0836/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Constitui questão fiscal aquela cuja apreciação e resolução exige a interpretação e aplicação de normas de direito fiscal, inscritas no domínio da actividade tributária da administração.

II- A repartição de jurisdição entre os tribunais administrativos e os tribunais fiscais tem como critério a natureza da relação jurídica de onde emergem as questões submetidas à apreciação dos tribunais: relação jurídica administrativa ou relação jurídica tributária.

III- O tribunal Tributário é competente para apreciar a impugnação judicial deduzida contra a liquidação efectuada pelo Turismo de Portugal sobre a compensação dos encargos pelo funcionamento da Inspecção Geral dos Jogos, nos termos do artº 2°, n° 4, do Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10.

Acordam, em conferência, nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

1- RELATÓRIO

A…………, S.A melhor identificada nos autos, vem recorrer para este Supremo Tribunal da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente, a excepção de incompetência em razão da matéria, para julgar a presente acção.

Inconformada com o assim decidido, apresentou as respectivas alegações que resumiu nas seguintes conclusões:

1ª Na presente impugnação judicial, a ora recorrente contestou a liquidação efectuada pelo Turismo de Portugal sobre a compensação pelo funcionamento da Inspecção Geral dos Jogos, nos termos do artº 2°, n° 4, do Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10;

2ª As referidas despesas com o funcionamento da inspecção da actividade de jogo consta da Lei Orgânica do Turismo de Portugal, IP — Decreto-Lei n° 129/2012, de 22/6;

3ª A ora recorrente não contesta qualquer questão sobre a validade do contrato de concessão celebrado com o Estado;

4ª A ora recorrente não contesta a validade de qualquer cláusula do contrato de concessão celebrado com o Estado;

5ª Na presente impugnação, contesta-se a legalidade da compensação por despesas incorridas pelo Turismo de Portugal, IP, referente à acção inspectiva sobre a actividade de jogo, por o valor de tal compensação não estar fundamentada;

6ª Na presente impugnação, contesta-se a legalidade da compensação por despesas incorridas por, nos termos do art° 13°, do Decreto-Lei n° 129/2012, tal valor depender de um factor a fixar anualmente pelo membro do Governo responsável, e tal fixação ter acontecido;

7ª Na presente impugnação contesta-se a legalidade da compensação por despesas incorridas por ela configurar um verdadeiro imposto, não tendo a Assembleia da República fixado os elementos essenciais, como o impõe os art°s 103°, n° 2 e 165°, n° 1, i), da Constituição da República Portuguesa;

8ª A matéria aqui em causa é, pois, de natureza tributária, pelo que os Tribunais Tributários são os competentes, ao invés do decidido pela douta sentença recorrida.»

O Instituto de Turismo de Portugal, IP, apresentou as suas contra alegações de recurso, com o seguinte quadro conclusivo:

«I. O Tribunal a quo verificou que a recorrente invocou na petição inicial existir uma relação de prejudicialidade entre a presente ação de impugnação e a ação administrativa comum proposta junto do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, a correr termos sob o n.º 192/13.9BEPRT, sendo o desfecho desta ação suscetível de modificar o conteúdo e alcance da situação jurídica subjetiva da recorrente, isto é, tendo impacto direto sobre a comparticipação nos encargos com o SRIJ, pelo que, manifestamente, se está perante uma questão contratual a dirimir pelos tribunais administrativos.

II. Não é a previsão legal de uma taxa, mas sim o facto de ter assinado o contrato de concessão da zona de jogo da ……… com o Estado concedente que obriga a recorrente a pagar a comparticipação nos encargos com o funcionamento do SRIJ.

III. O contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar celebrado entre a recorrente e o Estado Português é um contrato administrativo.

IV. Não se pode enquadrar a comparticipação nas despesas com o SRIJ na figura de uma taxa, pois não só a recorrente não beneficiou de qualquer vantagem no exercício da sua atividade por causa de uma ação administrativa, nem foi esse exercício que causou um acréscimo de despesa ao Estado, já que esta foi corolário, isso sim, da vontade do legislador de trazer para a legalidade a atividade de jogo.

V. A recorrente estabeleceu uma confusão com a contrapartida anual devida e a comparticipação nos encargos com o SRIJ, pretendendo justificar a sua cobrança no afastamento de uma proibição ou na remoção de um limite jurídico para poder exercer a atividade do jogo.

VI. O Decreto n.º 14 643 revela que nunca foi intenção do legislador configurar aquela comparticipação das concessionárias das zonas de jogo como um tributo, mas apenas e tão só como uma obrigação financeira contratual a que ficavam sujeitos os adjudicatários nos concursos para atribuição das referidas concessões.

VII. A recorrente aceita que o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 129/2012 apenas prevê o pagamento e o modo de calcular a contrapartida devida e defende que a obrigação de pagamento consta do Decreto-Lei n.º 275/2001, no artigo 4°, n.º 2, alínea b), que é dedicado única e exclusivamente à zona de jogo da Figueira da Foz.

VIII. Ora, se é certo que o art.º 13.º do Decreto-Lei n.º 129/2012 não deixa qualquer tipo de dúvida, pois que neste apenas se identifica claramente cada uma das concessionárias e se explicita a regra de cálculo da comparticipação nos encargos de cada uma delas, nomeadamente a da ora recorrente, a obrigação de pagamento não pode obviamente ser encontrada na norma que em 2001 regulou outra zona de jogo. Resulta, assim, que a recorrente já estava obrigada a pagar a referida comparticipação nos termos da al. b) do n.º 2 da cláusula 4 do contrato de concessão, pelo que esta podia, querendo, questionar a mesma no âmbito da execução do contrato de concessão.

IX. Não se está perante qualquer tributo, uma vez que não há qualquer ato da administração que tenha beneficiado patrimonialmente a recorrente e, por outro lado, também não foi o exercício livre de qualquer atividade da recorrente ou das demais concessionárias das zonas de jogo, que provocou qualquer acréscimo de custos na Administração, e, por último, muito menos foram os diplomas que regeram ao longo do tempo os Estatutos da entidade fiscalizadora que previram essa obrigação.

X. Nos termos do contrato de concessão, o SRIJ fiscaliza apenas os casinos e não todo o jogo ilícito. Não se aceita, por isso, a qualificação da fiscalização operada pelo SRIJ exclusivamente sobre as concessionárias das zonas de jogo como um serviço público de inspeção e de combate ao jogo ilícito.

XI. Se, como pretende a recorrente, se estivesse perante um tributo, esse tributo só poderia ser uma taxa, (i) só seriam chamadas a pagar essa comparticipação as contrapartes do Estado nos contratos de concessão, (ii) face ao incontornável sinalagma da compensação de encargos e (iii) o valor da comparticipação seria considerado adequado, por cumprir com os princípios da equivalência e da proporcionalidade, uma vez que a base da sua quantificação é somente o custo do funcionamento do serviço.

Por quanto acima alegado deve ser negado provimento ao recurso interposto pela recorrente mantendo-se a sentença recorrida, que decidiu ser o tribunal tributário incompetente em razão da matéria, por não estar em causa a legalidade da liquidação de uma qualquer contribuição especial, mas outrossim a interpretação, a validade e execução de um contrato de concessão, aceite e celebrado pela recorrente e pelo Estado Português.»

O Ministério Público a fls. 184 e seguintes emitiu parecer com o seguinte conteúdo:

«A recorrente, A…………, SA, vem sindicar a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, exarada a fls. 80/93, em 26 de Novembro de 2015, que julgou procedente a excepção de incompetência em razão da matéria da secção tributária do TAF do Porto, para conhecer da impugnação da «liquidação» da compensação de encargos com o Serviço de Inspecção de Jogos, referente à concessão da zona de jogo da ………, no entendimento de que a questão submetida a apreciação jurisdicional não é uma questão fiscal, mas antes uma questão administrativa.

A recorrente apresentou alegações, tendo concluído nos termos de fls. 115/116, que, como é sabido, salvo questões de conhecimento oficioso e desde que dos autos constem todos os elementos necessários à sua integração, delimitam o objecto do recurso, nos termos do estatuído nos artigos 635.º/4 e 639.º/1 do CPC.

O recorrido ITP contra — alegou, tendo concluído nos termos de fls. 140/142.

A nosso ver o recurso merece provimento.

Vejamos, então.

A competência material do tribunal afere-se em função do modo como o Autor configura a acção, mais concretamente, pelos termos em que se mostra estruturado o pedido e os seus fundamentos/causa de pedir, esta entendida como o facto que serve de fundamento ao efeito jurídico pretendido.

Nos termos do disposto no artigo 212.°/3 da CRP e 144.°/1 da LOSJ, compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais.

Por sua vez, os tribunais judiciais, que são os tribunais comuns em matéria cível e criminal, exercem a jurisdição em todas áreas não atribuídas a outras ordens judiciais (artigo 211.º/1 da CRP e artigo 40.º/1.º da LOSJ — Lei 62/2013, de 26 de Agosto).

Para determinação da competência dos tribunais administrativos e fiscais valem as regras dos artigos 1.º/1 e 4.º do ETAF.

A recorrente pretende impugnar judicialmente a alegada liquidação/autoliquidação da Compensação de Encargos com o Serviço de Inspecção de Jogos por, em seu entender, se tratar de um imposto e, como tal, a sua criação e fixação dos elementos essenciais dever constar de lei da AR ou de DL autorizado pela AR, nos termos do estatuído nos artigos 103-º/2 e 165.°/1/i) da CRP, por falta de fundamentação e pelo facto de a fixação do valor da compensação depender, nos termos do artigo 13.º/2 do DL 129/2012, de um factor afixar, anualmente, pelo membro do Governo, o que não foi feito e se o foi nunca teria sido notificado à recorrente.

Tratar-se-á de uma questão fiscal ou duma questão meramente administrativa?

Questão fiscal para efeitos de delimitação de competência entre os tribunais tributários e os tribunais administrativos é a que «exija a interpretação e aplicação de quaisquer normas de direito fiscal substantivo ou adjectivo, para resolução de questões sobre matéria respeitantes ao exercício da função tributária da Administração Pública» (CPPT, anotado e comentado, 6.ª edição 2011, I volume, página 230, Juiz Conselheiro Jorge Lopes de Sousa).

A competência dos tribunais tributários não existirá sempre que seja pedida ao tribunal a resolução de uma questão de natureza fiscal, mas só existirá quando o acto impugnado respeitar a uma questão fiscal (artigos 26.° e 38.° do ETAF).

Salvo melhor juízo o acto impugnado respeita a uma questão fiscal, pois estamos perante um verdadeiro tributo fiscal, a que se refere o artigo 3.º da LGT.

Com efeito, “Os tributos distinguem-se das receitas patrimoniais (aqui incluídas as de crédito) pela sua natureza “secundária” ou “derivada”, vindo a recolher parte da riqueza já gerada pelos particulares; bem como pela sua natureza impositiva legal, resultante de uma determinação legal e não do funcionamento da autonomia privada ou da liberdade negocial. A vontade do sujeito passivo releva como mero facto e não como declaração negocial ou outro elemento constitutivo de um negócio ou relação» (LGT, anotada e comentada, 4.ª edição 2012, página 69, Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa).

A recorrente é concessionária do da zona do jogo da ………, em que o Estado foi concedente, tendo sido estabelecido na Cláusula 4.°/2/b) do respectivo contrato de concessão, que a concessionária está obrigada a pagar, anualmente, uma contrapartida no valor de 50% das receitas brutas dos jogos, não podendo, em caso algum, ser inferior aos valores fixados no anexo ao DL 275/2001, de 17 de Outubro, que comporta, nomeadamente, o pagamento da compensação de encargos com o funcionamento do serviço de inspecção de jogos.

O pagamento da mencionada compensação a que a recorrente se encontra vinculada resulta do disposto no artigo 35.º do DL 184/88, na redacção introduzida pelo DL 124/2000, de 5 de Julho e actual art. 13.º do DL 129/2012, de 22 de Junho, que definiu as receitas próprias provenientes da exploração do jogo e respectiva quantificação de acordo com determinada proporção da comparticipação por cada zona de jogo efectuada com base em específicos valores numéricos aí enunciados cf. artigo 6.°/1/ b), do DR 29/88, de 03 de Agosto.

Portanto, a contrapartida total anual de 50% das receitas brutas, além de comportar o pagamento do imposto especial sobre o jogo, comporta, também, a compensação em causa nos autos e outras componentes referidas no artigo 6.°/1 do DR 29/88, que consubstanciam receitas do Estado afectas ao financiamento de actividades de interesse público, impostas coactivamente, por instrumentos legais, embora a sua quantificação venha a ficar estabelecida nas cláusulas dos contratos de concessão a celebrar posteriormente com as concessionárias, que assumem, assim, natureza tributária (neste sentido parece ir a jurisprudência do STA, plasmada, entre outros, nos acórdãos de 24/05/2015, P. 0367/16 e P. 0368/16, ambos disponíveis no sítio da Internet www.dgsi.pt.).

Como resulta dos autos, na PI não é contestada a validade de qualquer cláusula do contrato de concessão celebrado entre a recorrente e o Estado nem qualquer questão sobre a validade de tal contrato.

A questão submetida a juízo é, assim, salvo melhor juízo, uma questão fiscal, pelo que a secção tributária do TAF do Porto é competente, em razão da matéria, para conhecer da mesma.

A decisão recorrida merece, pois, censura.

Termos em que deve dar-se provimento ao recurso e revogar-se a decisão recorrida, baixando os autos à instância para seu regular prosseguimento.»

2- Fundamentação

O Tribunal “a quo” deu como provada a seguinte matéria de facto com interesse para a decisão, depois da rectificação efectuada no cumprimento ordenado pelo despacho a fls. 98 dos autos:

1. A impugnante é concessionária da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente da ………, onde explora o Casino da ………, ao abrigo do contrato celebrado em 29.12.1988, revisto em 14.12.2001. (cfr. Diário da República, 3ª Série, n° 27, 2002.02.01, fls. 2334 e ss.).

2. A impugnante foi notificada de ofício de 2008-12-22, que mencionava, como assunto, os “Encargos com o funcionamento do Serviço de Inspecção de Jogos. Quota-parte a suportar pelas empresas concessionárias das zonas de jogo” e cujo teor consistia no seguinte:

“1. Para conhecimento da empresa concessionária da zona de jogo da ………, A…………, SA, informo de que face à actualização da proporção da comparticipação da zona de jogo de Vidago — Pedras Salgadas de 0,549096841 para 0,6 nos encargos com o funcionamento do Serviço de Inspecção de Jogos, com efeitos reportados a Janeiro de 2008, resultou uma comparticipação de 68.709,686, apurando-se, como consequência, uma diferença a favor dessa concessionária no montante de 1.243,146 €.

2. Torna-se necessário repercutir essa diferença na comparticipação referente ao mês de Dezembro, pelo que o valor a pagar até ao dia 10 de Janeiro de 2009 é de 67.466,546 €.

3. Informa-se, ainda, que pelo facto de a zona de jogo de Tróia iniciar a comparticipação nos referidos encargos já a partir de Janeiro do próximo ano, e mantendo-se os mesmos pressupostos de 2008, isto é, a mesma despesa e o mesmo factor, o valor do duodécimo da comparticipação dessa concessionária, para o ano de 2009, é de 67.405,066 €. (…)“ (cfr. doc. 1 junto com a PI, a fls. 21 dos autos físicos).

3. A impugnante tem vindo a efectuar o pagamento do referido encargo. (cfr., quanto ao mês de Junho de 2013, o doc. 2 junto com a PI a fls. 22 e 23 dos autos físicos e, no restante, acordo).

4. A impugnante instaurou acção administrativa comum, que corre termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto sob o n° de processo 192/13SBEPRT e na qual peticiona a reposição do equilíbrio financeiro do contrato de concessão, por via da modificação do clausulado do mesmo ou do reembolso de contrapartidas pagas e compensação directa em dinheiro. (cfr. doc. 3 junto com a PI, a fls. 24 dos autos físicos e consulta do processo citado no SITAF).

3- DO DIREITO:

A decisão de 1ª Instância julgou o tribunal incompetente para conhecer da presente acção e competente o Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra e absolveu o Instituto do Turismo de Portugal, IP, da Instância.

Fê-lo na consideração, desde logo, que:

“a contrapartida financeira em causa nos presentes autos encontra-se plasmada na alínea b) do nº 2 da cláusula 4ª do Contrato de concessão firmado entre a ora impugnante, pelo que emergindo de uma relação jurídica administrativa, nos termos do disposto no artº 4º nº 1 al. f) e 44º nº 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais a competência para o conhecimento da sua validade sempre seria dos tribunais Administrativos de Círculo, pois que compete a estes conhecer e decidir de quaisquer questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos em que “pelo menos uma das partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público”

É contra essa decisão que vem interposto o presente recurso, onde a impugnante, ora recorrente sustenta que a jurisdição tributária é a materialmente competente para o conhecimento desta acção judicial, por se estar perante uma impugnação deduzida contra acto de liquidação de um tributo com fundamento na sua ilegalidade.

A questão a decidir é, pois, unicamente, a de saber qual a jurisdição competente para conhecer a acção judicial deduzida contra a liquidação em causa nos autos.

Desde já se adianta que o recurso merece provimento e que a decisão recorrida deve ser revogada pelos motivos que passamos a explanar:

Resulta da petição de impugnação e das conclusões do presente recurso e como também salienta o Sr. Procurador Geral Adjunto neste STA que a recorrente pretende impugnar judicialmente a alegada liquidação/autoliquidação da Compensação de Encargos com o Serviço de Inspecção de Jogos por, em seu entender, se tratar de um imposto e, como tal, a sua criação e fixação dos elementos essenciais dever constar de lei da AR ou de DL autorizado pela AR, nos termos do estatuído nos artigos 103-º/2 e 165.°/1/i) da CRP, por falta de fundamentação e pelo facto de a fixação do valor da compensação depender, nos termos do artigo 13.º/2 do DL 129/2012, de um factor afixar, anualmente, pelo membro do Governo, o que não foi feito e se o foi nunca teria sido notificado à recorrente.

Entende, assim, que estamos perante um imposto, não tendo a Assembleia da República fixado os elementos essenciais, como o impõe os art°s 103°, n° 2 e 165°, n° 1, i), da Constituição da República Portuguesa.

É jurisprudência deste tribunal que a competência em razão da matéria afere-se em função da relação material controvertida, atendendo aos termos em que é formulada a pretensão do Autor, incluindo os seus fundamentos. Entende-se também que saber se a configuração fáctica e jurídica que os interessados dão à sua pretensão é ou não correcta, ou se procedem as razões por eles invocadas, é questão que já contende com o mérito do processo e que não deve interferir na decisão sobre a competência do tribunal ou da jurisdição (cfr. acórdão da seção de contencioso administrativo do STA de 09/12/2009, p.301/09).

Não oferece dúvidas que em função dos fundamentos invocados e do pedido formulado, a acção tem por objecto o pagamento da mencionada compensação a que a recorrente se encontra vinculada resulta do disposto no artigo 35.º do DL 184/88, na redacção introduzida pelo DL 124/2000, de 5 de Julho e actual art. 13.º do DL 129/2012, de 22 de Junho, que definiu as receitas próprias provenientes da exploração do jogo e respectiva quantificação de acordo com determinada proporção da comparticipação por cada zona de jogo efectuada com base em específicos valores numéricos aí enunciados cf. artigo 6.°/1/ b), do DR 29/88, de 03 de Agosto.

A contrapartida total anual de 50% das receitas brutas, além de comportar o pagamento do imposto especial sobre o jogo, comporta, também, a compensação em causa nos autos e outras componentes referidas no artigo 6.°/1 do DR 29/88, que consubstanciam receitas do Estado afectas ao financiamento de actividades de interesse público, impostas coactivamente, por instrumentos legais, embora a sua quantificação venha a ficar estabelecida nas cláusulas dos contratos de concessão a celebrar posteriormente com as concessionárias, que assumem, assim, natureza tributária.

A situação dos autos é próxima da apreciada nos acórdãos de 24/05/2015, P. 0367/16 e P. 0368/16, ambos disponíveis no sítio da Internet www.dgsi.pt. nos quais se decidiu que a competência era dos tribunais tributários.

Por sua vez a jurisprudência do Tribunal de Conflitos tem entendido como questão fiscal, “todas as que emergem da resolução autoritária que imponha aos cidadãos o pagamento de qualquer prestação pecuniária com vista à obtenção de receitas destinadas à satisfação de encargos públicos do Estado e demais entidades públicas, bem como o conjunto de relações jurídicas que surjam em virtude do exercício de tais funções ou que com elas estejam objectivamente conexas” Acórdão do Tribunal de Conflitos de 26/09/2006, proc. n.º 14/06).

Ora, a prestação de compensação que está em causa nos autos embora tenha sido fixada no âmbito de um contrato celebrado com a concessionária, não deixa de revestir natureza autoritária e constituir uma prestação pecuniária com vista à obtenção de receitas destinadas à satisfação de encargos públicos do Estado e do Instituto do Turismo.

E, como resulta também dos autos, na PI não é contestada a validade de qualquer cláusula do contrato de concessão celebrado entre a recorrente e o Estado nem qualquer questão sobre a validade de tal contrato.

Acresce referir que constitui questão fiscal, aquela cuja apreciação e resolução exige a interpretação e aplicação de normas de direito fiscal, inscritas no domínio da actividade tributária da administração. (() Além do citado ac. do STA, Plenário, de 29/1/2014, proc. nº 01771/13, cfr., igualmente, os acs. do Plenário, de 21/3/2012, proc. nº 189/11; de 27/5/2009, proc. nº 119/08; de 2/4/2009, proc. nº 987/08.

Na doutrina, cfr. Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, 6ª ed., 2011, Vol. I p. 231.) sendo que também a repartição de jurisdição entre os tribunais administrativos e os tribunais fiscais tem como critério a apontada natureza da relação jurídica de onde emergem as questões submetidas à apreciação dos tribunais: relação jurídica administrativa ou relação jurídica tributária.

A questão submetida a juízo é, a nosso ver uma questão fiscal.

Em face do exposto e atendendo ao pedido e causa de pedir formulados pela Autora entendemos que a relação material controvertida emerge de uma relação jurídica tributária embora regulada em contrato para cuja apreciação se mostram competentes em razão da matéria os tribunais tributários, nos termos do artigo 49º, nº 1, alínea a), subalínea i) do ETAF.

Preparando a decisão formulam-se as seguintes conclusões:

I- Constitui questão fiscal aquela cuja apreciação e resolução exige a interpretação e aplicação de normas de direito fiscal, inscritas no domínio da actividade tributária da administração.

II- A repartição de jurisdição entre os tribunais administrativos e os tribunais fiscais tem como critério a natureza da relação jurídica de onde emergem as questões submetidas à apreciação dos tribunais: relação jurídica administrativa ou relação jurídica tributária.

III- O tribunal Tributário é competente para apreciar a impugnação judicial deduzida contra a liquidação efectuada pelo Turismo de Portugal sobre a compensação pelo funcionamento da Inspecção Geral dos Jogos, nos termos do artº 2°, n° 4, do Decreto-Lei n° 275/2001, de 17/10;

4. DECISÃO:

Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e declarar competente, em razão da matéria, para conhecer da presente impugnação judicial, o Tribunal Tributário do Porto, para onde o processo será devolvido.

Custas pela recorrida, que contra-alegou e decaiu no presente recurso.

Lisboa, 7 de Fevereiro de 2018. - Ascensão Lopes (relator) - Ana Paula Lobo - Dulce Neto.