268/86 - Tribunal Constitucional

Processo: nº 49/86. 1.ª Secção. Relator: Conselheiro Costa Mesquita. Acordam no Tribunal Constitucional: 1 - Por despacho conjunto de 3 de Outubro de 19…, publicado no Diário da República, 2ª série, de 20 de Outubro de 19…, da autoria do Primeiro-Ministro e do Ministro do Trabalho e da Segurança Social, foi exonerada, por conveniência de serviço, do cargo de Directora-Geral da Família, A.. O representante do Ministério Público junto da 1ª Secção do Su­premo Tribunal Administrativo interpôs recurso contencioso daquele acto administrativo, pedindo a anulação do despacho impugnado, «por vício de forma face ao disposto no artigo 268º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa». O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo datado de 16 de Janeiro de 1986, depois de declarar que o Tribunal recusa por incons­titucionalidade, nos termos do artigo 207º da Constituição, a aplicação do artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, quando consente que a fundamentação de determinados actos administrativos se limite à invocação da «conveniência de serviço», deu provimento ao re­curso e anulou o acto recorrido, por vício de forma. Veio, então, o agente do Ministério Público junto da Secção do Su­premo Tribunal Administrativo, «ao abrigo do disposto nos artigos 280º, nº 1, alínea a), e nº 2 da Constituição da República e 69º, 70º, nº 1, alínea a), 71º e 72º, nos 1, alínea a), e 3, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, interpor recurso para o Tribunal Constitucional do Acórdão de fls. [...] de 16 de Janeiro de 1986, restrito à questão de inconstitucio­nalidade nele apreciada». Admitido o recurso, o Exmo. Magistrado do Ministério Público neste Tribunal alegou, para concluir: Deve negar-se provimento ao recurso, para o que basta o juízo de inconstitucionalidade orgânica do artigo 1º do De­creto-Lei nº 356/79 e do Decreto-Lei nº 10-A/80, mantendo-se consequentemente o acórdão recorrido. Com os vistos legais vem o processo para julgamento. Cumpre decidir. 2 - A questão que vem posta não é nova. E, ao contrário do que aconteceu no Supremo Tribunal Administrativo, onde há anos se fixou uma jurisprudência pacífica que o aresto que agora é objecto do recurso espelha, as decisões quer da Comissão Constitucional quer do Tribunal Constitucional revelam diferentes tomadas de posição sobre ela. 3 - Como expressamente se diz no seu preâmbulo, o Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, foi publicado com o propósito de «reforçar as garantias da legalidade administrativa e dos direitos indivi­duais dos cidadãos perante a Administração Pública». É sabido que até então os tribunais administrativos entendiam que só onde a lei o exigisse expressamente havia o dever de fundamentar o acto administrativo; onde faltasse essa exigência, a fundamentação era apenas um dever de boa administração, cuja violação não importava vício de forma. Indo ao encontro das críticas dirigidas a este estado de coisas - particularmente severas no domínio dos actos administrativos praticados no exercício de um poder discricionário (e adiante se verá a razão) -, o artigo 1º do Decreto-Lei nº 256-A/77 veio dispor: 1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou por qualquer modo afectem direitos ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b) Afectem, de igual modo, e no uso de poderes discricionários, interesses legalmente protegidos; 2 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da de­cisão, [...] 3 - É equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto. Não oferece dúvida nenhuma que a tónica da disposição transcrita tem de ser posta no âmbito do reforço dos direitos individuais dos administrados, e, nomeadamente, no do direito constitucionalmente garantido ao interessado de recorrer contenciosamente contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios (nº 2 do artigo 269º da Constituição, na redacção de 1976). A prova do bem fundado da asserção está ainda no preâmbulo do decreto-lei: [...] a falta de fundamentação das decisões da Administração dificulta, muitas vezes, a sua impugnação ou sequer uma opção consciente entre a aceitação da sua legalidade e a justificação de um recurso contencioso. Esta ponderação, válida para todos os actos administrativos, é-o particularmente para os actos administrativos praticados no exercício de um poder discricionário. O que facilmente se demonstra. O artigo 19º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo tinha vindo dizer: O exercício de poderes discricionários só pode ser atacado contenciosamente com fundamento em desvio de poder. § único. A anulação por desvio de poder terá lugar sempre que da prova exibida resultar para o Tribunal a convicção de que o motivo principalmente determinante da prática do acto recorrido não condizia com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário. O órgão da Administração goza da presunção de que exerce o po­der discricionário tendo em vista o fim legal. Daí que seja ao interes­sado na anulação do acto que cumpre alegar e provar que o fim prin­cipalmente determinante da sua prática não foi aquele para o qual a lei conferiu o poder discricionário. Ora, se o autor do acto o não fundamenta, explicitando por que razão decidiu de uma maneira e não de outra, é transparente a extrema dificuldade que o interessado tem em demonstrar que o fim que se quis atingir -o fim específico, não o fim último e genérico da actividade administrativa - não é aquele para o qual a lei autorizou o órgão competente a optar por uma de várias soluções possíveis (legais). A situação é inteiramente diferente da do acto vinculado: aqui, o fim visado pelo autor do acto não tem relevo jurídico, visto que ele é ne­cessariamente atingido se a lei for cumprida. Ao interessado, agora, basta alegar com procedência a violação de uma norma para que a impugnação do acto tenha êxito. Do que se escreveu pretende extrair-se a seguinte conclusão: se a fundamentação do acto administrativo é sempre importante, no caso de um acto praticado no exercício do poder discricionário a sua falta implica, praticamente, a inviabilidade da impugnação contenciosa pelo vício específico dele (o desvio de poder). Daí, também, antes da publicação do Decreto-Lei nº 256-A/77 se ter falado no «declínio prático do desvio do poder». 4 - Dispõe o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79: Os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conveniência de serviço. E o artigo 2º: O presente diploma vale como lei interpretativa do Decreto--Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho. Posteriormente, é publicado o Decreto-Lei nº 502-E/79, de 22 de Dezembro, cujo preâmbulo reza: Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, ao interpretar o dever de fundamentação imposto pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, veio contrariar o espírito e a letra do referido diploma e também a orientação jurisprudencial dominante sobre a mesma matéria. O diploma tem um artigo único, assim redigido: 1 - E revogado o Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto. 2 - O presente diploma entra em vigor na data da sua pu­blicação. Mas logo em Fevereiro seguinte o artigo 1º do Decreto-Lei nº 10-A/80, datado do dia 18, veio dizer: É revogado o Decreto-Lei nº 502-A/79, de 22 de Dezem­bro, e reposto em vigor o Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto. Este Decreto-Lei nº 10-A/80 foi ratificado pela Resolução nº 180/80 da Assembleia da República, publicada no Diário da Repú­blica, 1ª série, de 2 de Junho de 1980: A Assembleia da República resolveu, nos termos da alínea c) do artigo 165º da Constituição, ratificar o Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro, que revoga o Decreto-Lei nº 502-E/79, de 22 de Dezembro, e repõe em vigor o Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto. 5 - O acórdão do Supremo Tribunal Administrativo deu como adquirido o enquadramento jurídico da situação de facto que se lhe co­locava no âmbito do artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79. E efectivamente assim é. O destinatário do acto administrativo im­pugnado - um director-geral - é nomeado discricionariamente e pode ser exonerado no uso de poderes discricionários (confronto do Decreto-Lei nº 191-F/79, de 26 de Junho, que estabeleceu o regime jurídico e condições de exercício das funções de direcção e chefia). Mas o Tribunal recusou-se a aplicar aquele normativo com o fundamento de que ele en­fermava de inconstitucionalidade orgânica. Perfilha-se este entendimento. 6 - E da natureza das coisas que a inconstitucionalidade orgânica só pode ser aferida pelas normas constitucionais vigentes à data da formação da norma em causa. Em 31 de Agosto de 1979, estava em vigor a versão original da Constituição. Nos termos do nº 2 do artigo 269º: É garantido aos interessados recurso contencioso, com fun­damento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios. Ainda não existia na Lei Fundamental disposição equivalente ao ac­tual nº 2 do artigo 268º: Os actos administrativos de eficácia externa [...] carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Deste simples enunciado podia partir-se já para uma proposição útil: como a norma do nº 2 do artigo 269º foi mantida na Constituição revista - nº 3 do actual artigo 268º -, a inclusão do actual nº 2 do artigo 268º quis significar a autonomia do direito à fundamentação, ao qual só agora é dada expressão constitucional, face ao direito ao recurso contencioso. Pensamos que esta mirada é muito superficial. Como se escreveu no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 78/86: [...] a Constituição está cheia de outros casos em que um direito fundamental, que indubitavelmente é, numa certa medida, apenas expressão particular ou garantia específica de um outro direito fundamental de âmbito mais vasto, aparece, todavia, inclusive em preceitos diversos e até descontínuos (e não já apenas em números diversos e contíguos do mesmo artigo, como sucede no caso em análise). 7 -Nos termos do artigo 17º da Constituição (versão originária): O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos direitos enunciados no título II, aos direitos fundamentais dos trabalhadores, às demais liberdades e ainda a direitos de natu­reza análoga, previstos na Constituição e na lei. E, nos termos do artigo 167º: É da exclusiva competência da Assembleia da República le­gislar sobre as seguintes matérias: c) Direitos, liberdades e garantias; Afigura-se-nos inquestionável que, por mais controverso que seja o conceito de «natureza análoga», os direitos dos administrados perante a Administração, e, nomeadamente, o direito ao recurso contencioso enunciado no nº 2 do artigo 269º, cabem na previsão do artigo 17º transcrito. Daí resulta que é da exclusiva competência da Assembleia da Repú­blica legislar sobre tal matéria. É certo que a Assembleia pode autorizar o Governo a fazer decretos-leis sobre matérias da sua exclusiva competência. Foi o que aconteceu com a Lei nº 24/77, de 18 de Abril, pela qual foi concedida autorização para legislar sobre «reforço de garantias de legalidade administrativa e dos direitos individuais perante a Administração Pública». Ao abrigo desta autorização foi publicado o Decreto-Lei nº 256-A/77. Nem o Decreto-Lei nº 356/79 nem o Decreto-Lei nº 10-A/80 foram publicados ao abrigo de qualquer autorização legislativa. 8 - Chegados aqui, algumas dúvidas ainda terão de ser arredadas. Uma vez que nos estamos a movimentar no domínio da incons­titucionalidade orgânica, o que nos coage a considerar apenas as normas contidas na versão originária da Constituição, verificámos que de uma maneira directa somente o direito ao recurso ah tem guarida e não o direito à fundamentação do acto administrativo pela revisão de 1982. Todavia, o que já escrevemos permite prosseguir no sentido de de­monstrar que é o direito ao recurso que é posto em crise no caso concreto dos autos. De facto, o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, ao enfraquecer substancialmente, para não dizer extinguir, o dever de fundamentar nas hipóteses do exercício do poder discricionário nele contempladas, condi­ciona de maneira muito considerável o exercício do direito ao recurso contencioso. Efectivamente, ficou dito que não é um fim genérico da Administração que aqui se acha em jogo, para o que poderia ser suficiente a mera invocação da conveniência de serviço; é um fim específico que só os motivos concretos que determinaram o autor do acto podem desvendar. Ora, o direito ao recurso constitucionalmente garantido ao adminis­trado não se esgota na faculdade de recorrer; a substância do seu núcleo é a possibilidade de impugnar com êxito o acto administrativo que lese o direito ou interesses legalmente protegidos do recorrente. É neste sentido que pensamos que o dever de fundamentar, no caso específico de um acto administrativo praticado no exercício de um poder discricionário, é uma garantia integrante do próprio direito ao recurso contencioso, abarcada pela guarida constitucional dada a este. E porque a mera invocação da conveniência de serviço não passa de uma petição de princípio (é o motivo do que tinha de ser motivado), «mesmo que se considere ainda uma forma de fundamentação, ela não preenche, porém, os requisitos mínimos de um conceito de funda­mentação constitucionalmente adequado» (Acórdão nº 78/86). 9 - Resta ponderar o relevo jurídido que haja de ser atribuído à ra­tificação do Decreto-Lei nº 10-A/80, que repristinou o Decreto-Lei nº 356/79. Também neste domínio o acórdão objecto do recurso reflecte uma jurisprudência constante e pacífica do Supremo Tribunal Administrativo que há anos vem defendendo o ponto de vista segundo o qual a ratifica­ção, mesmo a ratificação expressa, não sana a inconstitucionalidade orgânica, nem ao menos na versão mais moderada da produção de efeitos apenas para o futuro. Como é sabido, a Comissão Constitucional não subscreveu este ponto de vista (confrontar, v. g., o parecer nº 7/79, in Pareceres da Comissão Constitucional, 7° vol. pp. 301 e segs.). E no Tribunal Constitucional também não há unanimidade de opiniões. Pela nossa parte, inclinamo-nos para a tese da não convalidação: se as normas contidas num decreto-lei nascem com a enfermidade da inconstitucionalidade orgânica porque o Governo legislou sobre matéria da exclusiva competência da Assembleia da República, a ratificação não as pode curar desse mal pela simples razão de que a Assembleia não tem competência para apreciar e declarar a inconstitucionalidade do diploma, esgotando-se a defesa da Constituição, nos termos em que lhe está confiada, nos meios de controlo político gerais (é evidente, sem prejuízo de poder socorrer-se de argumentos de inconstitucionalidade para recusar a ratificação ou introduzir emendas). Depois, porque a declaração de inconstitucionalidade, feita pelo órgão de soberania competente - o Tribunal Constitucional -, em princípio produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitu­cional e determina a repristinação das normas que ela eventualmente haja revogado, o que aproxima o vício da teoria da nulidade, com a conse­quência necessária da possibilidade de ser invocado a todo o tempo. Finalmente, a tese da não convalidação é avalizada por razões da evolução histórica do instituto da ratificação e por motivos pragmáticos ditados pela vivência experimental das coisas. Segundo o texto originário da Constituição de 1933, o Governo po­dia elaborar decretos-leis, sem autorização legislativa, nos casos de urgência e necessidade pública. Mas, quando fizesse uso desta faculdade tinha de apresentar à Assembleia Nacional uma proposta para ratificação de tais diplomas. À medida que, de harmonia com a filosofia do regime, o Governo se foi transformando no principal órgão legislativo, o sistema foi evo­luindo, e, assim, na Lei nº 2009, de 17 de Setembro de 1945, já é atri­buída ao Governo competência para fazer decretos-leis sem qualquer condicionalismo, isto é, sem autorização e fora dos casos de urgência ou necessidade; se o Governo usasse essa faculdade durante o funcionamento efectivo da Assembleia os diplomas ficavam sujeitos a ratificação, que se considerava concedida se não fosse requerida por um determinado nú­mero de deputados em certo período de tempo. A Constituição de 1976 assume uma filosofia de Estado diferente, com inquestionável supremacia da Assembleia da República sobre o Go­verno na esfera legislativa. Por isso, agora, todos os decretos-leis (salvo, é claro, os que versam a apertada matéria da exclusiva competência legislativa do Governo) são objecto potencial de ratificação. Não obstante a versão originária da Constituição de 1976 ainda admitir a figura da ratificação tácita, a sua lógica já não coloca a tónica numa confirmação parlamentar, mas sim na possibilidade de a Assem­bleia intervir rapidamente sobre a actividade legislativa do Governo sem necessidade de accionar os seus meios morosos do processo legislativo. Esta mirada das coisas é reforçada pela revisão de 1982, que já não admite a figura da ratificação. O pedido de apreciação de todos os decretos-leis, salvo os aprovados no exercício da competência legislativa exclusiva do Governo, visa, apenas, a alteração ou a não ratificação. O problema da discutida convalidação através da ratificação morreu com a entrada em vigor da Lei Constitucional nº 1/82. Acresce que a ratificação, se se traduzisse numa confirmação parla­mentar, significava uma autorização legislativa ex post, o que está fora do quadro constitucional e, porventura, afrontaria a proibição de delegação de poderes estatuída no nº 2 do artigo 114º da Constituição. Por último, não é despiciendo considerar, como se faz no voto de vencido aposto no parecer nº 7/79, que a convalidação abria a porta a uma possível invasão pelo Governo da competência legislativa da As­sembleia da República «[...] e, em último caso, esvaziá-la - contando com a posterior ratificação através da maioria parlamentar que o apoia» (no pressuposto razoável, em democracia representativa, de que o Governo dispõe de maioria no Parlamento). 10 - Por tudo quanto se escreveu tem de se concluir como no citado acórdão nº 78/86 que «o Decreto-Lei nº 356/79, emitido sem creden­cial parlamentar, ao introduzir alterações no texto do Decreto-Lei nº 256-A/77 - esse, sim, emitido ao abrigo de uma autorização legislativa -, por forma a afectar o regime legal de um direito integrado no âmbito dos direitos, liberdades e garantias constitucionais e beneficiando do seu regime, violou a reserva de competência legislativa da Assembleia da República, definida na alínea c) do artigo 167º da versão originária da Constituição». 11 - Assim, acordam em julgar inconstitucionais o artigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto, e o Decreto-Lei nº 10-A/80, de 18 de Fevereiro, por violação do disposto nos artigos 17º, 167º, alínea c), e 269º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, na sua versão originária. Lisboa, 29 de Julho de 1986. - António Luís Correia da Costa Mes­quita - Vital Moreira - Antero Alves Monteiro Dinis - José Martins da Fonseca - Raul Mateus (vencido, nos termos da declaração de voto junta) - José Magalhães Godinho. DECLARAÇÃO DE VOTO 1 - Discordei totalmente das conclusões a que o acórdão chegou, e muito brevemente pelas seguintes razões. 2 - Os artigos 1os dos Decretos-Leis nºs 356/79 e 10-A/80, ao contrário do que ah se concluiu, não infringem o artigo 167º, alínea c), da Constituição da República Portuguesa, texto originário. É certo que o direito ao recurso contencioso, com assento desde o primeiro momento na CRP (artigo 269º, nº 2), é um direito funda­mental, constitucionalmente reconhecido, de natureza análoga à dos «direitos, liberdades e garantias», e, por força do disposto nos artigos 17º e 167º, alínea c), da CRP, primitiva enunciação, situado na esfera de reserva legislativa parlamentar. O que já é inaceitável é que o direito à fundamentação seja considerado necessariamente como garantia integrante do próprio direito ao recurso contencioso, e por essa via reflexa sujeito ainda à mesma regra de reserva. A conclusão a que, neste domínio, se chegou no acórdão parte, pois, da ideia - sem apoio no sistema constitucional vigente - de que a re­serva legislativa da Assembleia da República abarca não só as matérias expressamente definidas a esse propósito na CRP, como todas aquelas que com as primeiras estejam numa relação consequencial. 3 - Por outro lado, ainda que se entendesse que originariamente o artigo 1º do Decreto-Lei nº 10-A/80 era inconstitucional por intro­missão do Governo no circuito da actividade legislativa específica do Parlamento, ainda assim, e nos quadros do presente recurso, seria de chegar a similar conclusão. É que essa hipotética inconstitucionalidade orgânica, a partir da publicação da Resolução nº 180/80 da Assembleia da República, teria deixado de relevar, sendo já nesse período que o Primeiro-Ministro e o Ministro do Trabalho e da Segurança Social proferiram o despacho conjunto, objecto de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo. Ora, neste caso, caso de fiscalização em concreto, é a situação à data daquele despacho que importa para a formulação de um juízo sobre a constitucionalidade das normas questionadas. Como se acentuou no parecer nº 7/79 da Comissão Constitucional (edição oficial, vol. 7º, p. 301), à argumentação que contesta a possibili­dade de a ratificação remediar, ainda que com efeitos apenas ex nunc, a inconstitucionalidade orgânica originária de decretos-leis do Governo, «sempre se poderá dizer que, traduzindo a concessão da ratificação a aceitação pela Assembleia da República da vontade legislativa expressa pelo Governo, o diploma ratificado se deve considerar como politicamente confirmado pelo órgão competente, mal se compreendendo, por isso, que pudesse ser posta em causa a sua validade apenas com fundamento no facto de ele não provir do órgão que, afinal, o veio a confirmar através da ratificação: isto no que toca aos efeitos produzidos posteriormente a essa ratificação». Esta outra direcção do acto ratificativo parece irrecusável, face à versão originária da Constituição, que, definindo a ratificação pela positiva [cf. artigos 165º, alínea c), e 172º, nº 1], exprimia mais afirmativa­mente que a versão actual - e sem prejuízo de uma certa homologia no plano funcional entre a Assembleia da República e o Governo - a supremacia legislativa do Parlamento. A ratificação, quando expressa em acto de sobreposição (acto de controlo) ao acto legislativo do Governo (acto controlado), não podia, pois, ser encarada como um simples facto ideal ou lógico, mas antes como um facto formal e concreto, ao qual tinha de estar ligado algum efeito. Precisamente, no caso dos decretos-leis constitucionalmente ilegítimos, por haverem sido emitidos pelo Governo à revelia do Parlamento (isto é, sem prévia autorização legislativa), o de corrigirem para futuro esse vício inicial. Também por esta via não haveria inconstitucionalidade orgânica da norma do artigo 1º do Decreto-Lei nº 10-A/80. 4 - Embora se conclua que também são autonomamente violados, pelos artigos 1os dos Decretos-Leis nos 356/79 e 10-A/80, os artigos 17º e 269º, nº 2 da CRP, versão originária, o certo é que toda a linha de raciocínio desenvolvida no acórdão se situa apenas no plano da in­constitucionalidade orgânica. Não há, pois, que responder a essa conclusão de todo em todo in­fundamentada. 5 - Ainda uma curta nota a respeito do artigo 2º do Decreto-Lei nº 10-A/80, que é uma norma autónoma: dispõe apenas que o «diploma entra em vigor na data da sua publicação». Este preceito não foi objecto de qualquer crítica no acórdão. Pela sua neutralidade, não poderia ser objecto de censura com suporte imediato na Constituição. Sendo assim, e como norma instrumental, a sua inconstitucionalidade teria sempre de ser reflexa e consequente do juízo que, nesse sentido, se viesse a fazer da norma do artigo 1º do Decreto-Lei nº 10-A/80, que repristinou o ar­tigo 1º do Decreto-Lei nº 356/79. Foi, pois, consequencialmente que o acórdão julgou inconstitucional essa norma. Como na mesma lógica consequencial, e vistas as coisas de um ângulo oposto, se entende não haver aí qualquer inconstitucionalidade. - Raul Mateus.