Quem foi o relator do acórdão 1369/06.9TBMTS.P1?

O relator foi Maria Catarina Ramalho Gonçalves, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1369/06.9TBMTS.P1?

O acórdão foi proferido em 27 de maio de 2010.

Acórdão TRP (2010) — Expropriação por utilidade pública

Sumário

I – Apesar de não se verificar nenhuma das situações previstas no art. 8º, nº2 do Cod. Exp./99, a constituição de uma servidão dará lugar a indemnização sempre que a mesma produza, na esfera jurídica do proprietário, um prejuízo concreto, grave e anormal e, designadamente, quando o proprietário vê reduzido o valor económico e de mercado do bem por força da eliminação ou redução da capacidade edificativa que o prédio possuía antes de estar onerado com a servidão. II – Só ocorrerá depreciação da parcela sobrante (por afectação da capacidade edificativa) em consequência de constituição de servidão “non aedificandi”, caso esta servidão determine uma efectiva redução da capacidade edificativa que a parcela possuiria, caso não estivesse onerada com a servidão, ou seja, caso se constate que a construção que era concretamente possível na parcela (atendendo ao índice de construção admissível) deixou de o ser por força da servidão.

Texto

Processo nº 1369/06.9TBMTS.P1 Reg. nº 134. Tribunal recorrido: 6º Juízo Cível de Matosinhos. Relatora: Maria Catarina Ramalho Gonçalves Adjuntos Des.: Dr. Filipe Manuel Nunes Caroço Dr. Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro Acordam no Tribunal da Relação do Porto: I. Nos presentes autos de expropriação em que é expropriante a EP – Estradas de Portugal, E.P.E., e em que são expropriados B………, C……… e D………., vieram os Expropriados interpor recurso da decisão arbitral que fixou em 35.760,00€ a indemnização devida pela parcela nº 52A, com a área de 894 m2. Contestando o índice de construção aplicado, a percentagem aplicada nos termos do art. 26º, nº 6, do CE e a dedução para encargos de urbanização e pela inexistência de risco, concluíam os Expropriados que o terreno deveria ser avaliado à razão de 120,00€/m2. Invocando ainda a desvalorização da parcela sobrante (em 80%), pediam que a indemnização fosse fixada em 154.354,00€. A Expropriante respondeu, pronunciando-se pela improcedência do recurso. Realizada a avaliação, foi apresentado relatório, subscrito pelos peritos do Tribunal e pelo perito dos Expropriados, onde se concluía pela indemnização de 161.460,00€. O perito da Expropriante apresentou relatório, onde concluía pela indemnização de 35.760,00€. Após apresentação dos referidos relatórios, os Expropriados vieram ampliar o pedido para o valor de 161.460,00€. Apresentadas as alegações, foi proferida sentença que fixou a indemnização devida aos Expropriados em 161.460,00€, acrescida da actualização a efectuar nos termos do art. 24º, nº 1, do C.E. Discordando dessa decisão, a Expropriante interpôs recurso – admitido como apelação – formulando as seguintes conclusões: …………… …………… …………… …………… …………… …………… Não foram apresentadas contra-alegações. ///// II. Questões a apreciar: Atendendo às conclusões das alegações da Apelante – pelas quais se define o objecto e delimita o âmbito do recurso – são as seguintes as questões a apreciar e decidir: ● Saber se a sentença padece ou não do vício de nulidade que lhe é apontado pela Apelante; ● Determinar o valor da parcela expropriada, tendo em atenção os critérios que, para o efeito, são estabelecidos na lei e analisando, em particular, o índice de construção, o custo de construção, a percentagem a considerar nos termos do art. 26º nºs 6 e 9 do CE, e o factor correctivo pela inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva. ● Saber se existe ou não desvalorização da parte sobrante e, em caso afirmativo, calcular o valor da respectiva indemnização. ///// III. Na 1ª instância, foi considerada provada a seguinte matéria de facto: 1 – Por declaração de utilidade pública publicada no DR nº 294, II Série, de 17 de Dezembro de 2004, foi determinada a expropriação da parcela 52-A, necessária para a construção da SCUT do Grande Porto – A41/IC24 - Lanço Freixieiro/Alfena. 2 – A parcela expropriada tem a área total de 894 m2, a destacar de um prédio com a área de 1866 m2, sito à margem da Rua P….. e Rua do S……, no Lugar de ….., Freguesia de …., Concelho da Maia, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 912 e omisso na Conservatória do Registo Predial. 3 – O prédio onde se insere a parcela expropriada confronta de norte com caminho, de sul com E…….., de nascente com caminho e de poente com o próprio e a parcela expropriada confronta de norte com Rua P…….., de sul com F…….., de nascente com parte restante do prédio e de poente com IC24. 4 – A parcela expropriada é constituída por terreno agrícola que estava ocupado com azevém e nabos. 5 – O solo tinha uma configuração plana. 6 – Parte do terreno estava ocupado com a instalação de uma antena de uma operadora de telemóveis, que pagava a quantia anual de €4200,00. 7 – A parcela expropriada tem acesso directo à Rua P…… 8 – A Rua P…… dispõe das seguintes infra-estruturas: acesso pavimentado em betuminoso, rede de abastecimento domiciliário de água, rede de distribuição de energia eléctrica, rede de saneamento com ligação a estação depuradora e rede telefónica. 9 – O Plano Director Municipal da Maia, classifica a área onde se insere a parcela expropriada em “ Espaços Urbanos e Urbanizáveis Área predominantemente residencial Nível 3”, a que corresponde o índice máximo de utilização de 1,0 m2/m2, em que a área de implantação não poderá ser superior a 60% da área do prédio. 10 – A parcela expropriada não apresenta quaisquer benfeitorias. 11 – A área da parte sobrante da parcela que ficará afectada por servidão non aedificandi ascende a cerca de 480 m2 (tendo a área sobrante o total de 972 m2). ///// IV. Apreciemos, pois, as questões que constituem o objecto do recurso. 1. Nulidade da sentença. A Apelante começa por invocar a nulidade da sentença, por falta de fundamentação. Alega, para o efeito, que “ostentando os árbitros e os peritos indicados pelo tribunal as mesmas qualidades técnicas e a mesma presunção de imparcialidade, a adesão por um ou outro relatório há-de ser explicada e fundamentada, de forma a que o tribunal demonstre que ficou convencido da bondade e verdade inscritas no relatório dos peritos, postergando, assim, a avaliação técnica que subjaz à arbitragem”. No entanto, a sentença recorrida adere, acriticamente e sem reservas, a um dos laudos periciais (o dos peritos do tribunal e dos Expropriados), sem que tenha explicado e fundamentado a adesão a esse relatório e omitindo qualquer referência crítica à decisão arbitral e ao relatório do perito indicado pela Expropriante. Analisemos, pois, esta questão. Afigura-se-nos evidente que a necessidade de fundamentação da sentença que fixa a indemnização devida pela expropriação não se basta com a mera adesão ao relatório pericial ou com a mera opção por um dos vários relatórios apresentados. Sendo indiscutível que o juiz não está vinculado às opiniões dos peritos, a adesão ao relatório pericial – ou a um dos vários relatórios – deverá assentar em razões objectivas e deverá ser o resultado de uma análise criteriosa dos relatórios apresentados, pois que o juiz só deverá aderir às conclusões dos peritos, caso se convença que as mesmas estão correctas e estão em conformidade com os factos e com a lei e esse juízo de conformidade há-de constar da sentença, já que é nele que se corporiza a fundamentação da decisão (que é do juiz e não dos peritos). Assim, para fundamentar a sua decisão, deverá o juiz explicitar as razões que o levaram a considerar como válidas as conclusões dos peritos e, existindo vários relatórios periciais divergentes, deverá indicar as razões que o levam a optar por um dos relatórios periciais em detrimento de outros. Mas, não obstante esse facto, também se nos afigura evidente que o juiz – no âmbito dos processos de expropriação – está um pouco limitado na análise e juízo crítico das conclusões periciais. Com efeito, a avaliação do solo e a determinação da indemnização devida pela expropriação envolvem, necessariamente, a formulação de juízos de carácter técnico e esses juízos exigem, naturalmente, conhecimentos específicos que, por vezes, não estão ao alcance do juiz e para os quais estão especialmente vocacionados os peritos que, nessa qualidade, são chamados a colaborar com o Tribunal. E, nessa medida, a análise crítica que o juiz pode fazer, relativamente às conclusões dos peritos, resume-se, muitas vezes, à sua conformidade com os critérios legais. Mas, não obstante essas dificuldades, o juiz deverá proceder à análise crítica desses relatórios, verificando a legalidade dos critérios adoptados pelos peritos e a sua idoneidade para atingir o valor da indemnização e, existindo vários relatórios divergentes, deverá verificar, naquela perspectiva, qual é o que melhor se conforma com a lei e o que tem maior aptidão para atingir o valor da justa indemnização. O que fazer, porém, quando – como muitas vezes acontece – existem vários relatórios divergentes que surgem aos olhos do juiz (sem conhecimentos técnicos específicos na matéria) como formalmente correctos, adoptando os critérios estabelecidos na lei e abstractamente idóneos para atingir o valor da justa indemnização? É que, muitas vezes, os diversos peritos adoptam, em abstracto o mesmo critério, mas, por força de diversos elementos que usam na aplicação prática desse critério (índice de construção, custo de construção, e outros factores previstos na lei), chegam, incompreensivelmente, a valores de indemnização substancialmente divergentes para o mesmo terreno (veja-se que, no caso dos autos, os árbitros e o perito da expropriante chegam ao valor de 35.760,00€ e, para o mesmo terreno, os peritos do Tribunal e dos expropriados chegam ao valor de 104.598,00€). Em situações dessas, não vislumbramos que outra solução exista, senão a de dar preferência aos laudos maioritários ou, quando não existam laudos maioritários, ao laudo dos peritos do tribunal. E, nestas situações, a preferência dada ao laudo maioritário ou ao laudo dos peritos do tribunal não radica na circunstância de se reconhecer maior competência a uns peritos em detrimento de outros, constituindo apenas uma forma de tornar possível uma decisão que é necessária e para a qual o Tribunal não dispõe de outros elementos (por exigir conhecimentos técnicos que o Tribunal não possui). Um tal critério apoia-se, essencialmente, no pressuposto de que a opinião consensual de um maior número de peritos tem maior peso do que a opinião isolada de um perito e o peso do laudo maioritário será tanto maior quanto maior for o número de peritos que o subscrevem, considerando-se, por outro lado, que os peritos do Tribunal apresentam mais garantias de isenção e imparcialidade do que os peritos indicados pelas partes. Em qualquer caso, a necessidade de fundamentação da decisão que fixa a indemnização exige que o juiz analise criticamente os vários relatórios apresentados, verificando a conformidade legal dos critérios que neles foram adoptados e a sua aptidão para atingir o valor da indemnização e a adesão ou opção por um dos relatórios há-de resultar da circunstância de o juiz considerar (pelas razões que deverá mencionar) que esse tem melhor aptidão que os outros para atingir o valor da justa indemnização ou da circunstância de o juiz considerar que, por não ser possível aquele juízo, deverá ser adoptado o relatório maioritário ou o relatório dos peritos do Tribunal, especificando sempre as razões determinantes dessa opção. A verdade, porém, é que a sentença recorrida não fez isso. Com efeito, a sentença recorrida não faz qualquer análise dos diversos relatórios que constam dos autos, nomeadamente no que respeita às questões em que divergiam e, sem fazer qualquer alusão ao acórdão arbitral e ao relatório do perito da Expropriante, limita-se a dizer que “tendo em conta o valor da construção adiantado pelos senhores peritos do tribunal e dos expropriados – €750,00 /m2 acima do solo e € 450,00/m2 em cave - , e porque face à localização e ao PDM da Maia o índice máximo de utilização é de 0,6m2/m2, afigura-se adequado e justo o valor equacionado maioritariamente pelos Senhores peritos de € 117,00/m2”. Não obstante as demais considerações teóricas que constam da decisão recorrida, afigura-se-nos que a adequada fundamentação da sentença exigia muito mais do que isso, tal como acima se mencionou. Mas, não obstante a manifesta deficiência da fundamentação da sentença, afigura-se-nos que esse vício não reveste a gravidade que seria necessária para determinar a respectiva nulidade. Com efeito, dispondo o art. 668º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, que a sentença é nula quando “Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”, tem sido entendido, de modo praticamente uniforme, que só a falta absoluta de fundamentação determina a nulidade da sentença, não padecendo desse vício a sentença que contém uma fundamentação deficiente, medíocre ou errada. Como escreve o Professor Alberto dos Reis[1], «O que a lei considera causa de nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou a mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz a nulidade». Ora, como parece evidente, não poderemos imputar à decisão recorrida um vício de tal gravidade, já que, embora contenha uma fundamentação insuficiente ou deficiente, de modo algum, poderemos afirmar que a mesma não contém, em absoluto, qualquer fundamentação. Não se configura, pois, a nulidade da sentença que é apontada pela Apelante. 2. Determinação da justa indemnização. À data da publicação no Diário da República da declaração de utilidade pública, vigorava o Código das Expropriações aprovado pela Lei nº 168/99 de 18/09[2] pelo que é esta a lei aplicável ao caso dos autos. O direito a receber uma justa indemnização pela expropriação por utilidade pública de quaisquer bens ou direitos encontra-se consagrado na Constituição e é concretizado no art.º 23º do C.E., onde se determina que a justa indemnização visa ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação e que corresponde ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data. E, além do valor do solo e construções – calculados nos termos dos arts. 25º a 28º - a indemnização devida pela expropriação inclui ainda, no caso das expropriações parciais, a eventual desvalorização ou depreciação da parte não expropriada ou quaisquer outros prejuízos ou encargos emergentes da divisão do prédio por força da expropriação (art. 29º). No caso “sub-judice”, a indemnização fixada pela sentença recorrida incluiu o valor da parcela expropriada e a desvalorização da parte sobrante, entendendo a Apelante que o valor da parcela não foi devidamente calculado e que não existe qualquer depreciação ou desvalorização da parte sobrante. Apreciemos, pois, cada uma dessas questões. A) Valor do Terreno. Conforme dispõe o art. 25º, para efeitos de cálculo da indemnização por expropriação, o solo classifica-se em solo apto para a construção e solo para outros fins. A sentença recorrida classificou a parcela expropriada como “solo apto para construção” e tal classificação não é posta em causa no presente recurso, não tendo, por isso, sido submetida à apreciação deste Tribunal. Assim, e dando como assente que estamos perante um “solo apto para construção”, resta saber se a determinação do seu valor obedeceu ou não aos critérios que, para esse efeito, se encontram previstos na lei e, designadamente, no art. 26º. Segundo dispõe o nº 1 do citado art. 26º, “o valor do solo apto para a construção calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento economicamente normal, de acordo com as leis e regulamentos em vigor, nos termos dos números seguintes e sem prejuízo do disposto no nº 5 do art. 23º”. Nos números subsequentes, a citada norma estabelece diversos critérios – mais ou menos objectivos – que deverão orientar a determinação do valor do solo apto para construção. É certo, porém, tais critérios não podem ser aplicados de forma automática, na medida em que a citada norma tem que ser lida e interpretada em conjugação com os demais preceitos que regulam a fixação da indemnização devida pela expropriação e, designadamente, com as normas constitucionais referentes a essa matéria. Dispõe o art. 62º nº 2 da CRP que “a requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização”. Todavia, embora determine que a indemnização há-de ser “justa”, a CRP não estabelece o critério que deve ser adoptado para alcançar a justa medida dessa indemnização. Tal critério deverá, pois, ser encontrado nas demais disposições legais que regulam essa matéria, sendo certo, porém, que “…os critérios definidos por lei têm de respeitar os princípios materiais da Constituição (igualdade, proporcionalidade), não podendo conduzir a indemnizações irrisórias ou manifestamente desproporcionadas à perda do bem requisitado ou expropriado” – cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, pág. 336. Com efeito, a indemnização só será justa, se conseguir ressarcir o expropriado do prejuízo que efectivamente sofreu; tal indemnização não pode ser de montante tão reduzido que a torne irrisória, mas também não pode ser desproporcionada à perda do bem expropriado. Por outro lado, a indemnização a pagar ao expropriado deverá ter em vista e realizar a igualdade dos expropriados entre si e a igualdade destes com os não expropriados. A fixação da indemnização deverá, pois, observar os princípios de igualdade e de proporcionalidade de forma a concretizar aquele princípio de justiça que deverá estar subjacente ao “quantum” da indemnização a pagar ao expropriado. Ora, tal como resulta do disposto no art. 23º nº 1, a justa indemnização deverá corresponder “…ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data”. Sendo este o critério básico e orientador na fixação da justa indemnização, os critérios concretos que estão estabelecidos no citado art. 26º só poderão ser aplicados se e na medida em que, através deles, for possível chegar ao valor real e corrente do bem, numa situação normal de mercado e atendendo ao seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal. Apreciemos, à luz das considerações efectuadas, o caso “sub-judice”. Todos os peritos partiram da impossibilidade de aplicação do critério estabelecido nos nºs 2 e 3 do art. 26º, por falta dos elementos que, para o efeito, seriam necessários, pelo que, em conformidade com o nº 4, procederam ao cálculo do valor do solo em função do custo da construção, em condições normais de mercado, nos termos dos números seguintes. Tais critérios são, em abstracto, idóneos para calcular o valor do solo. Não obstante terem seguido, em termos gerais, os mesmos critérios, os peritos chegaram a diferentes valores. Assim: Os peritos do Tribunal e o perito dos Expropriados (a cujo relatório aderiu a sentença recorrida) consideraram: um índice de ocupação de 0,6 m2/m2, construído em dois pisos, bem como a execução de uma cave de área igual à área de implantação; um custo de construção de 750,00€/m2 (para a construção acima do solo) e de 450,00€/m2 (para a cave); a percentagem de 12%, em conformidade com o disposto no art. 26º, nº 6 e a percentagem total de 8%, no que respeita às alíneas a), c), d), e), g) e j) do nº 7 do art. 26º, chegando ao valor de 104.598,00€. O perito da Expropriante considerou: um índice de ocupação de 0,5 m2/m2; um custo de construção de 517,22€/m2; a percentagem de 11%, em conformidade com o disposto no art. 26º, nº 6; a percentagem total de 8%, no que respeita às alíneas a), c), d), e), g) e j) do nº 7 do art. 26º e a dedução de uma percentagem de 20% para reforço de infra estruturas e despesas inerentes à construção, chegando ao valor de 35.760,00€. O acórdão arbitral havia considerado: um índice de ocupação de 0,5 m2/m2; um custo de construção de 600,00€/m2; a percentagem de 11%, em conformidade com o disposto no art. 26º, nº 6; a percentagem total de 8%, no que respeita às alíneas a), c), d), e), g) e j) do nº 7 do art. 26º e a dedução de uma percentagem de 30% para encargos de urbanização, incluindo esforço e risco inerentes a operação de loteamento, chegando ao valor de 35.760,00€. A sentença recorrida aderiu, conforme se referiu, ao laudo maioritário e, no que respeita ao valor do solo, a discordância da Recorrente refere-se aos seguintes pontos: - índice de construção que foi considerado (entendendo que deverá ser aplicado o índice de 0,5m2/m2); - custo de construção (considerando adequado o valor de 517,22€); - percentagem a considerar, nos termos do art. 26º, nº 6 (entendendo que deve ser aplicada a percentagem de 11%); - aplicação de um factor correctivo pela inexistência de risco e de esforço (que não foi aplicado na sentença, entendendo a Recorrente que deve ser fixado em 10%); - dedução de 20% para encargos com infra-estruturas (que não foi considerada na sentença recorrida). Apreciemos, pois, cada um desses pontos. Índice de construção: Considera a Apelante que o índice de construção a adoptar deve ser o considerado pelo seu perito e pelos árbitros (0,5 m2/m2) e não aquele que foi considerado pela sentença recorrida e pelos demais peritos (0,6 m2/m2). Alega, para o efeito, que o relatório dos peritos do Tribunal e dos Expropriados é desprovido de credibilidade porque, ao contrário dos demais, não está fundamentado; que o índice máximo previsto pelo PDM é de 0,6m2/m2; que a aplicação automática do índice máximo do PDM sem qualquer ponderação das características da parcela e da sua zona envolvente é ilegal e viola a natureza e funções do PDM e que uma interpretação do art. 23º, nº 1, do CE nos termos da qual o conceito de utilização económica normal do bem seja automaticamente equiparado à utilização máxima possível do PDM é inconstitucional, por violação dos arts. 62º e 13º da CRP. É evidente que o índice máximo de construção previsto no PDM não pode ser aplicado automaticamente, como forma de atingir o valor da justa indemnização, sendo certo que a indemnização só será justa se tiver em consideração as reais características da parcela e aquilo que nela poderá, efectivamente, ser edificado, numa utilização económica normal. O índice máximo previsto pelo PDM constitui apenas um limite que, independentemente das características da parcela, não poderá ser ultrapassado; mas, respeitando esse limite, são as reais características da parcela que hão-de ditar o índice de construção que é adequado. Mas, se é certo que a aplicação automática do índice máximo não constitui a forma adequada para atingir o valor da justa indemnização, também é certo que não vislumbramos qualquer razão para não aplicar esse índice quando não existam quaisquer circunstâncias que permitam afastar a possibilidade da sua aplicação. Assim, para atingir o valor da justa indemnização – ou seja o real valor de mercado do bem a expropriar – devemos considerar o índice máximo de construção previsto pelo PDM, caso o mesmo seja possível e adequado às reais características da parcela. Importa dizer, em primeiro lugar, que, de acordo com a matéria de facto provada, o Plano Director Municipal da Maia, classifica a área onde se insere a parcela expropriada em “ Espaços Urbanos e Urbanizáveis Área predominantemente residencial Nível 3”, a que corresponde o índice máximo de utilização de 1,0 m2/m2. Mas, não obstante o que consta da matéria de facto, o índice máximo previsto pelo PDM, para a área em questão, é, efectivamente, de 0,6 m2/m2. Os peritos do Tribunal e dos Expropriados (a cujo relatório aderiu a sentença recorrida) adoptaram o índice máximo de construção, mas, ao contrário do que alega a Apelante, não aplicaram esse índice de forma automática e muito menos se pode dizer – como diz a Apelante – que o relatório dos peritos do Tribunal e dos Expropriados não está fundamentado. Com efeito, os referidos peritos referem expressamente que consideram esse índice como adequado, atendendo ao estipulado no PDM e às construções existentes nas imediações da parcela e, em esclarecimentos posteriores, acrescentaram que não existem motivos concretos para atribuir menos do que o PDM prevê para a zona. Os árbitros e o perito da Expropriante consideram adequado o índice de 0,5 m2/m2, mas, em termos de fundamentação, também pouco dizem. Os árbitros não apresentaram, sequer, qualquer justificação para a adopção desse índice e o perito da Expropriante limitou-se a dizer – tal como haviam feito os demais peritos – que considerava adequado o índice de 0,50 m2/m2, atendendo às construções existentes nas proximidades. Temos, então, quatro peritos que consideram adequado o índice de 0,6 m2/m2 e temos três árbitros e um perito que consideram adequado o índice de 0,5 m2/m2. E, perante essa divergência, nada nos permite afirmar a existência de qualquer obstáculo relevante à possibilidade de utilização do índice máximo previsto pelo PDM (sendo certo que essa possibilidade é atestada por quatro peritos), e, como tal, não vislumbramos qualquer razão para que o mesmo não possa ser considerado. Custo de construção: No que respeita ao custo de construção, os árbitros consideraram o valor de 600,00€/m2 (correspondente ao custo do m2 de área bruta da habitação em regime de renda condicionada em 2004); o perito da Expropriante considerou o valor de 517,22€/m2 (tomando como referência o preço da área bruta de construção, prevista pela Portaria 1379/A/2004 – 608,49€/m2 – e fazendo a conversão para área útil – que considerou corresponder a 85% da área bruta); os peritos do Tribunal e dos Expropriados consideraram o valor de 750,00€/m2 para a construção acima do solo e o valor de 450,00€/m2 para a construção em cave, referindo (conforme esclarecimentos que prestaram posteriormente) que tiveram em vista os preços de mercado, à data da DUP, e que o valor da habitação social a que se refere o perito da Expropriante é um valor que fica aquém do valor de mercado. Considera a Apelante que a justificação do custo de construção ínsita no relatório maioritário é ininteligível e arbitrária, devendo considerar-se o custo de 517,22€, conforme proposto pelo seu perito. Vejamos. Segundo dispõe o art. 26º, nº 5, “na determinação do custo de construção atende-se, como referencial, aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada”. Face ao disposto nessa norma, entende a Apelante que deve ser considerado o valor resultante da Portaria 1379-A/2004 e, em consequência, deve ser adoptado o custo de construção proposto pelo seu perito. Refira-se, desde já, que o relatório do perito da Expropriante não está correcto, na medida em que o preço da construção/m2 que consta da referida portaria não é o indicado pelo perito (608,49€/m2), mas sim 668,49€/m2, além de que este preço reporta-se à área útil, razão pela qual não tem sentido a conversão feita pelo perito da área bruta em área útil. Acresce que, conforme resulta do citado art. 26º, nº 5 e conforme é referido pelo Acórdão da Relação do Porto de 06/04/2000 e pelo Acórdão da Relação de Coimbra de 01/03/2005 em http://www.dgsi.pt/, não é imposta uma correspondência do preço por metro quadrado de construção, para efeito de expropriação, ao preço por metro quadrado de construção fixado administrativamente para efeito da aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada; existe apenas uma obrigação de considerar estes valores como padrão de referência ou como factor indiciário do custo do metro quadrado de construção para o cálculo da indemnização por expropriação. Ou seja, os referidos valores fixados administrativamente servem apenas como critérios orientadores e referenciais e como forma de obter o valor real e corrente dos bens. E, nesta perspectiva, não se nos afigura desajustada a posição dos peritos maioritários quando afirmam que o valor da habitação social a que alude a citada portaria é um valor que, ficando aquém do valor de mercado, não é idóneo para alcançar a justa indemnização, sendo que os preços de mercado, à data da DUP, são aqueles que adoptaram no seu relatório. Assim, porque a posição adoptada pelos peritos maioritários está devidamente fundamentada e porque os valores constantes da citada portaria são valores orientadores e referenciais, não vislumbramos razões para não considerar a posição adoptada por quatro peritos, quando adoptaram determinados valores, que consideram ser os que correspondem ao valor de mercado. Aceitam-se, pois, os custos de construção que são indicados no laudo maioritário (subscrito pelos peritos do Tribunal e pelo perito dos Expropriados). Percentagem a considerar, nos termos do art. 26º, nº 6: Dispõe o art. 26º nº 6: “Num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona, sem prejuízo do disposto no número seguinte”. O laudo maioritário (subscrito pelos peritos do Tribunal e pelo perito dos Expropriados e ao qual aderiu a sentença recorrida) considerou, a este título, uma percentagem de 12%. O perito dos Expropriados adoptou a percentagem de 11%, tal como também havia sido considerado no acórdão arbitral. Considera a Apelante que tal percentagem deve ser fixada em 11%, na medida em que a parcela não está envolvida por equipamentos públicos e infra-estruturas de relevo, não se situa no melhor local do concelho da Maia, era afectada por problemas rodoviários e está afastada do mar. Não obstante terem fixado percentagens diversas, todos os peritos responderam de forma semelhante aos quesitos que haviam sido formulados relativamente a esta matéria, referindo que a parcela se situa em zona de habitações, com bons acessos ao Porto e aos principais eixos viários do Norte do País, servida ou dispondo de fácil acesso a escolas dos vários grupos de ensino, hospitais, centros de saúde, comércio de todos os tipos, referindo ainda os peritos maioritários que a parcela possui boa qualidade ambiental. Ou seja, a parcela está bem localizada e é servida ou dispõe de fácil acesso a diversos equipamentos, tais como escolas, hospitais e comércio. Relativamente à qualidade ambiental, os peritos maioritários consideram que é boa, sendo certo que o perito da Expropriante não se pronunciou expressamente sobre essa questão. Desconhece-se se a parcela está ou não afectada por problemas rodoviários (já que isso não resulta dos autos) e também não constam dos autos quaisquer outros factos que permitam concluir pela existência de factores que reduzam a sua qualidade ambiental. Existirão, naturalmente, outros terrenos que estão melhor localizados, que dispõem de melhor qualidade ambiental e que dispõem de melhores equipamentos, mas, por isso mesmo, a percentagem que foi atribuída pelos peritos maioritários (12%) não corresponde ao máximo previsto na lei (15%). Perante os elementos que constam dos autos, a percentagem fixada pelos peritos maioritários não se nos afigura desajustada e não vislumbramos, por isso, qualquer razão para nos afastarmos daquela que foi a opinião de quatro peritos (entre os quais os do tribunal). Apesar de a percentagem de 11% ter sido adoptada por igual número de opiniões técnicas (três árbitros e o perito da Expropriante), optamos pela opinião manifestada pelos peritos do Tribunal, na medida em que, oferecendo esses peritos (pelo menos em abstracto) maiores garantias de imparcialidade, nada nos permite, de forma fundada e justificada, discordar do seu parecer técnico. Consideraremos, pois, a percentagem de 12%. Factor correctivo pela inexistência de risco e de esforço – art. 26º, nº 10: Dispõe o art. 26º nº 10 que “o valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos nºs 4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15% do valor da avaliação”. A sentença recorrida – aderindo ao laudo maioritário – não considerou a aplicação deste factor correctivo, entendendo a Recorrente que deverá ser aplicado o factor correctivo de 10%. Segundo os acórdãos da Relação do Porto de 16/01/2006 e 13/07/2006 com os nºs convencionais JTRP00039949 e JTRP00039414, respectivamente, em http://www.dgsi.pt/, o referido factor correctivo não é de funcionamento automático, referindo o primeiro acórdão citado que o seu funcionamento exige uma comprovada inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva relevante na situação concreta capaz de justificar uma redução do valor da avaliação do solo apto para construção, ajustando os custos à realidade hipotética. Em sentido diferente, pode ver-se o Acórdão da Relação de Coimbra de 28/11/2006, processo 451-A/2001.C1 em http://www.dgsi.pt/, onde se lê, a dada altura, “A existência de risco e esforço inerentes à actividade construtiva é um facto notório que, como decorre da letra da lei, o próprio legislador dá como certo e seguro. Não precisa, por isso, de demonstração”. Conforme se refere nos citados acórdãos, em situações normais, existem riscos inerentes à construção que devem ser tomados em conta no valor da avaliação, riscos esses inerentes à actividade e esforço financeiro que eram necessários para construir e que o expropriado não suporta. Ainda que se entenda – como entendem os referidos acórdãos – que o referido factor correctivo não é de funcionamento automático, o certo é que, conforme se refere no citado Acórdão da Relação do Porto de 13/07/2006, se uma parcela é avaliada como terreno apto para construção, haverá sempre uma margem de risco, maior ou menor, pelo que só em situações absolutamente excepcionais, em que haja garantia quase absoluta de sucesso da operação urbanística e imobiliária e sem qualquer esforço por banda do investidor, se poderá dizer que o aludido risco se não verifica. A verdade, porém, é que nenhum dos peritos considerou a aplicação desse factor, referindo os peritos do Tribunal e dos Expropriados que, no caso da parcela em apreço, o desenvolvimento da actividade construtiva não envolveria risco nem esforço financeiro que justifique qualquer dedução (cfr. respostas aos quesitos) e referindo o perito da Expropriante que não considera justificável a consideração deste índice (cfr. respostas aos quesitos). É certo que, sem qualquer fundamentação ou explicação adicional, o acórdão arbitral considerou esta dedução, em percentagem que se desconhece, na medida em que considerou uma percentagem global de 30% para esse factor e para encargos com urbanização, sem especificar a percentagem individual. Não obstante a posição dos peritos, o certo é que, como acima se mencionou, a actividade construtiva implica, em regra, alguma margem de risco e esforço que só se poderá considerar como inexistente em situações excepcionais e, apesar de não considerarem a existência desse risco e esforço, os peritos não fundamentam essa conclusão e não invocam a existência de quaisquer circunstâncias que a possam justificar. E a verdade é que, perante a matéria de facto provada e os demais elementos que constam dos autos, não vislumbramos a existência de quaisquer factos ou circunstâncias que sejam susceptíveis de eliminar o risco e o esforço que, por regra, acompanham sempre a actividade construtiva, razão pela qual concordamos com a Apelante, quando considera que deverá ser aplicada o factor correctivo pelo facto de os Expropriados não suportarem o risco e o esforço que suportariam, caso construíssem, efectivamente, na parcela expropriada. Mas, não obstante o que foi dito, não poderemos considerar que esse risco seja elevado, afigurando-se-nos exagerada a percentagem de 10% que é proposta pela Apelante. Com efeito, considerando os relatórios (que apontam para a inexistência de risco) e atendendo à localização das parcelas e às infra-estruturas e equipamentos de que beneficia, de modo algum é possível concluir pela existência de elevado risco inerente à construção, tudo apontando, aliás, para um risco diminuto, afigurando-se-nos ajustado o factor de 5%. Encargos com infra-estruturas: Considera a Apelante que um proprietário não expropriado que quisesse construir na parcela teria que construir um vasto conjunto de infra-estruturas e de reforçar as existentes, razão pela qual deverá ser aplicada uma dedução de 20%, a esse título. Analisemos, pois, a questão, que apenas poderá ser enquadrada na previsão do art. 26º, nº 9, onde se dispõe: “Se o aproveitamento urbanístico que serviu de base à aplicação do critério fixado nos nºs 4 a 8 constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, no cálculo do montante indemnizatório deverão ter-se em conta as despesas necessárias ao reforço das mesmas”. Apontando uma justificação para a citada norma, afirma Fernando Alves Correia, na Revista de Legislação e Jurisprudência nºs 3911 e 3912, págs. 52 e 53, “A consideração das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, nas situações referidas nesta norma, no cálculo do montante da indemnização é perfeitamente compreensível, pois sem o seu custeamento pelo expropriado não seria possível a realização do aproveitamento urbanístico que serviu de base à determinação do montante da indemnização. É o que resulta do nosso ordenamento jurídico urbanístico, onde se prevê o indeferimento dos pedidos de licenciamento de operações de loteamento e de construção, nos casos de as obras projectadas constituírem, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, salvo se o requerente garantir o financiamento dos encargos correspondentes ao seu reforço…”. Conforme se diz no acórdão da Relação do Porto de 22/04/2008, nº convencional JTRP00041293 em http://www.dgsi.pt o legislador foi exigente para fazer actuar a previsão legal, na medida em que não se contenta com uma sobrecarga qualquer mas antes exige uma sobrecarga “incomportável”. Assim, a “… dedução autorizada pelo n.9 do art. 26 do actual diploma só deve ocorrer se se considerar que as infra-estruturas constituem uma sobrecarga incompatível para as infra-estruturas existentes” – cfr. acórdãos da Relação do Porto de 30/11/2004 nº convencional JTRP00037444 e de 31/03/2004, nº convencional JTRP00035581. Importa referir, em primeiro lugar, que a dedução prevista no citado art. 26º nº 9 visa apenas o reforço das infra-estruturas já existentes e não a criação de novas infra-estruturas relativamente a uma parcela que delas não usufruía. Com efeito, o custo de construção já considera e já tem agregadas as despesas com a realização de infra-estruturas e, como tal, no cálculo do valor de um terreno que não beneficie de quaisquer infra-estruturas, não haverá lugar à consideração de quaisquer outras quantias com essa finalidade. Certo é que, como decorre do disposto no art. 26º nº 7, o terreno é valorizado em função das infra-estruturas de que já beneficia e é nestas situações que se justifica a aplicação do disposto no nº 9, considerando as despesas necessárias ao reforço dessas infra-estruturas. De facto, se o terreno não é valorizado pela existência de infra-estruturas (nos termos do nº 7), não poderá ser considerada a dedução de qualquer despesa para a sua realização, na medida em que isso traduziria uma dupla penalização para o expropriado. Com efeito, nessa situação, a inexistência de infra-estruturas já é valorizada negativamente pela não aplicação das percentagens referidas no nº 7 (o que determina uma diminuição do valor do terreno) e, como tal, não poderá ser considerada qualquer dedução correspondente às despesas que são necessárias para a realização dessas infra-estruturas; um tal procedimento corresponderia a uma dupla penalização pela inexistência de infra-estruturas: o terreno seria desvalorizado, por esse motivo, em virtude de o seu valor não ser aumentado pela aplicação das percentagens referidas no nº 7 e seria novamente desvalorizado, pelo mesmo motivo, através da dedução ao valor do terreno das despesas necessárias à realização dessas infra-estruturas. Tal não acontece, porém, quando a parcela expropriada já beneficia de infra-estruturas e é valorizada por esse facto, mediante a aplicação das percentagens estabelecidas no nº 7. É nessa situação que se justifica a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, porquanto não se justificaria que a parcela expropriada fosse valorizada pela existência de infra-estruturas (valorização essa que decorre do facto de a construção não ter que suportar o respectivo custo) quando, afinal, essas infra-estruturas, por serem insuficientes, têm que ser reforçadas e, como tal, exigem a realização de despesas com essa finalidade. Neste caso, além de não existir uma dupla penalização do expropriado – porquanto o valor do terreno sofre apenas, por esse facto, a dedução mencionada no nº 9 – a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes é a única forma de eliminar o benefício injustificado do expropriado que veria o valor do terreno aumentado, por força das infra-estruturas existentes, sem que o valor das despesas que teria que efectuar para o reforço dessas infra-estruturas se reflectisse nesse valor. No caso “sub-judice”, a parcela foi valorizada pela existência de acesso rodoviário pavimentado a betuminoso (alínea a) do nº 7); pela existência de rede de abastecimento domiciliário de água (alínea c) do nº 7); pela existência de rede de saneamento (alínea d) do nº 7); pela existência de rede de distribuição de energia eléctrica (alínea e) do nº 7); pela existência de estação depuradora (alínea g) do nº 7) e pela existência de rede de telefone (alínea i) do nº 7). Assim, a dedução a efectuar nos termos do citado art. 9º apenas tem lugar caso o aproveitamento urbanístico considerado constitua, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para essas infra-estruturas e tal dedução apenas visa apenas o reforço dessas infra-estruturas (que já existiam) e não a criação de infra-estruturas que não existiam e que, como tal, não determinaram qualquer valorização da parcela, nos termos do nº 7. Por essa razão, e ao contrário do que pretende a Apelante, não assumem, para este efeito, qualquer relevância as despesas necessárias à criação de infra-estruturas que não existiam. Resta saber se o aproveitamento urbanístico considerado constitui uma sobrecarga incomportável para essas infra-estruturas que já existiam e que foram consideradas para a valorização da parcela, nos termos acima mencionados. A Apelante entende que sim, alegando, para o efeito, que as infra-estruturas existentes ao longo do arruamento teriam que ser conduzidas pelo interior do loteamento. A verdade, porém, é que nada resulta dos autos que permita concluir pela necessidade de reforço dessas infra-estruturas, sendo certo que estas se encontram na Rua P…….. à qual a parcela expropriada tinha acesso directo. Nenhum dos peritos – e nem mesmo os árbitros – mencionam expressamente a necessidade de reforçar as infra-estruturas existentes. Embora apliquem uma dedução a este título, os árbitros e o perito da Expropriante aludem apenas a encargos com a realização de infra-estruturas (encargos esses que, como vimos, não podem aqui ser considerados) sem que façam qualquer referência à necessidade de reforçar as infra-estruturas já existentes, em virtude de o aproveitamento urbanístico considerado constituir uma sobrecarga incomportável para tais infra-estruturas. Assim, porque nada permite concluir pela verificação da situação prevista no art. 26º, nº 9, não tem qualquer justificação a aplicação da dedução prevista nesta disposição legal, aceitando-se, por isso, o laudo maioritário que não aplicou qualquer dedução a esse título. Nestes termos, o valor do terreno é o que foi indicado no laudo maioritário e na sentença recorrida, deduzido do factor correctivo de 5%, nos termos do art. 26º, nº 10, conforme foi mencionado e tendo em atenção as operações que assim se discriminam: 1m2 x (0,6m2/m2 x 750,00€/m2 + 0,3m2/m2 x 450,00/m2) x 20% x (100% - 5%) = 111,15€/m2. 894m2 x 111,15€/m2 = 99.368,00€ O valor do terreno é, pois, de 99.368,00€. B) Desvalorização da parcela sobrante. A sentença recorrida – aderindo ao laudo pericial maioritário – considerou a existência de uma desvalorização da parcela sobrante equivalente a 50% do respectivo valor, na medida em que a parcela sobrante (com a área de 972 m2) ficou onerada com uma servidão non aedificandi que abrange 480 m2. Considera, porém, a Apelante que não existe qualquer desvalorização, sendo certo que as áreas de zonas de servidão non aedificandi podem ser contabilizadas no cálculo dos índices de construção, além de que não se verifica nenhum dos pressupostos do nº 2 do art. 8º. Analisemos, pois, a questão. Dispõe o art. 29º nº 2 do CE que “Quando a parte não expropriada ficar depreciada pela divisão do prédio ou desta resultarem outros prejuízos ou encargos, incluindo a diminuição da área total edificável ou a construção de vedações idênticas às demolidas ou às subsistentes, especificam-se também, em separado, os montantes da depreciação e dos prejuízos ou encargos, que acrescem ao valor da parte expropriada”. Conforme resulta da matéria de facto, a área da parte sobrante da parcela que ficará afectada por servidão non aedificandi ascende a cerca de 480 m2 (tendo a área sobrante o total de 972 m2), ou seja, a referida servidão ficará a onerar metade do prédio. E a questão que se coloca é a de saber se, por força dessa servidão, a parcela sobrante sofre ou não alguma desvalorização que, como tal, deva ser indemnizada, ao abrigo do disposto no citado art. 29º. Alega a Apelante que não há lugar a tal indemnização, na medida em que não estão reunidos os pressupostos que estão enunciados no art. 8. Resulta do disposto no art. 8º que as servidões administrativas (necessárias à realização de fins de interesse público), resultantes ou não de expropriação, dão lugar a indemnização quando: “a) Inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente, b) Inviabilizem qualquer utilização do bem, nos casos em que estes não estejam a ser utilizados; ou c) Anulem completamente o seu valor económico”. No caso “sub-judice” está em causa uma servidão administrativa que é imposta por lei (servidão “non aedificandi”), servidão essa que incide sobre cerca de metade da parcela sobrante e que se traduz na proibição de construir nessa área. Efectivamente, e tal como alega a Apelante, não se verificam aqui as situações que estão mencionadas no citado art. 8º. Com efeito, a servidão em causa não inviabiliza a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente (pois é certo que a servidão apenas poderá, eventualmente, afectar a capacidade construtiva do prédio e este, à data da expropriação, não estava a ser utilizado para esse fim e não está sequer indiciada a eventual existência de qualquer autorização de loteamento ou licenciamento aprovados); não inviabiliza qualquer utilização do bem (pois é certo que a servidão apenas poderá, eventualmente, inviabilizar a sua utilização para a construção, podendo ser utilizado para outros fins) e não anula completamente o seu valor económico (pois é certo que o bem pode ser utilizado para outros fins e, consequentemente, poderá ver o seu valor económico reduzido, mas não completamente anulado). Tem sido, porém, entendido que, não obstante o facto de não se verificar nenhuma das situações mencionadas na citada disposição legal, a constituição da servidão é indemnizável, desde que produzam danos graves ou anormais na esfera jurídica dos proprietários, o que acontece, designadamente, quando a servidão reduz a capacidade edificativa que o terreno possuía e reduz, consequentemente, o respectivo valor económico e de mercado. Refira-se, a propósito, Fernando Alves Correia, em parecer publicado na Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, Ano IX, tomo I, págs. 37 e segs., onde escreve “…para além das servidões administrativas que produzem os tipos de danos referidos nas três alíneas do nº 2 do art. 8º, outras há que devem dar direito a indemnização: são aquelas que produzem danos “especiais” e “anormais” (ou “graves”) na esfera jurídica dos proprietários dos prédios…”. E, diz mais à frente, “…devem dar direito a indemnização todas as servidões administrativas que se apresentam como verdadeiras “expropriações de sacrifício” ou “substanciais”, isto é, como actos que produzem modificações “especiais” e “graves” (ou “anormais”) na utilitas do direito de propriedade, em termos tais que ocorreria uma violação do “princípio da justa indemnização” por expropriação…se o proprietário onerado com essa servidão administrativa não obtivesse uma indemnização”. Assim, e como refere o mesmo autor, no mesmo parecer, a norma do citado art. 8º nº 2, na parte em que não consente a indemnização de todas as servidões administrativas que produzem danos especiais e anormais da esfera jurídica dos proprietários dos prédios pelas mesmas onerados, será mesmo inconstitucional, por violação do princípio do Estado de direito democrático e por violação do princípio da igualdade. Refira-se, aliás, que o acórdão do Tribunal Constitucional nº 331/99, publicado no D.R., 1ª Série-A, de 14/07/99, já havia declarado a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do art. 8º nº 2 do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto Lei nº 438/91 de 09/11, na medida em que não permitia a indemnização pelas servidões fixadas directamente pela lei que incidissem sobre parte sobrante do prédio expropriado, no âmbito de expropriação parcial, desde que a mesma parcela já tivesse, anteriormente ao processo expropriativo, capacidade edificativa, por violação do disposto nos arts. 13º nº 1 e 62º nº 2 da Constituição. Impõe-se, assim, concluir que, apesar de não se verificar nenhuma das situações previstas no citado art. 8º, nº2, a constituição de uma servidão dará lugar a indemnização sempre que a mesma produza, na esfera jurídica do proprietário, um prejuízo concreto, grave e anormal e, designadamente, quando o proprietário vê reduzido o valor económico e de mercado do bem por força da eliminação ou redução da capacidade edificativa que o prédio possuía antes de estar onerado com a servidão. Vejamos, pois, se, no caso “sub-judice”, é possível concluir pela verificação desse prejuízo. Embora seja certo que a área abrangida pela servidão non aedificandi não consente a construção de edifícios, isso não basta para concluir que a parcela sobrante perde a capacidade edificativa que possuía anteriormente. De facto, a área da zona “non aedificandi” – apesar de não consentir qualquer construção – pode condicionar a possibilidade de edificação e o índice de construção na parte restante do prédio, já que a construção possível, em determinado prédio, depende da respectiva área e, para este efeito, deve ser considerada também a área da zona “non aedificandi”. De facto, a servidão “non aedificandi” não anula, só por si, o valor económico do solo enquanto “apto para construção” já que, apesar de não ser possível a efectiva construção nessa zona, essa área pode ser utilizada como apoio à construção a efectuar na parte restante do prédio e, designadamente, como logradouro. Assim sendo, a servidão non aedificandi apenas poderá determinar uma desvalorização da parcela sobrante, caso essa servidão determine uma efectiva redução da capacidade edificativa que essa parcela possuiria, caso não estivesse onerada com essa servidão, ou seja, caso se constate que a construção que era concretamente possível na parcela (atendendo ao índice de construção admissível) deixou de o ser por força da servidão. Em conformidade com o disposto no art. 17º do Plano Director Municipal da Maia, à data em vigor (ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 33/94), o índice de ocupação permitido para a zona em questão era de 0,6m2/m2, com a cércea máxima de três pisos. Atendendo ao índice de construção admitido, a parcela sobrante – com a área de 972 m2 – consentia a construção de 583m2, o que corresponderia a uma área de implantação de 291,60m2 ou 194,33m2, conforme se adoptasse a cércea de dois ou três pisos (note-se que, para calcular a construção possível, em função do índice de ocupação admitido, nada obsta à consideração da área inserida em zona se servidão non aedificandi). Ora, a área da parcela expropriada que não está abrangida pela servidão (480 m2) é mais do que suficiente para albergar um edifício com aquela área de implantação, edifício esse que corresponderia ao resultado da aplicação do índice máximo de construção previsto no PDM, o que conduziria à conclusão de que a servidão non aedificandi não implica qualquer redução da capacidade edificativa da parcela sobrante, na medida em que a construção que era possível edificar nessa parcela (tendo em atenção o índice máximo de construção previsto no PDM) continua a poder ser implantada na área da parcela que não está onerada pela servidão. Naturalmente que essa circunstância poderá ser, só por si, insuficiente para concluir que tal edifício (resultante da aplicação do índice máximo de construção) podia ali ser construído já que existem outros elementos a considerar, designadamente os afastamentos e os alinhamentos de fachadas e cérceas, impostos pelo PDM e a própria configuração do terreno, que poderiam, eventualmente, condicionar ou impedir a construção do referido edifício na área disponível. Mas, a verdade é que nada resulta dos autos que nos permita concluir pela existência de qualquer impedimento ou obstáculo à construção, na área disponível (não afectada pela servidão), de um edifício correspondente à aplicação do índice máximo de construção que é admitido na zona, sendo certo que a área disponível é de 480m2 e a área de implantação do edifício (em dois pisos, já que foi esse o tipo de construção adoptado para calcular a indemnização, por corresponder ao dominante na zona) seria de 291,60m2. Assim, tudo leva a crer que a construção que seria possível efectuar na parcela continuará a ser possível na parte que não está abrangida pela servidão, podendo a área da servidão ser utilizada para outras finalidades de apoio à construção a realizar na parte restante da parcela (designadamente para logradouro). Os peritos do Tribunal e dos Expropriados limitam-se a dizer que a expropriação reduziu a profundidade disponível e que a servidão incide também sobre a zona de maior profundidade da parcela sobrante, concluindo – sem mais esclarecimentos ou explicações – que a parcela sobrante resulta desvalorizada numa percentagem que se considera ser no mínimo de 50%. Certo é que os referidos peritos não retiram quaisquer consequências práticas da redução da profundidade disponível a que fazem referência e não dizem como e em que termos esse facto pode condicionar ou impedir a construção, na área remanescente, da edificação que era permitida pelo PDM. Aliás, os referidos peritos não afirmam, sequer, que não seja possível implantar, na área não afectada pela servidão, essa construção. Aparentemente, os referidos peritos consideram que a desvalorização decorre automaticamente da existência da servidão, já que, correspondendo esta a cerca de metade da área da parcela sobrante e não podendo aí ser implantada qualquer construção, a capacidade edificativa da parcela ficaria reduzida em 50% (porquanto só se poderia construir em metade da parcela). Já vimos, porém, que não é assim. Com efeito, a construção permitida pelo PDM nunca poderia ocupar a totalidade da parcela sobrante (ainda que não existisse a servidão); tal construção apenas ocuparia a área de 291,60m2 (e poderia até ocupar uma área inferior, caso fosse adoptada a cércea de três pisos que é permitida pelo PDM) e, não obstante a existência da servidão, a área remanescente continua a ser suficiente para implantar essa construção, sem que os peritos tenham indicado qualquer facto ou circunstância concreta que seja susceptível de impedir ou condicionar a efectiva implantação dessa construção na área não afectada pela servidão. Note-se que os referidos peritos foram instados a esclarecer e fundamentar a desvalorização da parcela sobrante, mas limitaram-se a dizer que a explicitação feita no relatório era clara e que a servidão condiciona o aproveitamento construtivo da parcela sobrante pelo menos em 50% da sua área. É evidente, porém, atendendo às considerações efectuadas, que essa explicação ou afirmação dos peritos é insuficiente para concluir que a existência da servidão non aedificandi limita ou reduz a capacidade construtiva da parcela sobrante e, como tal, não existem quaisquer elementos que nos permitam concluir pela existência de qualquer desvalorização dessa parcela, desvalorização essa que não foi considerada pelos árbitros nem pelo perito da Expropriante. E, se é certo que não existem quaisquer factos provados ou outros elementos que nos permitam concluir pela existência de tal desvalorização, certo é também que os Expropriados – no requerimento de interposição de recurso – nem sequer os alegaram, limitando-se a alegar que, pelo menos, 490m2 da parcela sobrante perdem capacidade construtiva, atendendo à servidão non aedificandi e à configuração com que ficam. E isso, como vimos, é manifestamente insuficiente para concluir pela existência de tal desvalorização, na medida em que tal desvalorização não decorre automaticamente da existência da servidão. Apenas seria possível concluir pela existência dessa depreciação, caso essa servidão determinasse uma efectiva redução da capacidade edificativa que a parcela possuiria, caso não estivesse onerada com a servidão, ou seja, caso se constatasse que a construção que era concretamente possível na parcela (atendendo ao índice de construção admissível) deixou de o ser por força da servidão e isso, como referimos, não ficou provado. Não tendo ficado demonstrada a existência de qualquer prejuízo concreto e efectivo – designadamente, a eliminação ou redução da capacidade edificativa da parcela e consequente redução do respectivo valor económico e de mercado –, a constituição da servidão apenas poderia dar direito a indemnização, caso se verificassem as situações previstas no art. 8º, nº 2 do Código das Expropriações. E, como vimos, tal não acontece, já que a servidão em causa não inviabiliza a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente; não inviabiliza qualquer utilização do bem e não anula completamente o seu valor económico. Assim sendo, não existe fundamento para atribuir aos Expropriados uma qualquer indemnização pela desvalorização da parcela sobrante, pelo que, nesta parte, assiste razão à Apelante. Nestes termos, a indemnização a atribuir aos Expropriados corresponde apenas ao valor do terreno expropriado, ou seja, 99.368,00€. ///// V. Pelo exposto, decide-se conceder parcial provimento à presente apelação e, em consequência, fixa-se a indemnização devida aos Expropriados em 99.368,00€ (noventa e nove mil, trezentos e sessenta e oito euros), valor esse a actualizar nos termos que constam da sentença recorrida. Custas na proporção do decaimento. Notifique. Porto, 2010/05/27 Maria Catarina Ramalho Gonçalves Filipe Manuel Nunes Caroço Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro _______________ [1] Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 140. [2] Diploma a que se referem as demais disposições legais que venham a ser citadas sem menção de origem.

Sumário

I- Apesar de não se verificar nenhuma das situações previstas no art. 8º, nº2 do Cod. Exp./99, a constituição de uma servidão dará lugar a indemnização sempre que a mesma produza, na esfera jurídica do proprietário, um prejuízo concreto, grave e anormal e, designadamente, quando o proprietário vê reduzido o valor económico e de mercado do bem por força da eliminação ou redução da capacidade edificativa que o prédio possuía antes de estar onerado com a servidão.

II- Só ocorrerá depreciação da parcela sobrante (por afectação da capacidade edificativa) em consequência de constituição de servidão “non aedificandi”, caso esta servidão determine uma efectiva redução da capacidade edificativa que a parcela possuiria, caso não estivesse onerada com a servidão, ou seja, caso se constate que a construção que era concretamente possível na parcela (atendendo ao índice de construção admissível) deixou de o ser por força da servidão.

Texto Integral

Processo nº 1369/06.9TBMTS.P1

Reg. nº 134.

Tribunal recorrido: 6º Juízo Cível de Matosinhos.

Relatora: Maria Catarina Ramalho Gonçalves

Adjuntos Des.: Dr. Filipe Manuel Nunes Caroço

Dr. Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

Nos presentes autos de expropriação em que é expropriante a EP – Estradas de Portugal, E.P.E., e em que são expropriados B………, C……… e D………., vieram os Expropriados interpor recurso da decisão arbitral que fixou em 35.760,00€ a indemnização devida pela parcela nº 52A, com a área de 894 m2.

Contestando o índice de construção aplicado, a percentagem aplicada nos termos do art. 26º, nº 6, do CE e a dedução para encargos de urbanização e pela inexistência de risco, concluíam os Expropriados que o terreno deveria ser avaliado à razão de 120,00€/m2. Invocando ainda a desvalorização da parcela sobrante (em 80%), pediam que a indemnização fosse fixada em 154.354,00€.

A Expropriante respondeu, pronunciando-se pela improcedência do recurso.

Realizada a avaliação, foi apresentado relatório, subscrito pelos peritos do Tribunal e pelo perito dos Expropriados, onde se concluía pela indemnização de 161.460,00€.

O perito da Expropriante apresentou relatório, onde concluía pela indemnização de 35.760,00€.

Após apresentação dos referidos relatórios, os Expropriados vieram ampliar o pedido para o valor de 161.460,00€.

Apresentadas as alegações, foi proferida sentença que fixou a indemnização devida aos Expropriados em 161.460,00€, acrescida da actualização a efectuar nos termos do art. 24º, nº 1, do C.E.

Discordando dessa decisão, a Expropriante interpôs recurso – admitido como apelação – formulando as seguintes conclusões:

……………

Não foram apresentadas contra-alegações.

/////

II.

Questões a apreciar:

Atendendo às conclusões das alegações da Apelante – pelas quais se define o objecto e delimita o âmbito do recurso – são as seguintes as questões a apreciar e decidir:

● Saber se a sentença padece ou não do vício de nulidade que lhe é apontado pela Apelante;

● Determinar o valor da parcela expropriada, tendo em atenção os critérios que, para o efeito, são estabelecidos na lei e analisando, em particular, o índice de construção, o custo de construção, a percentagem a considerar nos termos do art. 26º nºs 6 e 9 do CE, e o factor correctivo pela inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva.

● Saber se existe ou não desvalorização da parte sobrante e, em caso afirmativo, calcular o valor da respectiva indemnização.

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III.

Na 1ª instância, foi considerada provada a seguinte matéria de facto:

1- Por declaração de utilidade pública publicada no DR nº 294, II Série, de 17 de Dezembro de 2004, foi determinada a expropriação da parcela 52-A, necessária para a construção da SCUT do Grande Porto – A41/IC24 - Lanço Freixieiro/Alfena.

2- A parcela expropriada tem a área total de 894 m2, a destacar de um prédio com a área de 1866 m2, sito à margem da Rua P….. e Rua do S……, no Lugar de ….., Freguesia de …., Concelho da Maia, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 912 e omisso na Conservatória do Registo Predial.

3- O prédio onde se insere a parcela expropriada confronta de norte com caminho, de sul com E…….., de nascente com caminho e de poente com o próprio e a parcela expropriada confronta de norte com Rua P…….., de sul com F…….., de nascente com parte restante do prédio e de poente com IC24.

4- A parcela expropriada é constituída por terreno agrícola que estava ocupado com azevém e nabos.

5- O solo tinha uma configuração plana.

6- Parte do terreno estava ocupado com a instalação de uma antena de uma operadora de telemóveis, que pagava a quantia anual de €4200,00.

7- A parcela expropriada tem acesso directo à Rua P……

8- A Rua P…… dispõe das seguintes infra-estruturas: acesso pavimentado em betuminoso, rede de abastecimento domiciliário de água, rede de distribuição de energia eléctrica, rede de saneamento com ligação a estação depuradora e rede telefónica.

9- O Plano Director Municipal da Maia, classifica a área onde se insere a parcela expropriada em “ Espaços Urbanos e Urbanizáveis Área predominantemente residencial Nível 3”, a que corresponde o índice máximo de utilização de 1,0 m2/m2, em que a área de implantação não poderá ser superior a 60% da área do prédio.

10- A parcela expropriada não apresenta quaisquer benfeitorias.

11- A área da parte sobrante da parcela que ficará afectada por servidão non aedificandi ascende a cerca de 480 m2 (tendo a área sobrante o total de 972 m2).

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IV.

Apreciemos, pois, as questões que constituem o objecto do recurso.

1. Nulidade da sentença.

A Apelante começa por invocar a nulidade da sentença, por falta de fundamentação.

Alega, para o efeito, que “ostentando os árbitros e os peritos indicados pelo tribunal as mesmas qualidades técnicas e a mesma presunção de imparcialidade, a adesão por um ou outro relatório há-de ser explicada e fundamentada, de forma a que o tribunal demonstre que ficou convencido da bondade e verdade inscritas no relatório dos peritos, postergando, assim, a avaliação técnica que subjaz à arbitragem”. No entanto, a sentença recorrida adere, acriticamente e sem reservas, a um dos laudos periciais (o dos peritos do tribunal e dos Expropriados), sem que tenha explicado e fundamentado a adesão a esse relatório e omitindo qualquer referência crítica à decisão arbitral e ao relatório do perito indicado pela Expropriante.

Analisemos, pois, esta questão.

Afigura-se-nos evidente que a necessidade de fundamentação da sentença que fixa a indemnização devida pela expropriação não se basta com a mera adesão ao relatório pericial ou com a mera opção por um dos vários relatórios apresentados. Sendo indiscutível que o juiz não está vinculado às opiniões dos peritos, a adesão ao relatório pericial – ou a um dos vários relatórios – deverá assentar em razões objectivas e deverá ser o resultado de uma análise criteriosa dos relatórios apresentados, pois que o juiz só deverá aderir às conclusões dos peritos, caso se convença que as mesmas estão correctas e estão em conformidade com os factos e com a lei e esse juízo de conformidade há-de constar da sentença, já que é nele que se corporiza a fundamentação da decisão (que é do juiz e não dos peritos).

Assim, para fundamentar a sua decisão, deverá o juiz explicitar as razões que o levaram a considerar como válidas as conclusões dos peritos e, existindo vários relatórios periciais divergentes, deverá indicar as razões que o levam a optar por um dos relatórios periciais em detrimento de outros.

Mas, não obstante esse facto, também se nos afigura evidente que o juiz – no âmbito dos processos de expropriação – está um pouco limitado na análise e juízo crítico das conclusões periciais.

Com efeito, a avaliação do solo e a determinação da indemnização devida pela expropriação envolvem, necessariamente, a formulação de juízos de carácter técnico e esses juízos exigem, naturalmente, conhecimentos específicos que, por vezes, não estão ao alcance do juiz e para os quais estão especialmente vocacionados os peritos que, nessa qualidade, são chamados a colaborar com o Tribunal.

E, nessa medida, a análise crítica que o juiz pode fazer, relativamente às conclusões dos peritos, resume-se, muitas vezes, à sua conformidade com os critérios legais.

Mas, não obstante essas dificuldades, o juiz deverá proceder à análise crítica desses relatórios, verificando a legalidade dos critérios adoptados pelos peritos e a sua idoneidade para atingir o valor da indemnização e, existindo vários relatórios divergentes, deverá verificar, naquela perspectiva, qual é o que melhor se conforma com a lei e o que tem maior aptidão para atingir o valor da justa indemnização.

O que fazer, porém, quando – como muitas vezes acontece – existem vários relatórios divergentes que surgem aos olhos do juiz (sem conhecimentos técnicos específicos na matéria) como formalmente correctos, adoptando os critérios estabelecidos na lei e abstractamente idóneos para atingir o valor da justa indemnização?

É que, muitas vezes, os diversos peritos adoptam, em abstracto o mesmo critério, mas, por força de diversos elementos que usam na aplicação prática desse critério (índice de construção, custo de construção, e outros factores previstos na lei), chegam, incompreensivelmente, a valores de indemnização substancialmente divergentes para o mesmo terreno (veja-se que, no caso dos autos, os árbitros e o perito da expropriante chegam ao valor de 35.760,00€ e, para o mesmo terreno, os peritos do Tribunal e dos expropriados chegam ao valor de 104.598,00€).

Em situações dessas, não vislumbramos que outra solução exista, senão a de dar preferência aos laudos maioritários ou, quando não existam laudos maioritários, ao laudo dos peritos do tribunal.

E, nestas situações, a preferência dada ao laudo maioritário ou ao laudo dos peritos do tribunal não radica na circunstância de se reconhecer maior competência a uns peritos em detrimento de outros, constituindo apenas uma forma de tornar possível uma decisão que é necessária e para a qual o Tribunal não dispõe de outros elementos (por exigir conhecimentos técnicos que o Tribunal não possui). Um tal critério apoia-se, essencialmente, no pressuposto de que a opinião consensual de um maior número de peritos tem maior peso do que a opinião isolada de um perito e o peso do laudo maioritário será tanto maior quanto maior for o número de peritos que o subscrevem, considerando-se, por outro lado, que os peritos do Tribunal apresentam mais garantias de isenção e imparcialidade do que os peritos indicados pelas partes.

Em qualquer caso, a necessidade de fundamentação da decisão que fixa a indemnização exige que o juiz analise criticamente os vários relatórios apresentados, verificando a conformidade legal dos critérios que neles foram adoptados e a sua aptidão para atingir o valor da indemnização e a adesão ou opção por um dos relatórios há-de resultar da circunstância de o juiz considerar (pelas razões que deverá mencionar) que esse tem melhor aptidão que os outros para atingir o valor da justa indemnização ou da circunstância de o juiz considerar que, por não ser possível aquele juízo, deverá ser adoptado o relatório maioritário ou o relatório dos peritos do Tribunal, especificando sempre as razões determinantes dessa opção.

A verdade, porém, é que a sentença recorrida não fez isso.

Com efeito, a sentença recorrida não faz qualquer análise dos diversos relatórios que constam dos autos, nomeadamente no que respeita às questões em que divergiam e, sem fazer qualquer alusão ao acórdão arbitral e ao relatório do perito da Expropriante, limita-se a dizer que “tendo em conta o valor da construção adiantado pelos senhores peritos do tribunal e dos expropriados – €750,00 /m2 acima do solo e € 450,00/m2 em cave - , e porque face à localização e ao PDM da Maia o índice máximo de utilização é de 0,6m2/m2, afigura-se adequado e justo o valor equacionado maioritariamente pelos Senhores peritos de € 117,00/m2”.

Não obstante as demais considerações teóricas que constam da decisão recorrida, afigura-se-nos que a adequada fundamentação da sentença exigia muito mais do que isso, tal como acima se mencionou.

Mas, não obstante a manifesta deficiência da fundamentação da sentença, afigura-se-nos que esse vício não reveste a gravidade que seria necessária para determinar a respectiva nulidade.

Com efeito, dispondo o art. 668º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, que a sentença é nula quando “Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”, tem sido entendido, de modo praticamente uniforme, que só a falta absoluta de fundamentação determina a nulidade da sentença, não padecendo desse vício a sentença que contém uma fundamentação deficiente, medíocre ou errada.

Como escreve o Professor Alberto dos Reis[1], «O que a lei considera causa de nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou a mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz a nulidade».

Ora, como parece evidente, não poderemos imputar à decisão recorrida um vício de tal gravidade, já que, embora contenha uma fundamentação insuficiente ou deficiente, de modo algum, poderemos afirmar que a mesma não contém, em absoluto, qualquer fundamentação.

Não se configura, pois, a nulidade da sentença que é apontada pela Apelante.

2. Determinação da justa indemnização.

À data da publicação no Diário da República da declaração de utilidade pública, vigorava o Código das Expropriações aprovado pela Lei nº 168/99 de 18/09[2] pelo que é esta a lei aplicável ao caso dos autos.

O direito a receber uma justa indemnização pela expropriação por utilidade pública de quaisquer bens ou direitos encontra-se consagrado na Constituição e é concretizado no art.º 23º do C.E., onde se determina que a justa indemnização visa ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação e que corresponde ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.

E, além do valor do solo e construções – calculados nos termos dos arts. 25º a 28º - a indemnização devida pela expropriação inclui ainda, no caso das expropriações parciais, a eventual desvalorização ou depreciação da parte não expropriada ou quaisquer outros prejuízos ou encargos emergentes da divisão do prédio por força da expropriação (art. 29º).

No caso “sub-judice”, a indemnização fixada pela sentença recorrida incluiu o valor da parcela expropriada e a desvalorização da parte sobrante, entendendo a Apelante que o valor da parcela não foi devidamente calculado e que não existe qualquer depreciação ou desvalorização da parte sobrante.

Apreciemos, pois, cada uma dessas questões.

A) Valor do Terreno.

Conforme dispõe o art. 25º, para efeitos de cálculo da indemnização por expropriação, o solo classifica-se em solo apto para a construção e solo para outros fins.

A sentença recorrida classificou a parcela expropriada como “solo apto para construção” e tal classificação não é posta em causa no presente recurso, não tendo, por isso, sido submetida à apreciação deste Tribunal.

Assim, e dando como assente que estamos perante um “solo apto para construção”, resta saber se a determinação do seu valor obedeceu ou não aos critérios que, para esse efeito, se encontram previstos na lei e, designadamente, no art. 26º.

Segundo dispõe o nº 1 do citado art. 26º, “o valor do solo apto para a construção calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento economicamente normal, de acordo com as leis e regulamentos em vigor, nos termos dos números seguintes e sem prejuízo do disposto no nº 5 do art. 23º”.

Nos números subsequentes, a citada norma estabelece diversos critérios – mais ou menos objectivos – que deverão orientar a determinação do valor do solo apto para construção.

É certo, porém, tais critérios não podem ser aplicados de forma automática, na medida em que a citada norma tem que ser lida e interpretada em conjugação com os demais preceitos que regulam a fixação da indemnização devida pela expropriação e, designadamente, com as normas constitucionais referentes a essa matéria.

Dispõe o art. 62º nº 2 da CRP que “a requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização”.

Todavia, embora determine que a indemnização há-de ser “justa”, a CRP não estabelece o critério que deve ser adoptado para alcançar a justa medida dessa indemnização.

Tal critério deverá, pois, ser encontrado nas demais disposições legais que regulam essa matéria, sendo certo, porém, que “…os critérios definidos por lei têm de respeitar os princípios materiais da Constituição (igualdade, proporcionalidade), não podendo conduzir a indemnizações irrisórias ou manifestamente desproporcionadas à perda do bem requisitado ou expropriado” – cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, pág. 336.

Com efeito, a indemnização só será justa, se conseguir ressarcir o expropriado do prejuízo que efectivamente sofreu; tal indemnização não pode ser de montante tão reduzido que a torne irrisória, mas também não pode ser desproporcionada à perda do bem expropriado. Por outro lado, a indemnização a pagar ao expropriado deverá ter em vista e realizar a igualdade dos expropriados entre si e a igualdade destes com os não expropriados. A fixação da indemnização deverá, pois, observar os princípios de igualdade e de proporcionalidade de forma a concretizar aquele princípio de justiça que deverá estar subjacente ao “quantum” da indemnização a pagar ao expropriado.

Ora, tal como resulta do disposto no art. 23º nº 1, a justa indemnização deverá corresponder “…ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data”.

Sendo este o critério básico e orientador na fixação da justa indemnização, os critérios concretos que estão estabelecidos no citado art. 26º só poderão ser aplicados se e na medida em que, através deles, for possível chegar ao valor real e corrente do bem, numa situação normal de mercado e atendendo ao seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal.

Apreciemos, à luz das considerações efectuadas, o caso “sub-judice”.

Todos os peritos partiram da impossibilidade de aplicação do critério estabelecido nos nºs 2 e 3 do art. 26º, por falta dos elementos que, para o efeito, seriam necessários, pelo que, em conformidade com o nº 4, procederam ao cálculo do valor do solo em função do custo da construção, em condições normais de mercado, nos termos dos números seguintes.

Tais critérios são, em abstracto, idóneos para calcular o valor do solo.

Não obstante terem seguido, em termos gerais, os mesmos critérios, os peritos chegaram a diferentes valores.

Assim:

Os peritos do Tribunal e o perito dos Expropriados (a cujo relatório aderiu a sentença recorrida) consideraram: um índice de ocupação de 0,6 m2/m2, construído em dois pisos, bem como a execução de uma cave de área igual à área de implantação; um custo de construção de 750,00€/m2 (para a construção acima do solo) e de 450,00€/m2 (para a cave); a percentagem de 12%, em conformidade com o disposto no art. 26º, nº 6 e a percentagem total de 8%, no que respeita às alíneas a), c), d), e), g) e j) do nº 7 do art. 26º, chegando ao valor de 104.598,00€.

O perito da Expropriante considerou: um índice de ocupação de 0,5 m2/m2; um custo de construção de 517,22€/m2; a percentagem de 11%, em conformidade com o disposto no art. 26º, nº 6; a percentagem total de 8%, no que respeita às alíneas a), c), d), e), g) e j) do nº 7 do art. 26º e a dedução de uma percentagem de 20% para reforço de infra estruturas e despesas inerentes à construção, chegando ao valor de 35.760,00€.

O acórdão arbitral havia considerado: um índice de ocupação de 0,5 m2/m2; um custo de construção de 600,00€/m2; a percentagem de 11%, em conformidade com o disposto no art. 26º, nº 6; a percentagem total de 8%, no que respeita às alíneas a), c), d), e), g) e j) do nº 7 do art. 26º e a dedução de uma percentagem de 30% para encargos de urbanização, incluindo esforço e risco inerentes a operação de loteamento, chegando ao valor de 35.760,00€.

A sentença recorrida aderiu, conforme se referiu, ao laudo maioritário e, no que respeita ao valor do solo, a discordância da Recorrente refere-se aos seguintes pontos:

- índice de construção que foi considerado (entendendo que deverá ser aplicado o índice de 0,5m2/m2);

- custo de construção (considerando adequado o valor de 517,22€);

- percentagem a considerar, nos termos do art. 26º, nº 6 (entendendo que deve ser aplicada a percentagem de 11%);

- aplicação de um factor correctivo pela inexistência de risco e de esforço (que não foi aplicado na sentença, entendendo a Recorrente que deve ser fixado em 10%);

- dedução de 20% para encargos com infra-estruturas (que não foi considerada na sentença recorrida).

Apreciemos, pois, cada um desses pontos.

Índice de construção:

Considera a Apelante que o índice de construção a adoptar deve ser o considerado pelo seu perito e pelos árbitros (0,5 m2/m2) e não aquele que foi considerado pela sentença recorrida e pelos demais peritos (0,6 m2/m2).

Alega, para o efeito, que o relatório dos peritos do Tribunal e dos Expropriados é desprovido de credibilidade porque, ao contrário dos demais, não está fundamentado; que o índice máximo previsto pelo PDM é de 0,6m2/m2; que a aplicação automática do índice máximo do PDM sem qualquer ponderação das características da parcela e da sua zona envolvente é ilegal e viola a natureza e funções do PDM e que uma interpretação do art. 23º, nº 1, do CE nos termos da qual o conceito de utilização económica normal do bem seja automaticamente equiparado à utilização máxima possível do PDM é inconstitucional, por violação dos arts. 62º e 13º da CRP.

É evidente que o índice máximo de construção previsto no PDM não pode ser aplicado automaticamente, como forma de atingir o valor da justa indemnização, sendo certo que a indemnização só será justa se tiver em consideração as reais características da parcela e aquilo que nela poderá, efectivamente, ser edificado, numa utilização económica normal.

O índice máximo previsto pelo PDM constitui apenas um limite que, independentemente das características da parcela, não poderá ser ultrapassado; mas, respeitando esse limite, são as reais características da parcela que hão-de ditar o índice de construção que é adequado.

Mas, se é certo que a aplicação automática do índice máximo não constitui a forma adequada para atingir o valor da justa indemnização, também é certo que não vislumbramos qualquer razão para não aplicar esse índice quando não existam quaisquer circunstâncias que permitam afastar a possibilidade da sua aplicação.

Assim, para atingir o valor da justa indemnização – ou seja o real valor de mercado do bem a expropriar – devemos considerar o índice máximo de construção previsto pelo PDM, caso o mesmo seja possível e adequado às reais características da parcela.

Importa dizer, em primeiro lugar, que, de acordo com a matéria de facto provada, o Plano Director Municipal da Maia, classifica a área onde se insere a parcela expropriada em “ Espaços Urbanos e Urbanizáveis Área predominantemente residencial Nível 3”, a que corresponde o índice máximo de utilização de 1,0 m2/m2. Mas, não obstante o que consta da matéria de facto, o índice máximo previsto pelo PDM, para a área em questão, é, efectivamente, de 0,6 m2/m2.

Os peritos do Tribunal e dos Expropriados (a cujo relatório aderiu a sentença recorrida) adoptaram o índice máximo de construção, mas, ao contrário do que alega a Apelante, não aplicaram esse índice de forma automática e muito menos se pode dizer – como diz a Apelante – que o relatório dos peritos do Tribunal e dos Expropriados não está fundamentado.

Com efeito, os referidos peritos referem expressamente que consideram esse índice como adequado, atendendo ao estipulado no PDM e às construções existentes nas imediações da parcela e, em esclarecimentos posteriores, acrescentaram que não existem motivos concretos para atribuir menos do que o PDM prevê para a zona.

Os árbitros e o perito da Expropriante consideram adequado o índice de 0,5 m2/m2, mas, em termos de fundamentação, também pouco dizem. Os árbitros não apresentaram, sequer, qualquer justificação para a adopção desse índice e o perito da Expropriante limitou-se a dizer – tal como haviam feito os demais peritos – que considerava adequado o índice de 0,50 m2/m2, atendendo às construções existentes nas proximidades.

Temos, então, quatro peritos que consideram adequado o índice de 0,6 m2/m2 e temos três árbitros e um perito que consideram adequado o índice de 0,5 m2/m2.

E, perante essa divergência, nada nos permite afirmar a existência de qualquer obstáculo relevante à possibilidade de utilização do índice máximo previsto pelo PDM (sendo certo que essa possibilidade é atestada por quatro peritos), e, como tal, não vislumbramos qualquer razão para que o mesmo não possa ser considerado.

Custo de construção:

No que respeita ao custo de construção, os árbitros consideraram o valor de 600,00€/m2 (correspondente ao custo do m2 de área bruta da habitação em regime de renda condicionada em 2004); o perito da Expropriante considerou o valor de 517,22€/m2 (tomando como referência o preço da área bruta de construção, prevista pela Portaria 1379/A/2004 – 608,49€/m2 – e fazendo a conversão para área útil – que considerou corresponder a 85% da área bruta); os peritos do Tribunal e dos Expropriados consideraram o valor de 750,00€/m2 para a construção acima do solo e o valor de 450,00€/m2 para a construção em cave, referindo (conforme esclarecimentos que prestaram posteriormente) que tiveram em vista os preços de mercado, à data da DUP, e que o valor da habitação social a que se refere o perito da Expropriante é um valor que fica aquém do valor de mercado.

Considera a Apelante que a justificação do custo de construção ínsita no relatório maioritário é ininteligível e arbitrária, devendo considerar-se o custo de 517,22€, conforme proposto pelo seu perito.

Vejamos.

Segundo dispõe o art. 26º, nº 5, “na determinação do custo de construção atende-se, como referencial, aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada”.

Face ao disposto nessa norma, entende a Apelante que deve ser considerado o valor resultante da Portaria 1379-A/2004 e, em consequência, deve ser adoptado o custo de construção proposto pelo seu perito.

Refira-se, desde já, que o relatório do perito da Expropriante não está correcto, na medida em que o preço da construção/m2 que consta da referida portaria não é o indicado pelo perito (608,49€/m2), mas sim 668,49€/m2, além de que este preço reporta-se à área útil, razão pela qual não tem sentido a conversão feita pelo perito da área bruta em área útil.

Acresce que, conforme resulta do citado art. 26º, nº 5 e conforme é referido pelo Acórdão da Relação do Porto de 06/04/2000 e pelo Acórdão da Relação de Coimbra de 01/03/2005 em dgsi.pt, não é imposta uma correspondência do preço por metro quadrado de construção, para efeito de expropriação, ao preço por metro quadrado de construção fixado administrativamente para efeito da aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada; existe apenas uma obrigação de considerar estes valores como padrão de referência ou como factor indiciário do custo do metro quadrado de construção para o cálculo da indemnização por expropriação.

Ou seja, os referidos valores fixados administrativamente servem apenas como critérios orientadores e referenciais e como forma de obter o valor real e corrente dos bens.

E, nesta perspectiva, não se nos afigura desajustada a posição dos peritos maioritários quando afirmam que o valor da habitação social a que alude a citada portaria é um valor que, ficando aquém do valor de mercado, não é idóneo para alcançar a justa indemnização, sendo que os preços de mercado, à data da DUP, são aqueles que adoptaram no seu relatório.

Assim, porque a posição adoptada pelos peritos maioritários está devidamente fundamentada e porque os valores constantes da citada portaria são valores orientadores e referenciais, não vislumbramos razões para não considerar a posição adoptada por quatro peritos, quando adoptaram determinados valores, que consideram ser os que correspondem ao valor de mercado.

Aceitam-se, pois, os custos de construção que são indicados no laudo maioritário (subscrito pelos peritos do Tribunal e pelo perito dos Expropriados).

Percentagem a considerar, nos termos do art. 26º, nº 6:

Dispõe o art. 26º nº 6:

“Num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona, sem prejuízo do disposto no número seguinte”.

O laudo maioritário (subscrito pelos peritos do Tribunal e pelo perito dos Expropriados e ao qual aderiu a sentença recorrida) considerou, a este título, uma percentagem de 12%. O perito dos Expropriados adoptou a percentagem de 11%, tal como também havia sido considerado no acórdão arbitral.

Considera a Apelante que tal percentagem deve ser fixada em 11%, na medida em que a parcela não está envolvida por equipamentos públicos e infra-estruturas de relevo, não se situa no melhor local do concelho da Maia, era afectada por problemas rodoviários e está afastada do mar.

Não obstante terem fixado percentagens diversas, todos os peritos responderam de forma semelhante aos quesitos que haviam sido formulados relativamente a esta matéria, referindo que a parcela se situa em zona de habitações, com bons acessos ao Porto e aos principais eixos viários do Norte do País, servida ou dispondo de fácil acesso a escolas dos vários grupos de ensino, hospitais, centros de saúde, comércio de todos os tipos, referindo ainda os peritos maioritários que a parcela possui boa qualidade ambiental.

Ou seja, a parcela está bem localizada e é servida ou dispõe de fácil acesso a diversos equipamentos, tais como escolas, hospitais e comércio.

Relativamente à qualidade ambiental, os peritos maioritários consideram que é boa, sendo certo que o perito da Expropriante não se pronunciou expressamente sobre essa questão.

Desconhece-se se a parcela está ou não afectada por problemas rodoviários (já que isso não resulta dos autos) e também não constam dos autos quaisquer outros factos que permitam concluir pela existência de factores que reduzam a sua qualidade ambiental.

Existirão, naturalmente, outros terrenos que estão melhor localizados, que dispõem de melhor qualidade ambiental e que dispõem de melhores equipamentos, mas, por isso mesmo, a percentagem que foi atribuída pelos peritos maioritários (12%) não corresponde ao máximo previsto na lei (15%).

Perante os elementos que constam dos autos, a percentagem fixada pelos peritos maioritários não se nos afigura desajustada e não vislumbramos, por isso, qualquer razão para nos afastarmos daquela que foi a opinião de quatro peritos (entre os quais os do tribunal). Apesar de a percentagem de 11% ter sido adoptada por igual número de opiniões técnicas (três árbitros e o perito da Expropriante), optamos pela opinião manifestada pelos peritos do Tribunal, na medida em que, oferecendo esses peritos (pelo menos em abstracto) maiores garantias de imparcialidade, nada nos permite, de forma fundada e justificada, discordar do seu parecer técnico.

Consideraremos, pois, a percentagem de 12%.

Factor correctivo pela inexistência de risco e de esforço – art. 26º, nº 10:

Dispõe o art. 26º nº 10 que “o valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos nºs 4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15% do valor da avaliação”.

A sentença recorrida – aderindo ao laudo maioritário – não considerou a aplicação deste factor correctivo, entendendo a Recorrente que deverá ser aplicado o factor correctivo de 10%.

Segundo os acórdãos da Relação do Porto de 16/01/2006 e 13/07/2006 com os nºs convencionais JTRP00039949 e JTRP00039414, respectivamente, em dgsi.pt, o referido factor correctivo não é de funcionamento automático, referindo o primeiro acórdão citado que o seu funcionamento exige uma comprovada inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva relevante na situação concreta capaz de justificar uma redução do valor da avaliação do solo apto para construção, ajustando os custos à realidade hipotética.

Em sentido diferente, pode ver-se o Acórdão da Relação de Coimbra de 28/11/2006, processo 451-A/2001.C1 em dgsi.pt, onde se lê, a dada altura, “A existência de risco e esforço inerentes à actividade construtiva é um facto notório que, como decorre da letra da lei, o próprio legislador dá como certo e seguro. Não precisa, por isso, de demonstração”.

Conforme se refere nos citados acórdãos, em situações normais, existem riscos inerentes à construção que devem ser tomados em conta no valor da avaliação, riscos esses inerentes à actividade e esforço financeiro que eram necessários para construir e que o expropriado não suporta.

Ainda que se entenda – como entendem os referidos acórdãos – que o referido factor correctivo não é de funcionamento automático, o certo é que, conforme se refere no citado Acórdão da Relação do Porto de 13/07/2006, se uma parcela é avaliada como terreno apto para construção, haverá sempre uma margem de risco, maior ou menor, pelo que só em situações absolutamente excepcionais, em que haja garantia quase absoluta de sucesso da operação urbanística e imobiliária e sem qualquer esforço por banda do investidor, se poderá dizer que o aludido risco se não verifica.

A verdade, porém, é que nenhum dos peritos considerou a aplicação desse factor, referindo os peritos do Tribunal e dos Expropriados que, no caso da parcela em apreço, o desenvolvimento da actividade construtiva não envolveria risco nem esforço financeiro que justifique qualquer dedução (cfr. respostas aos quesitos) e referindo o perito da Expropriante que não considera justificável a consideração deste índice (cfr. respostas aos quesitos).

É certo que, sem qualquer fundamentação ou explicação adicional, o acórdão arbitral considerou esta dedução, em percentagem que se desconhece, na medida em que considerou uma percentagem global de 30% para esse factor e para encargos com urbanização, sem especificar a percentagem individual.

Não obstante a posição dos peritos, o certo é que, como acima se mencionou, a actividade construtiva implica, em regra, alguma margem de risco e esforço que só se poderá considerar como inexistente em situações excepcionais e, apesar de não considerarem a existência desse risco e esforço, os peritos não fundamentam essa conclusão e não invocam a existência de quaisquer circunstâncias que a possam justificar.

E a verdade é que, perante a matéria de facto provada e os demais elementos que constam dos autos, não vislumbramos a existência de quaisquer factos ou circunstâncias que sejam susceptíveis de eliminar o risco e o esforço que, por regra, acompanham sempre a actividade construtiva, razão pela qual concordamos com a Apelante, quando considera que deverá ser aplicada o factor correctivo pelo facto de os Expropriados não suportarem o risco e o esforço que suportariam, caso construíssem, efectivamente, na parcela expropriada.

Mas, não obstante o que foi dito, não poderemos considerar que esse risco seja elevado, afigurando-se-nos exagerada a percentagem de 10% que é proposta pela Apelante.

Com efeito, considerando os relatórios (que apontam para a inexistência de risco) e atendendo à localização das parcelas e às infra-estruturas e equipamentos de que beneficia, de modo algum é possível concluir pela existência de elevado risco inerente à construção, tudo apontando, aliás, para um risco diminuto, afigurando-se-nos ajustado o factor de 5%.

Encargos com infra-estruturas:

Considera a Apelante que um proprietário não expropriado que quisesse construir na parcela teria que construir um vasto conjunto de infra-estruturas e de reforçar as existentes, razão pela qual deverá ser aplicada uma dedução de 20%, a esse título.

Analisemos, pois, a questão, que apenas poderá ser enquadrada na previsão do art. 26º, nº 9, onde se dispõe:

“Se o aproveitamento urbanístico que serviu de base à aplicação do critério fixado nos nºs 4 a 8 constituir, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, no cálculo do montante indemnizatório deverão ter-se em conta as despesas necessárias ao reforço das mesmas”.

Apontando uma justificação para a citada norma, afirma Fernando Alves Correia, na Revista de Legislação e Jurisprudência nºs 3911 e 3912, págs. 52 e 53, “A consideração das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, nas situações referidas nesta norma, no cálculo do montante da indemnização é perfeitamente compreensível, pois sem o seu custeamento pelo expropriado não seria possível a realização do aproveitamento urbanístico que serviu de base à determinação do montante da indemnização. É o que resulta do nosso ordenamento jurídico urbanístico, onde se prevê o indeferimento dos pedidos de licenciamento de operações de loteamento e de construção, nos casos de as obras projectadas constituírem, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, salvo se o requerente garantir o financiamento dos encargos correspondentes ao seu reforço…”.

Conforme se diz no acórdão da Relação do Porto de 22/04/2008, nº convencional JTRP00041293 em dgsi.pt o legislador foi exigente para fazer actuar a previsão legal, na medida em que não se contenta com uma sobrecarga qualquer mas antes exige uma sobrecarga “incomportável”.

Assim, a “… dedução autorizada pelo n.9 do art. 26 do actual diploma só deve ocorrer se se considerar que as infra-estruturas constituem uma sobrecarga incompatível para as infra-estruturas existentes” – cfr. acórdãos da Relação do Porto de 30/11/2004 nº convencional JTRP00037444 e de 31/03/2004, nº convencional JTRP00035581.

Importa referir, em primeiro lugar, que a dedução prevista no citado art. 26º nº 9 visa apenas o reforço das infra-estruturas já existentes e não a criação de novas infra-estruturas relativamente a uma parcela que delas não usufruía.

Com efeito, o custo de construção já considera e já tem agregadas as despesas com a realização de infra-estruturas e, como tal, no cálculo do valor de um terreno que não beneficie de quaisquer infra-estruturas, não haverá lugar à consideração de quaisquer outras quantias com essa finalidade.

Certo é que, como decorre do disposto no art. 26º nº 7, o terreno é valorizado em função das infra-estruturas de que já beneficia e é nestas situações que se justifica a aplicação do disposto no nº 9, considerando as despesas necessárias ao reforço dessas infra-estruturas.

De facto, se o terreno não é valorizado pela existência de infra-estruturas (nos termos do nº 7), não poderá ser considerada a dedução de qualquer despesa para a sua realização, na medida em que isso traduziria uma dupla penalização para o expropriado. Com efeito, nessa situação, a inexistência de infra-estruturas já é valorizada negativamente pela não aplicação das percentagens referidas no nº 7 (o que determina uma diminuição do valor do terreno) e, como tal, não poderá ser considerada qualquer dedução correspondente às despesas que são necessárias para a realização dessas infra-estruturas; um tal procedimento corresponderia a uma dupla penalização pela inexistência de infra-estruturas: o terreno seria desvalorizado, por esse motivo, em virtude de o seu valor não ser aumentado pela aplicação das percentagens referidas no nº 7 e seria novamente desvalorizado, pelo mesmo motivo, através da dedução ao valor do terreno das despesas necessárias à realização dessas infra-estruturas.

Tal não acontece, porém, quando a parcela expropriada já beneficia de infra-estruturas e é valorizada por esse facto, mediante a aplicação das percentagens estabelecidas no nº 7.

É nessa situação que se justifica a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, porquanto não se justificaria que a parcela expropriada fosse valorizada pela existência de infra-estruturas (valorização essa que decorre do facto de a construção não ter que suportar o respectivo custo) quando, afinal, essas infra-estruturas, por serem insuficientes, têm que ser reforçadas e, como tal, exigem a realização de despesas com essa finalidade.

Neste caso, além de não existir uma dupla penalização do expropriado – porquanto o valor do terreno sofre apenas, por esse facto, a dedução mencionada no nº 9 – a dedução das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes é a única forma de eliminar o benefício injustificado do expropriado que veria o valor do terreno aumentado, por força das infra-estruturas existentes, sem que o valor das despesas que teria que efectuar para o reforço dessas infra-estruturas se reflectisse nesse valor.

No caso “sub-judice”, a parcela foi valorizada pela existência de acesso rodoviário pavimentado a betuminoso (alínea a) do nº 7); pela existência de rede de abastecimento domiciliário de água (alínea c) do nº 7); pela existência de rede de saneamento (alínea d) do nº 7); pela existência de rede de distribuição de energia eléctrica (alínea e) do nº 7); pela existência de estação depuradora (alínea g) do nº 7) e pela existência de rede de telefone (alínea i) do nº 7).

Assim, a dedução a efectuar nos termos do citado art. 9º apenas tem lugar caso o aproveitamento urbanístico considerado constitua, comprovadamente, uma sobrecarga incomportável para essas infra-estruturas e tal dedução apenas visa apenas o reforço dessas infra-estruturas (que já existiam) e não a criação de infra-estruturas que não existiam e que, como tal, não determinaram qualquer valorização da parcela, nos termos do nº 7.

Por essa razão, e ao contrário do que pretende a Apelante, não assumem, para este efeito, qualquer relevância as despesas necessárias à criação de infra-estruturas que não existiam.

Resta saber se o aproveitamento urbanístico considerado constitui uma sobrecarga incomportável para essas infra-estruturas que já existiam e que foram consideradas para a valorização da parcela, nos termos acima mencionados.

A Apelante entende que sim, alegando, para o efeito, que as infra-estruturas existentes ao longo do arruamento teriam que ser conduzidas pelo interior do loteamento.

A verdade, porém, é que nada resulta dos autos que permita concluir pela necessidade de reforço dessas infra-estruturas, sendo certo que estas se encontram na Rua P…….. à qual a parcela expropriada tinha acesso directo.

Nenhum dos peritos – e nem mesmo os árbitros – mencionam expressamente a necessidade de reforçar as infra-estruturas existentes.

Embora apliquem uma dedução a este título, os árbitros e o perito da Expropriante aludem apenas a encargos com a realização de infra-estruturas (encargos esses que, como vimos, não podem aqui ser considerados) sem que façam qualquer referência à necessidade de reforçar as infra-estruturas já existentes, em virtude de o aproveitamento urbanístico considerado constituir uma sobrecarga incomportável para tais infra-estruturas.

Assim, porque nada permite concluir pela verificação da situação prevista no art. 26º, nº 9, não tem qualquer justificação a aplicação da dedução prevista nesta disposição legal, aceitando-se, por isso, o laudo maioritário que não aplicou qualquer dedução a esse título.

Nestes termos, o valor do terreno é o que foi indicado no laudo maioritário e na sentença recorrida, deduzido do factor correctivo de 5%, nos termos do art. 26º, nº 10, conforme foi mencionado e tendo em atenção as operações que assim se discriminam:

1m2 x (0,6m2/m2 x 750,00€/m2 + 0,3m2/m2 x 450,00/m2) x 20% x (100% - 5%) = 111,15€/m2.

894m2 x 111,15€/m2 = 99.368,00€

O valor do terreno é, pois, de 99.368,00€.

B) Desvalorização da parcela sobrante.

A sentença recorrida – aderindo ao laudo pericial maioritário – considerou a existência de uma desvalorização da parcela sobrante equivalente a 50% do respectivo valor, na medida em que a parcela sobrante (com a área de 972 m2) ficou onerada com uma servidão non aedificandi que abrange 480 m2.

Considera, porém, a Apelante que não existe qualquer desvalorização, sendo certo que as áreas de zonas de servidão non aedificandi podem ser contabilizadas no cálculo dos índices de construção, além de que não se verifica nenhum dos pressupostos do nº 2 do art. 8º.

Analisemos, pois, a questão.

Dispõe o art. 29º nº 2 do CE que “Quando a parte não expropriada ficar depreciada pela divisão do prédio ou desta resultarem outros prejuízos ou encargos, incluindo a diminuição da área total edificável ou a construção de vedações idênticas às demolidas ou às subsistentes, especificam-se também, em separado, os montantes da depreciação e dos prejuízos ou encargos, que acrescem ao valor da parte expropriada”.

Conforme resulta da matéria de facto, a área da parte sobrante da parcela que ficará afectada por servidão non aedificandi ascende a cerca de 480 m2 (tendo a área sobrante o total de 972 m2), ou seja, a referida servidão ficará a onerar metade do prédio.

E a questão que se coloca é a de saber se, por força dessa servidão, a parcela sobrante sofre ou não alguma desvalorização que, como tal, deva ser indemnizada, ao abrigo do disposto no citado art. 29º.

Alega a Apelante que não há lugar a tal indemnização, na medida em que não estão reunidos os pressupostos que estão enunciados no art. 8.

Resulta do disposto no art. 8º que as servidões administrativas (necessárias à realização de fins de interesse público), resultantes ou não de expropriação, dão lugar a indemnização quando:

“a) Inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente,

b) Inviabilizem qualquer utilização do bem, nos casos em que estes não estejam a ser utilizados;

c) Anulem completamente o seu valor económico”.

No caso “sub-judice” está em causa uma servidão administrativa que é imposta por lei (servidão “non aedificandi”), servidão essa que incide sobre cerca de metade da parcela sobrante e que se traduz na proibição de construir nessa área.

Efectivamente, e tal como alega a Apelante, não se verificam aqui as situações que estão mencionadas no citado art. 8º.

Com efeito, a servidão em causa não inviabiliza a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente (pois é certo que a servidão apenas poderá, eventualmente, afectar a capacidade construtiva do prédio e este, à data da expropriação, não estava a ser utilizado para esse fim e não está sequer indiciada a eventual existência de qualquer autorização de loteamento ou licenciamento aprovados); não inviabiliza qualquer utilização do bem (pois é certo que a servidão apenas poderá, eventualmente, inviabilizar a sua utilização para a construção, podendo ser utilizado para outros fins) e não anula completamente o seu valor económico (pois é certo que o bem pode ser utilizado para outros fins e, consequentemente, poderá ver o seu valor económico reduzido, mas não completamente anulado).

Tem sido, porém, entendido que, não obstante o facto de não se verificar nenhuma das situações mencionadas na citada disposição legal, a constituição da servidão é indemnizável, desde que produzam danos graves ou anormais na esfera jurídica dos proprietários, o que acontece, designadamente, quando a servidão reduz a capacidade edificativa que o terreno possuía e reduz, consequentemente, o respectivo valor económico e de mercado.

Refira-se, a propósito, Fernando Alves Correia, em parecer publicado na Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, Ano IX, tomo I, págs. 37 e segs., onde escreve “…para além das servidões administrativas que produzem os tipos de danos referidos nas três alíneas do nº 2 do art. 8º, outras há que devem dar direito a indemnização: são aquelas que produzem danos “especiais” e “anormais” (ou “graves”) na esfera jurídica dos proprietários dos prédios…”. E, diz mais à frente, “…devem dar direito a indemnização todas as servidões administrativas que se apresentam como verdadeiras “expropriações de sacrifício” ou “substanciais”, isto é, como actos que produzem modificações “especiais” e “graves” (ou “anormais”) na utilitas do direito de propriedade, em termos tais que ocorreria uma violação do “princípio da justa indemnização” por expropriação…se o proprietário onerado com essa servidão administrativa não obtivesse uma indemnização”.

Assim, e como refere o mesmo autor, no mesmo parecer, a norma do citado art. 8º nº 2, na parte em que não consente a indemnização de todas as servidões administrativas que produzem danos especiais e anormais da esfera jurídica dos proprietários dos prédios pelas mesmas onerados, será mesmo inconstitucional, por violação do princípio do Estado de direito democrático e por violação do princípio da igualdade.

Refira-se, aliás, que o acórdão do Tribunal Constitucional nº 331/99, publicado no D.R., 1ª Série-A, de 14/07/99, já havia declarado a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do art. 8º nº 2 do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto Lei nº 438/91 de 09/11, na medida em que não permitia a indemnização pelas servidões fixadas directamente pela lei que incidissem sobre parte sobrante do prédio expropriado, no âmbito de expropriação parcial, desde que a mesma parcela já tivesse, anteriormente ao processo expropriativo, capacidade edificativa, por violação do disposto nos arts. 13º nº 1 e 62º nº 2 da Constituição.

Impõe-se, assim, concluir que, apesar de não se verificar nenhuma das situações previstas no citado art. 8º, nº2, a constituição de uma servidão dará lugar a indemnização sempre que a mesma produza, na esfera jurídica do proprietário, um prejuízo concreto, grave e anormal e, designadamente, quando o proprietário vê reduzido o valor económico e de mercado do bem por força da eliminação ou redução da capacidade edificativa que o prédio possuía antes de estar onerado com a servidão.

Vejamos, pois, se, no caso “sub-judice”, é possível concluir pela verificação desse prejuízo.

Embora seja certo que a área abrangida pela servidão non aedificandi não consente a construção de edifícios, isso não basta para concluir que a parcela sobrante perde a capacidade edificativa que possuía anteriormente.

De facto, a área da zona “non aedificandi” – apesar de não consentir qualquer construção – pode condicionar a possibilidade de edificação e o índice de construção na parte restante do prédio, já que a construção possível, em determinado prédio, depende da respectiva área e, para este efeito, deve ser considerada também a área da zona “non aedificandi”.

De facto, a servidão “non aedificandi” não anula, só por si, o valor económico do solo enquanto “apto para construção” já que, apesar de não ser possível a efectiva construção nessa zona, essa área pode ser utilizada como apoio à construção a efectuar na parte restante do prédio e, designadamente, como logradouro.

Assim sendo, a servidão non aedificandi apenas poderá determinar uma desvalorização da parcela sobrante, caso essa servidão determine uma efectiva redução da capacidade edificativa que essa parcela possuiria, caso não estivesse onerada com essa servidão, ou seja, caso se constate que a construção que era concretamente possível na parcela (atendendo ao índice de construção admissível) deixou de o ser por força da servidão.

Em conformidade com o disposto no art. 17º do Plano Director Municipal da Maia, à data em vigor (ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 33/94), o índice de ocupação permitido para a zona em questão era de 0,6m2/m2, com a cércea máxima de três pisos.

Atendendo ao índice de construção admitido, a parcela sobrante – com a área de 972 m2 – consentia a construção de 583m2, o que corresponderia a uma área de implantação de 291,60m2 ou 194,33m2, conforme se adoptasse a cércea de dois ou três pisos (note-se que, para calcular a construção possível, em função do índice de ocupação admitido, nada obsta à consideração da área inserida em zona se servidão non aedificandi).

Ora, a área da parcela expropriada que não está abrangida pela servidão (480 m2) é mais do que suficiente para albergar um edifício com aquela área de implantação, edifício esse que corresponderia ao resultado da aplicação do índice máximo de construção previsto no PDM, o que conduziria à conclusão de que a servidão non aedificandi não implica qualquer redução da capacidade edificativa da parcela sobrante, na medida em que a construção que era possível edificar nessa parcela (tendo em atenção o índice máximo de construção previsto no PDM) continua a poder ser implantada na área da parcela que não está onerada pela servidão.

Naturalmente que essa circunstância poderá ser, só por si, insuficiente para concluir que tal edifício (resultante da aplicação do índice máximo de construção) podia ali ser construído já que existem outros elementos a considerar, designadamente os afastamentos e os alinhamentos de fachadas e cérceas, impostos pelo PDM e a própria configuração do terreno, que poderiam, eventualmente, condicionar ou impedir a construção do referido edifício na área disponível.

Mas, a verdade é que nada resulta dos autos que nos permita concluir pela existência de qualquer impedimento ou obstáculo à construção, na área disponível (não afectada pela servidão), de um edifício correspondente à aplicação do índice máximo de construção que é admitido na zona, sendo certo que a área disponível é de 480m2 e a área de implantação do edifício (em dois pisos, já que foi esse o tipo de construção adoptado para calcular a indemnização, por corresponder ao dominante na zona) seria de 291,60m2.

Assim, tudo leva a crer que a construção que seria possível efectuar na parcela continuará a ser possível na parte que não está abrangida pela servidão, podendo a área da servidão ser utilizada para outras finalidades de apoio à construção a realizar na parte restante da parcela (designadamente para logradouro).

Os peritos do Tribunal e dos Expropriados limitam-se a dizer que a expropriação reduziu a profundidade disponível e que a servidão incide também sobre a zona de maior profundidade da parcela sobrante, concluindo – sem mais esclarecimentos ou explicações – que a parcela sobrante resulta desvalorizada numa percentagem que se considera ser no mínimo de 50%.

Certo é que os referidos peritos não retiram quaisquer consequências práticas da redução da profundidade disponível a que fazem referência e não dizem como e em que termos esse facto pode condicionar ou impedir a construção, na área remanescente, da edificação que era permitida pelo PDM. Aliás, os referidos peritos não afirmam, sequer, que não seja possível implantar, na área não afectada pela servidão, essa construção.

Aparentemente, os referidos peritos consideram que a desvalorização decorre automaticamente da existência da servidão, já que, correspondendo esta a cerca de metade da área da parcela sobrante e não podendo aí ser implantada qualquer construção, a capacidade edificativa da parcela ficaria reduzida em 50% (porquanto só se poderia construir em metade da parcela).

Já vimos, porém, que não é assim.

Com efeito, a construção permitida pelo PDM nunca poderia ocupar a totalidade da parcela sobrante (ainda que não existisse a servidão); tal construção apenas ocuparia a área de 291,60m2 (e poderia até ocupar uma área inferior, caso fosse adoptada a cércea de três pisos que é permitida pelo PDM) e, não obstante a existência da servidão, a área remanescente continua a ser suficiente para implantar essa construção, sem que os peritos tenham indicado qualquer facto ou circunstância concreta que seja susceptível de impedir ou condicionar a efectiva implantação dessa construção na área não afectada pela servidão.

Note-se que os referidos peritos foram instados a esclarecer e fundamentar a desvalorização da parcela sobrante, mas limitaram-se a dizer que a explicitação feita no relatório era clara e que a servidão condiciona o aproveitamento construtivo da parcela sobrante pelo menos em 50% da sua área.

É evidente, porém, atendendo às considerações efectuadas, que essa explicação ou afirmação dos peritos é insuficiente para concluir que a existência da servidão non aedificandi limita ou reduz a capacidade construtiva da parcela sobrante e, como tal, não existem quaisquer elementos que nos permitam concluir pela existência de qualquer desvalorização dessa parcela, desvalorização essa que não foi considerada pelos árbitros nem pelo perito da Expropriante.

E, se é certo que não existem quaisquer factos provados ou outros elementos que nos permitam concluir pela existência de tal desvalorização, certo é também que os Expropriados – no requerimento de interposição de recurso – nem sequer os alegaram, limitando-se a alegar que, pelo menos, 490m2 da parcela sobrante perdem capacidade construtiva, atendendo à servidão non aedificandi e à configuração com que ficam. E isso, como vimos, é manifestamente insuficiente para concluir pela existência de tal desvalorização, na medida em que tal desvalorização não decorre automaticamente da existência da servidão. Apenas seria possível concluir pela existência dessa depreciação, caso essa servidão determinasse uma efectiva redução da capacidade edificativa que a parcela possuiria, caso não estivesse onerada com a servidão, ou seja, caso se constatasse que a construção que era concretamente possível na parcela (atendendo ao índice de construção admissível) deixou de o ser por força da servidão e isso, como referimos, não ficou provado.

Não tendo ficado demonstrada a existência de qualquer prejuízo concreto e efectivo – designadamente, a eliminação ou redução da capacidade edificativa da parcela e consequente redução do respectivo valor económico e de mercado –, a constituição da servidão apenas poderia dar direito a indemnização, caso se verificassem as situações previstas no art. 8º, nº 2 do Código das Expropriações.

E, como vimos, tal não acontece, já que a servidão em causa não inviabiliza a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente; não inviabiliza qualquer utilização do bem e não anula completamente o seu valor económico.

Assim sendo, não existe fundamento para atribuir aos Expropriados uma qualquer indemnização pela desvalorização da parcela sobrante, pelo que, nesta parte, assiste razão à Apelante.

Nestes termos, a indemnização a atribuir aos Expropriados corresponde apenas ao valor do terreno expropriado, ou seja, 99.368,00€.

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Pelo exposto, decide-se conceder parcial provimento à presente apelação e, em consequência, fixa-se a indemnização devida aos Expropriados em 99.368,00€ (noventa e nove mil, trezentos e sessenta e oito euros), valor esse a actualizar nos termos que constam da sentença recorrida.

Custas na proporção do decaimento.

Notifique.

Porto, 2010/05/27

Maria Catarina Ramalho Gonçalves

Filipe Manuel Nunes Caroço

Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro

[1] Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 140.

[2] Diploma a que se referem as demais disposições legais que venham a ser citadas sem menção de origem.

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