3–Fundamentos de facto
Relevando também os factos elencados no relatório que antecede, são os seguintes os factos, essencialmente processuais, com relevância para a decisão do recurso resultantes dos autos principais:
1-C, SA foi declarada insolvente por sentença de 16/05/2019, transitada em julgado.
2-Em 23/05/2019, o Sr. Administrador da Insolvência procedeu à apreensão de quinze imóveis (cfr. apenso B – Apreensão).
3-Foi dispensada a realização de assembleia de apreciação do relatório, apresentado relatório e determinado, por despacho de 17/06/2020, o prosseguimento dos autos com a liquidação do ativo, nos seguintes termos: “Atenta a não oposição às propostas formuladas no relatório, proceda-se a liquidação da massa insolvente, nos termos do art. 158.º do CIRE, dando-se preferência à modalidade de venda por leilão eletrónico, designadamente através da plataforma eleilões, podendo o AI vir justificar a preferência por outra solução de venda.”
4Foi realizado leilão para venda de dez dos imóveis apreendidos em 30/09/2020.
5-Por requerimento de 29/09/2020 (requerimento ref. 36642514), LI Lda, identificando-se como interessada na aquisição de alguns dos imóveis pertencentes à massa insolvente, veio requerer a anulação de leilão a realizar em 30/09/2020, nos termos do art. 835º do CPC.
Alegou, em síntese, que está impossibilitado de licitar dado todos os imóveis terem sido integrados num único lote, impossibilitando o exercício do direito de preferência pelos arrendatários e pelos confinantes. Entende ser desprovido de sentido fazer um lote com 14 prédios mistos e urbanos que não têm nada que os ligue entre si a não ser o facto de pertencerem à massa insolvente, afirmando que nunca o património de uma massa insolvente, nomeadamente os seus imóveis, pode ser vendido em bloco e que para os credores seria mais vantajoso a venda verba a verba.
Juntou prospeto de leilão a realizar no dia 30 de setembro de 2020, do qual resulta o anúncio da venda das verbas 1, 2, 4, 7, 8, 9, 11, 12, 13 e 14 globalmente.
6-FC, SA, credor da insolvência[1] veio fazer seu o requerimento apresentado por LI Lda, alegando não ter sido notificado da venda pelo Sr. Administrador da Insolvência nem ter sido informado pela leiloeira, declarando que a venda de 14 imóveis dispersos entre si num único lote “sai completamente fora dos critérios de normalidade” e que se a venda fosse feita por lotes consoante a localização, estaria interessado em licitar alguns deles (requerimento ref.ª 36666685 de 01/10/2020).
7-Foi ordenada a notificação do Administrador da Insolvência para esclarecer a razão da não utilização da plataforma e-leilões, da não realização de leilão separado para cada lote e ainda para se pronunciar sobre os requerimentos (despacho ref.ª 145940789, de 14/10/2020).
8-Por requerimento de 26/10/2021 (requerimento ref.ª 36913421) veio CT, Lda, identificando-se como interveniente acidental, arguir irregularidades nas operações de liquidação do ativo da insolvente, pedindo “que, ao abrigo do disposto no artigo 835º, nº 1 do C.P.C. ex vi do artigo 17º, nº 1 do C.I.R.E., se digne julgar verificadas as irregularidades do leilão alegadas supra, devendo, por via disso, determinar-se a sua anulação, com as legais consequências.
Mais se requer a V. Exa. que, cautelarmente, se digne ordenar a suspensão de todo e qualquer acto de adjudicação ou de formalização de venda que seja(m) decorrente(s) do controvertido leilão, até ao trânsito em julgado da decisão que vier a incidir sobre a presente reclamação.” Alegando, para o efeito:
- -ser inusitado que a venda tenha sido promovida por um preço global, sendo que parte dos imóveis se encontravam arrendados, havendo eventuais direitos de preferência a ser assegurados;
- -não se vislumbra particular interesse na venda dos bens da insolvente por preço global;
- -ser de parecer que tal decisão é suscetível de atrasar a conclusão da liquidação por haver necessidade de se proceder a arbitramentos com vista a determinar o valor do direito de preferência por parte dos arrendatários;
- -o leilão foi publicitado como ocorrendo entre o dia 11 de setembro de 2020 e as 10.00h do dia 30 de setembro de 2020, constando das condições de venda:
“3.1.-O leilão decorrerá no período publicitado na área do leilão, sendo constituído por uma data e hora de início e uma data e hora de fim.
3.2.-Nos últimos 2 minutos de cada leilão, as novas licitações reiniciam a contagem decrescente em 2 minutos. Assim, por exemplo, se um leilão está agendado para terminar as 15.00 e acontece uma licitação às 14:59 o leilão prolonga-se, automaticamente por mais 2 minutos, terminando às 15:01 e assim sucessivamente. O leilão termina quando mais nenhuma licitação é apresentada dentro do tempo restante.
3.3.-Todos os bens em leilão estão identificados com um temporizador decrescente em horas, minutos e segundos”
- -apresentou licitação pelo valor de € 2.633.953,00 às 09.59 do dia 30 de setembro, tendo sido notificado de que a sua proposta havia sido ultrapassada às 10.00h; a hora de término do leilão deveria ter sido prolongada até às 10.02h, o que não sucedeu;
- -tentou fazer nova proposta, tendo a plataforma estado em atualização entre as 10.00h e as 10.01h, tendo às 10.02 h sido exibida a informação de que o leilão havia encerrado às 10.01h;
- -não foram cumpridas as condições de venda, tendo a requerente reclamado junto da leiloeira, que reconheceu que a sua licitação foi registada às 09.59.44 do dia 30 de setembro;
- -assim o leilão está eivado de irregularidades atentatórias dos princípios de transparência e igualdade que devem presidir a todos os atos de venda no âmbito de processos judiciais e tais irregularidades influíram no resultado final, dado que os bens acabaram por ser vendidos por um valor inferior ao que resultaria da licitação que pretendia efetuar e não logrou fazer.
9-O Administrador da Insolvência juntou ata do leilão eletrónico de 30/09/2020, da qual consta que “chegada a hora determinada para o fim do leilão eletrónico, se verificou a existência de cinco licitações”, listadas, sendo a mais alta apresentada por ICC e a segunda mais alta por CT, Lda. Não consta FC, SA, nem LI Lda (junção de documentos ref.ª nº 36960002 de 29/10/2020).
10-O Administrador da Insolvência juntou ainda, em 05/11/2020, auto de adjudicação datado de 19/10/2020, do qual consta que o adquirente já liquidou o correspondente a 20% do valor da adjudicação (€ 527.787,00) e que “Após a concessão dos direitos de preferência e decurso do prazo para o eventual exercício, será marcada a escritura de compra e venda.” (junção de documentos ref.ª 37040272 de 05/11/2020).
11-O tribunal, por despacho de 17/11/2020, ordenou a pronúncia do Administrador da Insolvência e determinou a imediata suspensão de “quaisquer atos de liquidação” (despacho ref.ª 146492076).
12-Por e-mail de 26/11/2020 (ref.ª 10310543), o Administrador da Insolvência veio informar ter ouvido o credor hipotecário dos bens vendidos, o Banco S e ter sido este a propor a venda em lote único “a qual o Administrador de Insolvência considerou a melhor solução dado que do conjunto dos armazéns em banda, uns autónomos, outros ligados entre si interiormente, percebe-se que seria mais interessante do ponto de vista processual e económico que a venda fosse de facto efectuada num lote único, tendo em conta o estado físico de interligação dos armazéns.”, tendo igualmente o credor concordado com o valor e a realização do leilão pela Agência de Leilões X.
Informou, igualmente, ter realizado um primeiro leilão eletrónico, a finalizar em 08/06/2020, pelo valor de € 3.081.100,00, que ficou deserto, por apenas terem sido apresentadas propostas abaixo do valor publicitado.
13-Foi ordenado o cumprimento do contraditório quanto aos intervenientes processuais não notificados entre si (despacho ref.ª 146664872 de 09/12/2020).
14-Em 12/01/2021 (e-mail ref.ª 10461290), o Administrador da Insolvência informou ter notificado os arrendatários para o exercício do direito de preferência, tendo dois dos arrendatários comunicado exercer o direito de preferência pela globalidade dos imóveis e pedindo autorização para o prosseguimento do processo.
15-Em 05/04/2021, o Administrador da Insolvência transmitiu aos autos a informação transmitida pela gestora da plataforma de realização do leilão, nos termos da qual o leilão havia terminado às 10.01.56 h e a ocorrência, durante o mesmo, de três erros, todos de utilização (requerimento ref.ª 38451336 de 05/04/2021).
16-Em 19/04/2021 o Administrador da Insolvência juntou aos autos um relatório de avaliação produzido a pedido do credor hipotecário, datado de 20 de março de 2021, nos termos do qual, sem obras, o valor dos imóveis em venda individualizada é de € 2.277.000,00.
17-Em 30/11/2021 o Administrador da Insolvência juntou aos autos uma estimativa de custo da avaliação dos imóveis objeto do leilão de 30/09/2020 (requerimento ref.ª 40622685 de 30/11/2021) no valor de € 4.441,50.
18-Foram juntos no apenso B (apreensão) em 05/02/2020, certidões prediais dos imóveis apreendidos (requerimentos ref.ª 34766803, 34767569, 34767744 e 34767887).
19-No apenso C (reclamação de créditos), na sequência de notificação para o efeito, o Administrador da Insolvência informou, em 17/06/2020 “que todos os trabalhadores trabalhavam na sede da empresa na Rua … Torres Vedras em instalações alugadas” (requerimento ref.ª 35800064 de 17/06/2020).
4–Fundamentos do recurso
Pretende o recorrente a revogação de despacho que anulou os atos de liquidação praticados pelo Administrador da Insolvência relativos à venda de dez dos imóveis apreendidos para a massa insolvente, em leilão eletrónico promovido por uma agência de leilões e num único lote.
Foram os seguintes os fundamentos da decisão recorrida:
-foi proferido despacho judicial com indicação expressa de preferência pela modalidade de venda em leilão eletrónico, designadamente através da plataforma eleilões, podendo o AI vir justificar preferência por outra solução de venda; o AI optou por não usar a plataforma eleilões e não veio aos autos justificar a preferência por venda através da agência de leilões; a expressão “designadamente”, usada no despacho tem o significado de taxatividade; o AI deveria ter vindo justificar a sua opção, proposta esta que seria sujeita a apreciação dos intervenientes processuais;
- o AI utilizou uma leiloeira como auxiliar na realização da venda, utilização que acarreta custos que carecem de ser previamente autorizados nos termos do art. 55º nº3 do CIRE, não tendo requerido tal autorização;
-o valor a anunciar para a venda teria que ser notificado previamente aos intervenientes, insolvente e a todos os credores, não sendo suficiente a pronúncia favorável de um dos credores, ainda que hipotecário, apontando que há créditos laborais e que a AT tem hipotecas registadas, não tendo até ao momento sido proferida sentença de verificação e graduação de créditos; foi violado o disposto no art. 812º nº1 do CPC, aplicável ex vi art. 17º do CIRE;
-dado o Administrador da Insolvência não ter auscultado os intervenientes processuais sobre a opção de venda em lote único ou venda separada de imóveis, foi violado o mesmo nº1 do art. 812º do CPC;
-não foi demonstrada nos autos uma justificação objetiva factual quanto à valorização conseguida com a venda conjunta nem o prejuízo considerável na venda em separado – que exigiria uma avaliação dos imóveis em venda individual ou conjunta – para os efeitos do art. 417º nº1 do CC;
-as normas referidas são imperativas e foram violadas;
-foi considerado prejudicado o conhecimento das irregularidades apontadas ao leilão: falha técnica nos últimos instantes e encerramento antes da hora devida.
A recorrente alinha os seguintes argumentos:
-no tocante à não utilização da plataforma e-leilões, o Administrador da Insolvência tem autonomia na escolha da modalidade de venda, nos termos do nº1 do art. 164º do CIRE, tendo sido cumprido o despacho proferido nos autos e o disposto no nº1 do art. 164º, já que a diligência de venda foi realizada por leilão eletrónico; a expressão designadamente usada pelo tribunal não tem significado de taxatividade;
-o Administrador da Insolvência não tinha que justificar o facto de o leilão ser conduzido por agência de leilões, dado que a modalidade apontada na lei – leilão eletrónico – foi a realizada;
-ainda que assim se não entendesse, por não estar no caso preenchido o disposto no art. 161º do CIRE, não foi violado qualquer dever de informação e, ainda que tal violação ocorresse, tal só geraria ineficácia nos termos do art. 163º do CIRE;
-quanto à falta de autorização para utilização de leiloeira, o Administrador da Insolvência informou previamente os autos da utilização de leiloeira como auxiliar, coadjuvação que nunca foi colocada em causa; ainda que assim se não entendesse, inexistindo no CIRE a faculdade de impugnação dos atos do Administrador da Insolvência (que estava prevista no art. 136º do CPEREF) e não se tratando de atos de especial relevo a venda não é, por esta razão, nem nula nem ineficaz;
-interpretando sistematicamente os arts. 161º a 164º do CIRE resulta que o Administrador da Insolvência só é obrigado a ouvir o credor com garantia real sobre os bens a vender, nos termos do nº2 do art. 164º do mesmo diploma, não sendo aplicável o disposto no art. 812º do CPC;
-mesmo não houvesse sido cumprido o disposto no nº2 do art. 164º do CIRE a consequência seria a prevista no nº3 do art. 164º do CIRE e não a nulidade;
-quanto à formação do lote ou venda em separado, não tendo aplicação o disposto no art. 812º do CPC, o Administrador da Insolvência ouviu o credor hipotecário, o único que tinha de auscultar, não sendo exigível nem a notificação do devedor nem dos demais credores;
-no tocante aos disposto no art. 417º nº1 do CC, não se sabe se o credor hipotecário realizou a avaliação, tendo o tribunal apenas notificado o Administrador da Insolvência para esclarecer a razão da venda em lote único, o que este fez, indicando a aceitação do credor hipotecário; os imóveis são todos no mesmo local, uns interligados, outros autónomos;
-mesmo se se entendesse que o Administrador da Insolvência não cumpriu a notificação do nº2 do art. 164º a outros credores com garantia real, não reconhecidos nos autos, era a estes que cabia demonstrar que se a notificação houvesse sido efetuada teriam atuado por forma que pela menos parte do respetivo crédito seria satisfeita;
-o tribunal nunca ordenou ao Administrador da Insolvência que efetuasse uma avaliação e, ainda que o tivesse feito, não se verificam os pressupostos previstos no art. 163º do CIRE.
Apreciando:
«O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores.» – art. 1º nº1 do CIRE[2].
É um processo especial que, quanto à sua natureza, pode ser considerado misto, com uma fase marcadamente declarativa (até à declaração de insolvência) e outra claramente executiva (após a declaração de insolvência com liquidação de todo o património do devedor que integra a massa insolvente para satisfação dos credores ou através da aprovação de um plano de insolvência)[3].
Nos termos do nº1 do art. 17ºdo CIRE, o processo de insolvência é regido pelas regras deste código e, subsidiariamente pelo Código de Processo Civil, «em tudo o que não contrarie as disposições do presente código.».
Sem prejuízo, ao longo do CIRE, o legislador remeteu especificamente para algumas regras do CPC, em especial para as normas que regulam o processo executivo na parte relativa à tramitação de feição “executiva”, ou seja, a apreensão e liquidação, mas não só[4]. A regra geral do art. 17º, no entanto vale também para as remissões expressas, ou seja, a aplicação dos preceitos do CPC dá-se enquanto os mesmos não contrariem disposições do CIRE.
A liquidação do ativo, prevista nuclearmente nos arts. 158º e ss. do CIRE mas igualmente regulada por outros preceitos legais, insere-se, claramente na fase “executiva” do processo de insolvência e está orientada diretamente para a finalidade principal do processo de insolvência – “destina-se à conversão do património que integra a massa insolvente numa quantia pecuniária a distribuir pelos credores, havendo, para isso, que proceder à cobrança dos créditos e à venda dos bens da massa insolvente, por forma a obter os respetivos valores”[5].
O despacho recorrido considerou aplicáveis, sem necessidade de qualquer averiguação de contrariedade com as regras próprias do CIRE ou de qualquer adaptação, algumas das regras do processo executivo, nomeadamente o disposto no art. 812º do CPC.
4.1.–A modalidade de venda em leilão eletrónico prevista no nº1 do art. 164º do CIRE Comecemos pela análise do despacho 17/06/2020, transcrito no ponto 3 da matéria de facto provada: “Atenta a não oposição às propostas formuladas no relatório, proceda-se a liquidação da massa insolvente, nos termos do art. 158.º do CIRE, dando-se preferência à modalidade de venda por leilão eletrónico, designadamente através da plataforma eleilões, podendo o AI vir justificar a preferência por outra solução de venda.”
Rege nesta matéria o nº1 do art. 164º do CIRE, no qual se estabelece que «1- O administrador da insolvência procede à alienação dos bens preferencialmente através de venda em leilão eletrónico, podendo, de forma justificada, optar por qualquer das modalidades admitidas em processo executivo ou por alguma outra que tenha por mais conveniente.»
A primeira parte do despacho reproduz a regra do nº1 do art. 164º do CIRE – deve proceder-se preferencialmente à venda por leilão eletrónico.
Seguidamente o despacho indica, de entre possibilidades de venda por leilão eletrónico (adiante analisaremos se tais possibilidades existem) “designadamente” através da plataforma eleilões.
A decisão recorrida afirma que usou o termo “designadamente” em sentido taxativo, ou seja, se bem se entende, que indicou ser a venda através da plataforma eleilões a forma pela qual poderia proceder à venda, tendo que justificar a não utilização desta plataforma.
Designadamente é um advérbio de modo que se usa para destacar, especificar ou pormenorizar um elemento do que acabou de ser dito[6]. O que o tribunal disse podia ser entendido como que, de entre várias possibilidades de leilão eletrónico, existia a da plataforma eleilões.
A argumentação da recorrente é concordante com este sentido deste segmento do despacho proferido em 17/06/2020 – entende que a opção do administrador foi pela modalidade indicada como preferencial, leilão eletrónico, pelo que nada havia a justificar.
Adiantemos desde já que, independentemente da solução legal, não é exatamente esse o sentido que resulta do despacho de 17/06/2020: o tribunal destacou uma forma de venda (não já uma modalidade), através da plataforma eleilões e acrescentou “podendo o AI vir justificar a preferência por outra solução de venda.”
Ou seja, o tribunal indicou uma modalidade de venda, destacou uma forma de venda nessa modalidade e indicou que a opção por outra “solução de venda” teria que ser justificada. Note-se que a expressão usada foi solução de venda e não modalidade de venda, pelo que, com alguma clareza, pese embora o uso do advérbio “designadamente”, o sentido do despacho era de que deveria ser usada a plataforma eleilões e justificado o seu não uso[7].
Vejamos agora qual o regime legal que resulta do nº1 do art. 164º do CIRE, acima transcrito.
A regra dá total autonomia ao Administrador da Insolvência para a escolha da modalidade de venda, impondo-lhe, porém, que caso não opte pela modalidade de leilão eletrónico, o justifique.
Diga-se, em primeira nota que esta regra, introduzida em 2017 (Decreto-Lei n.º 79/2017 de 30/06) não pôs em crise o vetor de desjudicialização que o CIRE vincou[8] - a opção é ainda própria do Administrador da Insolvência apenas se tendo imposto uma acrescida justificação quando se afaste da modalidade considerada modelar.
O nº1 do art. 164º do CIRE não consente a interpretação de que, caso não opte pelo leilão eletrónico, o Administrador da Insolvência deve pedir autorização para a realização da venda noutra modalidade. A opção pela modalidade da venda não foi deslocada para o juiz, que não tem nos autos qualquer função de liquidação, ou para os demais intervenientes (insolvente e credores). Se a lei entendesse alterar dessa forma um dos vetores fundamentais do CIRE[9], tê-lo-ia feito claramente, consagrando que a proposta de modalidade de venda caberia ao Administrador da Insolvência, carecendo de autorização (do juiz, da comissão ou da assembleia). Não o tendo feito, muito claramente, a opção pertence, ainda, em exclusivo ao Administrador da Insolvência.
Passo seguinte é a determinação do alcance exato da expressão legal “leilão eletrónico”. O CIRE não regula por qualquer forma as modalidades de venda, remetendo, nesta matéria, diretamente para o CPC, pelo que, nos termos do disposto no art. 811º do CPC, as modalidades de venda disponíveis em liquidação de ativo em processo de insolvência são a venda mediante propostas em carta fechada; a venda em mercados regulamentados; a venda direta a pessoas ou entidades que tenham direito a adquirir os bens; a venda por negociação particular; a venda em estabelecimento de leilões; a venda em depósito público ou equiparado; e a venda em leilão eletrónico.
A remissão específica para as modalidades de venda em processo executivo significa que, quando no nº4 do artigo 161º do CIRE se referem alienações (…) por negociação particular, se preveem as vendas efetuadas nos termos do art. 833º do CPC. Da mesma forma quando, no nº1 do art. 164º do CIRE se menciona o leilão eletrónico, a lei está-se a referir à modalidade da venda prevista no art. 837º do CPC[10].
Prevê o art. 837º do CPC:
«1- A venda de bens imóveis e de bens móveis penhorados é feita preferencialmente em leilão eletrónico, nos termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.
2- As vendas referidas neste artigo são publicitadas, com as devidas adaptações, nos termos dos n.os 2 a 4 do artigo 817.º, 3- À venda em leilão eletrónico aplicam-se as regras relativas à venda em estabelecimento de leilão em tudo o que não estiver especialmente regulado na portaria referida no n.º 1.»
A Portaria nº 282/2013, de 29 de agosto, regulou, entre outras matérias, a venda de bens penhorados em leilão eletrónico, nos seus arts. 20º a 26º, referindo-se no respetivo preâmbulo que “As vantagens do leilão eletrónico são claras, permitindo obter a máxima transparência do ato de venda e criar as condições para a valorização máxima dos bens, ao mesmo tempo que se obtém maior celeridade na tramitação. São, por esta via, beneficiados todos agentes processuais e a generalidade dos potenciais interessados na aquisição dos bens, à semelhança do que tem sucedido nas execuções fiscais.”
O Despacho da Ministra da Justiça n.º 12624/2015 de 9 de novembro, por sua vez, definiu como entidade gestora da plataforma de leilão eletrónico a Câmara dos Solicitadores e homologou as regras do sistema aprovadas por essa entidade, baseou-se nos seguintes considerandos:
“IV.–Mostra-se premente a disponibilização da solução de leilão eletrónico que agilize o processo de venda, modalidade que o CPC determina como preferencial;
V.–Impõe-se criar uma solução que, com custos reduzidos para as partes, assegure a total transparência e independência do ato da venda, criando condições para a maximização do valor dos bens, a fim de beneficiar todos os agentes processuais.
VI.–Deve ainda assegurar-se que esta plataforma poderá ser utilizada para a realização de leilões no contexto de outros processos, estando preparada para acolher a atividade de outros profissionais, como sejam os administradores judiciais e os oficiais de justiça que atuem como agentes de execução, sendo ainda possível que se venham a realizar leilões no âmbito do Gabinete de Administração de Bens, a funcionar junto do IGFEJ, IP.”
Nesse sentido o art. 17º do Despacho, sob a epígrafe “Utilização da plataforma no âmbito de outros processos”, prevê que a plataforma pode ser utilizada em processos de insolvência (nº1, al. c).
Existe um outro sentido, factual, para a expressão leilão eletrónico – correspondente a um leilão realizado por meios eletrónicos em estabelecimento de leilão – mas que, como vemos das normas citadas não corresponde à modalidade de venda prevista como preferencial no nº1 do art. 164º do CIRE (e no nº1 do art. 837º do CPC) mas antes à modalidade de venda prevista no artigo 834º do CPC.
A situação concreta surpreendida nos autos é a da escolha de modalidade de venda em estabelecimento de leilão, por meios eletrónicos, sem que tenha sido apresentada fundamentação para o afastamento da modalidade da venda de leilão eletrónico, necessariamente através da plataforma “e-leilões”.
O facto de o despacho de 17/06/2020 parecer suportar a tese de que o leilão eletrónico em estabelecimento de leilão é uma forma de leilão eletrónico tal como prevista no nº1 do art. 864º, na al. g) do nº1 do art. 811º e no nº1 do art. 837º, ambos do CPC não altera a letra da lei, não sendo suficiente a utilização do vocábulo designadamente para afastar uma escolha consciente do legislador, a vários níveis.
Ou seja, o despacho de 17/06/2020 não justifica a omissão de fundamentação do Sr. Administrador da Insolvência.
Neste ponto importa qualificar a omissão do Sr. Administrador da Insolvência e determinar as respetivas consequências.
Não temos qualquer dúvida que foi omitida uma formalidade prevista por lei – a fundamentação por modalidade diversa da preferencial.
O CIRE não contém qualquer regulação sobre matéria de nulidades (processuais ou outras), pelo que o regime aplicável terá de ser buscado, sempre com as devidas adaptações, no CPC.
Nos termos do disposto no art. 195º do CPC, fora dos casos previstos nos arts. anteriores (nulidade e falta de citação, erro na forma do processo ou no meio processual ou falta de vista ou exame ao Ministério Público, nenhum dos quais em causa nos autos), a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa.
Trata-se de um sistema que remete o juiz para uma análise casuística “suscetível de só invalidar o ato que não possa, de todo, ser aproveitado”[11].
A primeira indagação a efetuar é de se este específico desvio das regras – a omissão de fundamentação da opção diversa de leilão eletrónico na aceção do art. 837º do CPC – face ás específicas regras previstas no CIRE em matéria de liquidação, é subsumível ao regime das nulidades processuais.
Tem-se discutido e sofreu evolução recente a questão das consequências da venda de bens onerados com direitos reais de garantia em violação do disposto no nº2 do art. 164º do CIRE, por via da aplicação do art. 163º do mesmo diploma aos casos ali previstos.
Como muito bem sintetizado no Ac. TRG de 13/06/2019 (Alcides Rodrigues)[12] verificam-se atualmente três posições jurisprudenciais:
“i)-Uma delas, que se tem como maioritária, sustenta que a ilicitude decorrente daquelas omissões, em si, não afecta a validade ou eficácia da venda efectuada, havendo apenas uma responsabilidade do administrador da insolvência perante os credores recorrentes, no sentido de lhes garantir a diferença entre o valor porque foi alienado o bem e o valor do seu crédito garantido. A violação daquele normativo apenas constitui (ou pode constituir) causa de destituição e de responsabilidade civil perante o credor garantido que não foi ouvido sobre a modalidade da venda e/ou que não foi informado sobre o valor base fixado ou o preço da alienação projectada.
ii)-Outra corrente jurisprudencial, no pressuposto da primeira, recusou a aplicação da norma contida nos “arts. 163.º e 164.º, n.º 3, do CIRE”, na interpretação segundo a qual o credor com garantia real sobre o bem a alienar não tem a faculdade de arguir, perante o juiz do processo, a nulidade da alienação efetuada pelo administrador com violação dos deveres de informação do valor base fixado ou do preço da alienação projetada a entidade determinada, por violação do artigo 20.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição, ao não assegurar uma tutela jurisdicional efetiva para o direito infringido.
Chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade dessa interpretação, o Tribunal Constitucional, através do Acórdão n.º 616/2018, de 21/11/2108, processo n.º 251/2018 (relator Teles Pereira), disponível in www.dgsi.pt., decidiu:
- “julgar inconstitucional, por violação do artigo 20.º, n.º 4, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, a norma contida nos artigos 163.º e 164.º, n.ºs 2 e 3, do CIRE, na interpretação segundo a qual o credor com garantia real sobre o bem a alienar não tem a faculdade de arguir, perante o juiz do processo, a nulidade da alienação efetuada pelo administrador com violação dos deveres de informação do valor base fixado ou do preço da alienação projetada a entidade determinada”.
iii)-Uma outra posição minoritária tem defendido que a inobservância do n.º 2 do art. 164º do CIRE pode consubstanciar uma nulidade processual que acarreta a anulação da venda. Foi essa a posição sufragada no Ac. da RP de 18/02/2010 (relator José Manuel Carvalho Ferraz), disponível in www.dgsi.pt., no qual se concluiu que no processo de insolvência, “antes da venda, o credor com garantia real deve ser ouvido sobre a modalidade da venda e informado do valor base dos bens para venda.
Tendo-se procedido à venda judicial por propostas em carta fechada, não tendo havido prévia audição e notificação do valor base para venda dos bens, omite-se formalidade legal com relevância a decisão, pelo que se comete nulidade a determinar a anulação do acto da venda”.”
Esta questão tem sido debatida a propósito do art. 164º do CIRE e parece ser inaplicável ao disposto nos arts. 161º e 162º do CIRE, dado o teor literal do art. 163º do mesmo diploma.
O art. 163º do CIRE prevê “A violação do disposto nos dois artigos anteriores não prejudica a eficácia dos actos do administrador da insolvência, excepto se as obrigações por ele assumidas excederem manifestamente as da contraparte.”
Estando a obrigação de fundamentação prevista no nº1 do art. 164º, literalmente, a previsão do art. 163º não se lhe aplica, pelo que, em abstrato, a disciplina das nulidades processuais civis é passível de subsunção.
Mas na verdade encontramos nesta previsão (art. 163º) uma trave mestra do regime da liquidação do ativo, que justifica, aliás, a primeira orientação jurisprudencial acima transcrita (desenvolvida, repete-se, a propósito da violação do nº2 do art. 164º do CIRE). Não apenas a já identificada desjudicialização, mas, em especial, uma ideia de eficiência e celeridade, dado que, na valorização de ativos, estamos já num cenário desfavorável, de liquidação, pelo que a identificação e rápido aproveitamento das condições de mercado é essencial à satisfação dos interesses dos credores (art. 1º nº1 do CIRE).
David Sequeira Dinis e Luís Bértolo Rosa[13] identificam a razão de ser de um diferente regime entre a violação das formalidades previstas nos arts. 161º e 162º e nº2 do art. 164º, no facto de, nas segundas, se dar uma violação direta e imediata de direitos subjetivos individuais ou garantias processuais do credor garantido, que estes autores defendem serem corolários do seu direito real de garantia; “Diferentemente, a prática de atos de especial relevo sem autorização da comissão de credores (ou da assembleia de credores), não implica violação direta e imediata de quaisquer direitos individuais (ou garantias processuais individuais) dos credores, mas tão só a violação de regras de fiscalização da atividade do Administrador da Insolvência por parte da comissão de credores (ou da assembleia de credores).” E prosseguem anotando que o art. 161º do CIRE tutela interesses difusos e o nº2 do art. 164º do mesmo diploma tutela “posições jurídicas individuais associadas à posição de credor garantido.”
Há assim que identificar a ratio da introdução desta acrescida exigência de fundamentação no nº1 do art. 164º com vista à aferição de se à sua violação se aplicará o regime do art. 163º, por mais condicente com as finalidades visadas, ou se o regime das nulidades processuais, à semelhança do que defendemos[14] para as violações do nº2 do art. 164º do CIRE.
Esta redação do preceito foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 79/2017 de 30 de junho, o qual, no seu preâmbulo, indica que procede à alteração do CIRE em cumprimento das medidas do eixo da reestruturação empresarial do Programa Capitalizar, dado que as mesmas visam o aperfeiçoamento e o aumento da eficiência dos procedimentos de revitalização e de insolvência.
“o Governo aprovou o Programa Capitalizar, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 42/2016, de 18 de agosto, enquanto programa estratégico de apoio à capitalização das empresas, à retoma do investimento e ao relançamento da economia, com o objetivo de promover estruturas financeiras mais equilibradas, reduzindo os passivos das empresas economicamente viáveis, ainda que com níveis excessivos de endividamento, bem como de melhorar as condições de acesso ao financiamento das micro, pequenas e médias empresas.”
A RCM 42/2016[15] estabeleceu como objetivos prosseguidos no eixo de reestruturação empresarial[16]:
“1.–Facilitar os mecanismos existentes de reestruturação do balanço das empresas económicas viáveis e de recuperação de créditos.
2.–Fomentar a eficácia dos procedimentos de reestruturação de empresas, mediante revisão dos aspetos que a experiência demonstrou serem estrangulamentos.
3.–Reforçar a infraestrutura judiciária de apoio aos processos de reestruturação empresarial e recuperação de créditos (Tribunais de Comércio, Administradores Judiciais, processo executivo e instrumentos de execução de garantias e do processo executivo).
4.–Agilizar a atuação dos credores públicos (Autoridade Tributária e Aduaneira e Segurança Social), tornando--os participantes ativos dos processos de reestruturação empresarial.
5–Fomentar os mecanismos voluntários de reestruturação empresarial.
6.–Reforçar os instrumentos financeiros disponíveis para capitalização de empresas viáveis em processos de reestruturação em curso ou na saída de processos bem -sucedidos, nomeadamente, ao nível do enquadramento fiscal, com o objetivo de reestruturação célere dos balanços das empresas.”
Identificou desde logo várias medidas a adotar[17], entre as quais a medida 26: “Dinamizar uma plataforma nacional de ativos empresariais em processo de insolvência, de utilização obrigatória, assegurando prioritariamente a alienação integral das unidades empresariais, para reutilização em tempo útil, evitando a degradação do seu valor.”
A alteração do nº1 do art. 164º do CIRE teve como objetivo principal evitar a degradação do valor dos ativos, promover a continuidade da exploração, mesmo em cenário de não recuperação e, em contexto de liquidação de empresas, liga-se à regra do art. 162º do CIRE: a empresa compreendida na massa insolvente é, por regra, alienada como um todo. Acessoriamente é fácil apreender a transparência na liquidação e a fiabilidade das operações de liquidação como interesses protegidos – no fundo os mesmos que presidiram à criação da plataforma e-leilões: uma plataforma que com “custos reduzidos para as partes, assegure a total transparência e independência do ato da venda, criando condições para a maximização do valor dos bens, a fim de beneficiar todos os agentes processuais”[18].
A violação do art. 162º - a não alienação da empresa como um todo, fora das condições ali previstas (ausência de proposta satisfatória ou vantagem na alienação separada) gera a consequência do art. 163º, ficando desta forma afastada a aplicabilidade do regime das nulidades processuais.
Mas o que estamos aqui a lidar não é com a violação do art. 162º, mas antes do nº1 do art. 164º, sendo a valorização dos ativos – exatamente aqueles que liquidados permitirão, através da repartição do seu produto, satisfazer os credores, nos termos do nº1 do art. 1º do CIRE – o fundo comum aos objetivos principais e acessórios identificados, que assim surgem como acrescidos em relação ao mero cumprimento da regra do 162º do CIRE, permitindo a interpretação, literal, sistemática e teleológica de que também esta violação pode ser enquadrada como nulidade processual.
Acresce que, ao tempo em que esta regra foi alterada, já se discutia, nos termos acima descritos, a questão do tratamento a dar às violações do nº2 do art. 164º do CIRE[19] pelo que, querendo afastar esta questão da possibilidade, já então defendida, de subsunção da violação da formalidade que estava a criar ao regime das nulidades processuais, com facilidade o legislador teria apontado para a consequência do art. 163º do CIRE, não o tendo feito.
Estamos, assim, e voltando ao nosso caso concreto, em condições de concluir que, ao optar por venda em estabelecimento de leilão, em formato eletrónico, o Sr. Administrador da Insolvência omitiu um ato que a lei prescreve.
Como já referimos antes, o regime do nº1 do art. 195º do CIRE remete para uma análise casuística, não se podendo, sem mais, concluir que, pelo facto de não ter sido justificada a opção por método de venda diverso do leilão eletrónico, na aceção do art. 837º do CPC, se produziu nulidade, que afeta todos os atos posteriores, incluindo o próprio leilão e o seu resultado.
O despacho recorrido ao referir, no dispositivo: “declaro a nulidade dos atos de liquidação realizados, por violação das normas legais imperativas acima referidas.”, sem ter feito, ao longo da decisão, qualquer referência às consequências concretas da omissão surpreendida, parece assumir que a mera contrariedade da lei gera nulidade.
Não é, porém, assim. A venda em modalidade e por forma diversa do leilão eletrónico (na aceção do art. 837º do CPC) é permitida e a sua escolha é livremente cometida ao Administrador da Insolvência. O que foi omitido foi a justificação da não opção pela forma preferencialmente prevista na lei. É uma omissão de procedimento, e não uma violação substantiva, de regra que impusesse uma determinada forma. É, assim, claramente, uma omissão de um ato procedimental (ou processual) previsto na lei e não a violação, quanto ao conteúdo, de uma norma substantiva.
No caso, e por aplicação do art. 294º do CC, mesmo sendo violada regra imperativa, existindo uma solução específica prevista na lei, o art. 195º do CPC, a nulidade só se produz nos termos desta solução legal aplicável.
A lei não declara a nulidade como consequência desta omissão, pelo que sempre teríamos, para aferir se se produziu nulidade, que averiguar se influiu no exame ou decisão da causa, ou seja, a já mencionada análise casuística.
Neste ponto, e voltando a recorrer ao labor já efetuado pela doutrina e pela jurisprudência à volta da nulidade processual decorrente da violação do nº2 do art. 164º, o caso mais próximo e do qual podemos extrair algumas consequências.
Como referem David Sequeira Dinis e Luís Bértolo Rosa[20] a propósito da violação do nº2 do art. 164º do CIRE, não basta constatar a omissão do Administrador da Insolvência para concluir pela nulidade: “É preciso demonstrar, em termos plausíveis, que essa irregularidade era suscetível de ter impacto na venda.”, na adaptação necessária ao processo de insolvência da parte final do nº1 do art. 195º do CPC.
O aresto já acima citado (TRG de 13/06/2019) já enunciava também que, para se verificar a nulidade processual, seria necessário ao credor garantido demonstrar, em termos plausíveis, que, se tivesse sido notificado atempadamente, teria (ativamente) procurado interessados na aquisição do bem por valor superior ao preço efetivamente obtido ou teria ele mesmo apresentado proposta de aquisição do imóvel por valor superior ao preço obtido na venda realizada.
Também o Ac. TRC de 07/09/2020[21] (Maria João Areias) já tinha concluído que podendo a omissão, em abstrato, influir no resultado do processo para o credor garantido, suscetível de gerar uma nulidade processual nos termos do artigo 195º CPC e de acarretar a anulação da própria venda, a verificação dos respetivos pressupostos carece de ser aferida em função das circunstâncias do caso concreto, tendo sido decidido que a atribuição da faculdade de requerer a anulação da venda só faz sentido se se mostrar assegurada nos autos a sua venda a preço superior, ou seja, se a invocação da nulidade e o pedido de anulação da venda forem acompanhados da apresentação de uma proposta de aquisição e da respetiva caução legal.
Ou, como se escreveu no sumário do Ac. TRL desta 1ª secção de 08/03/2022, relatado por Isabel Fonseca (processo nº 150/19.0T8BRR-C. L1, por ora inédito): “A afirmação de relevância para a causa – que passa, na execução (singular ou de cariz universal) e na fase respetiva, por aferir as consequências em sede de liquidação e tendo em vista o pagamento, em primeiro lugar, da dívida garantida e, em segundo lugar, das demais, sendo esse o caso – não é meramente sequencial da constatação da irregularidade, sob pena de se esvaziar de conteúdo (útil) a regulação estabelecida pelo legislador no art. 195.º, nº1 do CPC; ao invés, implica uma análise casuística, só se justificando a anulação da venda com base na violação pelo administrador da insolvência do dever de informação do credor garantido (art. 164.º, nº 2, segunda parte) se estiver minimamente indiciado no processo (a) que o imóvel foi vendido a um preço inferior ao seu valor (de mercado) e (b) que o credor com garantia real tem séria intenção de adquirir o imóvel pelo seu (correto) valor, o que implica que a pretensão de anulação da venda seja em simultâneo acompanhada da apresentação de proposta de compra, com indicação do respetivo valor e pagamento da caução exigida pelo art. 164.º, nº4.”
Transpondo[22], a omissão de fundamentação pelo Administrador da Insolvência da opção por uma modalidade de venda diversa da eleita pela lei como preferencial apenas gerará nulidade se for demonstrado, em termos plausíveis, que a venda efetuada pela concreta modalidade escolhida teve consequências desfavoráveis por comparação com a venda efetuada pela modalidade de leilão eletrónico na plataforma e-leilões.
Nestes exatos termos veja-se o Ac. TRE de 22/10/2020[23] (Maria Domingas), onde se escreveu: “A actual redacção do n.º 1 do preceito, introduzido pelo DL 79/2017, de 30 de Junho, tendo consagrado uma modalidade de venda preferencial, impôs, do mesmo passo, ao AI o dever de justificar a sua opção por diversa modalidade, assim restringindo os amplos poderes que lhe são concedidos por lei, nomeadamente no âmbito da liquidação do activo, quando em confronto com a norma a que sucedeu. Não obstante, sendo a lei omissa quanto às consequências da ausência de tal justificação, terá de se entender que estamos perante mera irregularidade, sendo de lhe conferir valor de nulidade apenas quando se conclua que influenciou o exame e decisão da causa (cfr. art.º 195.º do CPC, aplicável por remissão do art.º 17.º do CIRE).”
Tal demonstração não foi sequer ensaiada, seja pelos intervenientes e partes que arguiram irregularidades, seja no despacho recorrido.
E bem se entende que assim tenha sucedido, já que esta concreta omissão de justificação pelo Administrador da Insolvência não foi arguida nos autos.
Percorrendo os requerimentos que conduziram à prolação do despacho recorrido, os requerimentos do interessado LI Lda, do credor FC, SA e do interessado CT, Lda (nºs 5, 6 e 8 da matéria de facto provada) verificamos que esta omissão não foi sequer referida por qualquer deles.
Estamos a tratar de uma nulidade que não é de conhecimento oficioso – “a regra é a de que o juiz só conhecerá delas mediante arguição (arts. 196º in fine e 197º), salvo se for notada durante a prática de ato a que o juiz presida, devendo este providenciar pelo cumprimento da lei (art. 199º nº2).”[24]
Não tendo a nulidade sido arguida, é consequencial que não se tenha, por qualquer forma, demonstrado nos autos que, em concreto, o facto de ter sido promovida a venda por estabelecimento de leilão, em formato eletrónico ao invés de ter sido utilizada a plataforma e-leilões teve qualquer impacto na venda.
Assim, quanto a este concreto fundamento do despacho recorrido, não pode manter-se.
4.2.–As normas aplicáveis à venda em liquidação do ativo em processo de insolvência – em especial o art. 812º do CPC:
O tribunal a quo, no despacho recorrido, considerou ter ocorrido violação do disposto no art. 812º do CPC por dois fundamentos diversos: a não audição “dos intervenientes, insolvente e todos os credores sobre o valor a anunciar para venda”, não sendo suficiente a audição do credor com garantia real e a não audição dos “intervenientes processuais sobre a opção de venda em lote único ou venda separada de imóveis”.
Como já referimos, ao aplicar regras do processo civil ao processo de insolvência, temos sempre que ter presente o crivo do art. 17º nº1 do CIRE: a normas do CPC apenas se aplicam se não houver norma contrária a essa aplicação no CIRE e, se aplicáveis, com as devidas adaptações.
A primeira nota a efetuar é de que não se alcança, exatamente, o sentido da expressão “intervenientes”, acompanhada do insolvente e dos credores, como tendo ser notificados para os efeitos deste preceito.
Ainda sem aferir da aplicabilidade do art. 812º do CPC à liquidação do ativo em insolvência, recorde-se o que prescreve o preceito:
«1- Quando a lei não disponha diversamente, a decisão sobre a venda cabe ao agente de execução, ouvidos o exequente, o executado e os credores com garantia sobre os bens a vender.
2- A decisão tem como objeto:
a)- A modalidade da venda, relativamente a todos ou a cada categoria de bens penhorados;
b)- O valor base dos bens a vender;
c)- A eventual formação de lotes, com vista à venda em conjunto de bens penhorados.
3- O valor de base dos bens imóveis corresponde ao maior dos seguintes valores:
a)-Valor patrimonial tributário, nos termos de avaliação efetuada há menos de seis anos;
b)- Valor de mercado.
4- Em relação aos bens não referidos no número anterior, o agente de execução fixa o seu valor de base de acordo com o valor de mercado.
5- Nos casos da alínea b) do n.º 3 e do número anterior, o agente de execução pode promover as diligências necessárias à fixação do valor do bem de acordo com o valor de mercado, quando o considere vantajoso ou algum dos interessados o pretenda.
6- A decisão é notificada pelo agente de execução ao exequente, ao executado e aos credores reclamantes de créditos com garantia sobre os bens a vender, preferencialmente por meios eletrónicos.
7- Se o executado, o exequente ou um credor reclamante discordar da decisão, cabe ao juiz decidir; da decisão deste não há recurso.»
Em processo executivo singular devem ser ouvidos o exequente, o executado e os credores com garantia sobre os bens a vender.
Transpondo, em processo de insolvência, deveriam ser ouvidos os credores (no fundo o exequente, já que se trata de uma execução universal) e o insolvente (o executado), estando os credores com garantia real incluídos nos primeiros. Não vislumbramos que outros intervenientes devam ser ouvidos (em abstrato, já que em concreto várias hipóteses são discerníveis, nenhuma delas no caso dos autos). Não certamente os interessados na aquisição, que só surgirão quando a venda for publicitada.
Mas a questão essencial é a da aplicabilidade desta regra em processo de insolvência, não questionada pelo tribunal recorrido e apontada como não possível pela recorrente.
Como referem Carvalho Fernandes e João Labareda[25], o regime fixado no nº1 do art. 164º do CIRE comete a decisão quanto à escolha da modalidade da venda em exclusivo ao Administrador da Insolvência subordinado apenas ao que entenda mais conveniente para a liquidação e para a finalidade de satisfação dos credores – opção que já vimos não ter sido afetada pela alteração legislativa de 2017. Esta opção do legislador tem várias consequências, uma delas “a decisão (do Administrador da Insolvência) não ser censurável através de qualquer tipo de impugnação, perante os outros órgãos ou perante o juiz.” O Administrador da Insolvência não está, porém, impedido de, por sua própria iniciativa, solicitar a colaboração da comissão de credores ou da própria assembleia, podendo fazê-lo “em termos meramente consultivos e, nessa eventualidade, não está sujeito a seguir a orientação definida.”
E prosseguem estes autores “Curiosamente, por virtude da primeira parte do n.º 2 – o qual, todavia, acolhe especificamente, em sede de processo de insolvência, o que já está consagrado, no processo executivo comum, pelo nº1 do art. 812º do CPC – o administrador deve sempre ouvir previamente os credores com garantia real sobre os bens a alienar acerca do meio pelo qual devem ser vendidos. (…) Mas o facto de o nº2 limitar a audição ao credor com garantia real afasta a necessidade de auscultar o devedor insolvente, que decorreria da aplicação subsidiária do dito nº1 do art. 812º, legitimado pelo art. 17º do CIRE (sobre estes pontos, e no sentido propugnado, podem ver-se os Acs. da Rel. de Guim., de 157Set/2011, no processo 4771/07.5TBBCL-H-G1, e de 28/Jul/2008, no processo 1566/08.2).”
Também Alexandre Soveral Martins[26] refere que, antes de escolher a modalidade de alienação, o Administrador da Insolvência deve ouvir “qualquer credor que tenha garantia real sobre o bem a alienar.”
Trata-se de questão pacífica, dadas as especificidades do processo de insolvência: “Resulta do assim preceituado que, ao invés do sustentado pela recorrente, o legislador insolvencial desenhou um regime próprio para a venda, remetendo neste domínio para o processo executivo apenas e só quando entendeu fazê-lo (cfr. n.ºs 1, 3, na parte final, e 5 do art.º 164.º e dispondo diferentemente quanto ao mais. Não há assim lugar à aplicação do disposto nos art.ºs 812.º e 816.º do CPC pela via do art.º 17.º, dado que a tramitação prevista naqueles preceitos contraria o regime especificamente desenhado pelo legislador da insolvência, cujas opções, dada a natureza urgente do processo, são muito enformadas pela necessidade de agilizar procedimentos em ordem a garantir o célere andamento do processo. Em suma, à luz do citado art.º 164.º o Sr. AI não tinha o dever de comunicar à recorrente devedora a modalidade da venda, o preço da venda projectada ou obter dela o consentimento para proceder à venda por montante inferior a 85% do valor base previamente fixado, pelo que a omissão de tais actos não constitui qualquer irregularidade.”[27]
Relativamente à formação de lotes (812º nº2, al. c) do CPC), acresce ao argumento retirado do nº2 do art. 164º do CIRE, no sentido de não aplicabilidade do art. 812º do CPC por existência de norma em contrário no CIRE, ainda um outro: O nº1 do art. 162º do CIRE impõe, como regra, a venda da empresa compreendida na massa insolvente como um todo. Trata-se de norma que afasta a liberdade de formação de lotes e, logo, de audição das partes processuais quanto a esta.
O despacho recorrido – e estando em causa a insolvência de uma empresa – não analisou a aplicabilidade ao caso concreto do nº1 do art. 162º do CIRE, que, na verdade, também não foi invocado por qualquer dos interessados. Seria aliás contraproducente se o tivesse feito, já que os requerentes pretendiam, não a junção dos demais bens apreendidos àquele lote de dez prédios para uma venda como um todo, mas antes a venda dos referidos dez imóveis em separado. Igualmente o despacho recorrido acaba por frisar não terem sido demonstrados ou o prejuízo considerável na não realização da venda conjunta ou uma justificação objetiva factual quanto à valorização substancial conseguida com venda conjunta, posicionando-se, assim, muito longe da regra da venda como um todo.
Não está em causa a violação do art. 162º do CIRE, não só por não ter sido invocada, mas também dado que, naturalmente, nessa sequência, não está verificado o condicionalismo previsto no art. 163º do CIRE.
Referimos a regra apenas para ilustrar ser de todo injustificada a aversão demonstrada nos autos pelos requerentes à formação de lotes para venda em processo de insolvência. Sabemos que a norma é pouco aplicada, mas continua a ser justificada.
Não sendo o art. 812º do CPC aplicável à liquidação em processo de insolvência, atendo o disposto nos arts. 164º nº2 e 17º nº1 do CIRE, a escolha da modalidade da venda, do valor a anunciar e a formação de lotes sem a audição dos demais credores (que não o credor com garantia real) não violam qualquer regra legal.
Neste ponto o despacho recorrido refere apesar de ter sido ouvido o credor com garantia real “Note-se ainda que há créditos laborais e que a AT tem hipotecas registadas, não tendo até ao momento sido proferida sentença de reclamação de créditos, pelo que pode haver créditos que prefiram ao credor hipotecário. Ao não auscultar insolvente e demais credores, houve violação do disposto no art. 812.º, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi art. 17.º do CIRE.”
A questão coloca-se nos mesmo termos já expostos: a nulidade processual resultante da violação do disposto no nº2 do art. 164º do CIRE não é de conhecimento oficioso e, no caso, nenhum (outro) credor que tenha reclamado créditos com garantia real a veio reclamar/arguir. Consequentemente, não foi, por qualquer forma demonstrado nos autos em termos plausíveis, que a omissão dessa formalidade em relação a outros credores com garantia real era suscetível de ter impacto na venda, na adaptação necessária ao processo de insolvência da parte final do nº1 do art. 195º do CPC (cfr. parte final do ponto 4.1.). O Tribunal a quo limitou-se a apontar a possibilidade de existência de outros credores com garantia real (cuja existência podia ter verificado no apenso de reclamação de créditos).
Ainda assim, sempre se dirá, como alegado pela recorrente, que, em caso de pluralidade de credores com garantia real, para que fosse produzida nulidade nos termos do art. 195º do CPC, era necessário que qualquer desses outros credores viesse arguir a irregularidade e demonstrasse que a omissão foi suscetível de afetar a sua específica posição (nas palavras de David Sequeira Dinis e Luís Bértolo Rosa[28]), o respetivo interesse em agir. Assim, seria necessário alegar a hierarquia de garantias (por exemplo, quanto aos trabalhadores, a ligação funcional aos imóveis vendidos e quanto às hipotecas da AT o respetivo grau em relação ao credor ouvido e, se de grau inferior, que o valor a mais a obter não seria totalmente absorvido pelo credor de grau superior.
Não se surpreende, assim, neste grupo de fundamentos, qualquer motivo para declarar a nulidade dos atos de liquidação do ativo praticados pelo Administrador da Insolvência.
4.3.–Falta de concordância para a contratação de auxiliar – violação do disposto no art. 55º nº3 do CIRE
A decisão recorrida apontou “Para além do mais, a utilização de leiloeira, como auxiliar do AI na realização da venda acarreta custos, os quais carecem de ser previamente autorizados nos termos do art. 55.º, n.º 3, do CIRE, não tendo o AI vindo requerer tal autorização.”
A recorrente argumentou que o Administrador da Insolvência informou previamente os autos da utilização de leiloeira como auxiliar, coadjuvação que nunca foi colocada em causa; ainda que assim se não entendesse, inexistindo no CIRE a faculdade de impugnação dos atos do Administrador da Insolvência (que estava prevista no art. 136º do CPEREF) e não se tratando de atos de especial relevo a venda não é, por esta razão, nem nula nem ineficaz.
O nº2 do art. 55º prescreve como regra geral que o administrador exerce pessoalmente as competências do seu cargo, o que inclui, naturalmente, a administração e a liquidação, sendo a regra do nº3 do mesmo art. 55º um corolário desta regra: “o Código leva a ideia da pessoalidade do cargo ao ponto de rejeitar o recurso ao auxílio de terceiros e do insolvente, com ou sem remuneração, quando não haja prévia autorização da comissão de credores.”[29]
Mas mesmo que a contratação de auxílio tenha sido precedida de prévia autorização, todas as despesas inerentes são sujeitas a crivo no momento previsto no art. 62º do CIRE, desde que correspondam a despesas nos termos do art. 60º do mesmo diploma, e do art. 22º do Estatuto do Administrador Judicial (Lei nº 22/2013 de 26 de fevereiro, na sua versão atual).
Quais as consequências da não obtenção de prévia autorização pelo Administrador da Insolvência em relação a auxiliares? Como se escreveu no Ac. TRG de 19/05/2016[30] “Não gera naturalmente a ineficácia dos atos praticados, mas é suscetível de equacionar a destituição e/ou a responsabilidade civil do administrador…”.
A sede própria para o tratamento destas questões e dos custos inerentes (o que requer prévia concordância é a própria contratação e não os respetivos custos, diretamente) é a da prestação de contas nos termos do art. 62º do CIRE.
Contrariamente ao alegado pela recorrente, um ponto parece-nos claro e tem sido objeto de tratamento praticamente unânime na jurisprudência: a necessidade de prévia concordância exclui a aprovação tácita, ou, e como se escreveu no Ac. TRE de 11/05/2017[31] “Não é possível, neste caso, falar em autorização tácita ou aprovação tácita; ela tem de ser expressa, porque tem de ser pedida, analisada e decidida.”
No caso concreto, existindo Comissão de Credores, a concordância prévia teria que lhe ter sido solicitada não existindo evidência que o tenha sido.
Estabelece o art. 218º do Código Civil que o silêncio vale como declaração negocial quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção. Aplicando ao caso, é evidente que a lei exige uma declaração expressa e prévia, da comissão de credores ou do juiz, pelo que a “passividade” da comissão de credores ou do juiz (face aos factos consumados) não tem qualquer valor declarativo que supra a omitida formalidade, não caindo no campo de aplicação do art. 218º do CC.
Assim carece por completo de razão o recorrente ao alegar como autorizada a contratação que foi comunicada e não foi posta em causa.
Assim, e concatenando, não se podendo reconduzir as consequências da falta de concordância para a contratação de auxiliares à ineficácia dos atos praticados, também não temos presente qualquer irregularidade que os possa afetar.
Vejamos: a contratação de auxiliares é expressamente permitida, condicionada à prévia concordância. A lei prevê para a falta de concordância duas consequências, que afastam a aplicabilidade do regime das nulidades processuais[32]: “sujeita o administrador à destituição por justa causa de acordo como consignado no art. 56º”[33]; e responsabiliza pessoalmente o Administrador da Insolvência pelos danos causados pelos auxiliares (59º nº4 do CIRE).
É aliás, decorrência deste panorama legal que encontramos vasta jurisprudência sobre a questão da relevância da falta de concordância em aprovação de contas[34]:
- -a de não permitir a aprovação e pagamento pela massa insolvente de despesas com auxiliares não previamente aceites pela comissão de credores ou pelo juiz (quando esta não exista) – e neste sentido podemos citar os Acs. TRP de 07/02/19 e TRE de 11/05/17[35];
- -a de igualmente não permitir a aprovação e pagamento, excecionando, porém, os casos em que a não solicitação de prévia concordância esteja justificada em concreto, bem como a necessidade do auxílio e o benefício para a massa e para os credores – cfr. Acs. TRL de 24/05/18[36], de 10/01/2019[37], TRP de 20/06/17[38], de 12/07/2021[39] e TRG de 02/11/17[40] e de 19/05/2016[41].
Também nós entendemos que não se pode ignorar a regra legal que exige a prévia concordância pelo que, sem questionar a validade dos atos, a verba correspondente ao pagamento a auxiliares pela prestação de serviços integrados nas funções que o Administrador da Insolvência deve desempenhar pessoalmente, sem que tenha sido obtida concordância prévia, não deve ser suportada pela massa insolvente, não podendo, em consequência, ser aprovada em sede de prestação de contas. Mas tendo os serviços sido prestados e quando o Administrador da Insolvência, nomeadamente em sede de prestação de contas, justificar a não solicitação da prévia concordância e a necessidade e adequação da despesa, poderá ser admitido o seu pagamento, por beneficiar todos os credores[42].
Assim sendo, não surpreendemos na circunstância de não ter sido solicitada prévia concordância à comissão de credores para a contratação de uma leiloeira, qualquer causa de nulidade dos atos de liquidação em que esta interveio.
4.4.–O exercício do direito de preferência Finalmente, a decisão recorrida relevou o facto de alguns dos imóveis integrados no lote levado a leilão terem arrendatários, que gozam de direito de preferência, argumento invocado por dois interessados na aquisição – factos nºs 5 e 8, - com os seguintes fundamentos:
“De acordo com o art. 417.º, n.º 1, do Código Civil, aplicável ao exercício do direito de preferência no caso de venda conjunta de bens, “Se o obrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras por um preço global, pode o direito ser exercido em relação àquela pelo preço que proporcionalmente lhe for atribuído, sendo lícito, porém, ao obrigado, exigir que a preferência abranja todas as restantes, se estas não forem separáveis, sem prejuízo considerável”.
O prejuízo considerável exigiria uma avaliação dos imóveis em venda individual ou conjunta, o que não foi demonstrado nos autos, ou uma justificação objetiva factual quanto à valorização substancial conseguida com venda conjunta, nomeadamente com indicação dos projetos de modernização da zona que se perspetivam, indicando-os.”
A recorrente argumentou, neste particular que não se sabe se o credor hipotecário realizou a avaliação, tendo o tribunal apenas notificado o Administrador da Insolvência para esclarecer a razão da venda em lote único e não para fazer qualquer avaliação; o Administrador da Insolvência cumpriu o que lhe foi ordenado, indicando que aceitou a indicação do credor hipotecário nesse sentido - os imóveis são todos no mesmo local, uns interligados, outros autónomos.
Releva ainda a comunicação do Administrador da Insolvência aos autos, prévia ao despacho proferido, de que havia notificado os arrendatários para o exercício do direito de preferência (facto nº14) e que dois deles declararam exercer o direito pela totalidade dos imóveis.
Antes de mais convém esclarecer que o preceito citado pelo tribunal a quo se aplica tão só às relações entre o obrigado à preferência (no caso a massa insolvente representada pelo Administrador da Insolvência) e o preferente (no caso os arrendatários), o que supõe um negócio efetuado com terceiro e comunicado posteriormente à sua realização. Por outras palavras, o incumprimento das regras relativas aos preferentes não tem qualquer relevância direta nas condições da venda anterior.
Os arrendatários[43] gozam de direito de preferência nos termos previstos no art. 1091º do Código Civil e 416º e ss. do mesmo diploma.
Estabelece o art. 1091º do CC:
«1– O arrendatário tem direito de preferência:
a)- Na compra e venda ou dação em cumprimento do local arrendado há mais de dois anos, sem prejuízo do previsto nos números seguintes;
b)- Na celebração de novo contrato de arrendamento, em caso de caducidade do seu contrato por ter cessado o direito ou terem findado os poderes legais de administração com base nos quais o contrato fora celebrado.
2– O direito previsto na alínea b) existe enquanto não for exigível a restituição do prédio, nos termos do artigo 1053.º 3–O direito de preferência do arrendatário é graduado imediatamente acima do direito de preferência conferido ao proprietário do solo pelo artigo 1535.º 4– A comunicação prevista no n.º 1 do artigo 416.º é expedida por carta registada com aviso de receção, sendo o prazo de resposta de 30 dias a contar da data da receção.
5– É aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 416.º a 418.º e 1410.º, sem prejuízo das especificidades, em caso de arrendamento para fins habitacionais, previstas nos números seguintes.
6–No caso de venda de coisa juntamente com outras, nos termos do artigo 417.º, o obrigado indica na comunicação o preço que é atribuído ao locado bem como os demais valores atribuídos aos imóveis vendidos em conjunto.
7–Quando seja aplicável o disposto na parte final do n.º 1 do artigo 417.º, a comunicação referida no número anterior deve incluir a demonstração da existência de prejuízo apreciável, não podendo ser invocada a mera contratualização da não redução do negócio como fundamento para esse prejuízo.
8–No caso de contrato de arrendamento para fins habitacionais relativo a parte de prédio não constituído em propriedade horizontal, o arrendatário tem direito de preferência nos mesmos termos previstos para o arrendatário de fração autónoma, a exercer nas seguintes condições:
a)- O direito é relativo à quota-parte do prédio correspondente à permilagem do locado pelo valor proporcional dessa quota-parte face ao valor total da transmissão;
b)- A comunicação prevista no n.º 1 do artigo 416.º deve indicar os valores referidos na alínea anterior;
c)- A aquisição pelo preferente é efetuada com afetação do uso exclusivo da quota-parte do prédio a que corresponde o locado.
9– Caso o obrigado à preferência pretenda vender um imóvel não sujeito ao regime da propriedade horizontal, podem os arrendatários do mesmo, que assim o pretendam, exercer os seus direitos de preferência em conjunto, adquirindo, na proporção, a totalidade do imóvel em compropriedade.»
Não se tratando de arrendamentos habitacionais, são aplicáveis, sem especificidades, os arts. 416º e ss. do CC (incluindo o art. 419º do mesmo diploma[44]).
A venda do objeto de preferência conjuntamente com outras coisas encontra-se regulada no art. 417º do CC, no qual se estabelece:
«1.– Se o obrigado quiser vender a coisa juntamente com outra ou outras, por um preço global, pode o direito ser exercido em relação àquela pelo preço que proporcionalmente lhe for atribuído, sendo lícito, porém, ao obrigado exigir que a preferência abranja todas as restantes, se estas não forem separáveis sem prejuízo apreciável.
2.– O disposto no número anterior é aplicável ao caso de o direito de preferência ter eficácia real e a coisa ter sido vendida a terceiro juntamente com outra ou outras.»
O preceito transcrito não prevê nem a necessidade de indicação prévia do valor individualizado, nem a necessidade de indicação prévia do prejuízo considerável na venda não conjunta.
Como anota António Menezes Cordeiro[45] ao preceito citado, a sequência é a seguinte: 1). o obrigado à preferência faz a comunicação da venda da coisa conjuntamente com outras; 2) recebida a comunicação o preferente pode exercer a sua preferência em elação à coisa objeto do direito de preferência, pelo preço que proporcionalmente lhe caiba, se não estiver indicado; 3) exercida essa opção (o preferente pode optar por preferência pela venda conjunta) se o obrigado à preferência entender que a separação lhe traz um prejuízo considerável , o que (então) terá que provar, pode exigir que a preferência abranja todo o conjunto e, se o preferente discordar, renuncia à mesma.
O mesmo autor[46] dá-nos igualmente conta de que “Já se discutiu se, havendo venda conjunta, o obrigado à preferência deve indicar logo o preço proporcional atribuído à coisa preferível ou se o pode fazer apenas quando e se requerida a separação. Esta última posição, defendida por Correia Guedes, afigura-se a preferível: o obrigado à preferência pode ter negociado o preço num conjunto, sem discriminações, enquanto o 1029º do CPC não exige a indicação inicial.”[47]
Aplicando a regra temos assim que a lei não impõe que, previamente à realização do negócio incluindo a coisa objeto de preferência, seja determinado o valor individualizado da coisa ou justificado o prejuízo considerável. Realizado o negócio e cumprida a comunicação de preferência o preferente pode preferir pela venda global ou pela coisa preferível e neste caso, e apenas neste, passa-se para a determinação do valor da coisa preferível e para a demonstração pelo obrigado à preferência de que há prejuízo considerável na venda em separado.
Transpondo para o caso concreto, foi determinada a venda em conjunto, englobando imóveis objeto de direito de preferência. Feita a comunicação aos titulares do direito de preferência, dois daqueles comunicaram desejar exercer o direito de preferência pela globalidade dos bens vendidos.
Isto significa que não se chegou às fases 2 e 3 acima identificadas e que não havia necessidade do Administrador da Insolvência, nem de demonstrar, por avaliação, o prejuízo considerável na venda individual, nem de justificar objetivamente o inverso, ou seja, a valorização substancial conseguida com venda conjunta. Só os titulares do direito de preferência, aliás, podem desencadear este mecanismo, nenhum o tendo feito.
Assim, por via da aplicação dos arts. 1091º e 417º do CC, não se surpreende qualquer irregularidade ou incumprimento de regra imperativa que seja suscetível de gerar invalidade dos atos de liquidação – venda em leilão, adjudicação[48] e comunicação para efeitos de direito de preferência.
4.5.–Irregularidades do leilão
O despacho recorrido julgou prejudicado o conhecimento de irregularidades arguidas por um dos licitantes no leilão dada a solução dada às demais questões e à decisão ali atingida de anulação dos atos de liquidação.
Como decorre dos fundamentos da presente decisão já explanados, o despacho recorrido não pode ser mantido, dado não subsistir qualquer dos fundamentos ali eleitos para a decisão proferida.
Tal implica que, por via da aplicação do disposto no nº2 do art. 665º do CPC, deve este tribunal aferir se dispõe de elementos suficientes para o conhecimento das irregularidades do leilão, arguidas para os efeitos do art. 835º do CPC, por CT, Lda.
A primeira questão que se coloca relaciona-se com o facto de o interveniente que suscitou a questão (CT, Lda) não ser parte neste recurso. A tal não obsta o conhecimento da questão, atento que aquele requerente podia e devia ter prevenido a presente hipótese, lançando mão do disposto no art. 636º do CPC.
Na verdade, o tribunal recorrido declarou expressamente que não conhecia das irregularidades arguidas dada a procedência dos demais fundamentos apreciados pelo que, se em recurso fossem procedentes todos os argumentos da recorrente, sempre subsistiria esta questão por apreciar. Neste circunstancialismo aquele interveniente optou por não intervir no recurso, pelo que nada impede o conhecimento da questão.
Como resulta do ponto 8 da matéria de facto, foram os seguintes os fundamentos invocados:
- o leilão foi publicitado como ocorrendo entre o dia 11 de setembro de 2020 e as 10.00h do dia 30 de setembro de 2020, constando das condições de venda:
“3.1.-O leilão decorrerá no período publicitado na área do leilão, sendo constituído por uma data e hora de início e uma data e hora de fim.
3.2.-Nos últimos 2 minutos de cada leilão, as novas licitações reiniciam a contagem decrescente em 2 minutos. Assim, por exemplo, se um leilão está agendado para terminar as 15.00 e acontece uma licitação às 14:59 o leilão prolonga-se, automaticamente por mais 2 minutos, terminando às 15:01 e assim sucessivamente. O leilão termina quando mais nenhuma licitação é apresentada dentro do tempo restante.
3.3.-Todos os bens em leilão estão identificados com um temporizador decrescente em horas, minutos e segundos”
- -apresentou licitação pelo valor de € 2.633.953,00 às 09.59 do dia 30 de setembro, tendo sido notificado de que a sua proposta havia sido ultrapassada às 10.00h; a hora de término do leilão deveria ter sido prolongada até às 10.02h, o que não sucedeu;
- -tentou fazer nova proposta, tendo a plataforma estado em atualização entre as 10.00h e as 10.01h, tendo às 10.02 h sido exibida a informação de que o leilão havia encerrado às 10.01h;
- -não foram cumpridas as condições de venda, tendo a requerente reclamado junto da leiloeira, que reconheceu que a sua licitação foi registada às 09.59.44 do dia 30 de setembro;
- -assim o leilão está eivado de irregularidades atentatórias dos princípios de transparência e igualdade que devem presidir a todos os atos de venda no âmbito de processos judiciais e tais irregularidades influíram no resultado final, dado que os bens acabaram por ser vendidos por um valor inferior ao que resultaria da licitação que pretendia efetuar e não logrou fazer.
Juntou documentos – as condições do leilão, 4 fotos e um vídeo do decurso do leilão no respetivo computador e mensagens de correio eletrónicas trocada com a agência de leilões.
Exercido o contraditório, não foi emitida qualquer pronúncia sobre as irregularidades do leilão antes da prolação da decisão recorrida, vindo o Administrador da Insolvência a juntar, após esta, informação fornecida pela gestora da plataforma (ponto 15 da matéria de facto provada).
Assim, com interesse para a decisão da questão resultam dos autos os seguintes factos, resultantes dos documentos juntos pelo requerente em 26/10/2020 e da informação junta pelo Administrador da Insolvência em 05/04/2021:
1–Foi realizado leilão para venda de dez dos imóveis apreendidos em 30/09/2020.
2–O leilão foi realizado ela Agência de Leilões X, por leilão eletrónico online, com as seguintes condições de venda:
“1.– REGISTO NO PORTAL DE LEILÕES X
1.1.-O Registo no portal da Leilões X é obrigatório para os licitantes, devendo inserir os elementos de identificação e contactos necessários.
1.2.-Os dados de faturação são solicitados pela Leilões X e é condição essencial de registo.
1.3.-O Declarante assume a veracidade dos dados introduzidos e a responsabilidade decorrente de tal ato.
1.4.-Depois de finalizar o registo, será solicitada a confirmação da conta de email indicada no registo prévio.
A confirmação é imprescindível para validar o email solicitado e ser-lhe permitido licitar.
2.– SOBRE OS BENS EM LEILÃO
2.1.-Os bens são colocados à venda e alienados nas condições, estado físico e jurídico em que se encontram, pelo que a Leilões X, declina qualquer responsabilidade relativamente ao seu estado de conservação ou funcionamento.
2.2.-Com a apresentação da proposta/licitação, o interessado assume que conhece o bem e as suas características, declinando-se qualquer responsabilidade sobre qualquer alteração ou desconformidade, nomeadamente, mas não só estado, áreas ou características.
2.3.-Todos os leilões eletrónicos são compostos por um período de visitas aos bens em horário pré-definido ou por marcação. Quando o período de visitas é pré-definido, o horário e morada física em que os bens podem ser visitados estão divulgados na área do leilão eletrónico e/ou na área do bem. Quando o tipo de visitas é por marcação, deverá contactar a Leilões X de forma a agendar a visita.
2.4.-Nos processos de insolvência, a venda dos imóveis está dispensada, nos termos da lei, da apresentação de licença de utilização, certificação energética e da ficha técnica, constituindo ónus do adquirente a sua obtenção, caso o pretenda.
3.–DURAÇÃO DO LEILÃO ELETRÓNICO
3.1.-O leilão decorrerá no período publicitado na área do leilão, sendo constituído por uma data e hora de início e uma data e hora de fim.
3.2.-Nos últimos 2 minutos de cada leilão, as novas licitações reiniciam a contagem decrescente em 2 minutos. Assim, por exemplo, se um leilão está agendado para terminar as 15.00 e acontece uma licitação às 14:59 o leilão prolonga-se, automaticamente por mais 2 minutos, terminando às 15:01 e assim sucessivamente. O leilão termina quando mais nenhuma licitação é apresentada dentro do tempo restante.
3.3.-Todos os bens em leilão estão identificados com um temporizador decrescente em horas, minutos e segundos.
