos dados como provados nos pontos M., W. e V. na sentença recorrida (vide conclusões J) a S) das suas alegações de recurso);
-saber se o Tribunal a quo fez errada aplicação e interpretação do direito, por a norma aplicável ao caso em apreço ser o artigo 218.º, e não o artigo 228.º do RJEOP, e a norma contida no n.º 2 do artigo 112.º do RJEOP dever ser interpretada no sentido de que só será aplicável quando não ocorra o acionamento das garantias bancárias na sequência das vistorias para efeitos de receções, provisória ou definitiva, a que aludem os artigos 218.º e 228., respetivamente (vide conclusões T) a Z) das suas alegações de recurso).

Sendo que importa ainda, e previamente, apreciar e decidir as seguintes questões prévias que foram suscitadas pela requerida C….. nas suas contra-alegações:

-saber se deve ser fixado efeito meramente devolutivo ao recurso nos termos do disposto no artigo 143.º, n.º 2 do CPTA;
-saber se deve ser rejeitado o recurso na parte em que vem dirigido à matéria de facto dada como provada, por incumprimento dos respetivos requisitos legais a que alude o artigo 640º do CPC.

IIIFUNDAMENTAÇÃO

A – De facto

Na sentença recorrida foi dada como provada pela Mmª Juiz do Tribunal a quo a seguinte factualidade, nos seguintes termos:

A -A - Em 2007-01-18 foi celebrado entre a C……., …..S.A. e a O…..- O…… , S.A., o contrato nº …../…/CN…. para a "Empreitada de construção da frente de praias urbanas e espaços públicos adjacentes, na zona de intervenção do Programa P…. na C…. C……", do qual consta, por extrato, o seguinte:
CLÁUSULA SEGUNDA
(Objecto e Âmbito do CONTRATO)
1. 1.Pelo presente CONTRATO, o EMPREITEIRO obriga-se a executar todos os trabalhos referentes à EMPREITADA, de acordo e nas condições constantes do mesmo e dos seus ANEXOS indicados na Cláusula anterior.
2. 2.A EMPREITADA incluí também, mesmo no caso em que não haja nenhuma indicação expressa nesse sentido, todos os trabalhos acessórios e preparatórios que forem necessários para a realização, completa e segundo o uso corrente, das diferentes obras, correspondendo às exigências das funções para que foram concebidas e das quais o EMPREITEIRO declara ter perfeito conhecimento.
3. 3.Em caso de injustificado incumprimento pelo EMPREITEIRO ou de este se revelar incapaz do cumprimento pontual do CONTRATO, o DONO DA OBRA reserva-se o direito de executar ela própria ou de mandar executar por terceiros quaisquer serviços necessários à realização da EMPREITADA de natureza idêntica aos a cargo do EMPREITEIRO, podendo , inclusivamente, abranger serviços incluídos no objecto do presente CONTRATO.
(…)
CLÁUSULA OITAVA
(Valor do CONTRATO)
O regime da EMPREITADA para a execução dos trabalhos previstos no âmbito deste CONTRATO é por Série de Preços, com o valor de 21.736.308,69 €(vinte e um milhões, setecentos e trinta e seis mil, trezentos e oito euros e sessenta e nove cêntimos) ao qual será acrescido o valor do IVA à taxa legal em vigor.
(…)
CLÁUSULA DÉCIMA
(Caução)
1. 1.O EMPREITEIRO garantiu, por Caução, o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do presente CONTRATO (ANEXO 5).
2. 2.A Caução é de 5% (cinco por cento) do Preço Total Estimado, indicado na Cláusula Oitava, que será reforçada, por dedução da percentagem de 5% (cinco por cento) das importâncias que o EMPREITEIRO tiver a receber em cada um dos pagamentos ou por garantia bancária e/ou seguro - caução de igual valor, para garantia do contrato
3. 3.A Recepção Definitiva dará lugar à libertação da Caução prestada.
(…)
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA
(Garantias)
1. 1.Após a assinatura do Auto de Recepção Provisória e durante o prazo da garantia, o qual é de 5 (cinco) anos, o EMPREITEIRO será responsável pela execução de todas as reparações e substituições de materiais, ou executará todos os trabalhos que sejam indispensáveis para assegurar a normal utilização da OBRA e que não sejam resultantes do desgaste ou uso e depreciação consequentes da sua utilização para os fins a que se destinam.
2. 2.Decorrido o prazo de garantia, após a Recepção Provisória, proceder -se-á à Recepção Definitiva dos respectivos trabalhos.
(…)
CLAUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA
(Cláusula Compromissária)
Todas as questões emergentes do presente CONTRATO serão resolvidas por tribunal arbitral, nos termos dos Artigos 258º e 259º do Decreto-Lei nº 59199, de 2 de Março.
(...)", cfr. Doe. 2, fls . 55 a 73.
B –B – Em 2009-06-15 foi celebrado o aditamento nº 1 ao contrato nº …/../CN…, referente a "trabalhos a mais", cfr. Doe. 1, fls. 395 a 419.
C –C – Em 2009-07-10 foi celebrado o aditamento nº2 ao contrato nº …/../CN…, referente ao "prolongamento de estaleiro", cfr. Doc. 2,fls. 420 a 425.
D -D - Em 2009-08-11 foi celebrado o aditamento nº3 ao contrato nº …./../CN… referente a "reclamação de medições relativa ao auto de medição nº22", cfr. Doe. 3, fls. 438 a 453.
E –E – O modelo da garantia bancária constitui o anexo 2 do contrato referido em A), constando do texto, designadamente:
“
1. 1....., vem, pelo presente documento prestar, de conta e a pedido de……., como Adjudicatário(s) do Contrato da Empreitada de Construção da Frente de Praias e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa P…… na C…. C….., uma garantia bancária autónoma à primeira solicitação ("upon first demand "), a favor da C….., S….., S.A., no valor de …….
2. 2.A presente garantia destina-se a caucionar o exacto e pontual cumprimento das obrigações assumidas pela ordenante com a celebração do Contrato acima mencionado e que o Banco declara conhecer, por si e pela ordenante."
3. 3.Em consequência, .............(nome do Banco), constitui-se devedor e principal pagador, em dinheiro, à beneficiária e até ao limite indicada na ponta um, sem quaisquer reservas, e para todos os efeitos legais, de todas as importâncias que, por força do Contrato identificado, hajam de ser pagas pela ordenante.
4. 4.O pagamento será efectuado por solicitação da beneficiária que deverá, simultaneamente, notificar a ordenante de que executou a garantia.(...)
5. 5.(...)
6. 6.A presente garantia é incondicional e irrevogável e expirará quando a C….. S….., S.A., comunicar ao …….., por escrito, que cessaram todas as obrigações decorrentes do Contrato, o que deverá ser feita no prazo de 30 (trinta) dias úteis contados após a extinção daquelas obrigações.
(...)", cfr. Doc.3, fls.75.
F –F – As garantias bancárias nºs 3.….., 3.….., 3….., 3….., 3….., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., e pelos montantes delas constantes, foram prestadas pelo B..... S....., S.A., a pedido da O..... – O....., S.A. e a favor da C....., S.A., no âmbito do contrato e de acordo com o modelo supra, cfr. Doc.1 a 16, fls. 273 a 303, fls. 1358 a 1389.
G -G - As garantias bancárias nºs .../.../...., ..../.../.. , G../0...., e pelos montantes delas constantes , foram prestadas pelo B.... B..,SA, S.A., a pedido da O....- O...., S.A. e a favor da C...., S.A., no âmbito do contrato e de acordo com o modelo supra, cfr. fis. 1390 a 1393.
H -H - Os autos de receção provisória parcial e os autos de vistoria para levantamento de reservas datam de 2009-..-.., 2009-..-.., 2010-..-.. , 2010-..-.. , 2009-..-.. , 2009-..-.., 2009-..-.., 2010-..-.. , cfr. Doe.15 a 22,cfr. fls.161a177
I -I - Em 2010-..-.., a C...., SA dirigiu à O...., S.A., carta Ref.ª P...PCC....CT..NA.ap, sob o assunto: "... Tribunal Arbitral - Nomeação de Árbitro", com o seguinte teor: ^"^...
Na sequência da recepção da missiva remetida por V.Exas., com a ref.ª PCA/2016109, de 16 de Dezembro de 2009, na qual comunicam a V/pretensão de instaurar, nos termos e ao abrigo da cláusula compromissária constante da cláusula 22ª do contrato de empreitada nº .../CN..., litígio em Tribunal Arbitral, vimos pelo presente e, em resposta ao V/ convite, expor e requerer o seguinte:
1. 1.(...)
2. 2.Ademais, nos termos e ao abrigo do disposto no nº 3, do artigo 11.⁰da Lei da Arbitragem Voluntária, vem a ora Requerente solicitar a ampliação do objecto do litígio a submeter ao Tribunal Arbitral à apreciação da:
- Responsabilidade da O.... – O...., SA na má execução nomeadamente, dos seguintes trabalhos:
·Execução de pavimentos em calçada.
·Execução de pavimento em madeira na Praça Central.
·Tratamento aplicado em todas as serralharias e perfis metálicos.
·Coberto vegetal.
·Infiltrações de água em edifícios.
·Limpeza de entulhos de obra. (...)",
cfr. Doc. 4. fis. 456 e 457.
J -J - Em 2010-10-07, a C...., SA remeteu à Requerente, o relatório sob o assunto "deficiências graves e discriminações negativas atinentes ao apoio de praia" que havia recebido em 28 de setembro, da C... N... R... B.., A...., Lda, titular do Apoio de Praia nº .. para efeito das ações de correção necessárias, cfr. Doc. 21, fls. 518 a 553.
K -K - Em 2012-04-03, a Entidade Requerida remeteu à Requerente, carta com a Ref. P...P......CT.../CA, sob o assunto “... Interpelação para supressão de deficiências” , através do qual solicitou substituição do pavimento no paredão e a pintura de todas as escadas e rampas, cfr. Doc.22, fls. 556 a 560.
L -L - Em 2012 e 2013, a Entidade Requerida formulou diversos pedidos à Requerente, para reparação, designadamente:
- -em 2013-05-02, do paredão junto ao Apoio de Praia nº .. que abateu e da calçada junto ao Apoio de Praia nº ..;
- -em 2012-10-13, de substituição chapas metálicas que servem de cobertura aos parques de estacionamento;
- -em 2012-10-03, substituição de sinais de trânsito por motivo de corrosão;
- -em 2012-10-09 e 2013-04-11, a substituição das chapas metálicas que seguram a estrutura de madeira do edifício tripartido;
- -em 2013-04-11, a pintura dos cadeeiros Douro;
- -em 2012-11-08 e 2013-01-21, a reparação do sistema de videovigilância;
- -em 2013-01-17, deficiência de assentamento do deck;
- -em 2012-11-27 e 2013-01-21 no apoio de praia nº ..;
- -em 2013-01-21 no apoio de praia nº ..;
- -em 2013-01-21,no apoio de praia nº .. e nº..;
- -em 2013-01-26, no apoio de praia nº ..;
- -em 2013-02-06, no apoio de praia nº ..;
- -em 2013-04-12, no apoio de praia nº ..;
- -em 2013-04-12, no apoio de praia nº .., cfr. Doe. 23 a 33, 35 a tis. 561 a 610.
M -M - Em 2012·12·06 foi proferido acórdão pelo Tribunal Arbitral do qual consta, por extracto:
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
N –N – Em 2012-12-18, a Entidade Requerida remeteu à Requerente, carta com a Ref.ª P...P...12.CT.../CA, sob o assunto “... Acórdão Arbitral", na qual se pode ler:
“…
Ora, tal como consignado na decisão arbitral proferida, atendendo à dimensão da obra e à diversidade dos trabalhos de reparação a executar, o cumprimento das obrigações impostas à O....- O....., S.A. implicará, num primeiro momento, que esta elabore e submeta à aprovação da C...., S.A. um plano de reparação para cada um dos trabalhos de reabilitação a executar.
Assim sendo, e dando cumprimento à referida determinação, requer-se a V.Exas. que, num prazo de 3 (três) semanas a contar do envio da presente missiva, apresentem, nos termos e em conformidade com as especificidades constantes do Acórdão Arbitral proferido, os seguintes planos de reparação, tendo em vista a cabal e perfeita execução do comando decisório nele plasmado:
- -Plano de Reparação das calçadas pedonais;
- -Plano de Reparação do pavimento de madeira da Praça Central;
- -Plano de Reparação dos elementos metálicos dos Apoios de Praia, Apoios de Pesca e Edifício PT/PM/PS;
- -Plano de Reparação do coberto vegetal;
- -Plano de Reparação dos rufos e remates nas caleiras na cobertura dos Apoios de Praia.(...)", cfr. Doc. 5, fls. 458 e 459.
O –O – Em 2012-12-19, a Requerente através de carta com a Ref. PC..../12 solicitou à Entidade Requerida o pagamento da quantia de €937.841,90 até ao dia 28 de dezembro de 2012, cfr. Doc. 8, fls.99 e 100.
P –P – Em 2013-01-03, a Entidade Requerida remeteu à Requerente, carta com a Refª. P...P...13.CT.../CA, sob o assunto·... Acórdão Arbitral", na qual se pode ler:
"…
Com efeito, conforme é do V. conhecimento, o Acórdão Arbitral proferido no passado dia 0611212012, a par da condenação da C....., S.A. no pagamento da referida quantia, determinou, ainda, a condenação da O.... – O....., S.A., a proceder à execução das reparações invocadas no âmbito do pedido reconvencionai apresentado e devidamente identificadas na decisão condenatória proferida.
Sendo certo que, nesta sede, vigora o princípio da simultaneidade do cumprimento das obrigações em que ambas as partes foram condenadas.
Nessa medida e tendo em vista a cabal e perfeita execução do comando decisório plasmado na decisão arbitral prolatada, cumpre-nos reiterar o pedido expresso na missiva remetida no passado dia 18/12/2012, com a referência nº P...P...12.CT.../CA. (...)”, cfr. Doc. 6, fls. 460 e 461 .
Q –Q – Em 2013-01-08, a Requerente através de carta com a Refª. P../0..../12 enviou à Entidade Requerida a memória descritiva e o plano de trabalhos, cfr. Doc. 10, fls. 106 a 113 e Doc. 7, fls.464 a 472.
R –R – Em 2013-01-14, a Requerente através de carta com a Reta. P../0../ 13 comunicou à Entidade Requerida que: "...
As prestações a que cada uma das partes foi condenada pelo Tribunal Arbitral não são correspetivas ou correlativas, isto é, não são interdependentes, porquanto uma não é o motivo determinante, o sinalagma, da outra.
(...)
Acresce que, por carta refl P../0...., e com vista à "cabal e perfeita execução do comando decisório plasmado na decisão arbitral prolatada ", foram enviados a V. Exas, os Planos de Reparação, consubstanciados na Memória Descritiva e no Plano de Trabalhos, faseado em função das áreas a intervencionar , objeto de concretização calendarização, nos termos previstos.
Em face do exposto, (...)reiteramos o pedido de pagamento da quantia de €937.841,90 (...)", cfr. Doc. 9, fls. 102 a 104.
S –S – Em 2013-02-21, a Requerente através de carta com a Rer. P../0.../ 13 enviou à Entidade Requerida documento que designou ser de nova calendarização de execução dos trabalhos de reparação, e respectivo desenvolvimento técnico mais aprofundado e legível, com vista a densificar a Memória Descritiva e o Plano de Trabalhos", cfr. Doc. 11, fls. 115 a 125.
T –T – Em 2013-04-29, a Requerente através de carta com a Ref3. P../0.../13 enviou à Entidade Requerida na qual expressou a sua posição em relação a cada item objeto de reparação por referência ao decidido pelo Tribunal Arbitral e solicitou o pagamento até ao dia 6 de maio de 2013 do valor integral de €978.836,84, cfr. Doe. 12, fls. 127 a 142.
U –U – Em 2013-05-27, o Administrador da Insolvência, A.... B...., remeteu à Entidade Requerida carta, sob o assunto: pedido de pagamento, através do qual solicitou o pagamento do montante de €978 .836,84, cfr. Doc.8, fls. 473 e 474.
V –V – Em 2013-06-03, a Entidade Requerida reclamou o seu crédito no processo especial de revitalização da O....-O....., SA, com o nº ...../13.4 TYLSB, nos seguintes termos:
(...)
W –W – Os orçamentos referidos na reclamação de créditos acima referida constam como Doc. 10 a 14, cfr.fls. 482 a 486 .
X –X – Em 2013-06-17, a Requerente enviou à Entidade Requerida a carta com a Refl. A../0.../13 sob o assunto: "...acórdão arbitral - novo desenvolvimento e especificação de intervenção retificativa da O....", no qual se pode ler:
“Na sequência da reunião de 07/06/2013 (em que se terá alcançado um renovado entendimento geral sobre a metodologia de cumprimento das obrigações de ambas as Partes, expressas no Acórdão Arbitral supra referenciado) e da subsequente reunião técnica de 12/06/2013, junto enviamos, em anexo, nova calendarização de execução dos trabalhos de reparação, e respectivo desenvolvimento técnico mais aprofundado, destinados a pormenorizar/concretizar a documentação quejá vos havíamos feito chegar por cartas de 08/01/2013 e de 21/02/2013.
Com vista a buscar um entendimento entre as Partes, recordamos, foi também acordada, no âmbito da citada reunião, uma regularização faseada dos montantes em dívida, mediante o pagamento inicial de uma 1ªprestação não inferior a €500.000,00- até ao final do presente mês de Junho( ...).
Ficamos, assim, a aguardar a Vossa urgente pronúncia sobre os novos termos deste entendimento, bem como a subsequente concretização/ formalização do mesmo, através de um Acordo, cuja subscrição, propomos, ocorra, ainda, durante o decurso da presente semana.», cfr. Doc. 13, fls. 144 a 153.
Y –Y – Em 2013-06-27, a C....., SA dirigiu à Requerente, com conhecimento ao Administrador Judicial Provisório carta sob a Ref. P...P...13.CT.../CA sob o assunto: "...Acordo Arbitral”, através da qual respondeu à carta de 2013-06- 17 Refl. A../0.../13 com o seguinte teor que transcreve por extrato:
“Fica, contudo, desde já aceite o planeamento apresentado para os diversos trabalhos que resumidamente serão os intervalos entre 21/10/2013- 30/07/2014 para os Apoios de Praia, 02/07/2014 – 29/07/2014 para os Apoios de Pesca e 03/03/2014 -16/05/2014 para o Edifício Tripartido.
Deste modo, ficamos a aguardar os esclarecimentos solicitados e supressão das deficiências, identificadas afim de se poder submeter o projeto de plano de reparações ao Conselho de Administração desta empresa.
Finalmente, chama-se a atenção de V. Exas. para o facto de os documentos que nos foram enviados serem omissos em relação à fiscalização das intervenções de reparação em causa. Assim, deverão V. Exas. propor o modelo de funcionamento da fiscalização por terceira entidade) sendo os respetivos custos suportados pela Obrecol, como é habitual no âmbito das empreitadas de obras públicas e está previsto no contrato de empreitada celebrado entre estas empresas .", cfr. Doc. 14, fls . 155 a 159.
Z –Z – A O.... ..... SA. ora Requerente, instaurou execução contra a C.... S....., SA, proc. nº 8..../13.6 YYLSB, para o pagamento da quantia de €1.008.972 ,95, cfr. Doc. 20, fls. 511 a526,
AA –AA – Em 2013-09-12 na execução interposta pela O... SA contra a C..... , SA, proc. nº 8..../13 .6 YYLSB, foram penhorados diversos créditos e depósitos, conforme consta dos autos de penhora, cfr. Doc. 17 a 19, a, fls. 501a506.
AB –AB – Em 2013-10-29, a C...., SA dirigiu ao B.... S....., SA, o ofício sob o assunto: "Programa P..... - "Empreitada de Construção da Frente de Praias Urbanas e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa P....." - Contrato 1..../CN.... - Execução das Garantias Bancárias", através do qual solicitou o imediato pagamento das garantias prestadas pelo Banco no âmbito do contrato, cfr. fls . 305 a 306.
AC -AC - Em 2013-10-30 a C...., SA dirigiu à O...., SA, o ofício sob o assunto: "Programa P...... - "Empreitada de Construção da Frente de Praias Urbanas e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa P....." - Contrato 1..../CN... - Notificação de Execução das Garantias Bancárias ", do qual consta:"...
Nos termos e para os efeitos do disposto no instrumento das garantias bancárias e, uma vez que não foi realizado por V. Exas. o exato e pontual cumprimento das obrigações assumidas com a celebração do contrato acima melhor identificado, vimos por este meio informar que procedemos à execução das V/Garantias Bancárias nos seguintes termos:
- -€ 50,000,00 (Cinquenta mil euros) Garantia Bancária Nº 3....;
- -€ 50.000,00 (Cinquenta mil euros) Garantia Bancária Nº 3.... ;
- --€ 100,000,00 (Cem mil euros) Garantia Bancária Nº 3.... ;
- -€ 100.000,00 (Cem mil euros) Garantia Bancária Nº 3....;
- -€ 50.000,00 (Cinquenta mil euros) Garantia Bancária Nº3....;
- -€ 100.000,00 (Cem mil euros) Garantia Bancária N.º 3....;
€ 25.000,00 (Vinte e cinco mil euros) Garantia Bancária N.º 3.... ;
- -€ 25.000,00 (Vinte e cinco mil euros) Garantia Bancária N.º 3....;
- -€ 100.000.00 (Cem mil euros) Garantia Bancária N.º 3..... ;
- --€ 100.000,00 (Cem mil euros) Garantia Bancária N.º 3....;
- -€ 100,000,00 (Cem mil euros) Garantia Bancária N.º 3.... ;
- -€ 46.902,68 (Quarenta e seis mil, novecentos e dois euros e sessenta e oito cêntimos) Garantia Bancária Nº 3.... ;
- -€ 7.723,60 (sete mil, setecentos e vinte e três euros e sessenta cêntimos) Garantia Bancária N.º 3.....;
- -€ 310.759,34 (Trezentos e dez mil, setecentos e cinquenta nove euros e tinta e quatro cêntimos) Garantia Bancária N.º 3....;
- -€ 45.136,00 (Quarenta e cinco mil, cento e trinta e seis euros) Garantia Bancária N.º 3.....;
- -€ 15.000,00 (Quinze mil euros) Garantia Bancária Nº 3..... sobre o B.... S...., S.A.
(...)", cfr.Doc. 4,fls.77 a 78.
AD -AD - Em 2013-10-30 a C....., SA dirigiu à O...., SA, o ofício sob o assunto: "Programa P..... - "Empreitada de Construção da Frente de Praias Urbanas e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa P...." - Contrato ..l/CN... - Notificação de Execução das Garantias Bancárias ” do qual consta:"...
Nos termos e para os efeitos do disposto no instrumento das garantias bancárias e, uma vez que não foi realizado por V. Exas. o exato e pontual cumprimento das obrigações assumidas com a celebração do contrato acima melhor identificado, vimos por este meio informar que procedemos à execução das V/Garantias Bancárias nos seguintes termos:
- -€ 855,967,49 (oitocentos e cinquenta e cinco mil, novecentos e sessenta e sete euros e quarenta e nove cêntimos) Garantia Bancária Nº 0.....;
- -€ 50,000,00 (Cinquenta mil euros) Garantia Bancária Nº 0....;
- -€ 50.000,00 (Cinquenta mil euros) Garantia Bancária Nº 0....; sobre o B... – B.... P...., S.A.
(....),cfr. Doc. 5,fls. 80.
AE -AE - O Administrador, em nome da O....., apresentou junto do B..... S....., S.A., carta, através da qual pugna pela recusa de execução por parte do B.... S..... do pedido formulado pela Entidade Requerida de execução das garantias bancárias, cfr.fls. 310 e 311.
AF -AF - O B.... S...., S.A., solicitou pronúncia da C...., SA em relação à carta supra, cfr.fls. 312.
AG -AG - Em 2013-11-18 foi proferida sentença no Processo Especial de Revitalização (GIRE) nº .../13.4 TYLSB, na qual se apreciou o crédito reclamado pela entidade requerida, como se transcreve. "...
Fls. 630 - Impugnação do credor C...., S.... S.A. - Não tendo a devedora, nem o Sr. Administrador, feito inclusão do crédito nas listas apresentadas, entende-se que, apenas os documentos juntos pela credora, em conjugação com a alegação da mesma, são insuficientes para se concluir pela probabilidade séria da existência do crédito em referência ser reconhecido para efeitos do disposto no artigo citado....", cfr. Doc. 16, fls . 493 a 500.
AH –AH – A Entidade Requerida recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa da decisão do Tribunal do Comércio de Lisboa proferida no processo especial de revitalização que tramitou sob o nº .../13.4TYLSB que não reconheceu o crédito determinado pelo Tribunal Arbitral sobre a ora Requerente, cfr. Doc. 23, fls. 179 a 183.
AI –AI – Em 2014-01-21 a Requerente através de carta Refl. P../0.../14, sob o assunto: "...danos causados por intempéries " comunicou que:
"...o plano de intervenções, no âmbito do período de garantia de Empreitada (...) encontra-se prejudicado pelo atual estado da área de implantação da obra e zonas adjacentes, decorrente da intempérie(. ..)", cfr. Doc. 39, fls. 215 a 216.
AJ –AJ – O Munício de Almada pronunciou-se sobre a intempérie na C....., através das notas de imprensa de 2014-01-10, 2014-02-14 , 2014-02-07 e 2014-02-13 , cfr. Doe. 40 a 43, a fis. 217 a 225 .
AK –AK – A Requerente interpôs contra a Entidade Requerida, o B.... S...., SA e o B.... B..., SA, procedimento cautelar no Tribunal de Comarca e de Família e Menores de Almada, processo que tramitou sob o nº 6..../13.6 TBALM, através do qual pediu que a primeira requerida se abstenha de prosseguir com o pedido de acionamento das garantias bancárias prestadas no contrato referido em A), tendo o Tribunal declarado a sua incompetência em razão da matéria por sentença de 2014-03-10, cfr. Doc. 6,fls. 82 a 93.
AL –AL – A Requerente juntou imagens de vários locais na C..... com aspetos dos efeitos do mau tempo que constam dos Doc. 24 a 38, fls. 184 a 213.

B – De direito

1 – Das questões prévias

1. 1 – Do efeito do recurso

Nas suas contra-alegações a recorrida C..... suscitou a questão do efeito do presente recurso, defendendo que ao contrário do indicado pela recorrente, deve ser fixado efeito meramente devolutivo ao recurso nos termos do disposto no artigo 143.º, n.º 2 do CPTA.

E assim deve ser.

Objeto do presente recurso é a sentença proferida pelo TAF de Almada pela qual foram indeferidas as providências cautelares requeridas pela aqui Recorrente.

Ora, se bem que a regra, tal como se estabelecida no artigo 143º nº 1 do CPTA seja o do efeito suspensivo, dispõe expressamente o nº 2 do artigo 143º do CPTA que os recurso interpostos de “decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo”.

Na verdade, pese embora certa jurisprudência tenha entendido que o efeito devolutivo previsto naquele nº 2 era apenas relativa a situações de adoção da providência cautelar, no sentido de providência que tivesse sido decretada pela decisão objeto de recurso, e que nas restantes situações, de não adoção da providência, no sentido de o pedido de decretação de providência ter sido indeferido ou recusado, vigoraria o regime regra do nº 1, com os efeitos suspensivos da decisão recorrida (vide, designadamente os Acórdãos deste TCA Sul de 19/01/2012, Proc. n.º 8312/11; de 17/11/2011, Proc. n.º 8121/11; de 23/06/2012, Proc. n.ºs 8822/12; de 20/06/2011, Proc. n.º 8965/11), mostra-se consolidado e reiterado o entendimento jurisprudencial de que o preceito do nº 2 do artigo 143º do CPTA, não obstante permitir a dúvida, se refere quer às decisões que deferem providências cautelares quer às que as indeferem (vide, designadamente, os Acórdãos do STA de 13/09/2012, Proc. n.º 628/12; de 05/03/2012, Proc. nº 553/12; de 14/02/2013, Proc. n.º 1353/12; de 05/02/2013, Proc. nº 1178/12; de 24/05/2011, Proc. 1047/10; de 24/05/2012, Proc. 225/12; de 08/11/2012, Proc. 849/12; de 31/10/2012, Proc. 850/12; de 31/10/2012, Proc. 793/12, in, www.dgsi.pt/jsta), de que não há razão para divergir.

Entendimento que também é o propugnado na Doutrina por Mário Aroso de Almeida, in, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina 2005, 347 e Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., pág. 941, aqui se lendo que “os recursos que ficam sujeitos, em regra, a efeito devolutivo são (…) as respeitantes à adoção de providências cautelares, que são todos os tipos de decisões que podem ser adotadas em providências cautelares, como sejam as que concedam ou deneguem providências cautelares, as que declarem a caducidade da providência decretada ou a sua alteração ou revogação, e ainda as que antecipem o julgamento da causa principal”.

Assim, ao abrigo do disposto no artigo 654º nº 1 do CPC, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, e por aplicação do artigo 143º nº 2 do CPTA, à luz do entendido supra, fixa-se ao presente recurso efeito meramente devolutivo.

1. 2 – Da invocada rejeição do recurso na parte em que vem dirigido à matéria de facto dada como provada

Nas suas contra-alegações a Requerida C.... suscitou a inadmissibilidade do recurso no que tange à matéria de facto dada como provada por incumprimento dos respetivos requisitos legais a que alude o artigo 640º do CPC, pugnando pela sua rejeição, nessa parte.

Vejamos.

O artigo 640º do CPC novo, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho (correspondente ao artigo 685º-B do CPC antigo, com algumas alterações) – aqui aplicável ex vi do artigo 140º do CPTA, e em conformidade com as disposições conjugadas dos artigos 5º nº 1, 7º nº 1 e 8º da Lei nº 41/2013, atenta a data em que foi proferida a sentença recorrida (28/07/2014) – impõe ao recorrente que impugne a matéria de facto o cumprimento de determinados ónus, sob pena de rejeição do recurso, sem cabimento de prévio despacho de aperfeiçoamento.

Assim, deve o recorrente, em tal caso:

i)especificar os “concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados” (nº 1 alínea a));
ii)especificar “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” (nº 1 alínea c))
iii)especificar “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” (nº 1 alínea a));
iv)iv) no caso de os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas terem sido gravados, “indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, de poder proceder à respetiva transcrição dos excertos que considere relevantes” (nº 2 alínea a)).

Deste modo, o recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve ser de imediato rejeitado, sem cabimento de prévio despacho de aperfeiçoamento, sempre que o recorrente omita nas respetivas conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto aquelas indicações. No que constitui, como refere António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2014, Almedina, págs. 134 ss., uma maior exigência no que respeita à impugnação da matéria de facto, impondo, sem possibilidade de paliativos, aos recorrentes, regras muito específicas para a sua admissibilidade, e que é compreensível, a um tempo, por a pretensão de modificação do julgamento da matéria de facto, feito na 1ª instância, ser dirigida a tribunal de recurso que não intermediou na produção da prova, e a outro, como contraponto da reivindicação da atribuição aos tribunais de 2ª instância de efetivos poderes de sindicância da decisão sobre a matéria de facto, gerando assim um dever de autorresponsabilidade das partes, impedindo que impugnação genérica, vaga ou imprecisa do julgamento da matéria de facto feito pela 1ª instância (vide, ainda, a este respeito, Ana Luísa Geraldes, in “Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto”, em Estudos em Homenagem ao Prof. José Lebre de Freitas, Vol. I, págs. 589 ss.).

Assim sendo, antes de nos debruçarmos sobre o mérito do recurso na parte em que vem dirigido ao julgamento da matéria de facto feito pelo Tribunal a quo importa aferir se a recorrente cumpriu os respetivos ónus, tal como se encontram enunciados no artigo 640º do CPC novo, aplicável nos tribunais administrativos ex vi do artigo 140º do CPTA.

Da leitura das conclusões das alegações de recurso da recorrente surge claro que esta põe em causa a matéria dada como provada nos pontos M., W. e V. da sentença recorrida, que ali expressamente indica e menciona (vide conclusões J) a S)). Pelo que tem de concluir-se ter cumprido o ónus de especificação dos “concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados” a que alude a alínea a) do nº 1 do artigo 640º do CPC novo.

Porém, e como bem refere a recorrida, a recorrente não diz que decisão, de facto, deveria vigorar, nem indica que provas permitiriam uma decisão diferente quanto a tais factos em apreço. Pelo que não cumpriu o ónus de especificação da “decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” a que alude a alínea c) do nº 1 do artigo 640º do CPC novo, nem especificou “os concretos meios probatórios, constantes do processo (…) que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” a que alude a alínea a) do nº 1 do artigo 640º do CPC novo.

Na verdade o que decorre das suas alegações nesta parte é que a recorrente discorda do juízo conclusivo efetuado pelo Tribunal a quo para indeferir a pretendida decretação das providências cautelares, defendendo que «o correto julgamento dos factos considerados como indiciariamente provados nos pontos M., W. e V., implicaria que o Tribunal a quo tivesse concluído que o que a Recorrente acionou abusivamente as garantias bancárias» (vide conclusão Q)) e que não há «qualquer fundamente para o acionamento das garantias bancárias, que configura abuso de direito, contrariamente à ilação que o Tribunal a quo retira do mesmo facto, julgando-o, pois, incorretamente, no entender da Apelante» (vide conclusão P)). Pelo que, em bom rigor, não se está aqui perante um verdadeiro recurso da matéria de facto, por erro de julgamento quanto à mesma, mas perante um recurso quanto à solução jurídica, por erro na aplicação do direito.

Não tendo a recorrida cumprido o ónus de especificação da “decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” a que alude a alínea c) do nº 1 do artigo 640º do CPC novo, nem especificado “os concretos meios probatórios, constantes do processo (…), que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” a que alude a alínea a) do nº 1 do artigo 640º do CPC novo, tem que rejeitar-se o recurso na parte que respeita à impugnação da matéria de facto. O que se decide.

Rejeita-se, pois, o recurso na parte respeitante à impugnação da matéria de facto (vide conclusões J) a S) das alegações de recurso).

2- Do mérito do recurso

Aqui chegados, resolvidas que estão as questões prévias, passemos à apreciação do mérito do recurso, com decisão das questões que vêm postas a este Tribunal e das quais importa conhecer, por a tanto nada obstar.

2.1 – Da questão de saber se a sentença recorrida incorre em nulidade por omissão de pronúncia por não se ter procedido à ponderação dos interesses em presença a que alude o n.º 2 do artigo 120º do CPTA (vide conclusões A) a I) das suas alegações de recurso).

Sustenta o Recorrente que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, por não se ter procedido à ponderação dos interesses em presença a que alude o n.º 2 do artigo 120º do CPTA, defendendo que o Tribunal a quo não ponderou os interesses em presença, ao abrigo do princípio da proporcionalidade, e, dessa forma, não avaliou, valorou ou delimitou os danos relevantes decorrentes para cada uma das partes da decisão a tomar, o que constitui uma omissão de pronúncia sobre o importante critério de decisão previsto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA com consequente nulidade da sentença proferida.

Por despacho de 02/10/2014 (fls. 1659) proferido ao abrigo do disposto no artigo 617º nº 1 do CPC, ex vi do artigo 1º do CPTA, a Mmª Juiz do Tribunal a quo considerou não ocorrer a invocada omissão de pronúncia, tendo assim sido mantida a sentença recorrida.

Vejamos, pois, se a sentença recorrida padece do arguido vício de omissão de pronúncia.

As situações de nulidade da sentença encontram-se legalmente tipificadas no artigo 615º nº 1 do atual CPC, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho (correspondente ao artigo 668º nº 1 do CPC anterior), cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos, as de carácter formal (alínea a)) e as respeitantes ao conteúdo da decisão (alíneas b) a e)), neste último grupo se integrando a omissão de pronuncia, dispondo a alínea d) que é nula a sentença quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”.

A nulidade da sentença por omissão de pronúncia está diretamente relacionada com o comando inserto na primeira parte do nº 2 do artigo 608º do atual CPC (aprovado Lei nº 41/2013), correspondente ao artigo 660º do CPC anterior, de acordo com o qual o juiz “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras”. Tal nulidade serve assim de cominação ao desrespeito de tal dever e só ocorre quando o juiz não conheça de questões essenciais para dirimir a lide que as partes tenham submetido à sua apreciação, traduzidas no binómio pedido/causa de pedir e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras (vide a este respeito, entre outros, os Acórdãos deste TCA de 11/02/2010, Proc. 05531/09 e de 09/07/2009, Proc. 03804/08, in, www.dgsi.pt/jtcas e o Acórdão do STA de 11/02/2009, Proc. 0217/08, in, www.dgsi.pt/jsta).

Trata-se, como diz Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221, do “corolário do princípio da disponibilidade objetiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte)” que “significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.” Acrescentando este autor que “o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa”.

A esta luz não incorre em omissão de pronúncia, geradora da sua nulidade (cfr. artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC novo, ex vi do artigo 1º do CPTA) a sentença proferida em processo cautelar na qual, concluindo em sede de apreciação do mérito do pedido de decretação de providência cautelar antecipatória, pela não verificação do requisito do fumus boni iuris previsto na segunda parte da alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA (probabilidade de a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente), não proceda à ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º por se considerar prejudicada.

E foi, precisamente, o que sucedeu no caso. Com efeito, na sentença recorrida o Tribunal a quo concluiu não se encontrar verificado o fumus boni iuris, e entendendo, como ali externou, que sendo esse requisito indispensável para o deferimento da tutela cautelar, tal “prejudicada as demais considerações e conduz de imediato ao indeferimento de todas as providências cautelares requeridas” (vide pág. 42 da sentença).

Nos termos das disposições conjugadas das alíneas a), b) e c) do nº 1 e do nº 2 do artigo 120º do CPTA as providências cautelares são adotadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” (alínea a)) ou “quando estando em causa a adoção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (alínea b)), ou “quando, estando em causa a adoção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (alínea c)) e desde que, nestes dois últimos casos, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (nº 2).

Sendo correto o entendimento, que o Tribunal a quo fez, de que os requisitos enunciados na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA e no nº 2 do mesmo artigo são cumulativos, constatada a falta da verificação do requisito do fumus boni iuris sem o qual não podem ser decretadas providências cautelares antecipatórias, como é o caso das pretendidas nos autos, não se impõe que seja feita a ponderação dos danos para os interesses em presença a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA, por a mesma ser inócua para a decisão, para o desfecho da decisão, que não pode ser outra que não seja a de improcedência.

Improcede, por conseguinte, a arguição de nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia.

2.2 – Da questão de saber se o Tribunal a quo fez errada aplicação e interpretação do direito, por a norma aplicável ao caso em apreço ser o artigo 218.º, e não o artigo 228.º do RJEOP, e a norma contida no n.º 2 do artigo 112.º do RJEOP dever ser interpretada no sentido de que só será aplicável quando não ocorra o acionamento das garantias bancárias na sequência das vistorias para efeitos de receções, provisória ou definitiva, a que aludem os artigos 218.º e 228.º, respetivamente (vide conclusões T) a Z) das suas alegações de recurso) e por o correto julgamento dos factos considerados como indiciariamente provados nos pontos M., W. e V., implicar que o Tribunal a quo devesse ter concluído que o que a Recorrida acionou abusivamente as garantias bancárias (vide conclusões Q) e P)).

No Processo Cautelar instaurado pela recorrente no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, em que são requeridos (1) C...., S......., S.A., o (2) B... S........, S.A. e o (3) B.... B..., S.A., foram formulados os seguintes pedidos cautelares:

-que fosse ordenado à primeira requerida, C.....s, que se abstenha de prosseguir com o pedido de acionamento das garantias bancárias, no valor global de 2.181.489, 11 euros;
-que fosse ordenado ao segundo requerido, B..... S..... SA, que se abstenha de pagar o montante de 1.125,521,62 euros em virtude de acionamento de garantias bancarias;
-que fosse ordenado ao terceiro requerido B..... B..... SA que se abstenha de pagar o montante de 955, 967,49 euros, em virtude de acionamento de garantias bancárias) vem dela interpor o presente recurso jurisdicional.

Sendo que aquele processo cautelar foi instaurado previamente à respetiva ação principal, que o recorrente, requerente da providência cautelar, identificou (no requerimento de aperfeiçoamento do Requerimento Inicial apresentado na sequência de convite para o efeito pelo Tribunal a quo) tratar-se de ação administrativa comum visando:

«a)O reconhecimento de que a execução pela C.... das garantias bancárias prestadas pelos Bancos Demandados consubstancia manifesto abuso de direito e viola princípios basilares da ordem jurídica como os princípios da boa fé e da confiança, extravasando, por conseguinte, os limites impostos à autonomia causal das garantias bancárias;
b)A condenação da C.... a abster-se de executar ou receber o valor titulado pelas garantias bancárias prestadas, com fundamento no exercício abusivo do direito a que se arroga, à luz do Contrato de Empreitada celebrado e do Acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral, já transitado;
c)A condenação dos Bancos demandados a absterem-se de pagar à C..... o valor titulado pelas garantias bancárias, igualmente com fundamento na referida exceção de abuso de direito». E subsidiariamente, caso assim não se entenda:
«d)A condenação da C.... a reduzir o valor das garantias bancárias prestadas na proporção do valor da parte da obra cuja receção provisória foi efetuada, sem reservas, ao abrigo do Contrato de Empreitada celebrado;
e)A condenação da C..... a abster-se de executar ou receber o valor titulado pelas garantias bancárias prestadas, já depois de reduzido na aludida proporção, pelo menos, até se mostrar integralmente cumprida a obrigação de pagamento do preço da empreitada em que foi condenada pelo Acórdão Arbitral, já transitado e cuja execução está a tramitar em sede de jurisdição administrativa;
f)O reconhecimento da impossibilidade objetiva e superveniente do cumprimento pela Obrecol das obrigações que as garantias bancárias prestadas pelos Bancos Demandados se destinam a assegurar, em virtude de os bens objeto de reparação terem perecido por ação da natureza, com a consequente condenação da C..... a promover o cancelamento das garantias em questão.»

A sentença recorrida indeferiu aqueles pedidos cautelares. O que fez, após discorrer sobre os requisitos necessários para a concessão de providência cautelar antecipatória, como é o caso, tal como aliás foi configurada pela recorrente, e quanto à natureza e regime das garantias em causa, enquanto garantias bancárias on first demand, no quadro do regime jurídico do contrato de empreitada de obras públicas, cujo acionamento a recorrente pretende evitar, por considerar não se encontrar verificado o requisito do fumus boni iuris.

E para tanto, entendeu, entre o demais, que o “acionamento das garantias bancárias traduz-se no funcionamento normal dos termos contratuais verificado o incumprimento do contrato”; que do probatório “resulta que o contrato não foi cumprido nos seus exatos termos pelo que podia a Entidade Requerida acionar as garantias bancárias prestadas a título de caução”; que o que está em causa é o cumprimento do contrato pelo adjudicatário (o aqui recorrente) pelo que “resultando dos autos que há obrigações por cumprir sempre pode o adjudicante recorrer ao acionamento da garantia bancária, sem que isso constitua qualquer abuso de direito, fraude ou má fé”; que no caso dos autos, “havendo reparações a efetuar em sede contratual não se verifica situação de manifesto abuso de direito, má fé ou fraude, que possa sustentar o deferimento da tutela cautelar requerida”. Tendo concluído que “por não se verificar manifesto abuso de direito, fraude ou má fé da Entidade Requerida, na decisão do acionamento das garantias bancárias em causa, há que julgar não verificado o fumus boni iuris, requisito indispensável para o deferimento da tutela cautelar, o que prejudica demais considerações e conduz de imediato ao indeferimento de todas as providências cautelares requeridas”.

O recorrente imputa erro da sentença quanto à matéria de direito no que tange à aplicação feita na sentença recorrida, a propósito da natureza e regime das garantias em causa enquanto garantias on firts demand, no quadro do regime jurídico das empreitadas de obras públicas (RJEOP) aprovado pelo Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, do artigo 218º daquele diploma, defendendo o recorrente que erradamente foi considerada como aplicável aquela norma, quando o era o artigo 228º do mesmo diploma, propugnando ocorrer erro na determinação da norma aplicável, e sustentando que tal erro faz toda a diferença, por o artigo 228º do RJEOP consagrar uma maior exigência, por comparação com o artigo 218.º, relativamente à imputação de responsabilidade ao empreiteiro e, por conseguinte, no acionamento das garantias que derivem do incumprimento por parte deste; que a norma contida no nº 2 do artigo 112º do RJEOP deve ser interpretada no sentido de que só será aplicável quando não ocorra o acionamento das garantias bancárias na sequência das vistorias para efeitos de receções, provisória ou definitiva, a que aludem os artigos 218º e 228º, respetivamente; que a requerida C..... só poderia ter acionado a garantia, independentemente de decisão judicial, se a recorrente não tivesse cumprido obrigações contratuais líquidas e certas; que tal não se verificou por a recorrente não ter deixado de executar trabalhos de reparação ou de apresentar memórias descritivas, planos de trabalhos e respetiva calendarização, o que afasta a situação de incumprimento determinante da aplicação desta norma e que as obrigações a que foi condenada pelo Tribunal Arbitral não são ainda líquidas e certas, pelo que tal afasta os requisitos legais para que o dono de obra possa recorrer ao acionamento das garantias independentemente de decisão judicial.

Decorrendo ainda das suas alegações (conclusões Q) e P)), que a recorrente discorda do juízo conclusivo efetuado pelo Tribunal a quo para indeferir a pretendida decretação das providências cautelares, defendendo que «o correto julgamento dos factos considerados como indiciariamente provados nos pontos M., W. e V., implicaria que o Tribunal a quo tivesse concluído que o que a Recorrente acionou abusivamente as garantias bancárias» (vide conclusão Q)) e que não há «qualquer fundamente para o acionamento das garantias bancárias, que configura abuso de direito, contrariamente à ilação que o Tribunal a quo retira do mesmo facto, julgando-o, pois, incorretamente, no entender da Apelante» (vide conclusão P)). Pelo que, estando-se aqui, em bom rigor, perante um recurso quanto à solução jurídica, por erro na aplicação do direito, no que tange ao juízo que foi feito na sentença recorrida de que não se encontrava verificado o requisito do fumus boni iuris, importa também apreciar tal questão, nesta dimensão.

Vejamos.

Na sentença recorrida citou-se, entre outros normativos, o nº 4 do artigo 218º do RJEOP, nos termos do qual “quando o empreiteiro não reclame ou seja indeferida a sua reclamação e não faça nos prazos marcados as modificações ou reparações ordenadas, assistirá ao dono da obra o direito de as mandar efetuar por conta do empreiteiro, acionando as garantias bancárias previstas no contrato”. Norma que se refere, quer em face da sua inserção sistemática naquele diploma, quer considerando o regulamentado nos antecedentes nºs 1 a 3 daquele artigo 218º, às deficiências de execução detetadas em sede de receção provisória da obra.

Sendo que o artigo 228º do mesmo diploma, invocado pelo recorrente, respeita às deficiências de execução detetadas em sede de receção definitiva da obra. Mas, como é bom de ver, em tal fase, tal como dispõe o nº 1 deste artigo 228º do RJEOP “se, em consequência da vistoria, se verificar que existem deficiências, deteriorações, indícios de ruína ou de falta de solidez, de responsabilidade do empreiteiro, somente se receberão os trabalhos que se encontrem em bom estado e que sejam suscetíveis de receção parcial, procedendo o dono da obra, em relação aos restantes, nos termos previstos para o caso análogo da receção provisória”. Sendo certo que a responsabilidade do empreiteiro só existirá nesta sede “desde que as deficiências ou vícios encontrados lhe sejam imputáveis e que, se resultarem do uso para que as obras haviam sido destinadas, não constituam depreciação normal consequente desse uso” (cfr. nº 2 do artigo 228º).

Temos assim, que quer num caso quer noutro, sempre assistirá ao dono da obra o direito de acionar as garantias bancárias previstas no contrato.

Pelo que não se pode considerar ter ocorrido erro na determinação da norma aplicável que conduza a solução diferente, neste aspeto.

Devendo recordar-se, e não pode tal ser olvidado, que estamos no âmbito de um processo cautelar. O qual foi instaurado previamente à respetiva ação principal, que a recorrente, requerente da providência cautelar, identificou tratar-se de ação administrativa comum visando, o reconhecimento de que a execução pela C….. das garantias bancárias consubstancia manifesto abuso de direito e viola os princípios da boa fé e da confiança, extravasando os limites impostos à autonomia causal das garantias bancárias com a concomitante condenação da C….. a abster-se de executar as garantias bancárias prestadas e dos Bancos demandados a absterem-se de pagar à C….. o valor titulado pelas garantias bancárias.

Ora a razão de ser do processo cautelar é a de permitir, em concretização do direito a uma tutela judicial efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa, a decretação judicial de medidas cautelares adequadas a precaver os direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, enquanto não é definitivamente decidida a causa principal. A tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes. Razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade e provisoriedade.

O que também conduz a que não se imponha, em sede de tutela cautelar, à luz dos critérios de decisão ínsitos no artigo 120º do CPTA, à apreciação do mérito da ação principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não da pretensão material dos interessados.

Pelo que na apreciação da bondade da pretensão cautelar, que no caso se destina a obter (provisoriamente) a intimação das requeridas para que se abstenham de prosseguir com o acionamento das garantias bancárias identificadas até que seja decidida a ação principal, a intentar, a aferição do mérito da pretensão material (principal) e do direito o requerente pretenderá fazer valer na ação principal, será sempre uma apreciação sumária, destinada tão só e apenas a determinar da viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através de providência cautelar.

O que significa que não se impõe em sede cautelar um juízo de certeza jurídica quanto ao direito que a requerente, aqui recorrente, pretende exercer e ver reconhecido na ação principal.

Por outro lado, por se estar perante garantias bancárias on first demand, para as quais a imediata prestação das mesmas basta o pedido do credor, não sendo invocáveis justificações relativas à obrigação principal, tendo os Bancos garantes assumido, quando prestaram a garantia, uma responsabilidade própria e avocado todos os riscos do incumprimento do contrato principal, independentemente das razões desse incumprimento, tais garantias não comportam a possibilidade de existir uma litigância judicial prévia relativamente às razões do incumprimento da obrigação principal. Constitui precisamente apanágio destas garantias, enquanto garantias à primeira solicitação, o constituírem uma garantia “ultra segura” para quem dela beneficia, destinando-se a permitir-lhe receber o valor garantido sem discussões em caso de incumprimento da obrigação principal pelo credor.

Porém, tal não significa que tal garantia seja absoluta, devendo o direito do credor à garantia ceder quando o seu exercício se revelar de má-fé ou em abuso de direito, em imposição do princípio da boa-fé tal como acolhido nos artigos 334º e 762º nº 2 do Código Civil. A este respeito, vide, na Doutrina, Ferrer Correia, in, Notas para o Estudo do Contrato de Garantia Bancária, Revista de Direito e Economia, ano VIII, 1982, págs. 251 e 253; Antunes Varela, in, Das Obrigações em Geral, vol. II, reimpressão da 7º edição, Coimbra, Almedina, 2001 pág. 515 e 516; Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, in, Garantias de Cumprimento, 4ª edição, Coimbra, Almedina, págs. 119, 124 e 124; Inocêncio Galvão Telles, in, Garantia Bancária Autónoma, in Revista O Direito, 120, 1998, I II-IV, pág. 283; Francisco Cortez, in, A garantia bancária autónoma- alguns problemas, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 52, 1992, págs. 595 e 601 a 603; Mónica Jardim, in, A garantia autónoma, Coimbra, Almedina, 2002, págs. 296, 327 a 329 e 336, e na Jurisprudência, os Acórdãos do STA de 01/06/2004, Proc. n.º 024/03; de de 25/03/2009, Proc. n.º 560/08, deste TCA Sul de 11/07/2013, Proc. n.º 10152/13 e do TCA Norte de 19/10/2012, Proc. n.º 00731/12.2BEBRG, in, www.dgsi.pt.

Ora se à luz de tal entendimento, há muito sufragado de forma reiterada e uniforme pela doutrina e jurisprudência, para obter em sede de ação principal a paralisação os efeitos da garantia bancária com a natureza de garantia on first demand ou à primeira solicitação, deve o devedor da obrigação arguir e demonstrar razões de direito que consubstanciem uma violação manifesta, flagrante, do princípio da boa-fé ou um abuso de direito por parte do beneficiário da garantia que resulte evidente, também o deve fazer em sede cautelar, ainda que de forma perfunctória. Mormente quando, como é o caso, pretende obter uma providência cautelar que provisoriamente antecipe a pretensão de que se arroga, em face do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, de acordo com o qual para que sejam decretadas providências cautelares antecipatórias é necessário que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo (principal) venha a ser julgada procedente”.

Decorre da factualidade apurada que pela sentença arbitral de 06/12/2012 foi julgada parcialmente procedente a reconvenção que ali havia sido deduzida pela recorrida C…… contra a recorrente O….., e condenada esta a realizar as reparações ali especificadas (vide f) do segmento decisório da sentença arbitral – vertido em M) da factualidade dada como provada nos presentes autos) no prazo que viesse a ser fixado pela C…... Sendo que o planeamento para realização daqueles trabalhos de reparação, apresentado pela recorrente O….. à recorrida C….. foi objeto de aprovação por esta, o que lhe foi comunicado em 27/06/2013, planeamento que considerava os seguintes intervalos: entre 21/10/2013 - 30/07/2014 para os Apoios de Praia, 02/07/2014 – 29/07/2014 para os Apoios de Pesca e 03/03/2014 -16/05/2014 para o Edifício Tripartido (vide, designadamente, N) Q), S) e Y) da factualidade dada como provada nos autos).

Ora a recorrida C…… desencadeou os mecanismos de acionamento das garantias bancárias em 23/10/2013, acionamento que comunicou à recorrente em 30/10/2013 (vide AB), AC) e AD) da factualidade dada como provada nos autos).

E muito embora a recorrida sustente que o valor das reparações em falta ascenda a 5.095.574,13 € (vide artigos 106º e 112º da Oposição da requerida C…..), valor que não é consensual, ainda que seja o que possa consta dos orçamentos juntos aos autos (Doc. 10 a 14, cfr. fls. 482 a 486 - vide W) da factualidade dada como provada nos autos), verdade é que na sentença arbitral foi dado como não provado que a execução global dos trabalhos de reparação ascendesse aos valores ali alegados com base no orçamentado, julgamento que assentou na circunstância de não ter sido possível determinar os custos envolvidos no suprimento das deficiências da obra, por o mesmo só poder ser estimado com base num projeto e plano de intervenção, o que conduziu a que fosse julgado improcedente, nessa parte, o pedido reconvencional ali havia sido deduzido pela C….. contra a O…… (vide respostas negativas dadas aos artigos 224º, 241º, 247º, 256º, 274º, 298º e 306º da Base Instrutória – vertidas em M) da factualidade dada como provada nos autos).

Por outro lado, se bem que a recorrida invoque que é evidente a situação de inadimplemento em que a recorrente se encontra, por não ter procedido às reparações a que foi condenada na sentença arbitral, ignorando os pedidos sucessivos de intervenção a que se encontrava obrigada nos termos legais e contratuais, defendendo assim a legitimidade do acionamento das garantias ao abrigo do artigo 218º nº 4 do RJEOP, o que temos na situação dos autos é o reconhecimento, na sentença arbitral, de que cabia à recorrente efetuar as reparações ali explicitadas, no prazo que fosse estabelecido para o efeito. O que significa que pela sentença arbitral foi reconhecida a obrigação, a cargo da aqui recorrente, de efetuar tais reparações ao abrigo da garantia contratual da empreitada.

Porém, para execução de tal obrigação foi iniciado um procedimento, entre as partes, que teve origem na comunicação efetuado pela recorrida C….. em 18/12/2012 à recorrente O….., solicitando a esta a elaboração, no prazo de 3 semanas, de um plano de reparação para cada um dos trabalhos de reabilitação a executar, a ser submetido à aprovação da C…., necessidade que justificou pelo patenteado na sentença arbitral e pela dimensão da obra e diversidade dos trabalhos de reparação a executar (vide N) da factualidade dada como provada nos autos). O qual veio a culminar na respetiva decisão de aprovação do planeamento referido, o que foi comunicado em 27/06/2013.

Planeamento de execução de trabalhos que, relembre-se, considerava os seguintes intervalos: entre 21/10/2013 - 30/07/2014 para os Apoios de Praia; 02/07/2014 – 29/07/2014 para os Apoios de Pesca e 03/03/2014 - 16/05/2014 para o Edifício Tripartido (vide, designadamente, N) Q), S) e Y) da factualidade dada como provada nos autos).

É, assim, evidente que quando as garantias foram acionadas pela recorrida C….. se estava ainda a iniciar o primeiro dos períodos temporais previstos no plano para execução dos trabalhos a cargo da recorrente O…….

Sendo que em face do contexto factual apurado nos presentes e respetivo encadeamento cronológico, o que se constata é que a recorrida C…. fez acionar as garantias após ter sido instaurado pela recorrente um processo executivo tendente a obter o pagamento coercivo da quantia de 937.841,90 €, acrescida dos respetivos juros de mora, em que a recorrida C….. havia sido condenada na sentença arbitral, e nele terem sido penhorados, em 12/09/2013, diversos créditos e depósitos. O que terá desencadeado a reação da recorrida C…… que defendia a simultaneidade do cumprimento das obrigações em que ambas as partes haviam sido condenadas na sentença arbitral recusando o pagamento voluntário daquela quantia até que a recorrente O…… executasse os trabalhos de reparação em que havia sido condenada.

Sustenta a recorrida C…… que dispondo o nº 4 do artigo 218º do RJEOP que “quando o empreiteiro não reclame ou seja indeferida a sua reclamação e não faça nos prazo marcados as modificações ou reparações ordenadas, assistirá ao dono da obra o direito de as mandar efetuar por conta do empreiteiro, acionando as garantias previstas no contrato”, perante a notificação feita ao empreiteiro com a expressa identificação das deficiências a reparar e respetivo prazo, o dono da obra pode, de imediato, acionar as garantias bancárias prestadas, por o empreiteiro não ter dado cumprimento à ordem do dono da obra (vide, designadamente, artigos 173º e 174º da oposição da recorrida C…..).

Ora aqui reside, precisamente o busílis da questão.

É que na situação dos autos à data em que foi dado início ao acionamento das garantias bancárias (23/10/2013), o crédito da recorrida C…. sobre a recorrente O….. era apenas e ainda o crédito a uma prestação de facto: a reparação das anomalias. Só incumprido tal dever, esgotado o prazo para o efeito, surgiria na esfera da recorrida, enquanto dona da obra, o crédito pecuniário destinado ao ressarcimento das despesas que suportaria com a reparação das anomalias (que incumbiam e são responsabilidade do empreiteiro), quer efetuando-as ela mesma quer mandando-as executar por terceiro. O acionamento da garantia (caução), no caso prestada sob a forma de garantia bancária à primeira solicitação (on first demand), depende, assim, de ter surgido na esfera do dono da obra esse crédito pecuniário, decorrente do incumprimento da obrigação de reparação a cargo do empreiteiro. Se for de concluir que tal crédito (pecuniário) não existe, designadamente por ainda estar em curso o prazo para o empreiteiro executar as correções das anomalias, não tendo assim, também, o dono da obra assumido ele próprio a reparação das anomalias ou determinado a sua execução por terceiro, terá de concluir-se como ilegítimo o acionamento da garantia bancária.

Percebendo-se assim, neste contexto, a invocação também feita pela recorrente, do disposto no artigo 112º nº 2 do RJEOP (de acordo com o qual “o dono da obra poderá recorrer à caução, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o empreiteiro não pague, nem conteste no prazo legal, as multas contratuais aplicadas ou não cumpra as obrigações legais ou contratuais líquidas e certas”), para defender que só após liquidação dos montantes respeitantes às reparações devidas poderiam ser acionadas as garantias.

Acrescentando que a dúvida (fundada) acerca da dimensão de tal crédito, o mesmo é dizer, do valor necessário despender para a reparação das anomalias, também porá em causa a legitimidade do acionamento da totalidade das garantias prestadas. Como também a dúvida (igualmente fundada) acerca da verificação de impossibilidade de correção das anomalias por desaparecimento (ainda que eventualmente em parte) do objeto da obra por efeito das intempéries ocorridas no início do ano de 2014, que terão destruído o edificado no local e justificará, no entender da recorrente, que não seja possível a execução do plano de intervenções no âmbito da garantia da empreitada, como comunicou à recorrida C…… em carta de 21/01/2014 (vide AI) da factualidade dada como provada nos autos), não obstante se trate de ocorrências posteriores ao momento em que foi dado inicio, pela recorrida, ao acionamento das garantias bancárias, já que têm relevância no seu desfecho.

Surge assim, por tudo o exposto, não só como crível, mas como fortemente provável, a tese defendida pela recorrente de que, ao agir como agiu, naquele contexto, acionando imediatamente as garantias bancárias em 23/10/2013 quando ainda mal se havia iniciado o período temporal previsto na planificação aprovada para a recorrente executar os trabalhos de reparação, após o procedimento desenvolvido nesse sentido pelas partes, a recorrida C…. usou abusivamente do direito de acionar as garantias bancárias, constituído em seu favor no âmbito do contrato de empreitada e para garantia desta, agindo assim em abuso do direito.

Pelo que ao contrário do decidido na sentença recorrida, em vez de ter-se por não verificado o fumus boni iuris a que alude a alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, deve ter-se o mesmo por verificado, por se afigurar como provável a procedência da pretensão a formular da ação principal.

Tem, pois, que revogar-se a sentença nesta parte. O que se decide.

O que implica que se tenha que conhecer, em substituição, dos demais requisitos da providência, cuja análise foi considerada prejudicada pelo Tribunal a quo, se o processo contiver os elementos necessários para o efeito – cfr. artigos 149º do CPTA e 665º nº 2 do CPC novo.

Vejamos, pois, se tal é possível, no caso.

2.2 – Da aferição da possibilidade de conhecimento em substituição

Nos termos do disposto no artigo 120º do CPTA as providências cautelares devem ser decertadas quando “estando em causa a adoção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (alínea c)) e desde que devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (nº 2).

Como já se disse os processos cautelares têm função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal.

E é precisamente por os processos cautelares terem função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal – o que tem por objeto a decisão sobre o mérito do litígio – que a lei faz depender a concessão de providência cautelar da verificação de uma situação de periculum in mora, em qualquer das suas duas vertentes aludidas: “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. Como refere Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, Coimbra, Fevereiro 2003, pág. 260, a propósito do periculum in mora para efeitos de concessão de uma providência cautelar no âmbito do novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, “ela (a providência cautelar) deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. (...) A providência deve também ser concedida (...) quando, embora não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.”. Explicitando ainda este autor que o CPTA reformulou os termos em que é concebido o periculum in mora para efeitos de concessão de uma providência cautelar à face do que até então dispunha a LPTA, de molde que“(...) à formula tradicional do “prejuízo de difícil reparação”, que era utilizada no artigo 76º, nº1 alínea a), da LPTA, é, assim, acrescentada, neste domínio, uma outra, que surge colocada em alternativa e faz apelo ao “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” (...) Da conjugação das duas expressões resulta a clara rejeição do apelo, neste domínio, a critérios fundados na suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, pelo seu carácter variável aleatório ou difuso, em favor do entendimento segundo o qual o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo vir a ser julgado procedente.” (op. cit., págs. 258 e 259).

Temos assim que atualmente, à luz do disposto no artigo 120º nº 1 alínea c) do CPTA, o requisito do periculum in mora para a concessão de uma providência cautelar antecipatória pode assumir uma das duas vertentes ali previstas: o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

Não há dúvida, que ao requerente de uma providência cautelar incumbe desde logo o ónus de alegação dos factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar, o que implica que deve ser feita no requerimento inicial do processo cautelar a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão, mais do que a alegação dos pressupostos normativos (vide neste sentido, entre outros o Acórdão do TCA Sul de 17/06/2004, Proc. nº 00166/04, in www.dgsi.pt, aliás citado na sentença recorrida). O que decorre desde logo do princípio do dispositivo, ínsito no artigo 5º do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho), nos termos do qual cabe à parte interessada a alegação dos factos essenciais que constituem a causa de pedir, aqui aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA. O que não deixa de ser também explicitado no artigo 114º nº 3 alínea g) do CPTA nos termos do qual deve o requerente de uma providência cautelar, no seu requerimento inicial, especificar os fundamentos do pedido. O que significa que cabe ao requerente alegar os factos concretos e as razões de direito que constituem a causa de pedir da concreta pretensão cautelar que deduza, e que em sua opinião demonstram o preenchimento dos requisitos de que depende a procedência do pedido cautelar formulado, e por conseguinte, a adoção da providência requerida.

Há, pois, que determinar, a esta luz, se ocorrerá uma situação de impossibilidade da reintegração específica ou a produção de prejuízos de difícil reparação, tendo por referência a situação jurídica e de facto existente.

Quanto a este aspeto dedicou a aqui recorrente, requerente da providência, os artigos 96º ss. do seu requerimento inicial, invocando, entre o demais, que o acionamento das garantias bancárias terá repercussões no seu bom nome e credibilidade junto das entidades bancária, mormente as que estão envolvidas na sua revitalização e que acreditaram na sua viabilidade no âmbito do Processo Especial de Revitalização; que o impacto do acionamento das garantias bancárias implicará um agravamento nas comissões de garantias e produtos financeiros, em geral, e desaconselhará a abertura de novas linhas de financiamentos, designadamente por aumentar o risco associado à requerente; que não dispõe do montante de 2.181.489,11 € para pagar aos bancos, em direito de regresso a exercer por estes, o valor das garantias bancárias acionadas, o que comprometerá a viabilização da empresa, caindo por terra os esforços e sacrifícios desenvolvidos no âmbito do Plano Especial de Revitalização da empresa, afetando os cerca de 1.400 credores, incluindo trabalhadores, subempreiteiros e fornecedores e conduzindo à insolvência da mesma; que o acionamento das garantias impedirá a requerente de recorrer ao financiamento e a qualquer outro tipo de operações financeiras, vitais ao seu funcionamento, e sem as quais não pode cumprir as respetivas obrigações fiscais, laborais e comerciais e manter a sua sustentabilidade e viabilidade económica.

Ora, em face da circunstância de o Tribunal a quo ter imediatamente proferido decisão sobre o mérito da pretensão cautelar, sem levar a cabo a produção de prova testemunhal requerida pela requerente no seu Requerimento Inicial, não foi submetida a produção de prova a factualidade que a recorrente alegou no seu Requerimento Inicial destinada a demonstrar a verificação do periculum in mora, designadamente a referida, que foi vertida nos artigos 96º ss.. Factualidade que, como bom de ver, importa à decisão da causa em face dos critérios de decisão ínsitos no artigo 120º do CPTA, quer no que tange à aferição do requisito do periculum in mora, em qualquer das suas vertentes, a que alude a alínea c) do nº 1, quer no que respeita à ponderação prevista no nº 2 do mesmo artigo, mas que se mostra controvertida já que foi expressamente impugnada pela requerida (vide artigo 41º da Oposição da requerida C…..).

O que significa que não dispõem os autos dos elementos necessários para que possa decidir-se em substituição, aferindo-se sobre a verificação do requisito do periculum in mora e fazendo-se a subsequente ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA.

Impõe-se, assim, que seja a ordenada a baixa dos autos, para que se proceda às diligências probatórias requeridas pela recorrente no seu Requerimento Inicial, mormente a produção de prova testemunhal, com vista ao julgamento integral sobre a matéria de facto relevante para a decisão da causa, que se mostra ainda controvertida, se a tanto entretanto nada obstar.

Sem prejuízo, naturalmente, de igual faculdade ser assegurada no que tange à prova testemunhal que foi também oportunamente requerida pelos requeridos nas suas respetivas oposições, nem da possibilidade de o Tribunal a quo poder ordenar a produção de outros meios de prova que considere necessários em face das questões ainda a decidir, à luz do princípio da inquisitoriedade na averiguação da verdade material, como também decorre do disposto no artigo 118º nº 3 do CPTA.

IIIDECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em julgar procedente o recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida e ordenando baixando os autos ao Tribunal a quo para que ali prossigam os seus termos, com a instrução da causa, se a tanto entretanto nada obstar.

Custas nesta instância a cargo dos recorridos - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA. Notifique.

D.N.

Lisboa, 18 de Dezembro de 2014

Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)

António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos

Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela

Sumário

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

IRELATÓRIO

Nas suas alegações a aqui Recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos:

A)O Tribunal a quo, quando descreveu os critérios de decisão das providências cautelares estabelecidos no n .º 1 , do artigo 120.º do CPTA , antes de concluir pela verificação de qualquer das situações previstas nas respetivas alíneas
b) e c), não se pronunciou sobre a ponderação de interesses a que alude o n .º 2 da citada disposição legal.
B)Esta ponderação exigida pelo n .º 2 do artigo 120.º do CPTA , que começa por ser um a ponderação de interesses, tanto públicos, como privados, acaba por redundar, verdadeiramente, numa ponderação de danos.
C)Ora, no caso cm apreço, os danos que resultam da recusa da providência são muito superiores aos que resultariam da concessão da mesma: de um l ado, temos a C….., em fase de liquidação, com o seu problema resolvido no que respeita à prossecução do encerramento da liquidação com a maior brevidade possível, e, do outro lado, temos a O….. constituída em dívida perante o B… e o S….., no avultado montante titulado pelas garantias, de € 2.181.489,11, a que acrescerão os juros decorrentes da dilação no pagamento desta quantia.
D)O incremento da dívida da O….., por sua vez, comprometerá os pressupostos da sua viabilidade económica, em que assentou a aprovação do respetivo Plano de Recuperação, pondo em crise a sobrevivência da própria empresa, com consequências gravosas na esfera jurídica dos credores da sociedade, desde os respetivos trabalhadores, que ficam sem emprego, aos prestadores de serviços, fornecedores e subempreiteiros, que, tratando-se muitos deles de pequenas e médias empresas, serão compelidos a "fechar portas'', favorecendo-se, assim, a indesejável ocorrência de insolvências em cadeia.
E)Somente através da intimação dos Bancos B…. e S…… para que se abstenham de, até ao trânsito em julgado da sentença da douta decisão a proferir na ação principal, pagar à Recorrida C…… a quantia titulada pelas garantias prestadas, será possível evitar a produção dos referidos danos maiores que podem advir (para a O…… e restantes agentes económicos com esta relacionados) da recusa da concessão de tai s providências.
F)Acresce que muito dificilmente a C….. afetará o val or das garanti as ao fim económico a que se destinam - o de custear os trabalhos de reparação alegadamente da responsabilidade da O….. - porquanto o tempo útil de que dispõe para o efeito, atenta a morosidade própria dos procedimentos de contratação pública, não é compatível com o anunciado objetivo da dissolução da C…… e encerramento da liquidação a curto prazo.
G)O que, a verificar-se, ainda torna mais flagrantemente abusivo o pedido de acionamento das garantias em questão.
H)A O…… tem tudo a perder com o recusa das providências cautelares requeridas, pois, tendo já obtido a aprovação de um plano de recuperação no âmbito do P.E.R. em que se encontra, resta-lhe lutar contra o maior risco que poderá correr - o de, depois de tudo, não conseguir evitar a declaração de insolvência. Já a C…… não tem nada a perder com a adoção das providências, a não ser o retardamento do encerramento da fase de liquidação.
I)O Tribunal a quo não ponderou os interesses em presença, ao abrigo do princípio da proporcionalidade, e, dessa forma, não avaliou, valorou ou delimitou os danos relevantes decorrentes para cada uma das partes da decisão a tomar, o que constitui uma omissão de pronúncia sobre o importante critério de decisão previsto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA , com consequente nulidade da sentença proferida.
J)No que respeita à matéria de facto, o Tribunal a quo julgou incorretamente alguns dos factos considerados indiciariamente provados, de que resultou uma decisão diversa daquela que, no entender da Apelante, deveria ter sido proferida. Em concreto, nos pontos M., W. e V. dos aludidos factos, o juiz a quo tomou como bons ou, pelo menos, adotou como referência, os valores dos orçamentos apresentados pela C….. para sustentar o seu prejuízo no que toca à quantificação dos trabalhos de reparação alegadamente da responsabilidade da O…….
K)Sucede, porém, que todas as quantias adiantadas pela Recorrida não têm suporte em orçamentos elaborados por empresas da especialidade que se proponham realizar as reparações em causa por esses valores. Trata-se, antes, de documentos produzidos pela própria Recorrida, de duvidosa credibilidade, que, por conseguinte, não devem ser valorados ou tomados como referência, até porque, em momento algum, a Recorrida logrou comprová-los com orçamentos fidedignos.
L)Aliás, decorre muito claramente da decisão proferida pelo Tribunal Arbitral, transcrita, por extrato, no citado ponto M., a condenação da O……. a proceder à realização de trabalhos para eliminação dos defeitos da obra e que consistem em diversos trabalhos de reparação, cujos custos não foi possível apurar. Trata-se, pois, de uma condenação na prestação de facto material e não no pagamento de uma prestação pecuniária.
M)Mais decorre do Acórdão Arbitral que a C…… peticionou, em alternativa, a condenação da O….. a suportar, na sua totalidade, os encargos resultantes da realização dos trabalhos de reparação, no valor total de € 3.115.715,00, a qual foi absolvida deste pedido, e não consta desse processo qualquer valor que indicie o custo desses trabalhos de reparação.
N)Daí que os documentos juntos aos autos não revelem probabilidade séria da existência do crédito reclamado pela C….., sua natureza, montante e data de vencimento, ou seja, a prova documental é insuficiente para que este crédito seja reconhecido.
O)E muito menos decorre dos documentos juntos aos autos ter havido incumprimento, total ou parcial, provisório ou definitivo, por parte da Recorrente.
P)O facto de haver reconhecimento, pela C…… de que existem trabalhos a ser feitos é plenamente demonstrativo de que a O…… se encontra a cumprir, embora a um ritmo diferente do desejado pela C….., as obrigações a que se encontra adstrita, não havendo, por conseguinte, qualquer fundamente para o acionamento das garantias bancárias, que configura abuso de direito, contrariamente à ilação que o Tribunal a quo retira do mesmo facto, julgando-o, pois, incorretamente, no entender da Apelante.
Q)O correto julgamento dos factos considerados como indiciariamente provados nos pontos M., W. e V., implicaria que o Tribunal a quo tivesse concluído que o que a Recorrente acionou abusivamente as garantias bancárias como forma imediata de reagi r à ação executiva legitimamente interposta pela O….. com vista a obter a cobrança coerciva da dívida, certa, líquida e exigível, de € 978.836,84, em que a C……. foi condenada pelo Tribunal Arbitral, dívida esta que já se encontra desde há muito vencida, mas que ainda não foi paga, alegadamente acoberto da tese peregrina, perfilhada pela C……, mas afastada na sentença recorrida, da simultaneidade e interdependência das obrigações em que as partes foram condenadas pelo Tribunal Arbitral.
R)O facto de a C…… se encontrar em fase de liquidação já avançada permite antever que, a manter-se a decisão objeto do presente recurso, a O…… ficará cerceada no exercício do seu direito de reaver, pelos meios judiciais ao seu alcance, a quantia de € 2.181.489,11, de que ficará privada, por efeito do pagamento pelo B…. e pelo S….. do referido valor titulado pelas garantias de que a C….. é beneficiária.
S)Por outro lado, muito dificilmente a O…… logrará obter a cobrança coerciva da dívida da C….. de € 978.836,84, atendendo ao facto de esta se encontrar em fase já adiantada de liquidação, conjugado com os factos de o processo se encontrar parado, por acumulação de processos, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, e de os agentes de execução não operarem na jurisdição administrativa.
T)No que respeita à matéria de direito, o Tribunal a quo determinou que norma aplicável a caso é apreço seria o artigo 218.º, em vez do artigo 228.º, do RJEOP, como seria suposto, atendendo a que a obra se encontra já no período de garantia e, portanto, em fase posterior à da receção provisória.
U)No entender da Apelante, o erro constatado na determinação da norma aplicável faz toda a diferença, já que, o artigo 228.º consagra uma maior exigência, por comparação com o artigo 218.º, relativamente à imputação de responsabilidade ao empreiteiro e, por conseguinte, no acionamento das garantias que derivem do incumprimento por parte deste.
V)Uma vez realizada a receção provisória da obra, esta é "aberta ao público", no âmbito da sua afetação normal ao fim económico a que se destina, pelo que a sua utilização e estado passam a ser condicionados por fatores exteriores não controláveis, daí a necessidade de se restringir a responsabilidade do empreiteiro àquilo que resulta efetivamente de facto seu.
W)No momento de se proceder à delimitação da responsabilidade do empreiteiro, nos moldes legalmente definidos, e contrariamente ao que resulta expressamente da douta decisão recorrida, a intempérie havida é suscetív el de eximir a adjudicatária da obra, ora Recorrente, das suas obrigações, pois integra-se no conceito de força maior, constituindo facto não imputável ao empreiteiro.
O mesmo se dirá de factos de terceiros, a que a Recorrente é alheia, a que se subsumem quaisquer intervenções de terceiras entidades, motivadas ou não pela necessidade de assegurar o funcionamento dos serviços mínimos após as intempéries.
X)Uma vez delimitada a responsabilidade do empreiteiro, somente se este, no prazo marcado, não corrigisse as deficiências verificadas no auto de vistoria para a receção definitiva da obra, o que ainda não ocorreu, é que o dono da obra poderia mandar efetuar as modificações ou reparações necessárias por conta do empreiteiro, debitando-lhe o que nisso for despendido, através do acionamento das garantias previstas no contrato.
Y)A norma contida no n.º 2 do artigo 112.º do RJEOP deve ser interpretada no sentido de que só será aplicável quando não ocorra o acionamento das garantias bancárias na sequência das vistorias para efeitos de receções, provisória ou definitiva, a que aludem os artigos 218.º e 228., respetivamente.
A C…… só poderia ter recorrido à caução, independentemente de decisão judicial, se a O….. não tivesse cumprido obrigações contratuais líquidas e certas, o que não se verificou, pois nem a O…… deixou de executar trabalhos de reparação ou de apresentar memórias descritivas, planos de trabalhos e respetiva calendarização (o que afasta a situação de incumprimento determinante da aplicação desta norma), nem as obrigações a que foi condenada pelo Tribunal Arbitral são ainda líquidas e certas (o que afasta os requisitos legais para que o dono de obra possa recorrer ao acionamento das garantias independentemente de decisão judicial).
Z)Ao atentar, conscientemente, contra o património da O…… (como, aliás, tem sido seu apanágio no respetivo P.E.R., ao impedir, incessantemente, mediante a interposição de sucessivos recursos, que a sentença que aprovou o Plano de Recuperação da O….. transite em julgado) a C….. atua, declarada e ostensivamente, de má fé, constituindo o acionamento das garantias bancárias manifesto abuso de direito.

A)Importa concluir que o presente recurso tem um efeito meramente devolutivo, nos termos previstos no artigo 143.º, n.º 2 do CPTA, estando, portanto, errada a qualificação da Recorrente, o que, face ao silêncio do Tribunal a quo, deve ser expressamente fixado por este Venerando Tribunal, em linha, aliás, com a mais autorizada doutrina e jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, concretamente, com a orientação sedimentada do Supremo Tribunal Administrativo;
B)Em face do exposto, é forçoso concluir que, tendo o Tribunal a quo considerado, após a fundamentação da inexistência do fumus exigido, que se consideravam prejudicadas demais considerações, nomeadamente no que respeita à apreciação do requisito negativo, previsto no artigo 120.º, n.º 2 do CPTA, isto é, à apreciação da ponderação de interesses, não existe qualquer omissão de pronúncia, nem, tão-pouco, pese embora a falta de alegação, qualquer erro de julgamento, já que a decisão se mostra coerente, pois que sem o fumus necessário nunca poderia a providência ser concedida, sendo irrelevante e, portanto, desnecessária a apreciação do mencionado requisito;
C)Adicionalmente, atenta a falta de alegação de factos, a inexistência de um segmento do Requerimento Inicial dedicado à ponderação de interesses – como já tinha sido notado em sede de Oposição – sempre impediria a verificação do vício de omissão de pronúncia que vem alegado;
D)O presente recurso espelha as manifestas contradições da Recorrente, parecendo ter apenas como propósito servir de pretexto para os Bancos Recorridos manterem o não cumprimento das obrigações assumidas enquanto garantes, embora tal comportamento omissivo não tenha qualquer fundamento legal;
E)A tutela cautelar exigida, como reconhece a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, é particularmente exigente, não tendo a Recorrente cumprido, minimamente, os respetivos requisitos, nomeadamente não demonstrando existir qualquer abuso manifesto, desde logo, pelo reconhecimento, ainda que escamoteado em sede de recurso, de uma manifesta e incomportável situação de incumprimento; pelo que, bem andou a sentença impugnada ao negar a tutela requerida;
F)É forçosa a conclusão de que este Venerando Tribunal deve rejeitar a apreciação do recurso quanto à matéria de facto apresentado pela Recorrente, por manifesto incumprimento do disposto no artigo 640.º do CPC;
G)Em qualquer caso, o recurso quanto à matéria de facto é manifestamente improcedente, já que a Recorrente não indica quais os meios probatórios que impunham uma decisão diferente, não indica qual a decisão diferente que deveria ter sido tomada em relação aos factos, bastando-se com uma inadmissível discordância quanto à valoração dos factos que têm por base prova documental incontestada;
H)Por outro lado, pese embora a ausência de menção em sede de conclusão, a decisão impugnada não é contraditória com a matéria de facto, sendo, aliás, a sua decorrência lógica;
I)Adicionalmente, são desprovidas de respaldo as considerações conclusivas em relação à idoneidade dos orçamentos considerados e, bem assim, da perícia realizada em sede arbitral, sendo evidente que não houve qualquer comportamento abusivo por parte da Recorrida no que respeita ao acionamento das garantias, não existindo, sequer, qualquer impossibilidade de realização das obras, que a Recorrente não logrou provar;
J)A sentença impugnada não merece a censura que lhe move a Recorrida no que respeita ao alvitrado erro quanto ao julgamento de direito, já que faz uma correta interpretação dos pertinentes normativos do RJEOP, sendo inequívoco, especialmente após a decisão arbitral e o reiterado incumprimento na realização das reparações, que o acionamento das garantias não foi abusivo.

Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

IIDA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO (das questões a decidir)

No caso em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso, são colocadas pelo recorrente a este Tribunal, as seguintes questões:

-saber se a sentença recorrida incorre em nulidade por omissão de pronuncia por não se ter procedido à ponderação dos interesses em presença a que alude o n.º 2 do artigo 120º do CPTA (vide conclusões A) a I) das suas alegações de recurso);
-saber se o Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto no que tange aos factos dados como provados nos pontos M., W. e V. na sentença recorrida (vide conclusões J) a S) das suas alegações de recurso);
-saber se o Tribunal a quo fez errada aplicação e interpretação do direito, por a norma aplicável ao caso em apreço ser o artigo 218.º, e não o artigo 228.º do RJEOP, e a norma contida no n.º 2 do artigo 112.º do RJEOP dever ser interpretada no sentido de que só será aplicável quando não ocorra o acionamento das garantias bancárias na sequência das vistorias para efeitos de receções, provisória ou definitiva, a que aludem os artigos 218.º e 228., respetivamente (vide conclusões T) a Z) das suas alegações de recurso).

Sendo que importa ainda, e previamente, apreciar e decidir as seguintes questões prévias que foram suscitadas pela requerida C….. nas suas contra-alegações:

-saber se deve ser fixado efeito meramente devolutivo ao recurso nos termos do disposto no artigo 143.º, n.º 2 do CPTA;
-saber se deve ser rejeitado o recurso na parte em que vem dirigido à matéria de facto dada como provada, por incumprimento dos respetivos requisitos legais a que alude o artigo 640º do CPC.

IIIFUNDAMENTAÇÃO

A – De facto

Na sentença recorrida foi dada como provada pela Mmª Juiz do Tribunal a quo a seguinte factualidade, nos seguintes termos:

A -A - Em 2007-01-18 foi celebrado entre a C……., …..S.A. e a O…..- O…… , S.A., o contrato nº …../…/CN…. para a "Empreitada de construção da frente de praias urbanas e espaços públicos adjacentes, na zona de intervenção do Programa P…. na C…. C……", do qual consta, por extrato, o seguinte:
CLÁUSULA SEGUNDA
(Objecto e Âmbito do CONTRATO)
1. 1.Pelo presente CONTRATO, o EMPREITEIRO obriga-se a executar todos os trabalhos referentes à EMPREITADA, de acordo e nas condições constantes do mesmo e dos seus ANEXOS indicados na Cláusula anterior.
2. 2.A EMPREITADA incluí também, mesmo no caso em que não haja nenhuma indicação expressa nesse sentido, todos os trabalhos acessórios e preparatórios que forem necessários para a realização, completa e segundo o uso corrente, das diferentes obras, correspondendo às exigências das funções para que foram concebidas e das quais o EMPREITEIRO declara ter perfeito conhecimento.
3. 3.Em caso de injustificado incumprimento pelo EMPREITEIRO ou de este se revelar incapaz do cumprimento pontual do CONTRATO, o DONO DA OBRA reserva-se o direito de executar ela própria ou de mandar executar por terceiros quaisquer serviços necessários à realização da EMPREITADA de natureza idêntica aos a cargo do EMPREITEIRO, podendo , inclusivamente, abranger serviços incluídos no objecto do presente CONTRATO.
(…)
CLÁUSULA OITAVA
(Valor do CONTRATO)
O regime da EMPREITADA para a execução dos trabalhos previstos no âmbito deste CONTRATO é por Série de Preços, com o valor de 21.736.308,69 €(vinte e um milhões, setecentos e trinta e seis mil, trezentos e oito euros e sessenta e nove cêntimos) ao qual será acrescido o valor do IVA à taxa legal em vigor.
(…)
CLÁUSULA DÉCIMA
(Caução)
1. 1.O EMPREITEIRO garantiu, por Caução, o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do presente CONTRATO (ANEXO 5).
2. 2.A Caução é de 5% (cinco por cento) do Preço Total Estimado, indicado na Cláusula Oitava, que será reforçada, por dedução da percentagem de 5% (cinco por cento) das importâncias que o EMPREITEIRO tiver a receber em cada um dos pagamentos ou por garantia bancária e/ou seguro - caução de igual valor, para garantia do contrato
3. 3.A Recepção Definitiva dará lugar à libertação da Caução prestada.
(…)
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA
(Garantias)
1. 1.Após a assinatura do Auto de Recepção Provisória e durante o prazo da garantia, o qual é de 5 (cinco) anos, o EMPREITEIRO será responsável pela execução de todas as reparações e substituições de materiais, ou executará todos os trabalhos que sejam indispensáveis para assegurar a normal utilização da OBRA e que não sejam resultantes do desgaste ou uso e depreciação consequentes da sua utilização para os fins a que se destinam.
2. 2.Decorrido o prazo de garantia, após a Recepção Provisória, proceder -se-á à Recepção Definitiva dos respectivos trabalhos.
(…)
CLAUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA
(Cláusula Compromissária)
Todas as questões emergentes do presente CONTRATO serão resolvidas por tribunal arbitral, nos termos dos Artigos 258º e 259º do Decreto-Lei nº 59199, de 2 de Março.
(...)", cfr. Doe. 2, fls . 55 a 73.
B –B – Em 2009-06-15 foi celebrado o aditamento nº 1 ao contrato nº …/../CN…, referente a "trabalhos a mais", cfr. Doe. 1, fls. 395 a 419.
C –C – Em 2009-07-10 foi celebrado o aditamento nº2 ao contrato nº …/../CN…, referente ao "prolongamento de estaleiro", cfr. Doc. 2,fls. 420 a 425.
D -D - Em 2009-08-11 foi celebrado o aditamento nº3 ao contrato nº …./../CN… referente a "reclamação de medições relativa ao auto de medição nº22", cfr. Doe. 3, fls. 438 a 453.
E –E – O modelo da garantia bancária constitui o anexo 2 do contrato referido em A), constando do texto, designadamente:
“
1. 1....., vem, pelo presente documento prestar, de conta e a pedido de……., como Adjudicatário(s) do Contrato da Empreitada de Construção da Frente de Praias e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa P…… na C…. C….., uma garantia bancária autónoma à primeira solicitação ("upon first demand "), a favor da C….., S….., S.A., no valor de …….
2. 2.A presente garantia destina-se a caucionar o exacto e pontual cumprimento das obrigações assumidas pela ordenante com a celebração do Contrato acima mencionado e que o Banco declara conhecer, por si e pela ordenante."
3. 3.Em consequência, .............(nome do Banco), constitui-se devedor e principal pagador, em dinheiro, à beneficiária e até ao limite indicada na ponta um, sem quaisquer reservas, e para todos os efeitos legais, de todas as importâncias que, por força do Contrato identificado, hajam de ser pagas pela ordenante.
4. 4.O pagamento será efectuado por solicitação da beneficiária que deverá, simultaneamente, notificar a ordenante de que executou a garantia.(...)
5. 5.(...)
6. 6.A presente garantia é incondicional e irrevogável e expirará quando a C….. S….., S.A., comunicar ao …….., por escrito, que cessaram todas as obrigações decorrentes do Contrato, o que deverá ser feita no prazo de 30 (trinta) dias úteis contados após a extinção daquelas obrigações.
(...)", cfr. Doc.3, fls.75.
F –F – As garantias bancárias nºs 3.….., 3.….., 3….., 3….., 3….., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., 3....., e pelos montantes delas constantes, foram prestadas pelo B..... S....., S.A., a pedido da O..... – O....., S.A. e a favor da C....., S.A., no âmbito do contrato e de acordo com o modelo supra, cfr. Doc.1 a 16, fls. 273 a 303, fls. 1358 a 1389.
G -G - As garantias bancárias nºs .../.../...., ..../.../.. , G../0...., e pelos montantes delas constantes , foram prestadas pelo B.... B..,SA, S.A., a pedido da O....- O...., S.A. e a favor da C...., S.A., no âmbito do contrato e de acordo com o modelo supra, cfr. fis. 1390 a 1393.
H -H - Os autos de receção provisória parcial e os autos de vistoria para levantamento de reservas datam de 2009-..-.., 2009-..-.., 2010-..-.. , 2010-..-.. , 2009-..-.. , 2009-..-.., 2009-..-.., 2010-..-.. , cfr. Doe.15 a 22,cfr. fls.161a177
I -I - Em 2010-..-.., a C...., SA dirigiu à O...., S.A., carta Ref.ª P...PCC....CT..NA.ap, sob o assunto: "... Tribunal Arbitral - Nomeação de Árbitro", com o seguinte teor: ^"^...
Na sequência da recepção da missiva remetida por V.Exas., com a ref.ª PCA/2016109, de 16 de Dezembro de 2009, na qual comunicam a V/pretensão de instaurar, nos termos e ao abrigo da cláusula compromissária constante da cláusula 22ª do contrato de empreitada nº .../CN..., litígio em Tribunal Arbitral, vimos pelo presente e, em resposta ao V/ convite, expor e requerer o seguinte:
1. 1.(...)
2. 2.Ademais, nos termos e ao abrigo do disposto no nº 3, do artigo 11.⁰da Lei da Arbitragem Voluntária, vem a ora Requerente solicitar a ampliação do objecto do litígio a submeter ao Tribunal Arbitral à apreciação da:
- Responsabilidade da O.... – O...., SA na má execução nomeadamente, dos seguintes trabalhos:
·Execução de pavimentos em calçada.
·Execução de pavimento em madeira na Praça Central.
·Tratamento aplicado em todas as serralharias e perfis metálicos.
·Coberto vegetal.
·Infiltrações de água em edifícios.
·Limpeza de entulhos de obra. (...)",
cfr. Doc. 4. fis. 456 e 457.
J -J - Em 2010-10-07, a C...., SA remeteu à Requerente, o relatório sob o assunto "deficiências graves e discriminações negativas atinentes ao apoio de praia" que havia recebido em 28 de setembro, da C... N... R... B.., A...., Lda, titular do Apoio de Praia nº .. para efeito das ações de correção necessárias, cfr. Doc. 21, fls. 518 a 553.
K -K - Em 2012-04-03, a Entidade Requerida remeteu à Requerente, carta com a Ref. P...P......CT.../CA, sob o assunto “... Interpelação para supressão de deficiências” , através do qual solicitou substituição do pavimento no paredão e a pintura de todas as escadas e rampas, cfr. Doc.22, fls. 556 a 560.
L -L - Em 2012 e 2013, a Entidade Requerida formulou diversos pedidos à Requerente, para reparação, designadamente:
- -em 2013-05-02, do paredão junto ao Apoio de Praia nº .. que abateu e da calçada junto ao Apoio de Praia nº ..;
- -em 2012-10-13, de substituição chapas metálicas que servem de cobertura aos parques de estacionamento;
- -em 2012-10-03, substituição de sinais de trânsito por motivo de corrosão;
- -em 2012-10-09 e 2013-04-11, a substituição das chapas metálicas que seguram a estrutura de madeira do edifício tripartido;
- -em 2013-04-11, a pintura dos cadeeiros Douro;
- -em 2012-11-08 e 2013-01-21, a reparação do sistema de videovigilância;
- -em 2013-01-17, deficiência de assentamento do deck;
- -em 2012-11-27 e 2013-01-21 no apoio de praia nº ..;
- -em 2013-01-21 no apoio de praia nº ..;
- -em 2013-01-21,no apoio de praia nº .. e nº..;
- -em 2013-01-26, no apoio de praia nº ..;
- -em 2013-02-06, no apoio de praia nº ..;
- -em 2013-04-12, no apoio de praia nº ..;
- -em 2013-04-12, no apoio de praia nº .., cfr. Doe. 23 a 33, 35 a tis. 561 a 610.
M -M - Em 2012·12·06 foi proferido acórdão pelo Tribunal Arbitral do qual consta, por extracto:
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
N –N – Em 2012-12-18, a Entidade Requerida remeteu à Requerente, carta com a Ref.ª P...P...12.CT.../CA, sob o assunto “... Acórdão Arbitral", na qual se pode ler:
“…
Ora, tal como consignado na decisão arbitral proferida, atendendo à dimensão da obra e à diversidade dos trabalhos de reparação a executar, o cumprimento das obrigações impostas à O....- O....., S.A. implicará, num primeiro momento, que esta elabore e submeta à aprovação da C...., S.A. um plano de reparação para cada um dos trabalhos de reabilitação a executar.
Assim sendo, e dando cumprimento à referida determinação, requer-se a V.Exas. que, num prazo de 3 (três) semanas a contar do envio da presente missiva, apresentem, nos termos e em conformidade com as especificidades constantes do Acórdão Arbitral proferido, os seguintes planos de reparação, tendo em vista a cabal e perfeita execução do comando decisório nele plasmado:
- -Plano de Reparação das calçadas pedonais;
- -Plano de Reparação do pavimento de madeira da Praça Central;
- -Plano de Reparação dos elementos metálicos dos Apoios de Praia, Apoios de Pesca e Edifício PT/PM/PS;
- -Plano de Reparação do coberto vegetal;
- -Plano de Reparação dos rufos e remates nas caleiras na cobertura dos Apoios de Praia.(...)", cfr. Doc. 5, fls. 458 e 459.
O –O – Em 2012-12-19, a Requerente através de carta com a Ref. PC..../12 solicitou à Entidade Requerida o pagamento da quantia de €937.841,90 até ao dia 28 de dezembro de 2012, cfr. Doc. 8, fls.99 e 100.
P –P – Em 2013-01-03, a Entidade Requerida remeteu à Requerente, carta com a Refª. P...P...13.CT.../CA, sob o assunto·... Acórdão Arbitral", na qual se pode ler:
"…
Com efeito, conforme é do V. conhecimento, o Acórdão Arbitral proferido no passado dia 0611212012, a par da condenação da C....., S.A. no pagamento da referida quantia, determinou, ainda, a condenação da O.... – O....., S.A., a proceder à execução das reparações invocadas no âmbito do pedido reconvencionai apresentado e devidamente identificadas na decisão condenatória proferida.
Sendo certo que, nesta sede, vigora o princípio da simultaneidade do cumprimento das obrigações em que ambas as partes foram condenadas.
Nessa medida e tendo em vista a cabal e perfeita execução do comando decisório plasmado na decisão arbitral prolatada, cumpre-nos reiterar o pedido expresso na missiva remetida no passado dia 18/12/2012, com a referência nº P...P...12.CT.../CA. (...)”, cfr. Doc. 6, fls. 460 e 461 .
Q –Q – Em 2013-01-08, a Requerente através de carta com a Refª. P../0..../12 enviou à Entidade Requerida a memória descritiva e o plano de trabalhos, cfr. Doc. 10, fls. 106 a 113 e Doc. 7, fls.464 a 472.
R –R – Em 2013-01-14, a Requerente através de carta com a Reta. P../0../ 13 comunicou à Entidade Requerida que: "...
As prestações a que cada uma das partes foi condenada pelo Tribunal Arbitral não são correspetivas ou correlativas, isto é, não são interdependentes, porquanto uma não é o motivo determinante, o sinalagma, da outra.
(...)
Acresce que, por carta refl P../0...., e com vista à "cabal e perfeita execução do comando decisório plasmado na decisão arbitral prolatada ", foram enviados a V. Exas, os Planos de Reparação, consubstanciados na Memória Descritiva e no Plano de Trabalhos, faseado em função das áreas a intervencionar , objeto de concretização calendarização, nos termos previstos.
Em face do exposto, (...)reiteramos o pedido de pagamento da quantia de €937.841,90 (...)", cfr. Doc. 9, fls. 102 a 104.
S –S – Em 2013-02-21, a Requerente através de carta com a Rer. P../0.../ 13 enviou à Entidade Requerida documento que designou ser de nova calendarização de execução dos trabalhos de reparação, e respectivo desenvolvimento técnico mais aprofundado e legível, com vista a densificar a Memória Descritiva e o Plano de Trabalhos", cfr. Doc. 11, fls. 115 a 125.
T –T – Em 2013-04-29, a Requerente através de carta com a Ref3. P../0.../13 enviou à Entidade Requerida na qual expressou a sua posição em relação a cada item objeto de reparação por referência ao decidido pelo Tribunal Arbitral e solicitou o pagamento até ao dia 6 de maio de 2013 do valor integral de €978.836,84, cfr. Doe. 12, fls. 127 a 142.
U –U – Em 2013-05-27, o Administrador da Insolvência, A.... B...., remeteu à Entidade Requerida carta, sob o assunto: pedido de pagamento, através do qual solicitou o pagamento do montante de €978 .836,84, cfr. Doc.8, fls. 473 e 474.
V –V – Em 2013-06-03, a Entidade Requerida reclamou o seu crédito no processo especial de revitalização da O....-O....., SA, com o nº ...../13.4 TYLSB, nos seguintes termos:
(...)
W –W – Os orçamentos referidos na reclamação de créditos acima referida constam como Doc. 10 a 14, cfr.fls. 482 a 486 .
X –X – Em 2013-06-17, a Requerente enviou à Entidade Requerida a carta com a Refl. A../0.../13 sob o assunto: "...acórdão arbitral - novo desenvolvimento e especificação de intervenção retificativa da O....", no qual se pode ler:
“Na sequência da reunião de 07/06/2013 (em que se terá alcançado um renovado entendimento geral sobre a metodologia de cumprimento das obrigações de ambas as Partes, expressas no Acórdão Arbitral supra referenciado) e da subsequente reunião técnica de 12/06/2013, junto enviamos, em anexo, nova calendarização de execução dos trabalhos de reparação, e respectivo desenvolvimento técnico mais aprofundado, destinados a pormenorizar/concretizar a documentação quejá vos havíamos feito chegar por cartas de 08/01/2013 e de 21/02/2013.
Com vista a buscar um entendimento entre as Partes, recordamos, foi também acordada, no âmbito da citada reunião, uma regularização faseada dos montantes em dívida, mediante o pagamento inicial de uma 1ªprestação não inferior a €500.000,00- até ao final do presente mês de Junho( ...).
Ficamos, assim, a aguardar a Vossa urgente pronúncia sobre os novos termos deste entendimento, bem como a subsequente concretização/ formalização do mesmo, através de um Acordo, cuja subscrição, propomos, ocorra, ainda, durante o decurso da presente semana.», cfr. Doc. 13, fls. 144 a 153.
Y –Y – Em 2013-06-27, a C....., SA dirigiu à Requerente, com conhecimento ao Administrador Judicial Provisório carta sob a Ref. P...P...13.CT.../CA sob o assunto: "...Acordo Arbitral”, através da qual respondeu à carta de 2013-06- 17 Refl. A../0.../13 com o seguinte teor que transcreve por extrato:
“Fica, contudo, desde já aceite o planeamento apresentado para os diversos trabalhos que resumidamente serão os intervalos entre 21/10/2013- 30/07/2014 para os Apoios de Praia, 02/07/2014 – 29/07/2014 para os Apoios de Pesca e 03/03/2014 -16/05/2014 para o Edifício Tripartido.
Deste modo, ficamos a aguardar os esclarecimentos solicitados e supressão das deficiências, identificadas afim de se poder submeter o projeto de plano de reparações ao Conselho de Administração desta empresa.
Finalmente, chama-se a atenção de V. Exas. para o facto de os documentos que nos foram enviados serem omissos em relação à fiscalização das intervenções de reparação em causa. Assim, deverão V. Exas. propor o modelo de funcionamento da fiscalização por terceira entidade) sendo os respetivos custos suportados pela Obrecol, como é habitual no âmbito das empreitadas de obras públicas e está previsto no contrato de empreitada celebrado entre estas empresas .", cfr. Doc. 14, fls . 155 a 159.
Z –Z – A O.... ..... SA. ora Requerente, instaurou execução contra a C.... S....., SA, proc. nº 8..../13.6 YYLSB, para o pagamento da quantia de €1.008.972 ,95, cfr. Doc. 20, fls. 511 a526,
AA –AA – Em 2013-09-12 na execução interposta pela O... SA contra a C..... , SA, proc. nº 8..../13 .6 YYLSB, foram penhorados diversos créditos e depósitos, conforme consta dos autos de penhora, cfr. Doc. 17 a 19, a, fls. 501a506.
AB –AB – Em 2013-10-29, a C...., SA dirigiu ao B.... S....., SA, o ofício sob o assunto: "Programa P..... - "Empreitada de Construção da Frente de Praias Urbanas e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa P....." - Contrato 1..../CN.... - Execução das Garantias Bancárias", através do qual solicitou o imediato pagamento das garantias prestadas pelo Banco no âmbito do contrato, cfr. fls . 305 a 306.
AC -AC - Em 2013-10-30 a C...., SA dirigiu à O...., SA, o ofício sob o assunto: "Programa P...... - "Empreitada de Construção da Frente de Praias Urbanas e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa P....." - Contrato 1..../CN... - Notificação de Execução das Garantias Bancárias ", do qual consta:"...
Nos termos e para os efeitos do disposto no instrumento das garantias bancárias e, uma vez que não foi realizado por V. Exas. o exato e pontual cumprimento das obrigações assumidas com a celebração do contrato acima melhor identificado, vimos por este meio informar que procedemos à execução das V/Garantias Bancárias nos seguintes termos:
- -€ 50,000,00 (Cinquenta mil euros) Garantia Bancária Nº 3....;
- -€ 50.000,00 (Cinquenta mil euros) Garantia Bancária Nº 3.... ;
- --€ 100,000,00 (Cem mil euros) Garantia Bancária Nº 3.... ;
- -€ 100.000,00 (Cem mil euros) Garantia Bancária Nº 3....;
- -€ 50.000,00 (Cinquenta mil euros) Garantia Bancária Nº3....;
- -€ 100.000,00 (Cem mil euros) Garantia Bancária N.º 3....;
€ 25.000,00 (Vinte e cinco mil euros) Garantia Bancária N.º 3.... ;
- -€ 25.000,00 (Vinte e cinco mil euros) Garantia Bancária N.º 3....;
- -€ 100.000.00 (Cem mil euros) Garantia Bancária N.º 3..... ;
- --€ 100.000,00 (Cem mil euros) Garantia Bancária N.º 3....;
- -€ 100,000,00 (Cem mil euros) Garantia Bancária N.º 3.... ;
- -€ 46.902,68 (Quarenta e seis mil, novecentos e dois euros e sessenta e oito cêntimos) Garantia Bancária Nº 3.... ;
- -€ 7.723,60 (sete mil, setecentos e vinte e três euros e sessenta cêntimos) Garantia Bancária N.º 3.....;
- -€ 310.759,34 (Trezentos e dez mil, setecentos e cinquenta nove euros e tinta e quatro cêntimos) Garantia Bancária N.º 3....;
- -€ 45.136,00 (Quarenta e cinco mil, cento e trinta e seis euros) Garantia Bancária N.º 3.....;
- -€ 15.000,00 (Quinze mil euros) Garantia Bancária Nº 3..... sobre o B.... S...., S.A.
(...)", cfr.Doc. 4,fls.77 a 78.
AD -AD - Em 2013-10-30 a C....., SA dirigiu à O...., SA, o ofício sob o assunto: "Programa P..... - "Empreitada de Construção da Frente de Praias Urbanas e Espaços Públicos Adjacentes, na Zona de Intervenção do Programa P...." - Contrato ..l/CN... - Notificação de Execução das Garantias Bancárias ” do qual consta:"...
Nos termos e para os efeitos do disposto no instrumento das garantias bancárias e, uma vez que não foi realizado por V. Exas. o exato e pontual cumprimento das obrigações assumidas com a celebração do contrato acima melhor identificado, vimos por este meio informar que procedemos à execução das V/Garantias Bancárias nos seguintes termos:
- -€ 855,967,49 (oitocentos e cinquenta e cinco mil, novecentos e sessenta e sete euros e quarenta e nove cêntimos) Garantia Bancária Nº 0.....;
- -€ 50,000,00 (Cinquenta mil euros) Garantia Bancária Nº 0....;
- -€ 50.000,00 (Cinquenta mil euros) Garantia Bancária Nº 0....; sobre o B... – B.... P...., S.A.
(....),cfr. Doc. 5,fls. 80.
AE -AE - O Administrador, em nome da O....., apresentou junto do B..... S....., S.A., carta, através da qual pugna pela recusa de execução por parte do B.... S..... do pedido formulado pela Entidade Requerida de execução das garantias bancárias, cfr.fls. 310 e 311.
AF -AF - O B.... S...., S.A., solicitou pronúncia da C...., SA em relação à carta supra, cfr.fls. 312.
AG -AG - Em 2013-11-18 foi proferida sentença no Processo Especial de Revitalização (GIRE) nº .../13.4 TYLSB, na qual se apreciou o crédito reclamado pela entidade requerida, como se transcreve. "...
Fls. 630 - Impugnação do credor C...., S.... S.A. - Não tendo a devedora, nem o Sr. Administrador, feito inclusão do crédito nas listas apresentadas, entende-se que, apenas os documentos juntos pela credora, em conjugação com a alegação da mesma, são insuficientes para se concluir pela probabilidade séria da existência do crédito em referência ser reconhecido para efeitos do disposto no artigo citado....", cfr. Doc. 16, fls . 493 a 500.
AH –AH – A Entidade Requerida recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa da decisão do Tribunal do Comércio de Lisboa proferida no processo especial de revitalização que tramitou sob o nº .../13.4TYLSB que não reconheceu o crédito determinado pelo Tribunal Arbitral sobre a ora Requerente, cfr. Doc. 23, fls. 179 a 183.
AI –AI – Em 2014-01-21 a Requerente através de carta Refl. P../0.../14, sob o assunto: "...danos causados por intempéries " comunicou que:
"...o plano de intervenções, no âmbito do período de garantia de Empreitada (...) encontra-se prejudicado pelo atual estado da área de implantação da obra e zonas adjacentes, decorrente da intempérie(. ..)", cfr. Doc. 39, fls. 215 a 216.
AJ –AJ – O Munício de Almada pronunciou-se sobre a intempérie na C....., através das notas de imprensa de 2014-01-10, 2014-02-14 , 2014-02-07 e 2014-02-13 , cfr. Doe. 40 a 43, a fis. 217 a 225 .
AK –AK – A Requerente interpôs contra a Entidade Requerida, o B.... S...., SA e o B.... B..., SA, procedimento cautelar no Tribunal de Comarca e de Família e Menores de Almada, processo que tramitou sob o nº 6..../13.6 TBALM, através do qual pediu que a primeira requerida se abstenha de prosseguir com o pedido de acionamento das garantias bancárias prestadas no contrato referido em A), tendo o Tribunal declarado a sua incompetência em razão da matéria por sentença de 2014-03-10, cfr. Doc. 6,fls. 82 a 93.
AL –AL – A Requerente juntou imagens de vários locais na C..... com aspetos dos efeitos do mau tempo que constam dos Doc. 24 a 38, fls. 184 a 213.

B – De direito

1 – Das questões prévias

1. 1 – Do efeito do recurso

E assim deve ser.

Objeto do presente recurso é a sentença proferida pelo TAF de Almada pela qual foram indeferidas as providências cautelares requeridas pela aqui Recorrente.

1. 2 – Da invocada rejeição do recurso na parte em que vem dirigido à matéria de facto dada como provada

Vejamos.

Assim, deve o recorrente, em tal caso:

i)especificar os “concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados” (nº 1 alínea a));
ii)especificar “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” (nº 1 alínea c))
iii)especificar “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” (nº 1 alínea a));
iv)iv) no caso de os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas terem sido gravados, “indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, de poder proceder à respetiva transcrição dos excertos que considere relevantes” (nº 2 alínea a)).

Rejeita-se, pois, o recurso na parte respeitante à impugnação da matéria de facto (vide conclusões J) a S) das alegações de recurso).

2- Do mérito do recurso

Vejamos, pois, se a sentença recorrida padece do arguido vício de omissão de pronúncia.

Improcede, por conseguinte, a arguição de nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia.

-que fosse ordenado à primeira requerida, C.....s, que se abstenha de prosseguir com o pedido de acionamento das garantias bancárias, no valor global de 2.181.489, 11 euros;
-que fosse ordenado ao segundo requerido, B..... S..... SA, que se abstenha de pagar o montante de 1.125,521,62 euros em virtude de acionamento de garantias bancarias;
-que fosse ordenado ao terceiro requerido B..... B..... SA que se abstenha de pagar o montante de 955, 967,49 euros, em virtude de acionamento de garantias bancárias) vem dela interpor o presente recurso jurisdicional.

«a)O reconhecimento de que a execução pela C.... das garantias bancárias prestadas pelos Bancos Demandados consubstancia manifesto abuso de direito e viola princípios basilares da ordem jurídica como os princípios da boa fé e da confiança, extravasando, por conseguinte, os limites impostos à autonomia causal das garantias bancárias;
b)A condenação da C.... a abster-se de executar ou receber o valor titulado pelas garantias bancárias prestadas, com fundamento no exercício abusivo do direito a que se arroga, à luz do Contrato de Empreitada celebrado e do Acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral, já transitado;
c)A condenação dos Bancos demandados a absterem-se de pagar à C..... o valor titulado pelas garantias bancárias, igualmente com fundamento na referida exceção de abuso de direito». E subsidiariamente, caso assim não se entenda:
«d)A condenação da C.... a reduzir o valor das garantias bancárias prestadas na proporção do valor da parte da obra cuja receção provisória foi efetuada, sem reservas, ao abrigo do Contrato de Empreitada celebrado;
e)A condenação da C..... a abster-se de executar ou receber o valor titulado pelas garantias bancárias prestadas, já depois de reduzido na aludida proporção, pelo menos, até se mostrar integralmente cumprida a obrigação de pagamento do preço da empreitada em que foi condenada pelo Acórdão Arbitral, já transitado e cuja execução está a tramitar em sede de jurisdição administrativa;
f)O reconhecimento da impossibilidade objetiva e superveniente do cumprimento pela Obrecol das obrigações que as garantias bancárias prestadas pelos Bancos Demandados se destinam a assegurar, em virtude de os bens objeto de reparação terem perecido por ação da natureza, com a consequente condenação da C..... a promover o cancelamento das garantias em questão.»

Vejamos.

Temos assim, que quer num caso quer noutro, sempre assistirá ao dono da obra o direito de acionar as garantias bancárias previstas no contrato.

Pelo que não se pode considerar ter ocorrido erro na determinação da norma aplicável que conduza a solução diferente, neste aspeto.

O que significa que não se impõe em sede cautelar um juízo de certeza jurídica quanto ao direito que a requerente, aqui recorrente, pretende exercer e ver reconhecido na ação principal.

Ora aqui reside, precisamente o busílis da questão.

Tem, pois, que revogar-se a sentença nesta parte. O que se decide.

Vejamos, pois, se tal é possível, no caso.

2.2 – Da aferição da possibilidade de conhecimento em substituição

Como já se disse os processos cautelares têm função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal.

IIIDECISÃO

Custas nesta instância a cargo dos recorridos - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA. Notifique.

D.N.

Lisboa, 18 de Dezembro de 2014

Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)

António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos

Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela

11609/14

Sumário

Texto Integral

IRELATÓRIO

IIDA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO (das questões a decidir)

IIIFUNDAMENTAÇÃO

2- Do mérito do recurso

IIIDECISÃO

11609/14

Sumário

Texto Integral

IRELATÓRIO

IIDA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO (das questões a decidir)

IIIFUNDAMENTAÇÃO

2- Do mérito do recurso

IIIDECISÃO

Texto