26163/16.5T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Quer na selecção dos factos assentes, quer na selecção dos factos controvertidos, o juiz deve ter em conta todos os factos relevantes segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito e não apenas os factos que relevam para a solução da questão de direito que tem como aplicável.

II- Assim, na fase do despacho saneador, não pode o juiz decidir de acordo com os factos então assentes e que tem por suficientes para a solução jurídica que considera correcta, desprezando factos ainda controvertidos e relevantes para uma solução jurídica diversa.

III- Colocando-se como defensável a inaplicabilidade ao caso concreto da deliberação do Banco de Portugal que criou o Banco de transição na sequência da medida de resolução do Banco Espírito Santo e definiu os créditos excluídos da responsabilidade daquele, por afectar direitos constitucionalmente protegidos dos cidadãos, não pode logo no despacho saneador e sem produção de prova sobre os factos controvertidos, decidir–se pela ilegitimidade substantiva do Banco de transição, absolvendo-o do pedido.

SUMÁRIO: (elaborado pela relatora)

Acordam na 6.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- RELATÓRIO:

FD e mulher, MD interpuseram acção declarativa com processo comum contra:

RS, Banco de Portugal e Novo Banco, S A, pedindo sejam condenados, solidariamente, a devolver aos AA. o montante de € 117.615,20, a pagar uma indemnização por danos não patrimoniais não inferior a € 10.000,00, os honorários aos signatários por terem dado causa à acção e custas e procuradoria condigna.

Alegam para tanto que, por iniciativa do BES, na pessoa do gerente d o balcão de Benavente, foram convidados a 10 de Fevereiro de 2014, a subscrever papel comercial da Rio Forte Investments, S A, empresa que é do BES, S A, com juro de 4,15% e maturidade em Novembro de 2014, sendo certo que, nessa data, os AA. não foram reembolsados. Quando o negócio foi proposto aos AA., o BES já sabia da grave situação económico-financeira em que vivia, pelo menos desde 2013, tendo para tanto contribuído o seu CA, designadamente o seu Presidente, o R. RS. Quando o produto foi oferecido o GES estava em pré-falência. Por não ter sido pago, na data do vencimento, os AA. ficaram lesados no montante investido, a que acrescem os juros remuneratórios desde 10 de Fevereiro de 2014, que liquidam no montante de € 3.112,50 e ainda juros moratórios à taxa de 7,15% desde 07 de Novembro de

2014 até á data da propositura da acção, que liquidam no montante de € 14.502,70.

Mais alegam que na relação com o BES sempre deixaram claro que eram avessos ao risco. Receberam a proposta de investimento supra referida, por lhes ser apresentada como um produto do BES. Quando assinaram a subscrição é que verificaram que a entidade emitente era a Rio Forte Investments, S A. Os documentos estão em papel timbrado do BES, foi tudo tratado pelo BES, o Banco violou a confiança dos AA. ao oferecer-lhes “ lixo tóxico”, tendo para tanto colaborado os demais RR.. O R. RS, para além de estar ciente de tudo o que se passava com todo o Grupo Espirito Santo, também arquitectou formas de entregar “ lixo tóxico” aos clientes do retalho, sem estes entenderem o que estavam a comprar, dando instruções aos colaboradores dos balcões do BES para o fazerem junto dos clientes do retalho, usando para tanto que técnicas comerciais agressivas. O R. RS não atendeu a um conjunto de recomendações do Banco de Portugal que referem. A 14 de Fevereiro e 25 de Março de 2014, o Banco de Portugal determinou que o BES devia abster-se de comercializar divida de entidades do ramo não financeiro do GES junto de clientes de retalho, o que o BES não acatou. O R. RS não oferecia garantias de idoneidade.

Mais alegam que a 03 de Agosto de 2014 o BdP decidiu aplicar ao BES uma medida de resolução que consistia na constituição do Novo Banco, para o qual foi transferida a totalidade da actividade prosseguida pelo BES, bem como um conjunto de activos e passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão, a custódia dos valores mobiliários adquiridos pelos AA. ficou a cargo do Novo Banco, S A. Foi constituída no BES uma provisão que acautela o risco relacionado com o reembolso aos clientes de retalho do BES de papel comercial do GES, a qual foi transferida para o Novo Banco, o compromisso de reembolso foi transferido para o Novo Banco nos termos da parte final da alínea vii), da alínea b) do ponto 1 do texto consolidado do Anexo 2 à Deliberação do BdP.

Alegam ainda que são responsáveis por ressarcir os prejuízos aos AA., em primeira linha, o gestor que praticou, sucessivamente, os actos de gestão danosa, que levaram, ao colapso do GES – distorções nas contas da ESI, consequente ocultação do passivo, exposição do BES ao GES -, o R. RS, que tinha o dever de informar e recomendar os AA. antes destes subscreverem o instrumento financeiro ajuizado e não o tendo feito constituiu-se na obrigação de indemnizar os AA. porque incorre em responsabilidade civil nos termos e para os efeitos do n.º 2 do art.º 485º do CC, o 1º R. violou o disposto no Aviso n.º 5/2009 e o disposto, para os demais efeitos, no CVM e bem assim o disposto no DL 57/2008, por ter usado de práticas comerciais desleais e abusivas, o 1º R. violou o dever de protecção dos legítimos interesses dos clientes nos termos do art.º 304º do CVM.

O R. RS veio requerer a suspensão da instância por pendência de causa prejudicial, concretamente a insolvência do BES e a insolvência da Rio Forte, alegando para tanto que a apreciação do pedido dos AA. passa por demonstrar a existência de um crédito sobre o BES.

Esta pretensão foi indeferida pelo tribunal a quo.

Os Autores entretanto vieram a desistir do pedido quanto ao Réu Banco de Portugal.

O Tribunal a quo entendendo que, após os articulados, os autos continham os elementos necessários ao conhecimento de mérito, dispensou a realização da audiência prévia e decidiu:

(i) - Sobre a invocada excepção da incompetência do tribunal em razão da matéria, suscitada pelo Réu RS, foi considerada prejudicada esta excepção, em face da desistência, relativamente ao Banco de Portugal.

(ii) - Sobre a invocada ineptidão da petição inicial, suscitada também pelo Réu RS, foi a mesma julgada improcedente.

(iii) - Foi julgada improcedente a excepção de ilegitimidade activa invocada pelo R. RS.

(iv) - Foi julgada improcedente a invocada excepção dilatória de ilegitimidade passiva do Novo Banco.

(v) - Foi julgada improcedente a excepção da prescrição do direito dos Autores, suscitada pelo Réu RS.

(vi) - A acção foi julgada totalmente improcedente por não provada quanto aos RR. Novo Banco e RS e em consequência absolvidos ambos do pedido.

Inconformados com esta decisão os Autores interpuseram recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:

1. – Nos autos à margem referenciados foi proferido saneador sentença, o qual pôs de imediato termo ao processo, julgando a acção improcedente, tendo, consequentemente, absolvido os RR do pedido.

2. – É com aquele que os recorrentes não se conformam, porquanto, no seu entender, o mesmo incorreu numa errada interpretação e aplicação do Direito

3. – Em 4 de Fevereiro de 2014, o recorrente adquiriu junto do BES,SA papel comercial emitido pela Rio Forte no montante de € 100.000,00, com reembolso previsto a 6 de Novembro de 2014.

4. – No entretanto, como é do conhecimento público, durante o ano de 2014, aquele Banco foi objecto de uma medida de resolução, tendo sido criado o Novo Banco, SA, o aqui recorrido, continuando os ora recorrentes sem serem reembolsados daquele valor investido.

5. – Cumpria decidir-se nos presentes autos, constituindo objecto do litígio, se as eventuais responsabilidades do BES na comercialização do papel comercial da Rio Forte foram ou não transferidas para o Novo Banco, em virtude daquela medida de resolução e constituição deste.

6. – Decidiu, porém, o Mmo Juiz a quo que tal transferência se encontra afastada ao abrigo do disposto na alínea vii), do ponto 1, do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, porquanto entende não se tratar de crédito não subordinado.

7. – Os recorrentes defendem, porém, que tal disposição é aplicável ao caso dos autos, porquanto tal aplicação se trata de crédito não subordinado;

8. – Por outro lado, consideram ainda os recorrentes, que haverá de se aplicar, de igual forma ao caso dos autos, o disposto nos artigos 4.º,5.º, 7.º, 11.º e 15.º todos do D.L. n.º 57/2008 de 26 de março, dispositivos legais estes que foram, de igual modo, erradamente interpretados e aplicados no saneador-sentença ora sob recurso.

O NOVO BANCO apresentou contra alegações e concluiu o seguinte:

1- A lei atribui ao Banco de Portugal uma competência discricionária para, no respeito dos pressupostos de aplicação de cada uma delas, aplicar medidas de resolução, de acordo com princípios gerais da adequação e da proporcionalidade.

2- Face à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 e considerando as aclarações supra referidas, é indubitável que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e no uso das suas competências legais, não transferiu para o NOVO BANCO a responsabilidade ou as contingências perante os subscritores de Papel Comercial de entidades do Grupo Espírito Santo.

3- A opção de expurgar a exposição a qualquer risco de qualquer entidade do Grupo Espírito Santo, na definição dos critérios de transferência de activos e passivos para o R. Novo Banco, atravessa toda a medida de resolução e assume papel central dessa medida aprovada pelo Banco de Portugal.

4- Não é verdade que o Novo Banco tenha, alguma vez, efectuado pagamentos a titulares de papel comercial da ESI e da RIO FORTE.

5- Todas as deliberações do Banco de Portugal subsequentes à deliberação de 3 de Agosto de 2014 retroagem os seus efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014 ―

hora e data da primeira deliberação do Banco de Portugal.

6- A resolução bancária tem cobertura constitucional, porquanto, através, designadamente, da constituição de uma instituição de transição, permite, em especial, preservar a estabilidade do sistema financeiro no seu todo, salvaguardar as funções bancárias desempenhadas pela instituição de crédito em crise e proteger os depositantes, como, outrossim, com a resolução da instituição de crédito, tutela os contribuintes e ressalva o erário público.

7- A resolução não agravou a posição jurídica que os AA. teriam se o BES tivesse entrado em liquidação. Uma vez que a lei estabelece como princípio orientador da aplicação das medidas de resolução que nenhum credor da instituição de crédito objecto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.

8- A lei imputa expressamente aos tribunais administrativos a competência para conhecer dos litígios emergentes das decisões do Banco de Portugal que apliquem medidas de resolução, estabelecendo regras especiais para o processo e atribui ao Banco de Portugal inclusive a prerrogativa de invocar causa legítima de inexecução no caso de sentenças anulatórias.

9- Está vedado aos tribunais judiciais apreciarem a validade de actos administrativos praticados pelo Banco de Portugal, competindo essa competência, por determinação de lei expressa, aos tribunais administrativos.

10- Os AA. impugnaram nos tribunais administrativos a medida de resolução, em acção que se encontra pendente.

11- O Tribunal da Relação de Lisboa em Acórdão proferido no âmbito do processo nº 1387/15.6T8PRT-AL18 datado de 6 de Outubro de 2016 e publicado em www.dgsi.pt, já reconheceu que o Banco de Portugal, desde a deliberação do Conselho de Administração de 03/08/2014, teve a preocupação de delimitar estreitamente o património transferido do Banco Espírito Santo para o Novo Banco, enumerando diversas categorias contratuais e obrigacionais não objecto de transmissão.

12- O Tribunal da Relação no mesmo processo confirmou que "o debate relativo à legalidade das deliberações do Banco de Portugal, só poderá ser efectuado no âmbito da

jurisdição administrativa e não pelos tribunais judiciais".

13- As deliberações do Banco de Portugal excluem a possibilidade de apreciação, nesta sede, do pedido dos AA. formulado contra o Novo Banco, porque a responsabilidade, a existir, permaneceu na esfera jurídica do BES.

14- Está aqui em causa uma excepção peremptória inominada de falta de legitimidade substantiva que determina a absolvição do pedido.

Termos em que deve a presente Apelação improceder, confirmando-se a decisão da 1ª Instância, absolvendo-se, em consequência, o R. Novo Banco do pedido (consumpção da legitimidade pelo mérito) uma vez que o estado do processo permite, sem mais provas, o conhecimento da excepção de ilegitimidade substantiva arguida (artigo 595.º/1 CPC).

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

II- OS FACTOS.

Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos, com base nos documentos juntos aos autos:

1. – A 04.02.2014, o 1º A. adquiriu papel comercial emitido pela Rio Forte, no montante de € 100.000,00, nos termos que melhor constam de fls. 49-55 e que aqui se dão integralmente por reproduzidos, ali constando:

- “Entidade emitente” - “ Rio Forte Investments, S A”;

- “Modalidade” – Emissão de papel comercial por oferta particular de subscrição ao abrigo do Programa de papel Comercial assinado em 16 de Janeiro de 2014;

(…)

- “ Valor nominal” - € 50.000,00;

- “ Montante de subscrição” – 100% do valor nominal com mínimo de € 100.000,00 e em múltiplos de € 50.000,00;

(…)

- “ Instituição Colocadora” – Banco Espírito Santo , S A;

- “ Lider e agente “ – Banco Espírito Santo de Investimento, S A;

(…)”.

2. – A 03 de Agosto de 2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, deliberou, nos termos constantes de fls. 185-192, máxime fls. 191, o seguinte:

«Ponto Um

Constituição do Novo Banco, SA

É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Novo Banco, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA

São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco CC, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação».

3. – No art.º 1º dos Estatutos do “Novo Banco, SA” e que constituem o Anexo 1 à deliberação referida no ponto anterior e se mostram juntos a fls. 193-203, consta que o mesmo é constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. º 298/92, de 31 de Dezembro”.

4. – E no art.º 3º dos mesmos Estatutos, consta que “o Novo Banco, SA, tem por objeto a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo, SA, para o Novo Banco, SA, e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito”.

5. – No art.º 4º dos referidos Estatutos consta que o capital social do Novo Banco, S A é totalmente detido pelo Fundo de Resolução.

6. – No Anexo 2 à referida deliberação, junto a fls. 204-207, constam os critérios de identificação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo objeto de transferência para o Novo Banco, SA e que são:

“(…)

(b) - As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"):

(…)

(vii) - Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas á comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espírito Santo. No que concerne às responsabilidades do BES que não serão objeto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do BES.

(…)

Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre BES e o Novo Banco, SA, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145º H, numero 5.

(…)”

7. – A 11.08.2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou, nos termos que melhor constam de fls. 212-220 “ clarificar e ajustar o perímetro dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S A, transferidos para o Novo Banco, S A” tendo, nomeadamente, deliberado que:

“(…)

J) - na sub alínea (vii) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, onde se lê:

(vii) - Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas á comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espírito Santo

deve ler-se:

Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas á comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais, anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas”

(…)

8. – A 29 de Dezembro de 2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, relativamente “ao ponto da agenda “ Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas(v) a (vii) da alínea (b) do n. 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”, adoptou a deliberação documentada a fls. 232-238, a qual tem, no que ora releva, o seguinte teor:

“(...)

4. –O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “ poder de Retransmissão”). O poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do título VIII do R ICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

(…)

7. – O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.o 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente s responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.

8. – A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.

9. – Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n. 1 do Anexo 2da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.

(…)

12. – Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconh ecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o perímetro de transferência ), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. – Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

14. – Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. – Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. – Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferências pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145. -AR do RGICSF (correspondente ao artigo 14 5. -N do R ICSF, em vigor data de aplicação da medida de resolução ao BES).

17. – Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. – Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. – Tem a presente deliberação o seguinte objetivo :

a. - Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n. 1 do Anexo2 da Deliberação de 3 de agosto;

b. - Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e

c. - Determinar que, de acordo com o disposto no n.7 do artigo 14 5.– P e nos n. s ,2,3 e 4 do artigo 14 5.G - do RG ICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.

20. – Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do poder de retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RG ICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) – Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20: 00 horas, do dia 3 de agosto de 2014 , fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

(…)

C) – Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;

D) – O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os atos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.o 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:

(a) - Adotar as medidas de execução necessárias adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de ortugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;

(b) - Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução das decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;

(c) - Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;

(d) - Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e

(e) - Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a) (...).

(…)”

9. – A 29 de Dezembro de 2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, adoptou a Deliberação relativa ao ponto da agenda “ transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014 ( 20.00 )” documentada a fls. 253-257, com o seguinte teor:

“O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, Delibera o seguinte:

A) – A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção:

“quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis á data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição ( desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais ( negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de Junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas

(…)

E) – É aditado um novo n.º 11 com a seguinte redacção:

“O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n. 1 do presente Anexo devem ser interpretados á luz das clarificações constantes do Anexo C”

F) – É aditado um novo Anexo 2 C à deliberação de 3 de Agosto, com a redacção constante da deliberação relativa à“ Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 ( 20 horas), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 ( 17horas), adotada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, na presente data.

10. – No Anexo 2 C que constitui fls. 264-265 consta:

“(…)

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) – Clarificar que, nos termos da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, ás 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014 fossem contingentes ou desconhecidos ( incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais, independentemente da sua natureza (fiscal, laboral civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) – Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES;

(i) - Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES (…)”

11. – O Réu RS foi administrador do BES, SA desde Setembro de 1991 a 13 de Julho de 2014.

III- O DIREITO.

Tendo em conta as conclusões de recurso formuladas que delimitam o âmbito de cognição deste Tribunal, a única questão a apreciar consiste em saber se as eventuais responsabilidades do BES na comercialização do papel comercial da Rio Forte foram ou não transferidas para o Novo Banco, em virtude da medida de resolução e constituição deste Banco.

Na verdade, quanto à absolvição do Réu RS, o Autor não se pronunciou nas alegações, tão pouco nas conclusões, pelo que deve entender-se que se conformou com a decisão, nessa parte.

Vejamos a argumentação da decisão recorrida:

“(…)a 03 de Agosto de 2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, deliberou, nos termos constantes de fls. 185-192, máxime fls. 191, a constituição do Novo Banco e a transferência para o mesmo dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação.

Do exposto, resulta que o BdP adoptou a medida de resolução prevista na alínea c) do art.º 145º B do RGICSF.

A relação controvertida, tal como configurada pelos AA., no que ao Novo Banco, S A diz respeito, funda-se na alegação de que as responsabilidades do BES, S A, no que respeita á sua intervenção na venda de papel comercial, se transferiu para o Novo Banco, S A, por via da medida de Resolução e da constituição, no BES, de uma provisão para reembolso do papel comercial, também ela transferida para o Novo Banco.

Destarte, os AA. alicerçam a causa de pedir quanto ao NB na intermediação, pelo BES, na venda de papel comercial da Rio Forte.

Nos termos da subalínea (vii) da alínea b) do Ponto 1 do Anexo 2 á Deliberação de 03.08.2014., cuja redacção foi alterada pela Deliberação de 11 de Agosto de 2014 e finalmente pela alínea A) da Deliberação do BdP de 29.12.2015,denominada “ transferências, retransmissões e alterações e clarificações ao Anexo da deliberação de de Agosto de 01 ( 0.00 )”, estão excluídas da transferência para o Novo Banco, S A, “ Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades…”.

Os AA. referem que o compromisso de reembolso foi transferido para o Novo Banco nos termos da parte final da alínea vii), da alínea b) do ponto 1 do texto consolidado do Anexo 2 à Deliberação do BdP.

A subalínea em referência tem duas partes: a referida no parágrafo anterior; e esta: …..sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis á data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição ( desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais ( negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de Junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.

Neste conspecto não se alcança a que parte final desta subalínea os AA. se pretendem referir, sendo certo que o crédito invocado pelos AA. não se configura como crédito não subordinado.

Destarte e face às Deliberações em referência, a eventual responsabilidade do BES na actividade de intermediação na colocação de papel comercial da Rio Forte, não foi transferida para o Novo Banco, pelo que, por esta via, este não tem na relação material controvertida uma posição que o torne sujeito do dever de indemnizar os AA. “

Neste conspecto não se alcança a que parte final desta subalínea os AA. se pretendem referir, sendo certo que o crédito invocado pelos AA. não se configura como crédito não subordinado.

Destarte e face às Deliberações em referência, a eventual responsabilidade do BES na actividade de intermediação na colocação de papel comercial da Rio Forte, não foi transferida para o Novo Banco, pelo que, por esta via, este não tem na relação material controvertida uma posição que o torne sujeito do dever de indemnizar os AA.”

Está pois, em causa saber se o eventual crédito do Autor em relação ao BES objecto da resolução, se transferiu para o Novo Banco.

A problemática em apreço pressupõe a análise da medida de resolução de que o Banco Espírito Santo foi objeto e subsequente criação do Novo Banco, bem como das posteriores deliberações do Banco de Portugal, cumprindo efetuar, em primeiro lugar, a exegese do quadro legal aplicável:

As instituições de crédito, em geral, e os Bancos, em particular, submetem-se a regras particularmente estritas contempladas, em primeira linha, no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12.

Recordem-se, por necessário, as disposições mais relevantes do RGICSF, aplicáveis ao caso.

O art. 139.º, inserido no título VIII, epigrafado “Intervenção corretiva, administração provisória e resolução”, dispunha:

“1. – Tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro, o Banco de Portugal pode adotar as medidas previstas no presente título.

2. – A aplicação das medidas previstas no presente título está sujeita aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua atividade, bem como a gravidade das

respetivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro.”

O art. 140.º do mesmo RGICSF, estatuía: “Na adoção das medidas previstas no presente título, o Banco de Portugal não se encontra vinculado a observar qualquer relação de precedência, estando habilitado, de acordo com as exigências de cada situação e os princípios indicados no artigo anterior, a combinar medidas de natureza diferente, sem prejuízo, em qualquer caso, da verificação dos respetivos pressupostos de aplicação.”

Estabelecia o art. 144.º do RGICSF, na redação anterior à Lei n.º 23-A/2015, de 26-03:

“Verificando-se que as medidas de intervenção corretiva aplicadas não permitiram recuperar a instituição de crédito, ou considerando-se que as mesmas seriam insuficientes, pode, alternativamente, o Banco de Portugal:

a) - Nomear uma administração provisória, se estiverem reunidos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 145.º;

b) - Aplicar uma medida de resolução, se tal for necessário para garantir o cumprimento das finalidades previstas no artigo 145.º-A e se estiverem reunidos os requisitos previstos no artigo 145.º-C;

c) - Revogar a autorização para o exercício da respetiva atividade, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável.”

A propósito da medida de “Resolução” regia o capítulo IV do aludido título VIII do RGICSF. No art. 145.º-A indicavam-se as “finalidades das medidas de resolução”:

“O Banco de Portugal pode aplicar, relativamente às instituições de crédito com sede em Portugal, as medidas previstas no presente capítulo, com o objetivo de prosseguir qualquer das seguintes finalidades:

a) - Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais;

b) - Acautelar o risco sistémico;

c) - Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público;

d) - Salvaguardar a confiança dos depositantes.”

O art. 145.º-B enunciava o “princípio orientador da aplicação de medidas de resolução”: “1. Na aplicação de medidas de resolução, tendo em conta as finalidades das medidas de resolução estabelecidas no artigo anterior, procura assegurar-se que:

a) -Os acionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;

b) -Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores;

c) -Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.

2. – O disposto no número anterior não abrange os depósitos garantidos nos termos do disposto nos artigos 164.º e 166.º.

3. – Caso se verifique, no encerramento da liquidação da instituição de crédito objeto da medida de resolução, que os credores dessa instituição cujos créditos não tenham sido transferidos para outra instituição de crédito ou para um banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante estimado, nos termos da avaliação prevista no n.º 6 do artigo 145.º-F e no n.º 4 do artigo 145.º-H, que assumiriam caso a instituição tivesse entrado em processo de liquidação em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução, têm os credores direito a receber essa diferença do Fundo de Resolução.”

O art. 145.º-C (sob a epígrafe “Aplicação de medidas de resolução”) prescrevia: “1. Quando uma instituição de crédito não cumpra, ou esteja em risco sério de não cumprir, os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, o Banco de Portugal pode aplicar as seguintes medidas de resolução, se tal for indispensável para a prossecução de qualquer das finalidades previstas no artigo 145.º-A:

a) - Alienação parcial ou total da atividade a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade em causa;

b) - Transferência, parcial ou total, da atividade a um ou mais bancos de transição.

2. – As medidas de resolução são aplicadas caso o Banco de Portugal considere não ser previsível que a instituição de crédito consiga, num prazo apropriado, executar as ações necessárias para regressar a condições adequadas de solidez e de cumprimento dos rácios prudenciais.

3. – Para efeitos do disposto no n.º 1, considera-se que uma instituição de crédito está em risco sério de não cumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade quando, entre outros factos atendíveis, cuja relevância o Banco de Portugal apreciará à luz das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A, se verifique alguma das seguintes situações:

a) - A instituição de crédito tiver tido prejuízos ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo possa vir a ter prejuízos suscetíveis de consumir o respetivo capital social;

b) - Os ativos da instituição de crédito se tornem inferiores ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo se tornem inferiores às respetivas obrigações;

c) - A instituição de crédito estiver impossibilitada de cumprir as suas obrigações, ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo o possa ficar.

4. – A aplicação de medidas de resolução não depende da prévia aplicação de medidas de intervenção corretiva.

5. – A aplicação de uma medida de resolução não prejudica a possibilidade de aplicação, a qualquer momento, de uma ou mais medidas de intervenção corretiva”.

Segundo o art. 145.º-D, n.º 1, do RGICSF, quando o Banco de Portugal decida aplicar uma medida de resolução, ficam suspensos os membros dos órgãos de administração e de fiscalização da instituição de crédito em causa e, caso o Banco de Portugal o decida, o revisor oficial de contas ou a sociedade de revisores oficiais de contas a quem compete emitir a certificação legal de contas e que não integre o respetivo órgão de fiscalização. Nessa situação, o Banco de Portugal designa para a instituição de crédito os membros do órgão de administração, nos termos do art. 145.º-E, e sem dependência de qualquer limite estatutário, e uma comissão de fiscalização ou fiscal único, que se regeria, com as necessárias adaptações, pelo disposto no art. 143.º, ambos do RGICSF – n.º 2 do art 145.º-D.

De acordo com o disposto no art. 145.º-F do RGICSF, em vigor à data da resolução, o Banco de Portugal poderia determinar a alienação, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição de crédito a uma ou mais instituições autorizadas a desenvolver a atividade em causa (n.º 1), convidando o Banco de Portugal os potenciais adquirentes a apresentarem propostas de aquisição, procurando assegurar, em termos adequados à celeridade imposta pelas circunstâncias, a transparência do processo e o tratamento equitativo dos interessados (n.º 2).

Previa, ainda, o art. 145.º-G do RGICSF (titulado “Transferência parcial ou total da atividade para bancos de transição”): “1. O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objetivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a atividade em causa.

2. – O Banco de Portugal pode ainda determinar a transferência, parcial ou total, dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de duas ou mais instituições de crédito incluídas no mesmo grupo para um ou mais bancos de transição, com a mesma finalidade prevista no número anterior.

(…)

14. – A transferência, parcial ou total, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos é comunicada à Autoridade da Concorrência, bem como a eventual prorrogação do prazo previsto no n.º 12, mas atendendo à sua transitoriedade não consubstancia uma operação de concentração de empresas para efeitos da legislação aplicável em matéria de concorrência.”

Sobre o património e financiamento do Banco de transição, dispunha, por sua vez, o art. 145.º-H do RGICSF: “1. O Banco de Portugal seleciona os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.

2. – Não podem ser transferidas para o banco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária perante:

a) - Os respetivos acionistas, cuja participação no momento da transferência seja igual ou superior a 2% do capital social, as pessoas ou entidades que nos dois anos anteriores à transferência tenham tido participação igual ou superior a 2% do capital social, os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, os revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou as pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição;

b) - As pessoas ou entidades que tenham sido acionistas, exercido as funções ou prestado os serviços referidos na alínea anterior nos quatro anos anteriores à criação do banco de transição, e cuja ação ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído

para o agravamento de tal situação;

c) - Os cônjuges, parentes ou afins em 1.º grau ou terceiros que atuem por conta das pessoas ou entidades referidos nas alíneas anteriores;

d) - Os responsáveis por factos relacionados com a instituição de crédito, ou que deles tenham tirado benefício, diretamente ou por interposta pessoa, e que estejam na origem das dificuldades financeiras ou tenham contribuído, por ação ou omissão no âmbito das suas responsabilidades, para o agravamento de tal situação, no entender do Banco de Portugal.

3. – Não podem ainda ser transmitidos para o banco de transição os instrumentos utilizados no cômputo dos fundos próprios da instituição de crédito cujas condições tenham sido aprovadas pelo Banco de Portugal.

4. – Os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão selecionados nos termos do n.º 1 devem ser objeto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito, devendo a mesma avaliação, para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 145.º-B, incluir também uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução.

5. – Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

a) - Transferir outros ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;

b) - Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.

6. – O Banco de Portugal determina a natureza e o montante do apoio financeiro a conceder pelo Fundo de Resolução, caso seja necessário, para a criação e o desenvolvimento da atividade do banco de transição, nomeadamente através da concessão de empréstimos ao banco de transição para qualquer finalidade, da disponibilização dos fundos considerados necessários para a realização de operações de aumento do capital do banco de transição ou da prestação de garantias.

7. – O Banco de Portugal pode convidar o Fundo de Garantia de Depósitos ou, no caso de medidas aplicáveis no âmbito do Sistema Integrado do Crédito Agrícola Mútuo, o Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo a cooperar no processo de transferência de depósitos garantidos para um banco de transição, de acordo com o disposto no artigo 167.º-A ou no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 345/98, de 9 de novembro, respetivamente.

8. – O valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos ativos transferidos da instituição de crédito originária, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução, do Fundo de Garantia de Depósitos ou do Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo.

9. – Após a transferência prevista no n.º 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária.

10. – A instituição de crédito originária, bem como qualquer sociedade inserida no mesmo grupo e que lhe preste serviços no âmbito da atividade transferida, deve prestar todas as informações solicitadas pelo banco de transição, bem como garantir a este o acesso a sistemas de informação relacionados com a atividade transferida e, mediante remuneração acordada entre as partes, continuar a prestar os serviços que o banco de transição considere necessários para efeitos do regular desenvolvimento da atividade transferida.

11. – A decisão de transferência prevista no n.º 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a

transferência.

12. – A decisão de transferência prevista no n.º 1 não depende do prévio consentimento dos acionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa.

13. – A eventual transferência parcial dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do ativo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação.”

No art. 145.º-I do RGICSF regulava-se o regime de alienação do património do banco de transição, nos termos seguintes:

“1. – Quando considerar que se encontram reunidas as condições necessárias para alienar, parcial ou totalmente, as ações representativas do respetivo capital social, ou os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão que integrem o respetivo património, o Banco de Portugal ou o banco de transição, se autorizado nos termos do número seguinte, pode, assegurando a transparência do processo, promover a sua alienação através dos meios que forem considerados os mais adequados tendo em conta as condições de mercado existentes na altura.

2. – A alienação pelo banco de transição prevista no número anterior, bem como a sua modalidade e condições, depende de autorização do Banco de Portugal.

3. – O produto da alienação deve ser prioritariamente afeto, em termos proporcionais, à devolução:

a) - Ao Fundo de Resolução, de todos os montantes disponibilizados nos termos do n.º 6 do artigo 145.º-H;

b) - Ao Fundo de Garantia de Depósitos ou ao Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo, de todos os montantes disponibilizados nos termos do n.º 7 do artigo 145.º-H.

4. – Após a devolução dos montantes previstos no número anterior, o eventual remanescente do produto da alienação é devolvido à instituição de crédito originária ou à sua massa insolvente, caso aquela tenha entrado em liquidação.

5. – No caso de alienação da totalidade das ações representativas do respetivo capital social, o banco mantém a sua existência.

São estas, no essencial, as disposições legais relevantes insertas do RGICSF, aplicáveis no âmbito da resolução do BES.

Do quadro legislativo descrito decorre que ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, incumbe expressamente a adoção das medidas necessárias à salvaguarda da instituição de crédito, dos depositantes e do sistema financeiro, aplicando medidas consideradas adequadas e proporcionais, sendo-lhe dada ampla liberdade de decisão na escolha das medidas mais adequadas e eficazes e, adotando a medida de resolução, a faculdade de selecionar os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição, conforme o disposto no artº 145-H nº1do RGICSF, bem como a faculdade de posteriormente retransmitir estes ativos e passivos para a instituição originária (nº 5).

Estes poderes cometidos à entidade de regulação e supervisão bancária, resultam também da DRRB [Directiva da Resolução e Recuperação Bancária], consagrada na Lei n.º 23-A/2015, de 26 de março, em vigor desde 31 de Março de 2015.

Nesta Diretiva comunitária prevê-se que “A utilização dos instrumentos e dos poderes de resolução previstos pela presente diretiva pode interferir nos direitos dos acionistas e dos credores. Em especial, o poder das autoridades para transferir as ações e a totalidade ou parte dos ativos de uma instituição para um adquirente privado sem o consentimento dos acionistas afeta os direitos de propriedade desses mesmos acionistas. Além disso, o poder de decidir quais os passivos a transferir de uma instituição em situação de insolvência com o objetivo de garantir a continuidade dos serviços e de evitar efeitos negativos para a estabilidade financeira pode afetar a igualdade de tratamento dos credores. Por conseguinte, só deverão ser tomadas medidas de resolução caso tal seja necessário para a defesa do interesse público, e qualquer interferência nos direitos dos acionistas e dos credores resultante das medidas de resolução deverá ser compatível com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia («Carta»). Em especial, caso os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, essa distinção deverá justificar-se por razões de interesse público, deverá ser proporcionada em relação aos riscos em causa e não deverá ser direta nem indiretamente

discriminatória por motivos de nacionalidade.” (DIRETIVA 2014/59/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 15 de maio de 2014) («Carta»). Em especial, caso os credores de uma mesma categoria sejam tratados de forma diferente no âmbito de uma medida de resolução, essa distinção deverá justificar-se por razões de interesse público, deverá ser proporcionada em relação aos riscos em causa e não deverá ser direta nem indiretamente discriminatória por motivos de nacionalidade.”(DIRETIVA 2014/59/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 15 de maio de 2014)

Não está em causa a exactidão do quadro legal invocado pela sentença recorrida e está correcto que a medida de resolução levada a efeito pelo Banco de Portugal se insere dentro desse quadro legal, sendo que esta entidade actuou no âmbito das suas competências. A questão está em saber se, porventura, determinadas interpretações das deliberações do Banco de Portugal, quando aplicadas a determinados casos concretos poderão colidir com princípios constitucionais ou mesmo se tais deliberações poderão ter ido além do que a própria lei prevê e admite, o que poderá obrigar à sua não aplicação nesses casos concretos[1]. Repare-se que o n.º 9 do art. 145.º-H do RGICSF, estipula:

“Após a transferência prevista no n.º 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária”.

Afigura-se-nos, por conseguinte que o elenco das exclusões que sucessivamente foram estipuladas nas deliberações do Banco de Portugal, não poderão ser de tal modo extensas e concretas que esvaziem totalmente de conteúdo a referida norma.

Na verdade, a 3 de agosto de 2014,foi ordenada, pelo Banco de Portugal, a aplicação de uma medida de resolução ao BES, sob a modalidade de criação de um banco de transição. Consequentemente, o capital do BES, bem como a sua atividade, foram transferidos para uma entidade criada para o efeito, o Novo Banco (banco de transição). Esta operação foi feita com base na divisão entre dois bancos: o antigo BES, considerado o “banco mau”, que suportará o passivo e os ativos tóxicos, cujas perdas serão suportadas pelos seus acionistas e credores; e o “banco bom”, o chamado Novo Banco, expurgado dos ativos tóxicos, e financiado pelo Fundo de Resolução.

Nos termos da Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014, foi retificado o anexo 2 à deliberação de 3 de agosto de 2014, considerando excluídos da transmissão para o Novo Banco:

“(v) - Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) - Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vii) - Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

Posteriormente, em 29 de dezembro de 2015, o Banco de Portugal adotou a denominada Deliberação Contingências, nos termos da qual «ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) –Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) –Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) - Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) - Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) - Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(…)

(vi) - Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(…)

C) –Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014.»

A admissibilidade da alínea C) da deliberação supra, decorre do Artigo 145º-H, nº5, do RGICSF nos termos do qual : «5 - Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

(…)

b) - Transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.»

Atento o teor da Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2004 e o Anexo 2 retificado nos termos da deliberação de 11 de agosto de 2014, clarificados pela Deliberação Contingências de 29 de dezembro de 2015, (…),tem-se concluído, tal como concluiu a sentença recorrida, que o crédito a que os credores se arrogam nas várias acções que correm termos nos Tribunais – e por conseguinte o crédito do Autor- não se transferiu para o Novo Banco porquanto o crédito invocado emerge alegadamente do incumprimento de disposições atinentes aos deveres negociais do BES, atuando enquanto banqueiro e intermediário financeiro. O caso em apreço subsume-se, em pleno, aos segmentos referidos sob B) (vi), ”.[2]

“A exclusão do principal (…) abarca também por maioria de razão a exclusão do acessório (danos patrimoniais e não patrimoniais alegadamente emergentes da pretensa situação de erro que o BES criou nos apelantes de que estariam a aplicar poupanças em depósitos a prazo, sendo que esta situação também está contemplada em B) (vi))”[3].

Ora, do teor destas deliberações do Banco de Portugal e da interpretação que delas foi feita pelo Tribunal a quo, bem como pelos outros Tribunais, relativamente aos casos semelhantes, concluindo pela ilegitimidade substantiva do Novo Banco, resulta como consequência óbvia, a ausência absoluta de resposta por parte do ordenamento jurídico português para a situação de gritante ofensa ao direito de propriedade do ora Apelante.

Ou seja, a decisão em causa resulta para o Apelante num confisco dos seus bens, no valor equivalente àquele que entregaram ao Banco Espírito Santo, e que não tem forma de reaver.

Portanto nesta linha de raciocínio é defensável o entendimento de que a exclusão mencionada não possa ser aplicável ao caso concreto, por via da violação de normas constitucionais e mesmo da violação do próprio RGICSF.

E nem se diga que o Tribunal comum é incompetente em razão da matéria para apreciar eventual desconformidade legal das deliberações do Banco de Portugal, pois, sem prejuízo de o contencioso relativamente a actos administrativos ser da competência dos Tribunais Administrativos, impõe-se convocar o art.º 92.º do Código de Processo Civil que reza assim:

Questões prejudiciais

1- Se o conhecimento do objeto da ação depender da decisão de uma questão que seja da competência do tribunal criminal ou do tribunal administrativo, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie.

2- A suspensão fica sem efeito se a ação penal ou a ação administrativa não for exercida dentro de um mês ou se o respetivo processo estiver parado, por negligência das partes, durante o mesmo prazo; neste caso, o juiz da ação decidirá a questão prejudicial, mas a sua decisão não produz efeitos fora do processo em que for proferida.

De acordo com este preceito legal, poderá, pois, o Tribunal comum apreciar a questão da nulidade da deliberação do Banco de Portugal, designadamente pela sua desconformidade à Lei Constitucional, mas essa decisão só produz efeitos no âmbito do processo em que for proferida.

Concluímos, assim, que este Tribunal, reconhecendo que as deliberações do Banco de Portugal, quando interpretadas de forma que se concretizem num esvaziamento do direito de propriedade do Apelante, anulando direitos fundamentais, são inconstitucionais, como já tem sido reconhecido pela jurisprudência, não pode considerá-las na composição deste litígio, uma vez que isso e mostra incompatível com o relacionamento

entre o Direito Comunitário e o Direito Constitucional dos Estados Membros, designadamente na parte que ora nos ocupa, o Direito Constitucional português, considerando que existem normas comunitárias a regular estas matéria e por conseguinte coloca-se a questão de saber como resolver um eventual conflito entre normas comunitárias e as normas constitucionais.

Ora, quanto a esta matéria, o princípio que muito sucintamente podemos enunciar é que “todas as normas que integram a ordem jurídica portuguesa (sejam produzidas pelo legislador nacional, sejam recebidas de outros ordenamentos) e que são aplicáveis pelo juiz português estão sujeitas ao controlo de constitucionalidade”[4]. Portanto, cremos que também as normas de Direito Comunitário que nesta matéria são aplicáveis não obstam a que se possa fazer um juízo de conformidade à Constituição em relação ao acto administrativo em apreço nos autos. Além disso, esse juízo de conformidade passa por um trabalho de harmonização, não necessariamente de prevalência de um nível normativo em relação a outro.

Qualquer das questões que supra se deixam muito sucintamente afloradas servem para demonstrar que a decisão recorrida, optando por decidir logo no saneador pela ilegitimidade substantiva da Ré Novo Banco sem produção de prova sobre factos controvertidos, desconsiderando factos relevantes segundo outras soluções plausíveis da questão de direito, foi prematura.

Na verdade,“ seja na selecção dos factos assentes, seja na selecção dos factos controvertidos, o juiz deve ter em conta todos os factos relevantes segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito e não apenas os factos que relevam para a solução da questão de direito que tem como aplicável.

Assim, na fase do despacho saneador, não pode o juiz decidir de acordo com os factos então assentes e que tem por suficientes para a solução jurídica que considera correcta, desprezando factos ainda controvertidos e relevantes para uma solução jurídica diversa sustentada por parte da jurisprudência.”[5]

Deveria, pois, o Tribunal a quo ter dado cumprimento ao disposto no art.º 596.º do CPC dado que, relativamente à Ré Novo Banco, os autos ainda não dispunham de todos os elementos necessários ao conhecimento de mérito ( art.º 595.º n.º1 b) do CPC) .

Na verdade, sem uma caracterização completa das circunstâncias inerentes ao crédito do Autor, que dependem da prova de factos alegados e ainda controvertidos, não é seguro concluir pela integração do mesmo em alguma das exclusões previstas pelo Banco de Portugal, relativamente aos créditos transmitidos do BES para o Novo Banco

Assim, não se podendo manter a decisão de julgar, já no despacho saneador a ilegitimidade substantiva do Novo Banco deve esta decisão ser revogada, e devem prosseguir os autos os seus termos, para apuramento da factualidade necessária à decisão da causa.

IV- DECISÃO.

Em conformidade com o exposto, acordamos neste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente o recurso e, por consequência, revogar a decisão que, no despacho saneador, absolveu o Novo Banco do pedido, determinando-se que os autos prossigam os seus termos legais para decisão do pedido formulado contra este Réu.

Custas pelo Réu Novo Banco.

Lisboa, 12 de Abril de 2018

Maria de Deus Correia

Nuno Sampaio

Maria Teresa Pardal ( vencida)

Declaração de voto

Voto vencida porque, sendo o conhecimento da questão da ilegalidade da deliberação do Banco de Portugal da competência do tribunal administrativo, a que os autores poderiam recorrer, mas pretendendo o juiz do tribunal comum dela conhecer ao abrigo do artigo 92º nº1 do CPC, não dependendo a mesma de prova a produzir, tratando-se de questão prévia e prejudicial, não há razão para não ser apreciada logo no despacho saneador e, procedendo-se então a tal apreciação, entendo não se verificar a inconstitucionalidade das normas do RGICSF na interpretação dada pelas deliberações do Banco de Portugal, nem a ilegalidade destas, havendo que considerar as limitações ao direito de propriedade no contexto da necessidade e proporcionalidade das referidas deliberações, como salvaguarda do sistema e do interesse público, com mecanismos de protecção dos autores previstos nas mesmas normas e inexistindo assim violação dos artigos 62º e 101º da CRP.

Teria, pois, decidido no sentido da absolvição do réu Novo Banco.

[1] Nalgumas situações o Banco de Portugal excedeu-se claramente ao chegar a condicionar as decisões judiciais e a excluir-se da obrigatoriedade do seu cumprimento. Vide Deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, transcrita no ponto 8.º dos factos provados.

[2] Vide, a título exemplificativo, num caso equivalente, acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 07/03/2017, Processo 48/16.3T8LSB.L1, disponível em www.dgsi.pt.

[3] Idem.

[4] José Manuel Cardoso da Costa, “O Tribunal Constitucional português e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias”, Ab Uno Omnes, 75 Anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p.1374.

[5] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18-12-2012, processo 1345/10.7TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.