01776/98 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - A transição de pessoal em situação irregular, ao abrigo do art. 37º, nº 1, do DL nº 427/89, de 07/12, desde que contasse com mais de três anos de serviço, seria efectuada mediante a celebração de um contrato administrativo de provimento, no primeiro escalão da categoria de ingresso na carreira correspondente às funções desempenhadas. II - Vindo o contratado a ser aprovado no primeiro concurso posterior a que deveria ser opositor obrigatório (art. 38º, nº 1, cit. dip.), o tempo de serviço prestado na situação irregular (por exemplo, como tarefeiro) passaria a relevar para efeitos de antiguidade na respectiva carreira (nº 9, cit. art. 38º). A actualização da antiguidade deveria fazer-se após a referida aprovação. III - Se o contratado aprovado não viesse a obter vaga, seria integrado no Quadro de Efectivos Interdepartamentais/QEI), segundo o dispõe o nº 5, do art. 38º. IV - Tendo o QEI sido extinto com o DL nº 14/97, de 17/01, o pessoal nele integrado seria integrado nos quadros dos Serviços em que estivesse a desempenhar funções (art. 2º, nº 1), na mesma carreira, categoria e escalão que possuísse (nº 1, art. 3º). V - Se os Serviços não actualizaram a antiguidade do interessado após a aprovação no concurso referido em II supra, deveriam previamente tê-lo feito segundo o nº 9 do art. 38º citado e só depois fariam a integração nos moldes do art. 3º, nº 1 do DL 14/97.

Acordam na 2ª Subsecção da 1ª Secção do TCA I- J... , residente na Rua ..., Meadela, em Viana do Castelo, interpõe recurso contencioso do indeferimento tácito imputado ao Ex.mo Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais , formado na sequência de recurso hierárquico interposto em 11.06.98. Invoca a violação do art. 38º , nº9, do DL nº 427/89 , de 7/12, pelo facto de no momento da sua integração no quadro da DGCIO ao abrigo do DL nº 14/97 , de 17/01, não lhe ter sido contado o tempo de serviço como tarefeiro e como agente administrativo e, por isso, não ter sido colocado no escalão 4 correspondente ao índice 320 da carreira de operador de sistemas de 2ª classe. Em resposta, o recorrido bate-se pelo improvimento do recurso. Em alegações, recorrente e recorrido reiteraram no essencial as posições antes assumidas nos autos. O digno Magistrado do MP é de opinião que o recurso não merece provimento. Cumpre decidir. Pressupostos processuais O tribunal é absolutamente competente. O processo é o próprio e não há nulidades. As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas. Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito. Os Factos 1-O recorrente, J..., exerceu funções em regime de tarefa no 4º serviço(Sector de Informática) da Direcção Distrital de Finanças de Viana do Castelo, no período compreendido entre 20/06/85 e 28/02/90. 2- Em 15 de Março de 1990, e com efeitos reportados ao dia 1 desse mês, celebrou contrato administrativo de provimento como “ Operador ”, correspondendo-lhe a remuneração de 64.900$00, ao abrigo do disposto no art. 37º do DL nº 427/89 , de 07/12(fls. 12/13). 3- Tal contrato foi posteriormente rectificado e, com a mesma data, passou a constar que as funções a exercer eram as de “ Operador Estagiário ”, a que correspondia a remuneração mensal de 58.200$00(fls. 33/34). 4- Em 4 de Abril de 1990 o recorrente assinou uma declaração em que fez constar que não exerceria as funções de tarefeiro a partir da data em que entrasse me vigor o contrato administrativo de provimento para a categoria de Operador Estagiário(fls. 41). 5- Posteriormente foi opositor obrigatório no concurso interno para a categoria de Operador do quadro de pessoal de informática da DGCI, anunciado por Aviso publicado no D.R., II série, nº 86, de 12/04/90, rectificado pelo 3º suplemento ao mesmo DR, distribuído em 25/01/91. 6- Foi aprovado nesse concurso, conforme lista publicada no DR, II, nº 58, de 10/03/94(fls. 14). 7- Mas, porque posicionado para além das vagas, foi integrado no Quadro dos Efectivos Interdepartamentais(QEI), ao abrigo do disposto no art. 38º , nº5, do DL nº 427/89 , de 07/12. 8- Nessa situação permaneceu até 18/01/97, data em que integrou o quadro da DGCI por força do disposto no DL nº 14/97 , de 17/01, na Categoria de Operador de Sistema de 2ª classe. 9- Esta integração foi objecto de publicação no DR, II série, nº 65, de 18/03/97, onde foi mencionado que a integração seria feita no escalão1, índice 275(fls. 40). 10- Na 1ª Nota de Abonos e Descontos correspondente ao mês de Maio de 1997 relativa a essa categoria, o vencimento foi processado pelo escalão 1, correspondente ao índice 275, da categoria de Operador de Sistemas de 2ª classe. 11- Desse acto processador recorreu hierarquicamente para a autoridade ora recorrida, sem que esta tivesse até ao momento tomado qualquer decisão expressa. 12- É do indeferimento tácito produzido que ora vem interposto o presente recurso contencioso. O Direito A única questão a decidir gira à volta dos DL nº 427/89 , de 07/12 e nº 14/97, de 17/01. Como se pode ver da matéria de facto atrás fixada, a contratação do recorrente obedeceu ao comando do art. 37º, nº1, do primeiro dos citados diplomas. Trata-se, aliás, de um artigo que visa, tal como expressamente resulta da sua epígrafe, estabelecer um mecanismo de transição de pessoal em situação irregular, conferindo-lhe uma situação de emprego estável, ainda que com características de excepcionalidade e de transitoriedade, como se lê no preâmbulo do diploma. De acordo com o nº1, desde que contasse com mais de três anos de serviço nos organismos e serviços referidos no art. 2º, o pessoal em causa seria contemplado com a celebração de um contrato administrativo de provimento (se tivesse menos de três anos, o regime seria o de contrato de trabalho a termo certo : cfr. art. 37º, nº2). O contrato de provimento far-se-ia na categoria de ingresso na carreira correspondente às funções desempenhadas( nº3 , cit. art.), e por conseguinte, no primeiro escalão da categoria de base(nº2, art. 26º do DL nº 184/89 , de 2 de Junho). Assim aconteceu no caso em apreço. A seguir, surge o art. 38º do mesmo diploma que se destina a caracterizar o processo de regularização do pessoal que até então estava em situação irregular . Diz que, celebrado o contrato administrativo de provimento definido no artigo precedente, o contratado passa a ser opositor obrigatório ao primeiro concurso interno aberto no respectivo serviço para a sua categoria(nº2), concurso que deveria ser aberto até ao dia 31 de Dezembro de 1991(nº3). Também foi o que aqui sucedeu. O nº5 do mesmo artigo 38º refere ainda que os candidatos aprovados no concurso que não obtenham vaga são integrados no quadro de efectivos interdepartamentais (QEI), nos termos do DL nº 43/84 , de 3 de Fevereiro. Foi a sorte que coube ao recorrente, pois que, tendo ficado aprovado, não conseguiu vaga. Por isso, esteve integrado no QEI desde essa altura até 17/01/97. Pergunta-se agora: O tempo de serviço prestado como tarefeiro e como agente administrativo ao abrigo do contrato administrativo de provimento contar-se-á para efeito da categoria de ingresso em que seja contratado? O nº9 do artigo responde afirmativamente. No entanto, essa disposição aplica-se tão somente aos casos em que o pessoal contratado venha a ser « aprovado no concurso »(sic). Ora bem. Como o contrato é anterior ao concurso e como a contratação deve fazer-se na categoria de ingresso e no escalão de base, como dissemos, parece óbvio que a contagem do tempo de serviço prestado em situação irregular apenas releva à posteriori e apenas para efeito de antiguidade. Ou seja, enquanto simplesmente contratado, o regime remuneratório é aquele que deriva do escalão de ingresso na carreira. Mas, enquanto contratado aprovado posteriormente no concurso , o tempo de serviço passa a relevar na antiguidade da categoria de ingresso da correspondente carreira(neste sentido, os Acs. do STA de 01/02/2001 e de 28/06/2001, nos Processos nºs 046782 e 047628, respectivamente; ver também, os Acs. do STA de 10/07/97 e de 03/05/2000, in Processos nºs 038595 e 041619 , respectivamente). De novo, então, se pergunta: Quando deve ser feito o ajustamento na antiguidade por forma a respeitar a disposição citada do nº9, do art. 38º? A resposta lógica só pode ser uma, embora a lei a não refira claramente: a partir do momento em que o contratado vier a ser aprovado no concurso . Se o contratado não obtiver aprovação no concurso, considera-se rescindido o respectivo contrato(nº3, art. 38º cit.). Se ficar aprovado, então deverá fazer-se nessa ocasião a respectiva actualização por forma a que a sua situação na carreira reflicta a antiguidade que possui desde o tempo em que prestou serviço em situação irregular, como tarefeiro, por exemplo. No caso concreto, tal não se verificou, sem que, no entanto, o recorrente tivesse esboçado qualquer reacção impugnativa. Isso não quer dizer que, pela omissão, tenha perdido a antiguidade, uma vez que ela resulta directamente da lei. O que sucede é que, dada a aparente aceitação da situação no momento, o recorrente não pôde, como tinha direito, beneficiar da mudança de escalão em tempo oportuno e, com isso, ver subida a sua remuneração. Ora, uma vez aprovado no concurso, o recorrente acabou por ser integrado no QEI, por força do nº 5 do art. 37º uma vez que não obteve vaga na categoria. Situação em que se manteve até 18/01/97, por no dia anterior(17/01/97) ter sido publicado o DL nº 14/97 , de 17/01, diploma que extinguiu o quadro de efectivos interdepartamentais (com entrada em vigor no dia imediato, conforme art. 14º), e que logo no seu art . 2º mandava integrar no quadro dos serviços em que desempenhe funções o pessoal que se encontrasse integrado no QEI. O art. 3º, nº1 deste diploma dispõe no entanto o seguinte: « 1- A integração do pessoal a que se refere a artigo anterior é feita na mesma carreira, categoria e escalão que o interessado já possui ». A integração do recorrente nos quadros da DGCI foi feita na categoria de Operador de Sistema de 2ª classe, escalão 1, índice 275. Para o recorrido, tese que o MP abraçou no seu parecer final, esta integração foi até favorável ao recorrente, dado que segundo o art. 3º, nº1 do citado DL 14/97 ela deveria ter sido efectuada pela carreira, categoria e escalão que ele possuía nesse momento, ou seja, operador de sistemas estagiário, no 1º escalão, índice 240. Para o recorrente, deveriam ter sido relevados os anos de serviço prestado como tarefeiro e como contratado no momento da integração nos quadros da DGCI na sequência do diploma ora em análise, logo deveria ter sido colocado no escalão 4 com o índice 320, dado que detinha mais de 12 anos de serviço. Pelo que atrás dissemos, cremos que só o recorrente tem razão. Na verdade, o facto de lhe não ter sido alterada por despacho a sua situação escalonar no momento oportuno(após a aprovação no concurso) não lhe retirará a antiguidade que a lei lhe atribui. Por outras palavras, a circunstância de não ter sido actualizada naquela ocasião a sua antiguidade não significa que a sua situação seja a mesma no momento da publicação do DL nº 14/97 . Ele não pode perder a antiguidade só porque a Administração não cumpriu na devida altura o disposto no art. 38º , nº9 do DL nº 427/89 , de 7/12 e, consequentemente, não procedeu como devia à actualização na sua carreira. Essa omissão teve repercussões apenas no valor da remuneração de então, mas já não produz efeitos para todo o sempre e para o futuro, desde que o interessado a certa altura tome conhecimento da ofensa aos seus direitos e interesses e reaja contra a lesão, como foi o caso. O que se tem que dizer, em suma, é que, não tendo a actualização sido feita no momento próprio, era tarefa necessária e obrigatória dos serviços a sua realização prioritária e prévia à integração no quadro de pessoal a que se refere o art. 2º do DL 14/97 por forma a se apurar a situação “actual” do recorrente. Uma vez determinada previamente então a carreira, categoria e escalão que ele por direito possuía( de acordo com o estipulado no art. 38º , n9 do DL 427/89 ) seria nessa situação estatutária que a integração imediatamente se devera realizar ao abrigo do art. 3º, nº1, do citado diploma. Neste caso concreto, atendendo aos anos de serviço(12) e ao disposto no art. 3º , nº5, do DL nº 23/91 , de 11/01 e ao Mapa a ele anexo, a integração deveria fazer-se na carreira de “operador de sistema”, na categoria de “Operador de sistema de 2ª classe”, no escalão 4,correspondendo-lhe o índice 320. Como tal não foi feito, temos que dar por verificada a violação do nº9, do art. 38º do DL nº 427/89 , de 07/12. V- Decidindo Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado. Sem custas. Lisboa, 31 de Janeiro de 2002