1013/16.6T9STS-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Havendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de crimes (artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal), é obrigatória a realização do competente cúmulo jurídico de penas, independentemente das vantagens ou desvantagens que, para a situação do condenado, daí possam resultar.

II- Só desse modo pode garantir-se que o condenado é colocado na situação em que estaria se do referido concurso de crimes tivesse havido conhecimento no momento da sua condenação.

III- À realização de cúmulo jurídico em caso de conhecimento superveniente de um concurso de crimes não obsta, assim, e designadamente, o facto de as penas em causa terem sido todas suspensas na sua execução e que da operação de cúmulo seja de antever a aplicação de uma pena de prisão “efetiva”.

Processo n.º: 1013/16.6T9STS-A.P1

Origem: Juízo Central Criminal de Vila do Conde (Juiz 2)

Recorrente: Ministério Público

Referência do documento: 16564343

I

1. O Ministério Público impugna, no presente recurso, decisão proferida no Juízo Central Criminal de Vila do Conde (Juiz 2), que, afastando o entendimento «de que todas as penas parcelares que tenham transitado em julgado, e pelo simples facto de terem, são integradas no cúmulo» nos casos em que «tal redundar na aplicação de uma pena mais desfavorável ao condenado», e ponderando «que a realização de cúmulo jurídico de todas as penas sofridas pelo condenado [nos autos] [...] redundaria, atentas as regras de determinação da pena única de concurso, na fixação de uma pena privativa da liberdade que de todo beneficiaria o arguido, ao invés», decidiu «não proceder à realização do cúmulo jurídico das penas acima elencadas em que foi o arguido condenado».

2. Este é, na parte aqui relevante, o texto da decisão recorrida:

«I- Sobre o cúmulo jurídico de penas em que foi condenado o arguido AA e o concreto objecto, importa salientar que estão em causa em causa as penas em que o arguido foi condenado no âmbito dos presentes autos e dos processos 107/19.0PAVNF e 401/20.8PAVNF, das quais apenas a condenação deste último se reporta a uma prisão efectiva e as demais a penas cuja execução foi suspensa.

Se certo é que nos deparamos com uma situação de conhecimento superveniente de concurso, atentos os termos estabelecidos pelo artigo 79°, n.° 1 do CP, que se verificam tanto o pressuposto temporal, como o pressuposto da(s) pena(s) proferida(s) na(s) condenação(ões) anterior(es) se não encontre(em) ainda cumprida, prescrita ou extinta, a verdade é que pelas razões que infra se elencarão, nas situações em que em causa estejam condenações em penas de prisão (efectiva) em concurso com condenações em penas de prisão cuja execução foi suspensa, bem assim os casos em que em que estão em concurso várias penas de prisão suspensas na sua execução, não deve ser realizado o cúmulo jurídico de tais penas em concurso.

Não somos alheios posição é por ora minoritária (em sentido contrário ao nosso, vejam-se Paulo Dá Mesquita, in “O Concurso de Penas”, Coimbra Editora1997, pág. 95 e ss. e Tiago Caiado Milheiro, in “Cúmulo Jurídico Superveniente - Noções Fundamentais”, Almedina-Casa do Juiz, 2016, pág. 112 e ss., citando ambos abundantes jurisprudência para sustentação da tese defendida), não podemos deixar de pugnar pelo entendimento que os cúmulos jurídicos de penas suspensas não devem ser realizados, bem assim as penas suspensas não podem ser cumuladas com penas efectivas, caso se conclua que o arguido teve uma “reacção favorável” à suspensão e se possa fazer um juízo de prognose positivo, no sentido de que, em liberdade, continuará o seu processo de ressocialização, existindo vantagens em manter a sua suspensão. Ou seja, antevendo-se que a realização do cúmulo jurídico das penas suspensas na sua execução irá “conduzir” a uma pena efectiva, mas o arguido alterou o seu comportamento na vigência das execuções das penas, entende-se que não há obrigatoriedade em realizar o cúmulo jurídico. Neste sentido, aliás, já decidiu o STJ em Acordão de 24.01.1996, publicado na CJSTJ 1996, tomo I, pág. 184. Parecendo ser este o argumento já aduzido pelo arguido quando notificado para o o efeito

E são as seguintes as razões para tal e em reforço deste entendimento:

a. em primeiro lugar, quando em concurso está(ão) pena(s) de prisão ((efectiva(s)) e pena(s) de prisão cuja execução foi suspensa, não podemos esquecer que se tratam de penas com natureza diferente, pois que

- a pena suspensa não implica a privação da liberdade;

- tem requisitos específicos de imposição, bem assim regras próprias de cumprimento e regras de revogação, as quais não se confundem com a regras que regem a reclusão (cfr. artigos 50° a 54° e 55° a 57°, todos do CP;

- a pena suspensa só pode ser revogada em caso de incumprimento culposo do condenado;

v só com a revogação é que se “retorna” a uma pena privativa da liberdade (e só nestes casos então é que se torna possível a realização de cúmulo jurídico, verificados os demais pressupostos enumerados no 3o parágrafo do presente despacho);

Donde, a realização de cúmulo jurídico para se alcançar uma pena única, sem que tenha existido, ou apurado, o incumprimento culposo do condenado, consubstanciaria uma violação da lei, que apenas admite a substituição e revogação em casos expressamente previstos.

b. em segundo lugar, não podemos esquecer que o comportamento do arguido anterior à aplicação da(s) pena(s) suspensa(s) foi já atendido para a decisão de suspensão da execução da pena de prisão e que ainda se mantém no actual momento;

c. em terceiro lugar, as privações da liberdade são descontadas na pena única, ao contrário da revogação da suspensão que necessariamente determina o cumprimento da pena fixada na sentença (vide artigos 80° a 82° e 57°, n.° 2, todos do CP), o que se mostra incompatível com o instituto jurídico do desconto, designadamente com a fórmula legal prevista para a fixação da pena única (assim, Ac. Rei. Lisboa de 11.09.2013, sendo Relatora Juíza Desembargadora Margarida Ramos de Almeida, in www.dgsi.pt).

d. Por fim, não poderá deixar de ser inconstitucional, por violação do caso julgado consagrado no artigo 29°, n.° 5 da CRP uma decisão que “revogue” pena(s) suspensa(s) e a(s) substitua por uma pena única conjunta de prisão efectiva, não podendo ademais tal decisão deixar de ser violadora do artigo 18°, n.° 2 e 3 da CRP, por violadora de direitos, liberdades e garantias do arguido e bem assim beliscadora do princípio ne bis in idem (neste sentido, Nuno Brandão, comentário ao Ac. STJ de 03.07.2003, in RPCC, 2005, n.° 1, pág. 117 e ss.).

Cremos, ademais, não poder deixar de atentar aos princípios que enformam e norteiam a fixação de uma pena única de concurso nas apontadas situações de conhecimento superveniente, como sejam os princípios gerais ou normais de determinação da pena única: de modo algum pode ser ultrapassado o limite da culpa e não podem ser esquecidas as finalidades especial-preventivas de aplicação das penas. Desta feita, e como se decidiu no já citado Ac. STJ de 24.01.1996, “(...) é assim possível concluir-se que enquanto a pena no instituto da suspensão da execução exerce tão só a função de quantitativo de ameaça destinado a afastar o arguido da criminalidade, a pena única visada com o concurso visa estabelecer uma pena adequada aos factos e á personalidade do delinquente (...). Isto considerado e atenta a necessidade de tornar maleável a utilização da suspensão da execução da pena na sua função de pena não detentiva, é de libertá-la na medida do possível dos limites formais, como se sugere na introdução do Código Penal. Daí que se entende que não devem as penas ser submetidas às regras dos artigos 78° e 79° do CP se nisso se considerar haver vantagens para as penas não detentivas”.

Por tal, e porque subscrevemos tal entendimento, a defesa intransigente de que todas as penas parcelares que tenham transitado em julgado, e pelo simples facto de terem, são integradas no cúmulo é de afastar sempre e se tal redundar na aplicação de uma pena mais desfavorável ao condenado.

Trazendo tais ensinamentos ao caso que ora se ocupa, dúvidas não existem que a realização de cúmulo jurídico de todas as penas sofridas pelo condenado e supra elencadas redundaria, atentas as regras de determinação da pena única de concurso, na fixação de uma pena privativa da liberdade que de todo beneficiaria o arguido, ao invés.

Assim, e sem necessidade de outras considerações, decide-se não proceder à realização do cúmulo jurídico das penas acima elencadas em que foi o arguido condenado.

Notifique.

Comunique a todos os autos supra elencados o presente despacho.

[...]»

3. O digno recorrente verbera a esta decisão (reproduzem-se as «conclusões» com que termina o seu arrazoado):

«1. O presente recurso tem como objecto uma questão de direito;

2. Entendemos que estão verificados todos os pressupostos para a realização de cúmulo jurídico superveniente de penas em relação ao arguido AA.

3. Na verdade, por Acórdão transitado em julgado no dia 16.5.2022, o arguido AA foi condenado, nestes autos, relativamente a factos ocorridos em 7.1.2016, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, subordinada a regime de prova.

4. Compulsado o teor do seu Certificado de Registo Criminal verifica-se que, para além da condenação sofrida nestes autos, sofreu as seguintes condenações: no processo n.° 107/19.0PAVNF, onde, por sentença transitada em julgado no dia 5.5.2021, foi condenado na pena de 3 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período; no processo n.° 401/20.8PAVNF, onde, por Acórdão datado de 25.6.2021 transitado em julgado no dia 21.10.2021, foi condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão relativamente a factos ocorridos no período compreendido entre 7.7.2020 e 24.10.2020.

5. Ao abrigo do disposto no artigo 77.º, n.º 1 do Código Penal, cumulam-se juridicamente penas aplicadas a crimes cometidos pelo mesmo arguido e perpetrados antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.

6. O momento decisivo para o conhecimento do concurso é o trânsito em julgado da primeira das condenações das penas em concurso.

7. No caso vertente, em relação ao condenado AA, o trânsito em julgado da primeira condenação ocorreu em 5.5.2021, no âmbito do processo com n.° 107/19.0PAVNF onde o arguido foi condenado numa pena de prisão suspensa na sua execução que ainda não foi declarada extinta.

8. Os factos praticados nos demais processos que constam do CRC do condenado, a saber, no nosso processo (onde lhe foi determinada uma pena de prisão suspensa na sua execução) e no processo 401/20.8PAVNF (onde lhe foi determinada uma pena de prisão efectiva), foram perpetrados antes de tal trânsito em julgado (5.5.2021), pelo que se conclui que, as condenações sofridas em tais processos se mostram todas elas numa relação de concurso relevante.

9. Visto ter sido no âmbito deste processo que foi proferida a última condenação, entendemos que seria este o competente para a realização do cúmulo jurídico (artigo 471.º do Código de Processo Penal).

10. Após promoção do Ministério Público no sentido de se agendar data com vista à realização de uma audiência de cúmulo jurídico de penas, foi proferido o despacho judicial datado de 26.09.2022, de que agora se recorre, no sentido de não se proceder a cúmulo jurídico de penas.

11. Basicamente, entende o Tribunal a quo que os cúmulos jurídicos de penas suspensas não devem ser realizados, caso se conclua que o arguido teve uma “reacção favorável” à suspensão e se possa fazer um juízo de prognose positivo, no sentido de que, em liberdade, continuará o seu processo de ressocialização, existindo vantagens em manter a sua suspensão.

12. Mais entendendo que será de afastar o cúmulo jurídico superveniente de penas se tal redundar na possibilidade de aplicação de uma pena mais desfavorável ao condenado, como sucede no caso dos autos.

13. Salvo evidentemente o devido respeito, não aderimos a este entendimento.

14. O artigo 77.°, n.° 3 do Código Penal, ao afastar a possibilidade de realização de cúmulo jurídico entre penas com a mesma natureza, apenas se refere às penas de prisão e de multa, isto é, aos dois tipos de penas principais, nada impendido que se proceda a cúmulo jurídico de uma pena de prisão com penas de prisão cuja execução haja sido suspensa, com excepção naturalmente das situações em que o prazo de suspensão já decorreu e a pena deva ser declarada extinta pelo cumprimento.

15. Verificados todos os pressupostos legais para a realização de cúmulo jurídico, como sucede no caso presente, impõe-se proceder à sua realização pois só essa solução permite uma avaliação global dos factos e da personalidade do condenado.

16. Esta solução é a que vai ao encontro da posição dominante na nossa jurisprudência, no sentido de que o cúmulo jurídico deve incluir todas as penas de prisão, independentemente de terem sido, ou não, declaradas suspensas.

17. Veja-se, a título meramente exemplificativo, o que se decidiu no douto Acórdão do STJ de 15/7/2020, no âmbito do processo n.° 3325/19.8T8PNF. Sl, disponível online em www.dgsi.pt.

18. E também no Acórdão da Relação do Porto de 30.3.2022, com cuja fundamentação concordamos inteiramente, sendo de realçar que este Acórdão foi proferido no âmbito do processo 1646/21.9T8VCD que corre termos pelo J3 deste Juízo Central de Vila do Conde, numa situação muito similar à dos autos.

19. A pena suspensa, ainda não declarada extinta, pode ser englobada num concurso de infrações com outras penas, suspensas ou efetivas, decidindo o tribunal do cúmulo, após apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente, se a pena conjunta deve ou não ser suspensa, na medida em que só faz sentido colocar a questão da suspensão em relação à pena conjunta.

20. Entendemos, assim, que deverá ser designada data para a realização da audiência a que alude o artigo 472.º do CPP, com vista à realização do cúmulo jurídico superveniente das penas aplicadas ao arguido AA no âmbito dos processos n.°s 107/19.0PAVNF, 401/20.8PAVNF e no nosso processo 1013/16.6T9STS.»

4. A isto respondeu o recorrido:

«1- Insurge-se o M.P contra a decisão do Tribunal, da não realização da audiência a que alude o artigo 472.º do CPP, com vista à realização do cúmulo jurídico superveniente das penas aplicadas ao arguido AA no âmbito dos processos n.ºs 107/19.0PAVNF, 401/20.8PAVNF e nos presentes autos- processo 1013/16.6T9STS.

Sustenta a sua posição nas razões aduzidas na motivação de recurso, que por questões de brevidade aqui damos por reproduzidas.

2- Estão em causa em causa as penas em que o arguido foi condenado no âmbito dos presentes autos e dos processos 107/19.0PAVNF e 401/20.8PAVNF, das quais apenas a condenação deste último se reporta a uma prisão efectiva e as demais a penas cuja execução foi suspensa estão em causa em causa as penas em que o arguido foi condenado no âmbito dos presentes autos e dos processos 107/19.0PAVNF e 401/20.8PAVNF, das quais apenas a condenação deste último se reporta a uma prisão efectiva e as demais a penas cuja execução foi suspensa

3- O arguido perfilha a posição vertida no despacho ora recorrido, pugnando pelo entendimento que os cúmulos jurídicos de penas suspensas não devem ser realizados, bem assim as penas suspensas não podem ser cumuladas com penas efectivas, caso se conclua que o arguido teve uma “reacção favorável” à suspensão e se possa fazer um juízo de prognose positivo, no sentido de que, em liberdade, continuará o seu processo de ressocialização, existindo vantagens em manter a sua suspensão.

3- E, no caso concreto, a realização do referido cúmulo iria necessariamente agravar a sua situação processual. Sendo certo que, o arguido beneficiou de duas decisões condenatórios que apontam para um juízo de prognose favorável, quanto ao seu comportamento futuro, a última das quais já após o arguido ter sido condenado numa pena efectiva de prisão.

4- Para a decisão concorreram os seguintes factores:

a) A postura processual assumida pelo arguido, perante os factos que lhe eram imputados.

b) O apoio familiar que dispõe.

c) Em meio prisional tem mantido um comportamento assente na adequação e investido ao nível ocupacional, encontrando-se presentemente a frequentar o 11º ano de escolaridade. Ao nível de saúde, beneficia de apoio médico através de consultas regulares de psicologia, que lhe tem permitido equilíbrio psico-emocional e segundo referiu, abstinência e autocontrolo, sem recurso a qualquer intervenção especializada. Refira-se que o arguido é insulinodependente há cerca de 8 anos, registando um episódio de coma diabético em meio livre, encontrando-se devidamente acompanhado clinicamente no estabelecimento prisional, através de consultas e cuidados especializados. Em termos de projeto de vida futuro, perspetiva reintegrar o seu agregado familiar de origem, revelando motivação para retomar atividade profissional, identificando a manutenção da abstinência como fundamental para a concretização de um projeto de vida normativo.

d) Estar em acompanhamento/supervisão técnica na equipa de Reinserção Social do Ave - Ext. de Santo Tirso, numa suspensão provisória do processo, pelo período de 14 (catorze) meses, com a imposição de injunções e regras de conduta, nomeadamente na medida de afastamento da vítima/ex-companheira e co-arguida nos autos, pela prática de um crime de violência doméstica, no processo 439/19.8PAVNF, iniciado em fevereiro de 2020. Durante esse período, comparecia quando convocado, revelando uma postura de recetividade e de arrependimento face à sua conduta delituosa.

5- Existe um comportamento proactivo por parte do arguido, no que tange ao cumprimento dos regimes probatórios que lhe foram impostos, enquanto recluso em cumprimento da pena imposta, procurar adquirir competências escolares que lhe permitam num futuro uma reintegração no mercado de trabalho e manter o acompanhamento terapêutico que lhe permite manter-se abstinente do consumo de estupefacientes, factor que esteve na base do seu comportamento desasjustado.

E, é este registo que permite concluir, que a realização do cúmulo jurídico funcionaria como uma revogação de uma decisão, sem que tenham sido preenchidos os requisitos do n° 1 do art 56 ais a) e b) do C.P.P

6- Em conclusão, a decisão desta Instância regeu-se pelos critérios legais convocados ao caso, os quais o Tribunal coletivo interpretou corretamente, preenchendo-os com a factualidade pessoal e circunstancialismo de atuação do arguido, sem descurar, garantindo-as, as finalidades das penas. E assim, sendo, no entender do arguido a decisão recorrida deverá manter-se.»

5. O Ministério Público junto deste Tribunal aderiu às alegações do Magistrado do Ministério Público junto da 1ª Instância, pugnando, também, pela improcedência do presente recurso.

6. Cumpridos os legais trâmites importa decidir.

II

7. O presente recurso merece provimento.

8. 1. A interpretação acolhida na decisão recorrida sustenta-se num entendimento contra legem do regime do cúmulo jurídico de penas em caso de conhecimento superveniente de concurso de crimes, não podendo deixar de ser rejeitada.

9. a) Conforme decorre lisa e lhanamente do preceituado no artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal (aplicável ex vi da remissão constante do n.º 1 do artigo 78.º do mesmo corpo de normas) «[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena» (sublinhados nossos).

10. Da redação da lei não pode, pois, retirar-se a conclusão, implicitamente defendida na decisão recorrida, de que o legislador quis deixar na discricionariedade do Tribunal – e à eventual consideração casuística de quaisquer circunstâncias que possam aconselhar ou desaconselhar tal passo – a decisão de fixação de uma pena única nos casos de concurso de crimes.

11. Como muito justamente salienta Peter Bringewat (Die Bildung der Gesamtstrafe, pág. 151, invocando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal alemão), a disciplina relativa ao conhecimento superveniente de um concurso de crimes (entre nós regulada no já referido artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal) «baseia-se na ideia fundamental "de que infrações que, se tivessem sido julgadas conjuntamente, seriam sujeitas à disciplina constante dos §§ 53 e 54 do StGB [entre nós, no artigo 77.º do Código Penal], devem receber o mesmo tratamento ainda que sejam julgadas separadamente, de modo a que, no cômputo geral, a situação do condenado não seja nem melhor nem pior"» do que seria no primeiro caso (a tradução é nossa).

12. O cúmulo jurídico de penas não se destina, pois, seja a favorecer, seja a desfavorecer, o condenado (ainda quando normalmente acabe por redundar em penas únicas muito mais moderadas do que as que resultariam da simples acumulação das penas «parcelares» aplicadas); de modo que, verificando-se o pressuposto legalmente previsto (a existência de um concurso de crimes), o juiz (a quem é dirigida a norma secundária), condena (dito de outro modo, tem de condenar) numa pena única, o que tanto vale para o caso de penas impostas coetaneamente como para penas impostas em momentos distintos e em relação às quais só supervenientemente à sua imposição se venha a adquirir conhecimento de que se encontram em concurso e, portanto, deveriam ter sido objeto de cúmulo jurídico.

13. Tudo o mais que se queira acrescentar a este regime, ou ver nele (como, v. g., a faculdade que o Tribunal recorrido se arrogou de, antes sequer de realizar, como lhe competia, a audiência prevista no artigo 472.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, decidir das vantagens ou desvantagens da realização do cúmulo de penas legalmente imposto, por referência a uma suposta pena única que cabe ao Tribunal coletivo, e não ao juiz «singular», determinar), não é mais do que uma adaptação do regime legal, em violação dos limites, também constitucionais, postos ao exercício da função jurisdicional.

14. b) Os argumentos em contrário esgrimidos na decisão recorrida não são convincentes.

15. Assim, e antes de mais, a simples leitura sistemática das normas legais relativas à determinação das consequências jurídicas do facto criminoso contraria frontalmente seja a ideia de que a suspensão de execução da pena de prisão se rege por «regras próprias de cumprimento e regras de revogação, as quais não se confundem com a regras que regem a reclusão (cfr. artigos 50° a 54° e 55° a 57° [do Código Penal]», seja a asserção de que, em relação a penas que tenham sido suspensas na sua execução, «a realização de cúmulo jurídico para se alcançar uma pena única, sem que tenha existido, ou apurado, o incumprimento culposo do condenado, consubstanciaria uma violação da lei, que apenas admite a substituição e revogação em casos expressamente previstos».

16. Esquece-se destarte que o regime legal aplicável a todas as penas – e, portanto, também à suspensão da execução da pena de prisão – abrange inequivocamente as normas constantes do Capítulo III do Título III do Livro I do Código Penal, onde precisamente se trata da «[e]scolha e medida da pena», incluindo, como se nos afigura evidente, nos casos de conhecimento superveniente de concurso de crimes e da correspondente necessidade de realização de cúmulo jurídico em caso de imposição de uma pluralidade de penas.

17. Por isso, a ideia de que «só com a revogação [da pena suspensa] é que se “retorna” a uma pena privativa da liberdade (e só nestes casos então é que se torna possível a realização de cúmulo jurídico [...])», só pode ser defendida ignorando deliberadamente que é perante uma pena única, formada de acordo com as regras legalmente predispostas para tanto, e em função do montante que para esta seja fixado na sequência da realização do competente cúmulo jurídico, que se pode decidir da suspensão (ou não) da (eventual) pena privativa da liberdade ao final imposta, tal como previsto nos artigos 77.º e 78.º do Código Penal (cfr., a propósito, pars pro toto, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, II – As consequências jurídicas do crime, §§ 409, pág. 285, 419, pág. 290, e 430, pág. 295).

18. Isto que ninguém negaria para os casos em que todos os crimes em concurso são julgados em simultâneo, não pode deixar de aplicar-se, igualmente, e pelas mesmíssimas razões – o claro e inequívoco comando constante da lei – aos casos em que o conhecimento do dito concurso é posterior ao momento de fixação das penas «parcelares» correspondentes aos diferentes factos cometidos.

19. A posição adotada na decisão recorrida, pois, «retalha» o regime jurídico aplicável aos casos de conhecimento superveniente do concurso sem para tanto apresentar qualquer fundamento válido, criando assim um regime diverso do estabelecido pelo legislador, só defensável de lege ferenda mas sem suporte de lege lata.

20. c) Também se mostra inconsequente o argumento de que «o comportamento do arguido anterior à aplicação da(s) pena(s) suspensa(s) foi já atendido para a decisão de suspensão da execução da pena de prisão e que ainda se mantém no actual momento».

21. Foi-o, é certo, no contexto do conhecimento parcelar do seu comportamento criminoso, e, portanto, sem tomar em conta o quadro global formado por todas as infrações em concurso, a partir do qual, como se nos afigura óbvio, pode justificar-se manter a decisão tomada a favor da suspensão, ou não.

22. d) O argumento que o Tribunal recorrido tira de uma suposta incompatibilidade entre o cúmulo de penas suspensas por conhecimento superveniente de um concurso de crimes e o instituto do desconto assenta mais uma vez no pressuposto – a nosso ver errado – de que a fixação de uma pena única a partir de penas parcelares que foram, total ou parcialmente, suspensas na sua execução, corresponde à «revogação» das suspensões porventura decretadas, quando o que está em causa é somente a fixação da pena única que legalmente deve competir ao caso, após o que, sendo ainda possível, de novo se poderá (e deverá) ponderar da possibilidade de – entre outras penas alternativas cabidas – suspender a respetiva execução, caso assim se justifique.

23. De qualquer forma, ao entender nos moldes indicados, a decisão recorrida parece ignorar a disciplina constante do artigo 81.º, n.º 2, do Código Penal, que prevê expressamente a possibilidade de que «[s]e a pena anterior e a posterior forem de diferente natureza, é feito na nova pena o desconto que parecer equitativo» (sublinhados nossos), de onde parece resultar claramente que é a própria lei a admitir, de modo expresso, a possibilidade de aplicação sucessiva de penas de diferente natureza e, portanto, a considerar tais casos como perfeitamente compatíveis com o instituto do desconto.

24. e) O último argumento invocado pelo Tribunal recorrido – o de que «não poderá deixar de ser inconstitucional, por violação do caso julgado consagrado no artigo 29°, n.° 5 da CRP uma decisão que “revogue” pena(s) suspensa(s) e a(s) substitua por uma pena única conjunta de prisão efectiva, não podendo ademais tal decisão deixar de ser violadora do artigo 18°, n.° 2 e 3 da CRP, por violadora de direitos, liberdades e garantias do arguido e bem assim beliscadora do princípio ne bis in idem» – parece ir longe demais, pois que a aplicar-se estritamente tal posição, condenar-se-á definitivamente a realização de cúmulos de penas nos casos em que o respetivo concurso só supervenientemente se tornou conhecido.

25. Com efeito, se o que está em causa são os princípios do caso julgado e da proibição do bis in idem, parece inequívoco que também relativamente às penas «parcelares» privativas da liberdade que tenham sido impostas separadamente, por se desconhecer a existência de outros processos, não se poderá bulir na força da coisa julgada, ou valorar novamente os factos relevantes para a determinação da medida concreta da pena, o que significa que, na prática, se acabaria num sistema de acumulação material de penas que, esse sim, seria sempre, e necessariamente, desfavorável aos arguidos cujas condenações fossem impostas em processos distintos.

26. Para além disso, e ainda que se recorresse ao argumento simplista de que seria fácil evitar este resultado admitindo sempre a realização de cúmulo jurídico de penas quando este fosse mais favorável ao condenado (como quer que isso se entendesse), a verdade é que tal solução implicaria sempre a existência de dois regimes distintos, sem fundamento material que o justificasse (com possível «beliscadura», portanto, do princípio da igualdade), abrindo as portas ao arbítrio na determinação dos casos em que o cúmulo jurídico de penas deveria ser considerado mais ou menos favorável.

27. f) Finalmente, sempre se acrescentará que a posição propugnada na decisão recorrida suscita muitas reservas a partir, precisamente, da consideração das finalidades que à pena criminal são assinaladas legalmente, sobretudo na vertente das finalidades gerais preventivas, que o Tribunal a quo ignora por completo.

28. Na verdade, após a desmesurada ampliação dos casos em que é admissível a suspensão da execução da pena de prisão operada pela reforma do Código Penal de 2007 (que passou a poder ser aplicada a penas até cinco anos de prisão), não podem aceitar-se, sem mais, soluções que, na prática, alargam o regime legal a penas que supostamente deveriam fixar-se acima do limite máximo indicado.

29. Não só – de novo – se suscitam aqui questões relativas à violação dos limites constitucional e legalmente postos à atividade judicial (precisamente pela «construção», na prática, de um regime não legalmente previsto), como, acima de tudo, se ignora por completo a necessidade de proteção de bens jurídicos, mediante a reafirmação contrafáctica das expectativas comunitárias na validade das normas violadas pelo condenado com as suas condutas, impossível de lograr onde haja lugar a suspeitas de excessiva lenidade, se não mesmo de verdadeira impunidade, na reação criminal.

30. Em suma, portanto, tem, por tudo o que se disse até aqui, razão o digno recorrente.

31. 2. No caso, não há lugar à fixação de quaisquer custas (artigo 522.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).

III

32. Pelo exposto, acordam os da 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto em, concedendo provimento ao presente recurso, revogar a decisão recorrida e ordenar seja ela substituída por despacho que designe data para a realização da audiência a que alude o artigo 472.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, com subsequente tramitação não incompatível com a presente decisão.

33. Sem custas (artigo 522.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).

Porto, 8 de fevereiro de 2023.

Pedro M. Menezes

Donas Botto

Paula Guerreiro

(acórdão assinado digitalmente).