05305/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

: I - Viola o princípio pro actione consagrado no artigo 7º do CPTA, a interpretação do nº 4 do artigo 102.º e do nº 2 do artigo 63º, ambos do CPTA, no sentido de que a ampliação do objecto do processo de impugnação de acto relativo à formação do contrato ao próprio contrato, só seria possível quando a celebração do contrato viesse a ter lugar na pendência do processo de tutela pré-contratual, independentemente do momento em que o impugnante toma conhecimento de tal facto; II - O requerimento de ampliação do objecto da acção não deveria ter sido indeferido com fundamento naquela interpretação que se fez do disposto no nº 2 do art. 63º do CPTA (aplicável por força do nº 4 do art. 102º), porque tal interpretação não tem, também, em atenção e unidade do sistema (cfr. arts. 64º, nºs 1 e 3 e 65º, nº 4 do CPTA e 9º, nº 1 do CC).

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vêm I... - Projectos e Equipamentos Termais, SA e Município de Nisa interpor recursos da sentença do TAF- Castelo Branco que julgou parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela aqui 1ª Recorrente, pedindo a anulação do acto que determinou a sua exclusão do concurso e a anulação do acto que adjudicou o mesmo à Contra-Interessada. Em alegações a I... - Projectos e Equipamentos Termais, SA formula as seguintes conclusões: do despacho saneador A Recorrente não se conforma com o despacho saneador proferido ao indeferir a ampliação do objecto da acção à celebração do contrato, por se considerar que esta ampliação só é possível se o contrato tiver sido celebrado na pendência do processo sendo irrelevante que, tendo sido o contrato celebrado antes da propositura da acção, o impugnante só tenha tido conhecimento desse facto depois de ter proposto a acção do processo pré-contratual, ou seja, na pendência do processo. II. O despacho saneador recorrido tem por base e fundamento jurisprudência administrativa proferida ao abrigo de quadro legislativo anterior ao vigente. III. A lógica subjacente aos diplomas legais primeiramente referidos - e, por isso, também ao despacho recorrido - é a de que o contencioso do procedimento pré-contratual só perdura até à celebração do contrato e que, depois disso, esgotando-se o procedimento, exaure-se a possibilidade de o suster, já que não pode travar-se o que já terminou. Não é essa a opção feita pelo CPTA, que admite a possibilidade de ampliação do objecto dos processos contenciosos pré-contratuais à impugnação do contrato, segundo o disposto no artigo 63.° (cfr. artigo 102.°, 4 CPTA), este último aplicável ao meio cautelar em questão. A interpretação subjacente ao despacho recorrido é frontalmente contrária aos princípios que nortearam a revisão do contencioso administrativo que procurou conferir maleabilidade suficiente ao processo em termos que permitam a sua adaptação às mutações impostas pela realidade. VI. A interpretação segundo a qual a falta de conhecimento pelo Requerente, no momento da propositura da acção de impugnação do acto relativo à formação do contrato (ou da providência de suspensão do procedimento pré-contratual), de que o contrato já fora celebrado é irrelevante para efeitos de aquilatar da admissibilidade ou não do recurso ao mecanismo previsto no artigo 100.° do CPTA, consubstancia uma restrição drástica e arbitrária ao recurso aos meios de tutela pré-contratual previstos e bem assim uma violação do n.° 4 do artigo 102.º do CPTA. VII. Quando a lei refere no n.° 2 do artigo 63.° do CPTA “ na pendência do processo” reporta-se ao momento em que o impugnante tomou conhecimento da prática do acto, e não à prática do acto em si, sendo esse o único entendimento compatível com as normas previstas no CPTA em matéria de impugnação de actos, que prevêem que a contagem dos prazos para impugnar se iniciem com o momento a partir do qual o impugnante teve conhecimento, ou poderia ter conhecimento através de notificação ou publicação/ da prática do acto, e nunca - mesmo nunca - da prática do acto em si. VIII. Se assim não se entendesse estar-se-ia a convidar as entidades administrativas a encobrirem os seus actos, pelo que, para além do mais, o entendimento subjacente ao despacho recorrido promove a falta de transparência por parte das entidades administrativas e o conluio entre a entidade adjudicaste e o adjudicatário para se furtarem à sindicância eficaz dos Tribunais. A interpretação do n.° 4 do artigo 102.° e do n.° 2 do artigo 63.° do CPTA preconizada pelo Tribunal recorrido viola o princípio pro actione consagrado no artigo 7.° do CPTA, na medida em que estar-se-ia a convidar a Recorrente a apresentar uma nova acção absolutamente igual à dos presentes autos, com a significativa diferença de não ficar sujeita à eficácia de uma tutela urgente, inutilizando-se todos os actos processuais praticados até ao momento. O carácter urgente dos meios de tutela resulta do cumprimento da obrigação de transposição para o ordenamento jurídico português das Directivas do Conselho n.° 89/665/CEE, de 21 de Dezembro e n.º 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro, na parte em que exigem que os Estados Membros da União Europeia criem condições para a rápida resolução dos litígios que possam surgir a propósito dos procedimentos de formação dos contratos de empreitadas de obras públicas, de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, como é o caso do contrato em questão aqui nos autos. XI. Aceitar a interpretação preconizada pelo Tribunal recorrido significada deixar na mão da Administração a possibilidade de obstar a utilização pelos interessados no procedimentos de formação de contratos (como sejam, desde logo, os concorrentes preteridos) dos meios de tutela pré-contratual previstos no CPTA, a quem bastaria ocultar, o mais que pudesse, o momento da celebração do contrato, a partir do qual não mais seria possível a tais recorrer aos meios de tutela pré-contratual previstos no CPTA. XII. Contrariamente ao defendido peto tribunal a quo, a Recorrente não beneficia de outra tutela para além daquela que lhe dada pelos meios de tutela pré-contratual, sendo certo que ainda que assim não fosse, o que só por cautela de patrocínio se admite, nem por isso a tutela que eventualmente lhe assiste por via da acção administrativa comum nunca seria equivalente à dos meios de tutela pré-contratual, porquanto estes últimos - quer ao nível da tutela cautelar, quer ao também ao nível da tutela principal - têm sempre carácter urgente. da sentença XIII. A Recorrente não se conforma com o Indeferimento do pedido de condenação à prática do acto de adjudicação, na medida em que, contrariamente ao sustentado pelo Tribunal a quo, no caso em apreço, a procedência deste pedido não buliria com o princípio da separação dos poderes presente no artigo 3.° do CPTA. XIV. Neste caso, não está em causa Julgar a actuação da Administração segundo juízos de conveniência ou oportunidade, mas antes, tão somente, sindicar o cumprimento das normas que a mesma definiu e às quais se auto-vinculou, XV. Efectivamente, atendendo ao elevado grau de objectivação quer dos critérios de adjudicação quer da natureza quantitativa dos elementos das propostas a subsumir a esses critérios» a operação de avaliação das propostas e a atribuição das respectivas pontuações parciais e subsequente soma para determinar a pontuação global respectiva não passa de uma simples operação aritmética. XVI. Corrigidas as pontuações parciais atribuídas às propostas apresentadas pela Recorrente e pela Contra-interessada no critério "Plano de assistência técnica" verifica-se que a proposta da Recorrente obtém a pontuação global mais elevada. XVII. Assim sendo, e uma vez que o Júri nomeado pela entidade requerida cometeu graves e manifestos erros de apreciação das propostas, os Tribunais podem e devem substituir-se à Administração na prática do acto devido - a adjudicação à Recorrente. Nas suas alegações o Município de Nisa formula as seguintes conclusões: A proposta da Autora violou o artigo 51º do DL 197/99 de 08/06 e o ponto 8.1 do Programa da Concurso, porque não se encontrava integralmente redigida em língua portuguesa. Aquela norma é Imperativa e a lei é clara ao estabelecer aquela regra para todos os documentos que acompanham a proposta. Nos termos do artigo 101º 3 c) do DL 197/99 de 08 de Junho, a não observância do disposto no artigo 97º (neste caso d o n.º 5) motiva a exclusão do concorrente, caso essa falta seja essencial. A essencialidade da falta deve ser aferida pela relevância da mesma para a apreciação da proposta em causa. No caso é evidente a essencialidade da falta, visto que a redacção dos catálogos em língua estrangeira impediu o Júri de confirmar se as características técnicas dos equipamentos apresentados pela concorrente correspondiam às previamente exigidas no Caderno da Encargos e Programa do Concurso. Termos em que se conclui que a Inobservância do artigo 97º na proposta da Autora é essencial e fundamenta, por isso a exclusão da concorrente nos termos do artigo 101º 3 c) do DL 187/99 de 08/06. A I... contra-alegou no sentido da improcedência do recurso do Município de Nisa. O EMMP emitiu parecer a fls. 459 no sentido da improcedência dos recursos interpostos. Sem vistos, vem o processo à conferência. Os Factos Os factos provados são os indicados na sentença recorrida, nos termos do disposto no art. 713º , nº 6 do CPC . O Direito A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela aqui 1ª Recorrente, pedindo a anulação do acto que determinou a sua exclusão do concurso e a anulação do acto que adjudicou o mesmo à Contra-Interessada, no Concurso Público para o Fornecimento e Montagem de Equipamento Termal, por lotes, para o Complexo Termal da F...de Nisa. No seu recurso começa a Recorrente I... por alegar que o despacho saneador proferido, ao indeferir a ampliação do objecto da acção à celebração do contrato, por se considerar que esta ampliação só é possível se o contrato tiver sido celebrado na pendência do processo sendo irrelevante que, tendo sido o contrato celebrado antes da propositura da acção, o impugnante só tenha tido conhecimento desse facto depois de ter proposto a acção do processo pré-contratual, ou seja, na pendência do processo, viola o princípio pro actione consagrado no artigo 7.º do CPTA, face à interpretação do n.° 4 do artigo 102.º e do n.º 2 do artigo 63.º do CPTA preconizada pelo Tribunal recorrido naquele despacho. Vejamos. No despacho saneador foram tidas em conta as seguintes circunstâncias fácticas: no dia 25.08.2008 veio a ser celebrado o respectivo contrato relativo ao lote 2; a presente acção deu entrada em juízo dia 05.09.2008. Perante tal circunstancialismo considerou-se que a ampliação do pedido só é permitida “segundo o disposto no art.º 63.º” [do CPTA], atento o disposto no nº 4 do art. 102º do mesmo diploma. Assim, entendeu-se que no caso concreto a celebração do contrato não havia ocorrido “na pendência do processo”, mas ainda antes de iniciada a instância, pelo que não se admitiu a ampliação. Entendemos que o Tribunal recorrido não terá optado pela melhor solução incorrendo no erro de julgamento que a Recorrente lhe assaca. O despacho saneador recorrido considerou que a ampliação do objecto do processo de impugnação de acto relativo á formação do contrato ao próprio contrato, só seria possível quando a celebração do contrato viesse a ter lugar na pendência do processo de tutela pré-contratual. E isto mesmo que o impugnante no momento da propositura da acção de impugnação do acto relativa à formação do contrato não tivesse conhecimento da celebração do contrato, como se verifica nos autos. De facto, a Recorrente alegou no seu requerimento de 24.09.2008 (fls. 41/42), no qual pediu a ampliação do objecto da acção ao contrato celebrado, que tomou conhecimento da celebração do contrato com a notificação das oposições do Município e da Contra-Interessada apresentadas nos autos da providência cautelar apensa, facto que não foi impugnado pelas contra-partes ( art. 490º , nº 2 do CPC ). O despacho saneador recorrido não questiona tal facto, apenas não lhe atribui relevância, já que entende que, ou o contrato visado na acção de contencioso pré-contratual a interpor não se encontra celebrado, e é possível pedir a ampliação do objecto da acção; ou o contrato (saiba ou não o impugnante) já foi celebrado e, em tal caso, já não é possível requerer tal ampliação, face à interpretação que faz da letra do art. 63º, nº 2 do CPTA. Afigura-se-nos que esta interpretação restritiva daquele preceito, resultando exclusivamente da letra do mesmo, não é a mais correcta. Efectivamente, como se escreveu no acórdão deste TCAS de 04.06.2009, Proc. 04781/09 (proferido no processo cautelar acessório a estes autos): “Na verdade, nada parece apontar no sentido de uma tão drástica restrição ao recurso aos meios de tutela pré-contratual previstos no CPTA, os quais resultaram directamente do cumprimento da obrigação de transposição para o ordenamento jurídico português das Directivas do Conselho n° 89/665/CE, de 21 de Dezembro, e n° 92/13/CE, de 25 de Fevereiro, na parte em que exigem que os Estados Membros da União europeia criem condições para a rápida resolução dos litígios que possam surgir a propósito dos procedimentos de formação dos contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, como é o caso do contrato em questão nos presentes autos. Aceitar a interpretação realizada pelo Tribunal a quo determinaria que - na prática - ficasse na mão da Administração a possibilidade de obstar a utilização pelos interessados no procedimento de formação do contrato (como sejam, desde logo, os concorrentes preteridos) dos meios de tutela pré-contratual previstos no CPTA. Assim bastaria à Administração ocultar o momento da celebração do contrato , a partir do qual não seria mais possível aos interessados meios de tutela pré-contratual previstos no CPTA, Acresce que, a vingar tal interpretação, criar-se-ia uma desigualdade injustificável entre aqueles que tivessem a sorte de lançar mão dos meios de tutela pré-contratual previstos no CPTA antes da celebração do contrato do que dos demais, sendo certo que - como é sabido - apenas o adjudicatário e a própria Administração têm conhecimento da data da celebração. Assim, em nome do princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado na n° 4 do artigo 268° da CRP, é perfeitamente justificável a ampliação do objecto do processo ao contrato (cfr. o n° 3 do artigo 46° do CPTA, segundo o qual a impugnação de actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação dos contratos rege-se pelo disposto no presente titulo, sem prejuízo do regime especial dos artigos 100° e segs., apenas respeitante à impugnação de actos relativos à formação dos contratos aí especificamente previstos). E, como bem salientam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA in ob. cit. Pag. 602 “ ao incluir o contencioso pré-contratual na sistemática do Código como forma de impugnação urgente, sujeito a tramitação própria (…) o legislador aponta decisivamente no sentido de considerar esse como meio processual específico mediante o qual se deve proceder à impugnação dos actos procedimentais praticados na formação dos contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens (…)”. Os quais, logo a seguir ao mencionado, acrescentam o seguinte “ao alargar o prazo de impugnação - em resposta à exiguidade do prazo previsto no Decreto - L ei nº 134/98 - a lei fornece também um indicador preciso quanto à intenção de excluir a liberdade de escolha de tramitação por parte do particular. A necessidade de assegurar uma rápida estabilização da situação jurídica gerada pelo acto de adjudicação nos procedimentos em causa justifica a fixação de um prazo de caducidade relativamente curto para a impugnação de actos pré-contratuais, pelo que, nesse condicionalismo, seria inteiramente ilógico que os mesmos valores de certeza e segurança jurídica não pudessem ser postas em causa por via da possibilidade e dos mesmos actos através do meio processual comum”. É, assim, de concluir que o requerimento de ampliação do objecto da acção não deveria ter sido indeferido com fundamento na interpretação que se fez do disposto no nº 2 do art. 63º do CPTA (aplicável por força do nº 4 do art. 102º), porque tal interpretação não tem em atenção e unidade do sistema (cfr. arts. 64º , nºs 1 e 3 e 65º , nº 4 do CPTA e 9º , nº 1 do CC ), violando o princípio pro actione consagrado no artigo 7º do CPTA. Procedem, consequentemente, as conclusões I a XII da Recorrente I..., ficando prejudicado o conhecimento das restantes conclusões e o recurso do Recorrente Município de Nisa. Pelo exposto, acordam em: - conceder provimento ao recurso interposto pela I..., anulando todo o processado incluindo o despacho saneador, devendo ser proferido outro que admita o requerimento de ampliação do pedido nos termos sobreditos, seguindo-se os posteriores termos do processo; - sem custas. Lisboa, 10 de Setembro de 2009 Teresa de Sousa Coelho da Cunha Gonçalves Pereira