0959/05 - Supremo Tribunal Administrativo

- I – Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2ª Subsecção: O VEREADOR DA CÂMARA MUNICICPAL DE CASCAIS recorre da sentença do T.A.C. de Lisboa que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por A… , anulou o seu despacho de 3.1.02 que ordenou a demolição da obra de vedação de um terreno e construção de uma casa de banho realizada na variante à EN 9, junto à Bateria de Costa, em Alcabideche. A anulação teve como fundamento a violação do disposto no art. 167º do RGEU, por ausência de formulação de juízo sobre a inviabilidade de legalização da obra. Nas suas alegações o recorrente enunciou as seguintes conclusões: Na douta sentença recorrida decidiu-se que a ordem de demolição prevista no art. 165º do RGEU não pode deixar de ser antecedida de uma apreciação da possibilidade de as obras satisfazerem ou poderem vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares da urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, nos termos do art. 167º do mesmo diploma legal, independentemente de o interessado ter impulsionado o necessário processo de legalização; II. A questão que se pretende ver apreciada no presente recurso, está precisamente em saber se a entidade pública competente deve oficiosamente conhecer da viabilidade de legalização da obra; III. No caso vertente ficou demonstrado, que a ordem de demolição foi precedida de notificação à interessada, para que sobre a mesma se pronunciasse e foi-lhe concedido prazo para apresentar projecto de legalização para a obra. O que nunca veio a acontecer. Parece-nos que por força do disposto no art. 167º do RGEU, a regra é a demolição das construções realizadas sem a necessária licença municipal, só podendo tal demolição ser evitada se o interessado requerer o seu licenciamento; Parece-nos, aliás, salvo o devido respeito, que é muito, manifestamente injusta a conclusão patente na douta senta recorrida. Na medida, em que a mesma revela um entendimento, que ser seguido se traduzirá na prática na atribuição de um "prédio” aos infractores; VI. Quem constrói legalmente, apresente projectos, espera o tempo necessário à apreciação desses mesmos projectos e só depois de aprovados os projectos e liquidadas as taxas devidas inicia a execução da obra; VII. Porquê impor à entidade Administrativa que verifique se a obra é legalizável ou não, quando o particular infractor nada fez com vista à eliminação da infracção urbanística perpetrada com a implantação de uma construção clandestina; VIII. Quem constrói sem licença não merece melhor tratamento do que quem ainda nada construiu e pretende fazê-lo de acordo com a lei; Cabe por isso ao particular em falta o impulso procedimental necessário e dirigido ao reconhecimento da viabilidade da legalização da obra erigida sem licença camarária; Pelo que no caso vertente não tendo a Recorrente apresentado projecto para legalização da obra, não estava a Câmara obrigada a pronunciar-se sobre a susceptibilidade de legalização da mesma; XI. Não enfermando o acto recorrido do vício de violação de lei”. XII. Pelo que decidindo como decidiu, a douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento por errada interpretação do disposto nos arts. 165º e 167º do RGEU. Contra-alegando , a recorrida concluiu: “1ª As doutas alegações do Recorrente Jurisdicional foram extemporaneamente apresentadas, pelo que devem ser desentranhadas e devolvidas ao apresentante; Sem prescindir, 2ª Todos os fundamentos do presente recurso assentam em dois aspectos que manifestamente não se verificam no caso vertente; Com efeito e por um lado, 3ª A pronúncia da Câmara Municipal ou do seu presidente (neste caso, do Recorrente jurisdicional) quanto à insusceptibilidade de uma obra vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares em matéria de urbanização, de estética, de segurança e salubridade não carece de ser proferida em face de um concreto projecto de construção/legalização devidamente instruído, apresentado pelo particular, visto que, quando exista insusceptibilidade absoluta, esse projecto não é necessário e que, mesmo quando exista insusceptibilidade relativa, ainda assim é possível fazer uma apreciação apriorística que, naturalmente, não equivale à concessão da licença de construção/legalização; 4ª Essa apreciação apriorística não é sequer novidade em matéria de licenciamento municipal de obras particulares, visto que é equivalente à informação prévia expressamente prevista nos artigos 14.O a 17.D do Decreto-Lei nº 555/99 , de 16 de Dezembro, na sua redacção actual; Por outro lado, 5ª Não ficou minimamente demonstrado nos autos que a Câmara Municipal de Cascais tenha notificado a Recorrida Jurisdicional para apresentar projecto de construção / legalização da obra ou que lhe haja concedido prazo para esse efeito; 6ª Também não ficou demonstrado que tenha sido o facto de o Recorrido Jurisdicional não ter apresentado projecto de construção / legalização que levou o Recorrente Jurisdicional a decidir como decidiu; 7ª Bem pelo contrário, a factualidade considerada assente na douta sentença recorrida aponta, até, no sentido diametralmente oposto ao defendido pelo Recorrente Jurisdicional; 8ª Acresce que o caso vertente é diverso, em termos factuais, daquele a que se reporta o douto acórdão de 20 de Novembro de 2002 proferido pela 1ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal; 9ª A douta sentença recorrida fez correcta apreciação da matéria de facto e adequada interpretação e aplicação da lei, não merecendo qualquer censura. O Ministério Público pronuncia-se pelo não provimento do recurso. O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir. - II – A sentença considerou provada a seguinte matéria de facto : Através de participação datada de 25 de Junho de 2001, pelo Fiscal Municipal Divisão de Fiscalização do Departamento de Policia Municipal, foi dado conhecimento ao Sector de Fiscalização do Urbanismo, da Câmara Municipal de Cascais que o ora recorrente, "levou a efeito, sem que para tal possuísse a respectiva licença camarária (descrição da obra com correspondente área) a vedação de um terreno com 35 tubos metálicos assentes ao solo com cimento para colocação de rede, colocação no solo de paralelepípedos de cimento com vista a nivelamento do mesmos numa área de cerca de 500m2 bem como a construção de um telheiro assente em 10 pilares de cimento com 75m2, parcialmente fechado a alumínio e vidros e a construção de uma casa de banho a tijolo e cimento com cerca de 10m2” (...) sita em variante à Estrada Nacional -9 Junto Bateria Costa, em Alcabideche” – vide fls. 1 do proc. de demolição nº 178/01, no processo instrutor; Através do oficio nº 36416, de 23 de Julho de 2001, da Secção Administrativa da Policia Municipal, dirigido à firma ora recorrente, expedido sob registo com aviso de recepção, foi dado conhecimento ao representante da mesma, …, do projecto de despacho a ordenar a demolição da obra descrita em a), do qual foi junta cópia, de 06.07.2001, do Vereador da CM Cascais, tendo sido fixado o prazo de 8 (oito dias úteis após a notificação, para se pronunciar – vide fls. 2 a 6 do proc. demolição nº 178/01; O recorrente pronunciou-se, em resposta ao oficio indicado em b), através de requerimento apresentado, nos serviços da câmara em 6.08.2001, invocando, entre outras razões, que no prazo de 30 dias irá apresentar um nova colecção de peças desenhadas para legalização da obra – cfr. requerimento de fls. 11 do proc. de demolição nº 178/01, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; Em 7 de Janeiro de 2002, pelo Vereador da CM Cascais, foi proferida decisão final, de que se destaca, o seguinte: “No uso da competência conferida pela alínea m) do nº 2 do art. 68º da Lei nº 169/99 , de 18 de Setembro, e pelo nº 1 do Art. 58º do Decreto-Lei nº 445/91 , e ainda na que me foi delegada pelo sr. Presidente da Câmara Municipal de Cascais através do despacho nº 87/99, de 01 de Julho. Na sequência da participação nº 178/01 onde se descreve a situação da obra tal como se encontrava à data da sua detecção. Tendo-se procedido à audiência prévia do interessado e não procedendo os fundamentos de facto e de direito invocados pelo interessado. Mantém-se, assim, a existência de uma obra levada a efeito sem a competente licença camarária, violando o disposto na alínea a) do nº 1 e nº 2 do Art. 1º do Decreto-Lei nº 445/91 , de 21 de Novembro, com a redacção dada pela Lei nº 29/92 , de 5 de Setembro. 1-Determino a demolição da obra de vedação de um terreno com 35 tubos metálicos assentes ao solo com cimento para colocação de rede, colocação no solo de paralelepípedos de cimento com vista a nivelamento do mesmo numa área de cerca de 500m2 bem como a construção de um telheiro assente em 10 pilares de cimento com 75m2, parcialmente fechado a alumínio e vidros e a construção de uma casa de banho a tijolo e cimento com cerca de 10m2 cada. 2- A demolição voluntária deverá ter início no prazo de 30 dias, após a notificação, e deverá ser concluída em 10 dias.” – vide fls. 13 do proc. demolição nº 178/01; e) A decisão precedente foi notificada pessoalmente ao representante legal do recorrente, em 25.03.2002 – vide fls. 14 do proc. demolição nº 178/01. - III – Nas suas alegações, a recorrida levanta a questão prévia da tempestividade da apresentação das alegações do recorrente, que apenas deram entrada no tribunal em 6.6.05, quando o prazo de que a parte dispunha era de 30 dias e a notificação, expedida a 2.5.05, se presume feita a 5.5.05. No entanto, e como bem nota o Ministério Público, aquele dia 6.6 foi o 1º dia útil subsequente ao 30º dia posterior à notificação do despacho de admissão do recurso, pelo que as alegações não são extemporâneas – ex vi do disposto nos arts. 144º /2 do C.P.C ., 106º da LPTA e 106º, al. e) do D-L nº 329-A/95, de 2.12, na redacção do art. 4º do D-L nº 180/96, de 25.9. Improcede, assim, a excepção. A sentença recorrida anulou a ordem de demolição de obra clandestina dada pelo recorrente com fundamento em que não fora antecedida da indispensável ponderação acerca da viabilidade da respectiva legalização da obra – logo, em violação do disposto no art. 167º do RGEU. Sustenta o recorrente que, para evitar a demolição, tem de haver da parte do interessado o impulso procedimental de apresentar um projecto de legalização, sem o qual a câmara não está obrigada a pronunciar-se sobre se a obra é susceptível de legalização. Doutro modo, está-se a tratar melhor o construtor de obra clandestina do que aquele que ainda nada construiu e pretende construir de acordo com a lei. E a atribuir “um prédio” aos infractores. Os arts. 165º e segs. do RGEU deram às câmaras a faculdade de ordenar a demolição das obras particulares executadas sem licença, prevendo, no entanto, que possa não haver lugar a essa demolição se a autarquia reconhecer que a obra é susceptível de legalização, por poder vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares aplicáveis, e conformar-se com os ditames da estética, segurança e salubridade – art. 167º e seus parágrafos. A leitura destes preceitos mostra que, tal como tem sido decidido por este S.T.A., a emissão desse juízo, em forma negativa, tem de anteceder a prática do acto de demolição. Ou, dito doutra forma, constitui um dos seus pressupostos, a que vinculadamente tal acto se acha adstrito. Mas em que é que consiste essa ponderação, se não existe ainda projecto de legalização apresentado? Pois bem, do que aqui se trata é de o órgão autárquico, ponderando uma série de elementos objectivos, fazer a prognose de que a obra, devidamente enquadrada e apresentada em forma de projecto a submeter a aprovação camarária, é susceptível de vir a cumprir com os requisitos legais e regulamentares em matéria de urbanismo, de estética, segurança e salubridade. Esses elementos são, por um lado, as características da obra; e por outro, a disciplina urbanística e construtiva com a qual tem de se enquadrar e conformar – normas do RGEU, prescrições dos planos, regras técnicas e de segurança, etc. Feita essa prognose, a conclusão pode ser uma de duas: ou a obra cumpre no essencial com tais preceitos e com algumas correcções que lhe venham a ser introduzidas é aproveitável para o tecido urbano construído, ou apresenta já disfunções de tal modo graves e insanáveis que o correspondente projecto nunca poderá merecer aprovação. Foi isto que o legislador pretendeu que antecedesse uma decisão tão drástica quanto a de demolir o que já está feito, quem sabe se bem feito – embora com incumprimento das normas sobre licenciamento de construções. É preciso ver que a demolição não é uma sanção, mas uma medida de reposição do statu quo ante que só tem razão de ser se for verdadeiramente necessária, ou indispensável para conseguir a boa harmonia construtiva e urbanística. Ora esses princípios, os da necessidade , adequação , indispensabilidade ou menor ingerência possível não são mais do que variantes ou corolários do princípio da proporcionalidade , que deve guiar toda a actuação administrativa – cf. art. 266º , nº 2, da CRP e 5º do CPA , e GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional , p. 387. Essa tem sido a orientação deste S.T.A., como o ilustram os Acs. de 2.2.05, proc.º nº 633/04, e 19.5.98, proc.º nº 43.433. Não tem obviamente sentido que essa ponderação se faça apenas perante um pedido de legalização concreto já apresentado pelo particular. A legalização propriamente dita só virá, claro, com esse pedido e respectiva apreciação, em cuja apreciação a câmara, tendo-se limitado anteriormente a emitir um juízo perfunctório, em sede mera aparência ou plausibilidade, poderá chegar à conclusão contrária. O argumento de que se está a conceder melhor tratamento ao clandestino do que ao construtor “normal” é inconsistente. As situações é que são diferentes, reclamando por isso soluções distintas. A obra já edificada existe, implicou investimentos e despesas, em muitos casos alberga já pessoas e famílias, fez entretanto nascer da parte de várias pessoas interesses convergentes na respectiva manutenção – porventura também provocando efeitos antagonistas. Se na melhor avaliação do interesse público e no confronto com os comandos imperativos dos regulamentos e dos planos a obra é aproveitável pode vir a ser licenciada, embora a posteriori , por que razão haverá de ser demolida? Em suma, bem andou a sentença recorrida ao exigir que a ponderação acerca da viabilidade da legalização antecedesse a determinação de demolir, e ao dar consequentemente como violado o preceito do art. 167º do RGEU. Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida. Sem custas. Lisboa, 14 de Dezembro de 2005. – J Simões de Oliveira (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José.