Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
1. RELATÓRIO
Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, com o número em epígrafe, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Évora, o arguido A. foi condenado por decisão, operando cúmulo de penas, proferida em 01.06.1999, transitada em julgado em 02.07.1999, na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, tendo sido declarado perdoado 1 (um) ano de prisão, ao abrigo do disposto no art. 1.º, n.º 1, da Lei n.º 29/99, de 12.05, sob a condição resolutiva a que alude o art. 4.º da mesma Lei.
Cumpriu o remanescente de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, vindo a ser colocado em liberdade em 29.10.1999.
Por despacho de 23.02.2004, consignou-se, além do mais:
Por sentença proferida em 17.7.2000, transitada em julgado, no processo sumário nº
/00.0 GTCSC, do 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Oeiras, o arguido foi condenado, pela prática em 16.7.2000, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. pelo art° 3º, nº 2 do Dec. Lei nº 2/98, de 3.1, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de esc. 600$00 (seiscentos escudos), o que perfaz a multa no montante de esc. 30.000$00 (trinta mil escudo v) - cfr. fls. 329 a 334.
Ora, como se alcança do exposto, forçoso é concluir que o arguido em pleno decurso do prazo da mencionada condição resolutiva praticou infracção dolosa pela qual veio a ser punido em pena de multa.
Assim, na senda do doutamente promovido, o Tribunal decide declarar resolvido o perdão de 1 (um) ano de que a pena de prisão única ao arguido beneficiou.
Nestes termos, determina-se que o arguido cumpra a mencionada pena de prisão perdoada, de 1 (um) ano.
Inconformado com tal despacho, o arguido interpôs recurso, extraindo as conclusões:
a) O presente recurso visa:
1. Impugnar a revogação do perdão da pena de prisão de um ano;
2. ver declarada inválida a decisão por violação do princípio do contraditório.
b) Como é consabido, a revogação do perdão de penas não é automática.
c) Contudo, não foram, com o devido respeito, cabalmente extraídas as consequências dessa determinação legal.
d) Tratando-se de uma decisão que afecta pessoalmente o arguido, devia este ter sido ouvido antes de ser proferida a decisão, prerrogativa que decorre da aplicação conjugada dos artigos. 32º, alíneas 5 e 7 e do artigo 61º, n.º 1, alínea b), do C.P.P
e) Não o tendo sido, constitui inconstitucionalidade e nulidade processual a ser declarada por violação dos indicados dispositivos legais.
f) O entendimento expresso no despacho recorrido viola o citado dispositivo legal e é inconstitucional face ao disposto no artigo 32º e 33º da C.R.P
g) Ora, no entender do Recorrente, o direito de audiência prévia, estende-se ao caso vertente por se tratar de uma decisão que afecta pessoalmente o arguido.
h) Direito esse que obriga a que o interessado se possa ter oportunidade de tomar posição e pronunciar-se sobre os pressupostos da decisão e da própria acusação, no termos específicos definidos para os actos mais solenes do processo, como ainda sobre os pressupostos de qualquer decisão relevante, a seu respeito.
i) Constituindo uma garantia de defesa decorrente do Estado de Direito democrático.
j) Para além de prevista a forma como deve ser exercido em vários termos do processo, encontra-se atribuído genericamente ao arguido no artigo 61º, n.º 1, al. b), do C.P.P.:
«1. O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e, salvas as excepções da lei, dos direitos de: (…) b) ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte».
k) A audição prévia do arguido constitui uma exigência legal inultrapassável, sob pena de verificação de nulidade insanável, prevista no artigo 119º, c), do C.P.P
l) Não estando demonstrado nos autos que o Tribunal tenha lançado mão de qualquer démarche, tendo em vista o cumprimento daquela exigência crucial.
m) Com o douto despacho ora recorrido, foram violadas as disposições constantes dos artigos 40°, 42°, 58°, 59°; do Código Penal, artigo 61°, n 1, al. a), 113°, n. 9, 119°, al. c), artigo 495° n ° 2,do C.P.P., e artigo 32°, n. 5 da C.R.P.
n) Ficou comprometido e violado o Princípio do Contraditório, por não ter sido efectuada a notificação do Recorrente para, querendo, se pronunciar sobre a promovida revogação, verificando a sua não audição, a qual se impunha.
o) E, consequentemente, anulando e substituindo o despacho recorrido, se ordene que, ouvido o arguido e realizadas as diligências que se revelem pertinentes – em face da sua audição – se profira nova decisão em conformidade.”
p) Resulta da interpretação conjugada dos artigos 32.º da C.R.P. e 61.º do C.P., que a revogação do perdão da pena de prisão tem de ser precedida da audição presencial do condenado.
q) A preterição da audição presencial do arguido, sendo ela possível, integra a nulidade do artigo 119.º, al. c) do Código de Processo Penal; mostrando-se aquela inviável, a preterição da audição através do defensor, integra a irregularidade do artigo 123.º do Código de Processo Penal.
r) É corrente afirmar-se que o direito processual penal é verdadeiro direito constitucional aplicado, numa dupla dimensão: na derivada de os fundamentos do processo penal serem, simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado e na resultante de a concreta regulamentação de singulares problemas processuais ser conformada em termos jurídico-constitucionais.
s) Por isso, o direito a um processo com todas as garantias de defesa respeita à generalidade dos actos processuais e permite que em cada situação processual concreta nos possamos interrogar se a garantia constitucional foi efectivamente respeitada.
t) Sem conceder, sempre se dirá que a pena em que o arguido foi condenado, e que deu causa à revogação do perdão, estaria prescrita, quatro anos após o trânsito em julgado que a aplicou.
u) Pelo que a pena está prescrita, nos termos do artigo 122º nº 1, alínea d) e nº 2 do Código de Processo Penal.
v) A aplicação hoje de uma pena de prisão ao arguido não se enquadra em qualquer princípio ou razão objectiva de dissuasão ou de repressão, urna vez que estaria a aplicar-se uma pena a um homem totalmente distinto daquele que praticou os factos.
x) Os mais altos valores da Justiça impõem que não seja de aplicar penas — em casos como o do arguido, em que em determinada época, já longe no tempo, errou, e hoje é um homem diferente e totalmente integrado na sociedade.
TERMOS EM QUE DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E, CONSEQUENTEMENTE, REVOGADO E SUBSTITUIDO O DOUTO DESPACHO ORA RECORRIDO, COM O QUE, SE FARÁ, A MAIS LÍDIMA JUSTIÇA!
O Ministério Público apresentou resposta, concluindo:
1- ª – Não foram preteridos os direitos de presença ou de audição do arguido previamente à decisão impugnada, por, no caso, não lhe assistirem tais direitos.
2- ª – A douta decisão impugnada não enferma da nulidade arguida, prevista no art. 119-º, al. c), do CPP, de qualquer outra nulidade nem de irregularidade.
3- ª – No caso de entender-se que houve preterição do direito de audição do arguido, aquela apenas pode constituir irregularidade, por não configurar qualquer das nulidades, típicas, do processo penal.
4- ª – Nesse caso, tem de julgar-se sanada a irregularidade, por ter sido arguida após o termo do prazo de 3 dias, para tanto estabelecido no art. 123-º, n-º1, do CPP, que se verificou no dia 15-02-2013, tendo o recurso em apreço sido interposto no dia 01-03-2013, sem alegação de justo impedimento.
5- ª – O remanescente da pena única aplicada nos autos (4 anos e 6 meses) não foi extinto por prescrição, por ainda se não ter completado o prazo desta.
6- ª – O douto despacho recorrido não enferma de vício algum, designadamente de incorrecta interpretação e aplicação das normas que no recurso se pretende terem sido violadas.
7- ª – Deve, assim, manter-se o douto despacho recorrido e negar-se totalmente improcedente o recurso.
Neste Tribunal da Relação, o Digna Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, aderindo à argumentação expendida na referida resposta e no sentido de que a decisão recorrida não merece censura.
Cumprido o n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o arguido reiterou a sua posição.
Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Conforme decorre do disposto no art. 412.º, n.º 1, do CPP, o objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no art. 410.º, n.º 3, do mesmo diploma.
Constituindo princípio geral que as Relações conhecem de facto e de direito (art. 428.º do CPP), apenas reside em matéria de direito, considerando, o recorrente, que foram violados os arts. 40.°, 42.°, 58.° e 59.° do Código Penal (CP), 61.°, n.º 1, alínea a), 113.°, n.º 9, 119.°, alínea c), e 495.°, n.° 2, do CPP, e 32.°, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Assim, consubstancia-se em apreciar:
A) – da exigência de audição do recorrente prévia à prolação do despacho que determinou a revogação do perdão e respectiva consequência legal;
B) - da prescrição da pena que deu causa à revogação do perdão.
Apreciando:
A) - da exigência de audição do recorrente prévia à prolação do despacho que determinou a revogação do perdão e respectiva consequência legal:
A posição do recorrente reside, no essencial, em insurgir-se contra a circunstância de não ter sido ouvido previamente ao despacho que declarou revogado o perdão, não colocando em causa, porém, a fundamentação que ao mesmo presidiu.
Assenta-a no seu direito de audiência acerca de decisões que pessoalmente o afectem, por referência ao art. 61.º, n.º 1, alínea b), do CPP, invocando, ainda, o disposto no art. 32,º, n.ºs 5 e 6, da CRP, enquanto expressão das suas garantias de defesa.
Mais preconiza que, não tendo esse direito sido respeitado e sem que o tribunal tivesse lançado mão de qualquer diligência para tanto, se verificou a nulidade insanável do art. 119.º, alínea c), do CPP, suscitando que, acaso aquela se mostrasse inviável, sempre a preterição de audição do defensor redundaria em irregularidade.
Ora, perante o teor do despacho recorrido, dúvida não há de que declarou revogado o perdão com fundamento legal, dado que o recorrente havia sido condenado por decisão transitada em 02.07.1999, relativamente a infracções cometidas em 1996, e praticou infracção dolosa em 16.07.2000, ou seja, nos três anos subsequentes à data da entrada em vigor da Lei n.º 29/99 (esta verificou-se em 13.05.1999), o que, de acordo com o disposto nos arts. 1.º, n.º 1, e 4.º da mesma Lei, implicou que a condição resolutiva não se tivesse verificado, redundando nessa revogação.
O perdão de penas assume-se como uma espécie do acto de graça, cujo exercício do direito «constitui um acto de soberania estadual (…) que, criando um obstáculo à efectivação da punição, pode rigorosamente (…) qualificar-se como a contraface do ius puniendi estadual» (Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág. 691)
Tendencialmente reveste natureza excepcional e carácter genérico, sem prejuízo de, essencialmente por razões de política criminal, poder ser, como no caso, sujeito a determinadas condições para que, em definitivo, produza os seus efeitos.
De qualquer modo, a previsão desse art. 4.º da Lei n.º 29/99 não opera, em si mesma, sentido de individualização de casos aos quais ficaria sujeita aquela condição, podendo, então, dizer-se que não deixa de ser genérica e abstracta, em sintonia com a forma desejável de que se deve revestir o perdão de penas.
Por seu lado, face à sua inegável natureza de providência excepcional, enquanto acto de clemência atribuído por lei, não comporta interpretação valorativa por parte do julgador, que se encontra vinculado às respectivas disposições normativas e nos seus precisos termos.
Neste sentido, a sua aplicação é imperativa “ope legis” e automática, não dependendo de qualquer produção de prova, mas tão-só da verificação dos pressupostos da sua aplicação (acórdão da Relação de Coimbra de 15.02.2006, no processo n.º 17/06, acessível em www.dgsi.pt).
Sem prejuízo, é verdade que a decisão determinando a revogação do perdão afecta inevitavelmente o aqui recorrente, na medida em que envolve que, por via disso, ainda venha a ter de cumprir a parte da pena perdoada, aqui interessando o invocado art. 61.º, n.º 1, alínea b), do CPP, mas, contudo, sem que, neste âmbito, como se verá, tenha virtualidade para a tomada de decisão do tribunal e, assim, sem que se descortine utilidade para atribuir-lhe concreto efeito.
A situação nada tem de semelhante com a prevista no art. 495.º, n.º 2, do CPP, atendendo a que, por um lado, a suspensão da execução da pena não se afigura de aplicação automática, dependendo da verificação de um conjunto de factores ligados à personalidade e ao percurso de vida do arguido, indiciadores de que a simples censura dos factos e a ameaça da execução da pena serão suficientes em ordem a satisfazer as finalidades da punição e, por outro, a revogação dessa suspensão não se alheia desses mesmos factores e das finalidades que estiveram na base da suspensão.
Também, nada resulta previsto no sentido de que a falta de audição do recorrente possa motivar a nulidade insanável por via do art. 119.º, alínea c), do CPP, já que não se está perante situação em que seja exigida a sua comparência e, em sede de nulidades, vigora o princípio da tipicidade (art. 118.º, n.º 1, do CPP).
A problemática entronca, então, na eventual incompatibilidade da revogação do perdão com as garantias de defesa do recorrente, mormente, no que ao exercício do contraditório diz respeito.
É pacífico que, conforme Gomes Canotilho/Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, volume I, pág. 516, referindo-se ao n.º 1 do art. 32.º da CRP, que este é, sobretudo, uma expressão condensada de todas as normas restantes deste artigo, que todas elas são, em última análise, garantias de defesa, Todavia, este preceito introdutório serve também de cláusula englobadora de todas as garantias que, embora não explicitadas nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal. Em «todas as garantias de defesa» engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação (…). Em suma, a «orientação para a defesa» do processo penal revela que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (…), antes tem neles um limite infrangível.
Aqui se inclui o exercício do contraditório, sintomático da estrutura acusatória do processo (n.º 5 desse art. 32.º), sem que, contudo, daí se conclua que, relativamente a qualquer acto ou decisão, deva ser assegurado, mas sim que, quando se entenda dispensável, isso se compagine com as garantias constitucionalmente consagradas.
Aliás, no tocante ao âmbito normativo-constitucional do princípio do contraditório, que, nesse preceito, é referido expressamente à audiência de julgamento e aos actos instrutórios, explicitam, ainda, Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pág. 523, que ele «significa; (a) dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; (b) direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; (c) em particular, direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo (…); (d) proibição por crime diferente do da acusação, sem o arguido ter podido contraditar os respectivos fundamentos».
Na situação “sub judice”, afigura-se que, embora o assunto dissesse respeito e afectasse o recorrente, a oportunidade para, sobre o mesmo, tomar posição nenhuma efectiva influência poderia ter para o efeito da prolação do despacho recorrido, a que acresce que, independentemente de promoção do Ministério Público para que o perdão fosse revogado (que no caso se verificou), a matéria objecto do despacho sempre teria de ser oficiosamente suscitada, no cumprimento das disposições legais atinentes àquela lei de clemência.
E, neste aspecto, limitando-se o juiz a aplicá-las em concreto, sem dependência de juízo valorativo.
Apesar de que a interpretação de José António Barreiros, in “I Congresso de Processo Penal, Inquérito e Instrução”, Almedina, 2005, pág. 145, de que a expressão ”decisão que pessoalmente o afecte” tem como alcance prático a sua audição relativamente a todos os actos que visarem a produção de prova que possa ter relevo para o apuramento e definição do ilícito pelo qual possa ser responsabilizado, se apresente como muito restritiva e, até, sem apoio legal, devendo abranger situações em que esteja em causa a aplicação de medidas restritivas da liberdade, haverá, contudo, que entendê-la dentro da condicionante de que algum elemento relevante para valoração pelo julgador possa ser levado à apreciação.
Conforme acórdão desta Relação de 22.06.2004, no proc. n.º 925/04-1 (tendo como relator o Ex.mo Desembargador Sénio Alves), in www.dgsi.pt, A audição do arguido, em tal situação, para além de se não mostrar expressamente contemplada na lei, é inútil: no que concerne à condição resolutiva prevista no artº 4º da L. 29/99, de 12/5, o legislador alheou-se das circunstâncias concretas do caso e, do mesmo modo que concedeu o perdão a todos os arguidos genérica e abstractamente contemplados, retirou-o (verificados determinados pressupostos) da mesma forma genérica e abstracta, verificada aquela determinada condição.
E, também, pelo acórdão da Relação do Porto de 08.02.2006, no proc. n.º 0544498 (tendo como relator o Ex.mo Desembargador Luís Gominho, in www.dgsi.pt), A audição prévia do arguido nunca poderia contribuir para a decisão uma vez que a decisão de revogação do perdão não reflecte um qualquer juízo de discricionariedade vinculada. Tem como pressuposto formal a prática pelo agraciado de uma infracção dolosa nos três anos subsequentes à data da entrada em vigor da lei, cuja verificação importa obrigatoriamente a revogação automática do perdão.
O respeito pelas garantias de defesa do recorrente tem de ser aferido em concreto, pelos elementos disponíveis e para a finalidade visada, e não de forma puramente absoluta, como se, em qualquer circunstância, para todo o acto judicial, ainda que decisório, se tornasse obrigatório ouvir todos os sujeitos processuais.
Aliás, ao recorrente, que se saiba, não foram preteridas garantias que respeitaram à prolação da decisão que o condenou e que lhe concedeu, sob condição, o referido perdão, relativamente à qual, tendo sido notificado, não desconhecia o significado atribuído a essa condição, resultante directamente da lei e com carácter excepcional.
Acresce que o despacho que determinou essa revogação do perdão sempre seria, como foi, recorrível, deste modo garantindo-se a manifestação da sua defesa e que a privação da liberdade não fosse desde logo executada.
Tanto basta, em nosso entender, para que essas garantias se tenham por acatadas, na situação concreta, sem que se vislumbre qualquer obrigatoriedade ou, até, conveniência, em que fosse previamente ouvido.
Não se desconhece, é certo, a posição tomada pelo Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 298/2005, de 07.06, tendo como relator o Ex.mo Conselheiro Mário Torres, publicado no DR. II Série n.º 144, de 28.07.2005 (acessível também em www.dgsi.pt), segundo a qual entendeu inconstitucional a interpretação da norma constante do art. 4.º da Lei n.º 29/99 no sentido de não ser obrigatória a audição do arguido antes de ser proferida decisão de revogação do perdão de pena de que beneficiara.
Porém, salvo o devido respeito, os argumentos aí expendidos não se apresentam como convincentes, na medida em que não atentam devidamente na natureza excepcional das leis de clemência e perdão de penas e na repercussão do trânsito em julgado da decisão motivadora da revogação do perdão.
Assentando na exigência de respeito pelas garantias de defesa, revelou interpretação algo excessiva, remetendo para considerações constantes de acórdão do STJ de 20.06.1984, in B.M.J. n.º 338, pág. 233, que, “in casu”, se não verificam, e para a perspectiva de que, defendendo-se divergentes posições, saía reforçada a necessidade de audição prévia, como resposta ao pretenso carácter automático e indiscutível da revogação.
Não obstante se aceite, aqui, identicamente, que a questão não seja pacífica, afigura-se que a solução implícita ao despacho sob censura, sem a audição prévia do recorrente, em nada colide, em concreto, com as garantias de defesa e, como tal, não se mostram violados os preceitos legais que invocou.
A validade do despacho não é, pois, infirmada.
Nenhuma consequência há que extrair, a inquiná-lo.
Note-se, todavia, que, ainda que por diferente posição agora se enveredasse, o despacho não estaria ferido de nulidade insanável, conforme referido, mas apenas de irregularidade, a reparar então nos termos do art. 123.º, n.º 2, do CPP.
B) - da prescrição da pena que deu causa à revogação do perdão:
Invoca o recorrente que a pena em que foi condenado, que deu causa à revogação do perdão, já estaria prescrita à data do despacho recorrido, nos termos do art. 122.º, n.ºs 1, alínea d), e 2, do CP.
Desde logo, desconhece-se a razão por que o recorrente diz que essa pena – pena de multa, cominada por sentença transitada em julgado em 29.09.2000, cujo prazo de prescrição é efectivamente de quatro anos – já se encontra prescrita, atendendo a que se limita, aparentemente, a proceder a uma contagem sem indicar de que critério parte.
Nem se sabe, mesmo, se o recorrente, afinal, já cumpriu essa pena, pelo que, em caso afirmativo, incorrecto será falar em prescrição da pena.
Tais reservas poderiam vir a ser esclarecidas em via de recurso, se isso se afigurasse de interesse.
Só que, para o efeito do disposto naquele art. 4.º da Lei n.º 29/99, é irrelevante a natureza da pena relativa à infracção dolosa praticada nos três anos subsequentes à data da sua entrada em vigor e, assim, o prazo de prescrição a que à mesma está associado, embora o preceito aluda a “pena aplicada à infracção superveniente”.
O sentido dessa expressão não pretende significar que essa pena ainda subsista, ou não, mas sim comporta a explicitação de que se não confunde com a pena originariamente beneficiária do perdão, assim se entendendo aí a menção à palavra “acrescerá”.
Por seu lado, relevante é, sim, que a pena cujo perdão foi revogado (a dos autos) não se encontre prescrita, na medida em que, constituindo a prescrição da pena um pressuposto negativo da punição, pode assumir importância, inviabilizando a execução dessa parte da pena, correspondente ao dito perdão.
Ora, o prazo de prescrição da pena (4 anos e 6 meses de prisão) é de 10 anos, nos termos do art. 122.º, n.º 1, alínea c), do CP, o qual se iniciou em 02.07.1999 (data do trânsito da decisão, segundo o n.º 2 do mesmo preceito).
Acontece que em 15.09.2008, como decorre do certificado de fls. 19 do recurso, o recorrente foi declarado contumaz, com o que, então, se interrompeu o decurso do prazo de prescrição da pena e começou a correr novo prazo (art. 126.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, do CP).
Por seu lado, só em 14.12.2012, conforme certificado de fls. 23 do recurso, foi declarada cessada a contumácia, pelo que, enquanto esta vigorou, o prazo de prescrição da pena esteve suspenso (art. 125.º, n.º 1, alínea b), do CP).
É, assim, manifesto que a pena que o recorrente terá de cumprir na sequência do despacho recorrido ainda não se mostra prescrita, sendo que as restantes considerações, que faz, acerca das finalidades da punição, em nada relevam para infirmá-lo.
3. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se:
- negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, A. e, consequentemente,
- manter integralmente o despacho recorrido.
Custas a cargo do recorrente, com a taxa de justiça em soma equivalente a 3 UC.
Processado e revisto pelo relator.
Évora, 29 de Outubro de 2013
(Carlos Berguete Coelho)
(João Gomes de Sousa)