ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
1. RELATÓRIO
A. .., S.A., devidamente identificada nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF), contra o INSTITUTO DE FINANCIAMENTO DA AGRICULTURA E PESCAS, I.P., doravante IFAP, indicando como contrainteressada B..., LDª, a presente acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual, pedindo:
“i) Ser anulado o acto de não relevação do impedimento da Autora e o acto de exclusão das propostas da Autora quer para o Lote Norte (1) quer para o Lote Sul (2) e, consequentemente, ser anulado o acto de adjudicação de ambos os lotes à Contrainteressada B... e, caso já tenha sido celebrado, o contrato celebrado entre o Réu e a Contrainteressada B..., por serem ilegais e inválidos;
ii) Ser o Réu condenado a relevar o impedimento da Autora;
iii) Ser o Réu condenado à prática do acto de adjudicação a favor das propostas da Autora [Lote Norte (1) e Lote Sul (2)], por ser o acto legalmente devido e, em consequência, a celebrar com esta o contrato objecto do procedimento em apreço.”
Por saneador/sentença do TAF do Porto de 22 de Julho de 2022, foi decidido julgar a acção totalmente improcedente, e, consequentemente, absolver a Entidade Demandada e a Contrainteressada do pedido.
A A... apelou para o TCA Norte e este, por Acórdão proferido a 14 de Outubro de 2022, negou provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida com diferente fundamentação.
A Autora, inconformada, interpôs o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:
«A. Quanto à Admissibilidade do Recurso de Revista
a. A Recorrente está bem ciente de que o recurso de revista é excecional e não deve ser banalizado. No entanto, este é um daqueles casos de Escola em relação aos quais o recurso de revista se justifica plenamente, ou melhor, em que é absolutamente necessário.
b. O Tribunal a quo, embora tenha mantido o segmento decisório do tribunal de primeira instância, foi totalmente inovador, invertendo em grande medida a decisão daquele tribunal. Sucede que, sobre estas concretas questões nunca teve a Recorrente possibilidade de se pronunciar, pois, o Tribunal a quo julgou, neste âmbito, enquanto primeiro grau de jurisdição.
c. Em concreto, a Recorrente não teve oportunidade de se pronunciar sobre a aplicabilidade da teoria do aproveitamento do ato no caso de omissão de audiência prévia ou sobre os vícios de violação de lei por infração do disposto no artigo 55º-A, nºs 2 e 3 do CCP, tal como analisados pelo Tribunal a quo.
d. Estão em causa nos presentes autos, desde logo, duas questões de indiscutível relevância, quer jurídica, quer social: (i) o aproveitamento do ato de não relevação do impedimento, ainda que o Tribunal a quo tenha reconhecido a preterição do direito de audiência prévia quanto a esse mesmo ato; (ii) a não relevação do impedimento consubstanciada numa exigência não constante do Caderno de Encargos.
e. O Tribunal a quo, contrariamente ao TAF, entendeu expressamente que foi preterido o direito de audiência prévia da Recorrente, pelo que julgou procedente o erro de julgamento que a Recorrente imputa nesta parte à sentença.
f. Pese embora o Tribunal a quo tenha julgado procedente o vício da sentença apontado pela Recorrente, no que diz respeito à preterição do direito de audiência prévia, decidiu não anular o ato de não relevação do impedimento e, do mesmo passo, o ato de adjudicação à B..., socorrendo-se do princípio do aproveitamento do ato.
g. O Tribunal a quo parece ter ignorado, nesta medida, a recente e importante jurisprudência do STA sobre a matéria, designadamente a vertida no acórdão de 07.04.2022 (Proc. nº 03478/14.1BEPRT), no qual ficou expressamente decidido que a audiência prévia corporiza uma formalidade absolutamente essencial, cuja omissão pura e simples gera a invalidade do ato administrativo e determina a nulidade da decisão final.
h. Sendo nulo o ato de não relevação do impedimento, ao abrigo do disposto no artigo 161º, nº 2, alínea d), do CPA, não se poderia aplicar o princípio do aproveitamento do ato administrativo.
i. O nº 5, do artigo 163º, do CPA não pode ser aplicado quando em causa estejam atos nulos, pois na medida em que os atos nulos não produzem efeitos jurídicos, não existem efeitos que possam ser salvos/aproveitados.
j. Impõe-se uma intervenção simultaneamente clarificadora e de melhor aplicação do direito no sentido de, por um lado, deixar claro que a omissão pura e simples do direito de audiência prévia gera nulidade do ato e, por outro lado, que a um ato nulo não é aplicável o princípio do aproveitamento do ato administrativo.
k. Precisa, ainda, este Supremo Tribunal clarificar se, no quadro da apreciação de pedidos de relevação do impedimento, é admissível que a entidade adjudicante exija ao concorrente requerente o cumprimento de exigências que não estejam previstas nas peças do procedimento, e que não o faça aos restantes concorrentes.
l. Pois, no momento em que era suposto analisar os elementos de self-cleaning apresentados pela Recorrente, o Réu optou pela invocação de uma suposta (e nunca antes invocada) insuficiência das propostas apresentadas pela Recorrente, traduzida na identificação de uma única aeronave e de uma única câmara aérea.
m. É certo e compreensível que a um interessado que se encontre numa situação de impedimento lhe seja exigido que demonstre a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aquele impedimento. Mas a partir do momento em que o consegue demonstrar, não lhe pode ser ainda exigido, por cima disso, que apresente uma proposta que vá além dos requisitos previstos no caderno de encargos.
n. A apreciação de um pedido de relevação de impedimento deverá ser formada dentro de determinados limites. Um desses limites parece ser o conjunto de exigências previstas ab initio nas peças do procedimento, aplicável a todos os concorrentes.
o. Sem a intervenção deste Supremo Tribunal clarificando esta questão, amanhã, teremos entidades adjudicantes a exigir uma capacidade técnica superior ou maior capacidade financeira a quem requeira a relevação de um impedimento.
p. O mecanismo de self-cleaning é uma figura que apenas conheceu consagração legal recentemente (em 2017), e em relação à qual este Supremo Tribunal não teve ainda oportunidade de se pronunciar a título principal tanto quanto seja do conhecimento da Recorrente.
q. Não pode, por isso, o STA deixar passar esta oportunidade para se pronunciar sobre uma figura jurídica que, embora recente, é de indiscutível relevância prática, por força da sua utilização amiúde e das reconhecidas dúvidas que suscita.
r. É inegável que a concreta questão aqui em análise é, juridicamente, de uma complexidade assumidamente superior ao comum. Para além de nos convocar, como se disse, para uma situação de alguma forma inédita, pela sua novidade.
s. Para além disso, a decisão deste Supremo Tribunal revela-se essencial, desde logo, para as entidades adjudicantes ficarem esclarecidas quanto ao que podem ou não podem fazer neste domínio. Isto é, qual a margem de apreciação atribuída às entidades num contexto de decisão de um pedido de relevação de um impedimento.
t. Bastará recorrer às regras da experiência para se concluir que poderá, com grande probabilidade, o Supremo Tribunal confrontar-se com a hipótese de, no futuro, voltar a identificar-se uma situação em que um Tribunal mobiliza o princípio do aproveitamento do ato administrativo relativamente a um ato nulo, por preterição de audiência prévia; ou, ainda, uma situação em que um Tribunal valide um ato de não relevação de impedimento que altere, verdadeiramente, as exigências constantes nas peças do procedimento para apenas um dos concorrentes.
u. Face a tudo o exposto, por estarem preenchidos os pressupostos para tal, deve o presente recurso de revista ser admitido e, em consequência, conhecido o seu mérito.
B. Quanto ao Mérito do Recurso
v. É ponto assente que não se discute nos presentes autos a ocorrência (em abstrato) do impedimento previsto no artigo 55º, nº 1, alínea l), do CCP com fundamento na aplicação, pelo IFAP, de sanções pecuniárias cujo valor acumulado ultrapassou 20% do preço contratual (com a qual a Recorrente não se conforma e que é objeto de apreciação em sede própria). O que aqui está em causa é, isso sim, a (ilegal) não relevação desse impedimento pelo Júri e pelo Réu, nos termos do artigo 55º-A, nº 3, do CCP.
w. Bem andou o Tribunal a quo ao entender que a sentença incorreu em erro de julgamento ao abster-se de apreciar em concreto os referidos vícios. Considerando que a decisão de não relevação do impedimento é judicialmente sindicável, o Tribunal a quo apreciou se, de facto, esta decisão padece dos referidos vícios.
x. É preciso ter presente, antes do mais, que o legislador assumiu que a entidade adjudicante deve, em princípio, relevar o impedimento e só terá a possibilidade de o não fazer se não for possível concluir que os elementos que a lei prevê para o efeito da relevação se encontrem preenchidos (nos termos do disposto no nº 3, do artigo 55º-A, do CCP).
y. No entender do Tribunal a quo, a Recorrente apresentou apenas uma medida de self-cleaning, sendo irrelevante as restantes informações prestadas por esta no seu pedido de relevação do impedimento. Este é um entendimento juridicamente errado.
z. O interessado em participar num procedimento tem o direito de demonstrar junto da entidade adjudicante que, apesar de se verificar quanto a si um impedimento, possui “idoneidade para a execução do contrato” e que a relevação do impedimento não afeta os interesses que justificam a consagração legal do mesmo.
aa. O próprio legislador concretiza, a título exemplificativo, várias formas de o interessado fazer a referida demonstração junto da entidade adjudicante. Isto é, as alíneas a) a c), do nº 2, do artigo 55º-A do CCP consagram mecanismos concretos por via dos quais se opera o self-cleaning, verdadeiras medidas de regeneração.
bb. A Recorrente começou a sua pronúncia a esclarecer, detalhada e exaustivamente (tal como reconhecido pelo Tribunal a quo), os factos e as circunstâncias subjacentes ao impedimento em causa. Cumprindo, assim, o estabelecido na alínea b), do nº 2, do artigo 55º-A, do CCP.
cc. Demonstrou, ainda, “que ressarciu o IFAP de todos os prejuízos, que pagou todos os montantes em dívida e que executou integralmente o contrato” - como também reconhecido pelo Tribunal a quo. Cumprindo, assim, o estabelecido na alínea a), do nº 2, do artigo 55º-A, do CCP.
dd. Para além disso, “adotou, ainda, todas as medidas que estavam ao seu alcance de forma a evitar a ocorrência de eventos semelhantes”. Com efeito, a Recorrente “logrou obter o compromisso de um parceiro internacional que se disponibiliza a apoiá-la no reforço dos meios técnicos para projetos de fotografia aérea, caso tal se revele necessário.” Cumprindo, assim, o estabelecido na alínea c), do nº 2, do artigo 55º-A, do CCP.
ee. Resulta, por isso, de forma manifestamente evidente que a Recorrente adotou e demonstrou várias medidas de self-cleaning, designadamente todas as que se encontram expressamente previstas no nº 2 do artigo 55º-A, do CCP.
ff. Quando o Tribunal a quo refere que “toda essa alegação da autora [(i) demonstração de que as falhas não lhe são imputáveis (ii) que pagou as quantias em dívida e que (iii) ressarciu o IFAP de todos os prejuízos] é irrelevante em sede de apreciação do pedido de relevação do impedimento” incorre em manifesto erro de julgamento, na medida em que, é precisamente essa a demonstração que a lei prevê.
gg. Em total avessidade ao bloco de legalidade concretamente aplicável, o Tribunal a quo conclui que “não se verificam os vícios de violação de lei por infração do disposto no artigo 55º-A, nºs 2 e 3 do CPTA, de erro manifesto de apreciação e de erro sobre os pressupostos de facto que a autora imputa à decisão de não revelação do impedimento”. Decisão em relação à qual a Recorrente não se pode conformar.
hh. A Recorrente logrou em demonstrar/cumprir, cumulativamente, todas as medidas previstas naquele preceito legal. Considerando esta realidade, não se compreende como pode o Tribunal a quo entender que a Recorrente apresentou apenas uma medida de self-cleaning.
ii. A decisão de não relevação do impedimento é ainda violadora dos princípios da concorrência e da igualdade. Pois estão a ser exigidos requisitos acrescidos/adicionais a apenas um dos concorrentes.
jj. É certo e compreensível que a um interessado que se encontre numa situação de impedimento lhe seja exigido que demonstre a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aquele impedimento. Mas a partir do momento em que o consegue demonstrar, não lhe pode ser ainda exigido, por cima disso, que apresente uma proposta que vá além dos requisitos previstos no caderno de encargos.
kk. Não é por se estar no âmbito da apreciação de um pedido de relevação de um impedimento que uma entidade adjudicante fica legitimada a fazer todas as exigências, até que consiga alcançar uma proposta com os atributos que lhe aprouver.
ll. É certo que uma apreciação do júri no momento de admissão das propostas é distinta da apreciação de um pedido de relevação. O erro está, isso sim, no resultado ou solução obtida desta última apreciação. Pois não existe uma separação estanque entre os dois momentos; pelo contrário, os efeitos da decisão tomada neste segundo momento perpassam todo o procedimento e as várias partes envolvidas.
mm. Quanto à preterição do direito de audiência prévia, o Tribunal a quo entende, como não poderia deixar de ser, que a Recorrente não teve oportunidade de se pronunciar previamente à decisão final de não relevação do impedimento.
nn. A verdade é que o Tribunal a quo decidiu não anular os referidos atos, pese embora, tenha julgado procedente o vício de falta de audiência prévia, socorrendo-se do princípio do aproveitamento do ato administrativo.
oo. Sucede que, a decisão de, no presente caso, afastar-se o efeito anulatório (decorrente da falta de audiência prévia) por via do princípio do aproveitamento do ato administrativo constitui uma decisão manifestamente ilegal.
pp. Em primeiro lugar, porque ignora em absoluto a recente jurisprudência do STA sobre a matéria (acórdão de 07.04.2022, Proc. nº 03478/14.1BEPRT) que decide que o direito de audiência prévia corporiza uma formalidade absolutamente essencial, cuja omissão pura e simples gera a invalidade do ato administrativo e determina a nulidade da decisão final do procedimento.
qq. Em segundo lugar, porque em causa está um ato nulo (nos termos do disposto do artigo 161º, nº 2, alínea d), do CPA) e, como é evidente, aos atos nulos não se poderá aplicar o princípio do aproveitamento do ato administrativo pois não existem efeitos que possam ser salvos/aproveitados (cfr. Acórdão do STA, processo nº 0805/03, de 22.06.2006 (Pleno)).
rr. Face a tudo o que antecede, impõe-se a condenação do Réu à prática do ato de adjudicação a favor da aqui Recorrente, por ser o ato legalmente devido e, em consequência, a celebrar com esta o contrato objeto do Concurso em apreço.
ss. Por fim, e atendendo à especificidade do caso vertente, justifica-se plenamente que a Recorrente seja dispensada da totalidade do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos da parte final do nº 7, do artigo 6º, do RCP.»
O recorrido Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., contra-alegou, concluindo do seguinte modo:
«A. Não se conformando com o teor de Acórdão de 14/10/2022, proferido pelo Tribunal Central Administrativo do Norte, vem a ora Recorrente, A..., S.A, apresentar recurso de extraordinário de revista do mesmo, nos termos do artº 150º e ss. do CPTA.
B. Salvo melhor entendimento, relativamente a todas as questões invocadas pela recorrente, não se está perante uma situação excecional prevista no artº 150º do CPTA, pelo que, não deve o presente recurso de revista ser admitido uma vez que as questões suscitadas não se revestem, pela sua relevância jurídica ou social de importância fundamental, nem a admissão do recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, verificando-se desta forma que o Tribunal Central Administrativo do Norte fez uma correta interpretação dos factos e do direito.
C. Caso assim não se entenda, o que apenas por mero dever de patrocínio se concede, sempre se dirá que o Tribunal Central Administrativo do Norte faz uma correta interpretação dos factos e aplicação da lei.
D. Vem, a ora recorrente pedir a revogação do Acórdão recorrido, no entendimento que (1) a não relevação do impedimento, nos termos da alínea l), do nº 1, do artigo 55º do CCP é errada e ilegal; (2) há violação dos princípios da concorrência e igualdade; e, (3) há violação do direito de audiência prévia.
E. Na situação em apreço, o impedimento que recaiu sobre a ora recorrente resulta da aplicação de uma penalidade contratual pecuniária por cumprimento deficiente do contrato nº 18/IFAP/009, outorgado a 16/04/2018 entre o IFAP, I.P. e o consórcio constituído pelas sociedades A... e Municípia, mais concretamente resultou do incumprimento dos prazos de entrega de determinados lotes de fotos áreas.
F. No âmbito do referido contrato nº 18/IFAP/009, finda a sua execução veio a concluir-se que os meios utilizados pela ora recorrente revelaram-se insuficientes para executar a tarefa nos prazos estabelecidos no contrato, com o consequente atraso na produção dos ortofotomapas e, consequentemente, a sua utilização para a prossecução da missão do IFAP, I.P, ou seja, a sua utilização na atualização do parcelário e na execução do controlo dos apoios ao sector agrícola.
G. Resulta expressamente do teor do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no âmbito do Processo n° 807/19.5BELRA (pág. 26 – pág. 2554 do PA) que “… [cfr. ponto 11 dos factos assentes] resultam evidentes nos autos que foram detectadas deficiências significativas na entrega (prazos de entrega) e execução, tal como resulta da factualidade assente, que aliás foram determinantes da aplicação da sanção pecuniária às então recorrentes no concurso anterior [aliás, se estas (deficiências significativas) não se verificassem, ficariam desprovidas de sentido a aplicação das sanções pecuniárias]; logo, mostra-se preenchido o pressuposto inicial a que alude a al. 1), do n° 1, do art° 55° do CC”.
H. No âmbito do presente procedimento concursal concluiu-se pela exclusão da proposta apresentada pela ora recorrente no âmbito do Concurso Público nº 11/IFAP/2020.
I. No entanto, a recorrente requereu a relevação dos impedimentos, invocando para o efeito que firmou um acordo com um parceiro internacional para apoiar a concorrente no reforço dos meios técnicos para projetos de fotografia aérea, caso tal se revelasse necessário, designadamente na eventualidade de ocorrer, novamente, uma avaria no seu avião, prontamente o seu parceiro internacional auxiliaria na execução das obrigações contratuais durante o período de reparação da avaria.
J. Sucede que, se na execução do contrato nº 18/IFAP/009 os meios utilizados vieram a revelar-se insuficientes, entendeu o júri do concurso que a realização de voos com apenas um avião seria insuficiente para garantir o cumprimento dos prazos contratuais.
K. Para a entidade contratante é da máxima importância que esteja assegurada a execução do contrato resultante do procedimento em apreço, nas datas estabelecidas para o efeito, pois, a aquisição dos aerofotogramas e dos ortofotomapas elaborados a partir dos mesmos destina-se à atualização do referido SIP - Sistema de Identificação de Parcelas, cuja informação se mostra essencial na análise e processamento dos pedidos de pagamento relativos às ajudas do FEDER e do FEAGA, pois o apuramento dos apoios a atribuir aos beneficiários assenta na correta classificação e delimitação das ocupações do solo do parcelário, com relevância acrescida quando se trata de compromissos plurianuais.
L. Importa salientar que, desde 2019, os concursos públicos para aquisição de coberturas aerofotogramétricas têm sido judicialmente impugnados e os contratos suspensos e, consequentemente, não executados.
M. A indisponibilidade de ortofotomapas atualizados da região sul do país, daria lugar à introdução no sistema de atualizações com rigor insuficiente e a consequentes erros no apuramento do valor dos apoios a pagar (a título exemplificativo dir-se-á que em 2021 foram submetidos 172.084 pedidos de ajuda, os quais totalizaram 3.731.589,31ha de superfície agrícola declarada), além de que o IFAP, I.P. não pode correr o risco de atualizar o sistema de forma pouco rigorosa ou incorreta, pois isso pode significar que, caso os erros sejam apenas detetados em sede de auditorias realizadas pela Comissão Europeia, sejam extrapolados para o universo total das explorações agrícolas objeto de ajudas e haja lugar à aplicação de correções financeiras ao Estado Português.
N. E estas correções financeiras, não são meras conjeturas, pois, como foi referido no requerimento apresentado pelo IFAP, I.P., em 5/1/2022, ao abrigo do disposto no nº 2 do Artº 103º-B do CPC, pela DGAGRI, foram abertos 3 inquéritos ao Estado Português, designadamente os inquéritos INT- 2018-009-PT, INT/2018/009/PT e AA/2018/018/PT (constam dos ofícios refª Ares (2019)931744 de 15/02/2019, Ares(2021)7464034 de 3/12/2021 e Ares (2021)7872294 – 20/12/2021 (Cfr. Docs nºs 4, 5 e 6 juntos com a contestação do IFAP, I.P.)), nos quais foi constatado que o ISIP não era fiável, devido a imagens obsoletas, desatualizadas, o que gerou pagamentos indevidos.
O. Razão pela qual, entendeu o júri do concurso que a ora recorrente, a sociedade A..., não evidenciou, de forma clara, medidas técnicas, organizativas e de pessoal, suficientemente adequadas para assegurar o cumprimento dos prazos estabelecidos no presente procedimento, porquanto os meios propostos para a execução contratual são em menor número dos utilizados na execução do contrato 18/IFAP/009, existindo, assim um risco real de se repetirem as situações de incumprimento.
P. A este respeito, salvo melhor opinião, afigura-se assim totalmente correto o entendimento do Tribunal Central Administrativo do Norte (págs. 53 a 54 do acórdão recorrido), designadamente que “A apreciação que o júri faz em sede de admissão das propostas é completamente distinta e obedece a critérios diversos da que é chamado a fazer aquando da decisão sobre o pedido de relevação do impedimento; na primeira tem de verificar se as propostas cumprem os requisitos de regularidade substancial, orgânica e formal, já na segunda aprecia se as medidas de self-cleaning apresentadas são suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam o impedimento. Não se pode, pois, afirmar que existiu uma contradição entre as duas decisões pelo facto de inicialmente o júri ter concluído que as propostas da autora cumpriam os requisitos do procedimento e de em sede de relevação do impedimento entender que os meios propostos e a medida de auto-limpeza apresentada não eram suficientes para garantir que as falhas ocorridas na execução do contrato nº 18/IFAP/009 não se voltavam a verificar.” (Negrito e sublinhado nosso).” (Negrito e sublinhado nosso)
Q. Por outro lado, inexiste qualquer violação do princípio da concorrência e da igualdade como invocado pela recorrente, pois, não se pode olvidar que, como salienta o Tribunal de primeira instância, “é verdade que a Entidade Demandada num primeiro momento (aquando da elaboração de relatório preliminar) admitiu a proposta da A. e, inclusive graduou-a em primeiro lugar, por ter entendido que o impedimento não ocorria face ao valor das sanções contratuais em causa.”
R. Concorda-se também com o entendimento do Tribunal Central Administrativo do Norte (págs. 53 a 54 do acórdão recorrido) no acórdão recorrido:
“O raciocínio seguido pela mesma para fundamentar a violação dos referidos princípios – quer do princípio da concorrência, quer do princípio da igualdade – parte de um mesmo pressuposto, qual seja o de que em sede de apreciação e decisão sobre o pedido de relevação do impedimento a entidade adjudicante formulou uma exigência nova que não constava das peças do procedimento, a utilização de mais do que um avião.
Só que, esse pressuposto não é correcto, já que a entidade adjudicante não formulou tal exigência, ou requisito técnico. Como atrás já referimos, a questão da insuficiência da utilização de apenas um avião na execução do contrato por parte da autora/recorrente foi colocada e apreciada pela entidade adjudicante em sede de pedido de relevação do impedimento. Não se trata, pois, de formular uma nova exigência, mas sim de aferir se, à luz dos critérios vertidos no artigo 55º-A do CCP, a medida de self-cleaning revelada pela autora permite afastar as preocupações que conduziram à enunciação do impedimento que a afecta..” (Negrito e sublinhado nosso)
S. Razão pela qual, salvo melhor opinião afigura-se totalmente correto o entendimento do (págs. 58 do acórdão recorrido), “…tendo já a entidade adjudicante considerado não ser de relevar o impedimento e tendo o tribunal concluído que essa decisão não enferma de nenhum dos vícios que a autora lhe imputa, estamos em condições de afirmar que a ilegalidade de que padece o acto nenhuma influência teve na decisão final, ou, por outras palavras, que, mesmo sem o vício, o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”
T. Nestes termos e face ao exposto, com o douto suprimento de V.Exª., deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se o acórdão recorrido, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!»
A contra-interessada B... também contra-alegou, concluindo pela não admissão do recurso excepcional de Revista ou, caso assim se não entenda, ser-lhe negado provimento e confirmado o Acórdão recorrido.
Quanto à ampliação do objecto do recurso, concluiu da seguinte forma:
«A) Quando se entenda não ser de manter o Acórdão recorrido na parte em que aplicou ao caso dos autos o instituto do aproveitamento do ato administrativo, então importará verificar, subsidiariamente, que o Acórdão recorrido padece de erro de julgamento ao ter julgado procedente o vício de preterição de audiência prévia, nos termos do artigo 636º, nº 2 do Código de Processo Civil.
B) O Tribunal a quo considerou que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por ter julgado improcedente o vício de preterição de audiência prévia porque “a autora não foi ouvida antes de ser tomada a decisão final sobre o pedido de relevação do impedimento”, mas tal segmento decisório padece de erro de julgamento e não pode manter-se, devendo ser revogado.
C) Foi a própria Recorrente que não identificou atempadamente o impedimento e que não requereu a sua relevação com a proposta apresentada, através do preenchimento adequado do DECUP e da junção dos documentos que entendesse convenientes para o efeito para demonstrar a idoneidade da sua proposta, em clara violação do 57º, nº 6 do CCP e do Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016.
D) Resulta cristalinamente do texto do nº 2 do artigo 148º que o Júri do procedimento está obrigado a promover uma nova audiência prévia apenas em duas situações: (i) quando proponha pela primeira vez a exclusão de uma proposta se constatar nessa fase um fundamento de exclusão não detetado anteriormente; e (ii) quando do relatório final resulte uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório anterior.
E) No caso dos autos, a posição relativa da Recorrente não ficou prejudicada (nem sofreu, na verdade, qualquer alteração) em função do pedido de relevação do impedimento e da correspondente apreciação feita pela Entidade Adjudicante, resultando da matéria dada como provada que a Recorrente foi ouvida em sede de audiência prévia após a elaboração do primeiro relatório final que propunha a exclusão da sua proposta com base na verificação do impedimento e na falta de demonstração de que foram tomadas as medidas suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato.
F) Atendendo ao disposto no nº 2 do artigo 148º do CCP, inexiste, portanto, qualquer fundamento legal para que o Recorrido IFAP submetesse novamente o projeto de decisão a audiência dos interessados, norma que o acórdão recorrido violou ao assim não entender.
G) Face ao exposto, é inevitável concluir que o direito de participação procedimental da Recorrente foi integralmente respeitado, tendo-lhe sido garantidos todos os direitos de intervenção, pelo que não ocorreu vício procedimental de preterição de audiência prévia, devendo o Acórdão ser revogado nesse segmento.
Termos em que deverá não deverá ser admitido o recurso excecional de Revista e, caso assim não se entenda, ser-lhe negado provimento e confirmado o Acórdão recorrido, como é de Direito e de Justiça!».
O recorrente, respondeu ao pedido de Ampliação Subsidiária do Objecto do Recurso formulado pela B..., concluindo:
«A. O concreto segmento do Acórdão do Tribunal a quo que julgou procedente o vício de violação do direito de audiência prévia não padece de qualquer erro de julgamento.
B. Com efeito, não foi dada à Recorrente a oportunidade de se pronunciar sobre a proposta de não relevação do respetivo impedimento constante do Segundo Relatório Final, mas apenas e só sobre a proposta de exclusão das propostas por si apresentadas constante do Primeiro Relatório Final.
C. A lógica do artigo 148º, nº 2, do CCP foi a de acautelar as situações em que a esfera jurídica dos concorrentes resulta afetada pelo projeto de decisão do Júri devido ao surgimento de questões novas, sendo que as duas situações nele enunciadas correspondem ao comum das situações em que, na maioria dos procedimentos, se exige a realização de uma segunda audiência prévia.
D. Todavia, tendo os interessados o direito de, em concretização das exigências constitucionais sobre a matéria, serem ouvidos previamente à prolação da decisão e influenciar o conteúdo desta, e não tendo sido dada à Recorrente a possibilidade de exercer este direito previamente à prolação da decisão de não relevar o impedimento, é manifesta a preterição desta formalidade essencial.
E. Para além de a redação do artigo 148., nº 2, do CCP ser anterior à consagração legal da possibilidade de relevação de impedimentos, o legislador absteve-se de enquadrar a relevação dos impedimentos na tramitação dos procedimentos pré-contratuais, nomeadamente para efeitos de audiência prévia.
F. O direito fundamental à audiência prévia não se compadece, assim, com uma interpretação literal e restritiva do artigo 148º, nº 2 do CCP, no sentido de impossibilitar a Recorrente de se pronunciar previamente à prolação da decisão de não relevar o impedimento, sob pena de inconstitucionalidade orgânica do mesmo, por violação do disposto no artigo 165., nº 1, alínea b) e 267º, nº 5, da CRP.
G. A Recorrente não identificou o impedimento aquando da apresentação da proposta pela simples razão de que nessa ocasião, tal impedimento não se verificava, pelo que tão pouco foi tal questão considerada ou ponderada pela Entidade Adjudicante aquando da elaboração do respetivo Relatório Preliminar.
H. Isto porque foi apenas em 18.02.2021, muito depois da apresentação das propostas e da elaboração do Relatório Preliminar do Júri, que foi proferido Acórdão pelo Supremo Tribunal Administrativo no âmbito do Processo nº 807/19.5BELRA, que, revogando a decisão do Tribunal a quo, anulou a decisão de adjudicação proferida pelo IFAP a favor do agrupamento constituído pela aqui Recorrente e pela Municípia, por suposta ocorrência de impedimento.
I. Assim, por todas as razões expostas, nem a Recorrente tomou “uma decisão deliberada de apenas suscitar essa questão no âmbito da pronúncia em sede de audiência prévia”, nem a circunstância de o suposto impedimento apenas ter surgido nessa ocasião pode determinar a intempestividade do pedido de relevação do mesmo ou a perda do direito ao exercício do direito de audiência prévia.
J. Pelo contrário, sendo o pedido de relevação do impedimento perfeitamente tempestivo, estava a Entidade Adjudicante vinculada a apreciá-lo e a conceder à Recorrente a possibilidade de, quanto à decisão a tomar sobre o mesmo, exercer em pleno o seu direito à audiência prévia.
Termos em que, deve a requerida ampliação subsidiária do objeto do recurso ser julgada totalmente improcedente».
O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 6 do artº 150º do CPTA], proferido em 19 de Janeiro de 2023.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artº 146º, do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento à revista.
Sem vistos, por não serem devidos.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. MATÉRIA DE FACTO
A matéria de facto assente nos autos, é a seguinte:
«1) O Conselho Directivo do IFAP, através da Deliberação nº 4711/2020, de 10 de dezembro, lançou o Concurso Público nº 11/IFAP/2020 para a “Aquisição de coberturas aerofotogramétricas digitais de Portugal Continental de 2021” – doc. 1 junto com a p.i
2) O Concurso foi publicitado através de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia e em Diário da República, através do anúncio de procedimento nº 14861/2020, publicado no Diário da República nº 246, 2ª série, de 21 de dezembro de 2020.
3) O anúncio do Procedimento é do seguinte teor:
[IMAGEM]
4) O Programa do Procedimento e o Caderno de Encargos do Concurso prevêem dois lotes: Lotes Norte (1) e Sul (2) (cfr. Documento nº 2 junto com a p.i.)
5) O Artigo 11º do Programa do Procedimento estabelece:
“Critérios de adjudicação
A adjudicação é efectuada segundo o critério da avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 74º CCP”.
6) O Artigo 13º do Programa do Procedimento estabelece:
“Prazo e modo de apresentação de propostas
As propostas devem ser apresentadas na plataforma electrónica de contratação indicada no n.º 1 do artigo 6.º do presente programa de procedimento, até às 23:59 horas do 30 (trigésimo) dia a contar da data do envio para publicação do anúncio do procedimento no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE), aplicando-se à contagem dos prazos o disposto no n.º 3 do artigo 470.º do CCP”
7) O Artigo 16º do Programa de procedimento sob a epígrafe “Proposta e documentos que a acompanham”, determina:
“1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), disponível em https://ec.europa.eu/tools/espd;
b) Documento denominado “Proposta”, contendo a descrição detalhada dos bens a fornecer, de acordo com o objeto do procedimento, as cláusulas do caderno de encargos e respetivos ANEXOS, nos termos dos quais o concorrente se dispõe a contratar, incluindo obrigatoriamente os seguintes elementos:
i. Proposta de preço para o respetivo Lote;
ii. Proposta de preço para cada um dos Blocos, que integram o Lote, previstos no ponto 2. do ANEXO I ao caderno de encargos, do qual faz parte integrante;
iii. Indicação do prazo de entrega dos bens objeto do contrato discriminado pelos Blocos referidos na subalínea anterior;
iv. Pré-programação dos enquadramentos de voo, em suporte informático, em formato dgn e shapefile, no sistema de referência PTM06/ETRS89 e enquadrado pela grelha das cartas militares 1:25 000, sob a forma de mapa sinóptico, com indicação dos diferentes disparos a realizar, bem como o espaçamento entre estes, considerando as condições enunciadas no ANEXO IV ao caderno de encargos, do qual faz parte integrante;
v. Indicação dos procedimentos de controlo de qualidade a executar no decurso da vigência do contrato, com vista a realização eficaz do mesmo, com a indicação detalhada de todos os mecanismos a utilizar em cada uma das tarefas, apresentando um “Modelo de Evidências” tipo, para cada um desses mecanismos e com a identificação do coordenador do controlo de qualidade e dos operadores intervenientes em cada um dos mecanismos.
vi. Declaração/Documento com o número de funcionários efetivos da(s) empresa(s), para efeitos de aplicação do disposto no artigo 12º do presente programa do procedimento.
2. Os preços são apresentados em euros e líquidos de imposto sobre o valor acrescentado (IVA).
3. Todos os documentos da proposta devem ser redigidos em língua portuguesa, no entanto, atendendo à terminologia técnica do objeto do procedimento, os mesmos podem conter palavras, termos ou expressões em língua estrangeira, nomeadamente em inglês. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, todos os documentos que constituem a proposta devem ser assinados eletronicamente, nos termos previstos no nº 2 do artigo 6º do presente programa de procedimento, sob pena de exclusão da proposta.
5. Não é obrigatória a assinatura eletrónica qualificada de ficheiros com o formato SHAPEFILE.
6. Não é admitida a apresentação de propostas variantes”.
8) O Artigo 17.º do Programa de Procedimento estabelece:
“Abertura das propostas
O júri procede à abertura das propostas no primeiro (1.º) dia útil imediato ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas e publicita a lista dos concorrentes na plataforma eletrónica de contratação indicada no nº 1 do artigo 6.º do presente programa do procedimento, nos termos previstos no artigo 138.º do CCP”.
9) A Autora apresentou proposta para cada um dos lotes (cfr. relatório preliminar junto com a p.i.) tendo junto, entre outros, o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
10) Na sequência da apresentação das propostas, foram os concorrentes notificados do Relatório Preliminar, elaborado em 03.02.2021, no qual o Júri deliberou admitir todas as propostas, tendo ordenado as mesmas de acordo com o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade do preço ou custo enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar nos termos do artigo 74º, nº 1, alínea b), do CCP (cfr. Documento nº 3 junto com a p.i.).
11) As propostas foram ordenadas da seguinte forma:
[IMAGEM]
12) Em sede de audiência prévia, as concorrentes MUNICÍPIA – Empresa de Cartografia e Sistemas de Informação, E.M. S.A. e B..., Lda. apresentaram pronúncia.
13) A B... referiu, nessa sede, entre o mais, que a concorrente, A... encontrava-se impedida de concorrer a procedimentos pré-contratuais, por terem acusado deficiências significativas na execução do contrato nº 18/IFAP/009, celebrado com o IFAP, para “Aquisição de coberturas aerofotográficas digitais de Portugal Continental de 2018”; prestou falsas declarações nos DEUCP que apresentaram ao presente procedimento e não demonstraram que tomaram as medidas suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato (medidas de “self-cleaning”), nos termos do disposto no artigo 55º-A do CCP.
14) No dia 08.03.2021, o Júri elaborou um Primeiro Relatório Final, tendo proposto a exclusão das propostas apresentadas pela Autora e pela Municípia para os Lotes Norte (1) e Sul (2), ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, alínea c), do CCP, bem como manter a proposta de admissão das propostas apresentadas pela B... e pela C..., S.A. para os Lotes Norte (1) e Sul (2) (cfr. Documento n.º 5 junto com a p.i.).
15) Extrai-se do primeiro relatório final, o seguinte:
“(…)
3. Quanto ao 1.º argumento - “Encontram-se impedidas de concorrer a procedimentos pré-contratuais, por terem acusado deficiências significativas na execução do contrato n.º 18/IFAP/009, celebrado com o IFAP, para “Aquisição de coberturas aerofotográficas digitais de Portugal Continental de 2018” – o júri relembra que o mesmo foi igualmente invocado pela B..., na qualidade de representante comum do agrupamento concorrente constituído pela B..., Ldª e pela D... BV (adiante apenas B.../D...), para excluir a proposta do agrupamento concorrente constituído pela Municípia, E.M., S.A. e pela A..., S.A. (adiante apenas Municípia/A...) no procedimento de concurso público nº 10/IFAP/2018 destinado à aquisição de idênticos serviços para prestar em 2019.
4. Nesse procedimento não foi acolhida a pretensão de exclusão da referida proposta porque se entendeu que não se verificavam todos os requisitos previstos na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP para considerar que as entidades em causa estavam impedidas de participar em procedimentos de contratação. 5. Com efeito, dispõe a alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º que não podem concorrer entidades que a) tenham incumprido de forma relevante a execução de, pelo menos, um contrato público; b) esse contrato seja anterior a 3 anos; c) o incumprimento do mesmo tenha conduzido: i. à resolução antecipada desse contrato por incumprimento; ou ii. ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento; ou iii. à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 329º, ou a outras sanções equivalentes. 6. Por sua vez, determinam os nºs 2 e 3 do artigo 329º do CCP para os quais remete aquela alínea, a propósito da aplicação de sanções contratuais, que, “2 – Quando as sanções a que se refere o número anterior revistam natureza pecuniária, o respetivo valor acumulado não pode exceder 20 % do preço contratual, sem prejuízo do poder de resolução do contrato, prevista no capítulo seguinte. 3 – Nos casos em que seja atingido o limite previsto no número anterior e o contraente público decida não proceder à resolução do contrato, por dela resultar grave dano para o interesse público, aquele limite é elevado para 30 %.” 7. No caso em apreço, entendeu-se que não tendo havido resolução do contrato, o limite das sanções contratuais a considerar seriam os 30% nos termos do nº 3 do artigo 329º do CCP, para o qual remete a citada alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP. Assim, sendo o valor contratual de € 455.206,00 e tendo a sanção aplicada o valor de € 114.987,45, esta correspondia a 25,26% daquele valor, ficando aquém daquele limite. 8. Deste modo, embora tivesse havido incumprimento parcial de um contrato celebrado a 16.04.2018, ou seja, a menos de 3 (três) anos, entre o IFAP, IP e o consórcio constituído pelas mesmas empresas que apresentavam proposta, para prestação de serviços da mesma natureza e de esse incumprimento ter conduzido à aplicação de uma sanção pecuniária, a verdade é não tendo o valor desta atingido o limite dos 30% do valor do contrato, não se encontravam reunidos todos os pressupostos de aplicação da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP e não existia impedimento à participação, naquele procedimento, das entidades que constituíam o agrupamento Municípia/A.... 9. Consequentemente, o procedimento prosseguiu e a 04.06.2019 foi celebrado o contrato n.º 19/IFAP/015 com o consórcio Municípia/A..., porém na sequência de ação interposta pela B..., o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria por Sentença proferida a 11.04.2020 anulou a decisão de admissão da proposta do agrupamento Municípia/A..., o ato de adjudicação e o contrato celebrado, condenando o IFAP, IP a excluir a proposta daquele agrupamento e, em sequência, prosseguir a normal tramitação do procedimento, a emitir decisão de adjudicação em benefício da proposta do agrupamento B.../D... e a celebrar com o consórcio por estas formado o contrato objeto do procedimento. 10. Entretanto, desta Sentença houve recurso, interposto pela Municípia, para o Tribunal Central Administrativo Sul que por Acórdão de 24.09.2020 revogou a Sentença recorrida por considerar que “não se verifica no presente caso o impedimento previsto na al. l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, não estando as Contrainteressadas impedidas de concorrer no procedimento em causa nos presentes autos, inexiste fundamento para a anulação da adjudicação e exclusão da proposta do Consórcio constituído pelas Contrainteressadas.” O mesmo Acórdão absolvia o IFAP, IP dos pedidos formulados naquela Sentença, isto é, não o condenava a excluir a proposta do agrupamento B.../D... e a admitir a proposta do agrupamento B.../D... e em consequência a emitir decisão de adjudicação em benefício desta proposta. 11. Porém, este Acórdão não transitou em julgado porque a B... interpôs recurso do mesmo para o Supremo Tribunal Administrativo que por Acórdão de 18.02.2021 concedeu provimento ao recurso apresentado, anulou o Acórdão proferido Tribunal Central Administrativo do Sul e validou a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, com as consequências já referidas no ponto 9. do presente Relatório. 12. O Supremo Tribunal Administrativo decidiu que a aplicação da sanção pecuniária correspondente a 25,26% ao valor do contrato celebrado a 16.04.2018 constitui impedimento à participação das empresas Municípia e A... em procedimentos de contratação pública, nos 3 (três) anos subsequentes à data da sua celebração, ao abrigo da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP. 13. Nesse contexto, as propostas das referidas empresas apresentadas no procedimento ora em apreço a 15.01.2021, não poderiam ser admitidas pelo júri considerando o impedimento previstos na referida alínea do nº 1 do artigo 55º do CCP. 14. Note-se, contudo, que na data em que as propostas foram submetidas, a última decisão judicial emitida, ainda que não transitada em julgado, era o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que considerava que não se verificava o impedimento previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, concordando, portanto, com o entendimento do IFAP, IP. 15. Nestes termos, é entendimento do júri de que assiste razão à B..., relativamente ao 1.º argumento invocado, para excluir as propostas da Municípia e da A... ao abrigo da alínea c) do n.º1 do artigo 146.º do CCP que determina a exclusão das propostas “Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º.” 16. Não obstante esta circunstância ser suficiente para excluir ambas as propostas, o júri prosseguirá, ainda assim, com a análise dos restantes argumentos invocados pela B.... 17. Assim, no que se refere ao 2.º argumento – “Prestaram falsas declarações nos DEUCP que apresentaram ao presente procedimento;” – a B... refere que nos DEUCP (Documento Europeu Único de Contratação Pública) da Municípia e da A..., no campo com a designação “Falta grave em matéria profissional”, ambas indicaram que não foram “declarad[as] culpad[as] de uma falta grave em matéria profissional”, o que para a B... é uma declaração “falsa, já que as faltas graves que deviam constar deste campo, ocorreram na execução de um contrato celebrado entre estas empresas e o IFAP, tendo este Instituto sido obrigado a aplicar as sanções contratuais ao consórcio constituído pela A... e a Municípia, num valor superior a 20% do preço contratual!” 18. Reanalisados os respetivos DEUCP, quer para o LOTE NORTE (1), quer para o LOTE SUL (2), o júri constata que, de facto, ambas as empresas assinalaram no referido campo não ter sido declaradas culpadas de uma falta grave em matéria profissional. 19. Mas, ao contrário da interpretação da B..., a “falta grave em matéria profissional” que naquele campo deveria ser assinalada não tem a ver com incumprimentos contratuais, mas seria sobre “qualquer comportamento culposo que tenha incidência na honorabilidade profissional do operador em causa”1, a que tivesse correspondido a aplicação de uma “sanção administrava, isto é, a consequência desfavorável decorrente da lei em consequência da violação de uma norma de direto administrativo ou do não acatamento de um ato administrativo”2 e que constituirá impedimento à participação dos concorrentes em procedimentos de contratação, nos termos da alínea c) do já citado n.º 1 do artigo 55.º do CCP. 20. Assim, o incumprimento do contrato celebrado pela Municípia e pela A... constituídas em consórcio não constitui “falta grave em matéria profissional” pelo que, no DEUCP, no espaço reservado a este efeito, não era suposto terem respondido afirmativamente, pelo que tal circunstância não consubstancia uma irregularidade formal que devesse determinar a exclusão da proposta nos termos da alínea m) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, que determina: “…o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;”. 21. Quanto ao 3º argumento, refere a B... “E, não demonstraram que tomaram as medidas suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato (medidas de “self-cleaning”), nos termos do disposto no artigo 55.º-A do CCP. 22. Determina o nº 2 e do nº 3 do artigo 55.º-A do CCP que o concorrente que se encontre numa situação de impedimento prevista, nomeadamente, na alínea l) do n.º 1 do artigo anterior (referida no ponto 5 do presente Relatório) “pode demonstrar que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aqueles impedimentos, não obstante a existência abstrata de causa de exclusão”, cabendo à entidade adjudicante, com base nessa demonstração, decidir não relevar o impedimento. 23. No caso em apreço, efetivamente não se vislumbra nas propostas da Municípia ou da A... qualquer demonstração, nos termos do artigo 55.º-A do CCP, que permitam à entidade adjudicante ponderar sobre uma eventual relevação do impedimento que recai sobre as mesmas. 24. Esta circunstância, não sendo um motivo de exclusão daquelas propostas, era uma prerrogativa que aquelas concorrentes não aproveitaram. (…) III. CONCLUSÃO 1. Em razão do que antecede, o júri deliberou, por unanimidade, o seguinte: a) Propor a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes A... e Municípia, para os LOTES NORTE (1) e SUL (2), ao abrigo do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 146º do CCP; b) Manter a proposta de admissão das propostas apresentadas pelas concorrentes B... e C... para os LOTES NORTE (1) e SUL (2); 2. Mais deliberou o júri, por unanimidade, alterar a ordenação das propostas constante do ponto 5.2. do Relatório preliminar, nos seguintes termos:
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(…)”
16) Teve lugar nova audiência prévia, nos termos do disposto nos artigos 147º e 148º, nº 2, do CCP (cfr. Documento nº 5 junto com a p.i.).
17) Na pronúncia apresentada em 16.03.2021, em sede de audiência prévia, a Autora defendeu que as suas propostas deveriam ser admitidas e, por consequência, adjudicadas, tanto no que respeita ao Lote Norte (1) como no que se refere ao Lote Sul (2), (i) por não se verificar o impedimento previsto no artigo 55º, nº 1, alínea l), do CCP, ou, (ii) subsidiariamente, porque, ainda que se verificasse o referido impedimento, deveria ser o mesmo relevado, por força do disposto no artigo 55º-A do CCP (cfr. Documento nº 6 junto com a p.i.).
18) Extrai-se da referida pronúncia da Autora o seguinte:
“(…) o impedimento previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP não se verifica relativamente à A..., pelo que não deverá o Júri propor a exclusão das propostas (a cada um dos lotes) apresentadas pela mesma. 12. Sem embargo, ainda que assim não se entenda - o que não se concede, e apenas enquanto mera hipótese teórica se refere -, sempre deverá o Júri propor a relevação do alegado impedimento da A..., nos termos do artigo 55º-A do CCP, visto que esta adotou medidas suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato a celebrar na sequência do presente procedimento, não sendo os interesses que justificam esse mesmo impedimento afetados pela referida relevação. 13. Pelo que, em consequência, deverá o Júri propor a admissão e adjudicação das propostas apresentadas pela A... para os Lotes Norte (1) e Sul (2), conforme se passará a demonstrar em maior detalhe.
II. Do impedimento decorrente da execução deficiente de um contrato público anterior 14. No âmbito da execução do contrato nº 18/IFAP/009, o IFAP aplicou ao Consórcio constituído pela A... e pela Municípia duas sanções contratuais pecuniárias, num valor total de € 114.987,45 (cento e catorze mil, novecentos e oitenta e sete euros, e quarenta e cinco cêntimos), que se decompõem da seguinte forma: a. Sanções pecuniárias pelo incumprimento dos prazos de entrega dos elementos de voo relativamente aos blocos ..., ..., ... e ..., no valor de € 6.605,07 (seis mil, seiscentos e cinco euros, e sete cêntimos); b. Uma sanção pecuniária pelo incumprimento do prazo geral de execução do contrato, no valor de € 108.382,38 (cento e oito mil, trezentos e oitenta e dois euros, e trinta e oito cêntimos). 15. A soma das sanções pecuniárias aplicadas no âmbito do referido contrato atingiu, pois, 25,26% do respetivo preço contratual. 16. O que, segundo a pronúncia em sede audiência prévia apresentada pela B..., consubstanciaria o impedimento previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP. 17. Conforme é do conhecimento do IFAP, este alegado impedimento decorre de uma decisão de aplicação das referidas sanções pecuniárias que é controvertida, encontrando-se pendente um processo judicial em que se discute a validade da mesma. 18. Sucede que, na presente data, a A... e a Municípia deram entrada de uma providência cautelar, requerendo ao tribunal o decretamento da suspensão da eficácia do ato administrativo de aplicação das sanções pecuniárias suprarreferidas (cfr. Documento nº 1, que se protesta juntar). 19. Ora, atendendo ao efeito suspensivo automático decorrente da citação do IFAP para aquela providência cautelar de suspensão da eficácia de ato administrativo, para todos os efeitos, juridicamente, a decisão de aplicação das sanções pecuniárias não produz quaisquer efeitos. 20. Logo, não produzindo o ato administrativo de aplicação das sanções pecuniárias qualquer efeito jurídico, terá, necessariamente, de se concluir pela não verificação do impedimento previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP. 21. Assim sendo, deverá o Júri propor a admissão e adjudicação das propostas apresentadas pela A... para os Lotes Norte (1) e Sul (2).
(…)
IV. Da relevação do impedimento
36. Ora, no quadro do CCP, revisto pelo Decreto-Lei nº 111-B/2017, de 31 de agosto, a mera verificação de um impedimento, como o que alegadamente releva no presente caso, não basta para determinar a exclusão de uma proposta, já que o mesmo é passível de relevação, desde que a entidade adjudicante a tal não se oponha, conforme resulta do disposto no n.º 3 do artigo 55.º-A do CCP. 37. O artigo 55.º-A estabelece o direito de o concorrente que se encontre numa situação jurídica de impedimento pedir à entidade adjudicante que releve a sua inabilidade e autorize a sua participação num concreto procedimento. 38. Com efeito, nos termos do disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 55.º-A do CCP: “2 - O candidato ou concorrente que se encontre numa das situações referidas nas alíneas b), c), g), h) ou l) do nº 1 do artigo anterior pode demonstrar que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aqueles impedimentos, não obstante a existência abstrata de causa de exclusão, nomeadamente através de: a) Demonstração de que ressarciu ou tomou medidas para ressarcir eventuais danos causados pela infração penal ou falta grave; b) Esclarecimento integral dos factos e circunstâncias por meio de colaboração ativa com as autoridades competentes; c) Adoção de medidas técnicas, organizativas e de pessoal suficientemente concretas e adequadas para evitar outras infrações penais ou faltas graves. 3 - Tendo por base os elementos referidos no número anterior, bem como a gravidade e as circunstâncias específicas da infração ou falta cometida, a entidade adjudicante pode tomar a decisão de não relevar o impedimento.” 39. Donde resulta que o concorrente que se encontre na situação de impedimento referida na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, como alegadamente sucede no presente caso com a A..., poderá demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato, competindo à entidade adjudicante decidir se releva ou não o impedimento. 40. Em caso afirmativo, será admitida a proposta apresentada pelo concorrente.
A. Da tempestividade do pedido de relevação 41.
No Relatório Preliminar, refere o Júri que:
“23. No caso em apreço, efetivamente não se vislumbra nas propostas da Municípia ou da A... qualquer demonstração, nos termos do artigo 55º-A do CCP, que permitam à entidade adjudicante ponderar sobre uma eventual relevação do impedimento que recai sobre as mesmas. 24. Esta circunstância, não sendo um motivo de exclusão daquelas propostas, era uma prerrogativa que aquelas concorrentes não aproveitaram.” 42. Ora, encontrando-se à data da apresentação das propostas pela A... judicialmente confirmada a interpretação da alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP segundo a qual esta não se encontrava em situação de impedimento, não poderia exigir-se à A... que efetuasse as demonstrações necessárias à relevação do impedimento, quando este simplesmente não existia. 43. Assim, não podia a A... ter indicado nos Documentos Europeus Únicos de Contratação Pública as medidas de “self-cleaning” suscetíveis de conduzir à relevação do impedimento pela entidade adjudicante. 44. Dito de outro modo, não podia a A... requerer a relevação do impedimento, quando, quer a própria, quer a entidade adjudicante, quer os tribunais – à data – entendiam que a mesma não se encontrava impedida. 45. Aliás, nada exigia que o fizesse. 46. Com efeito, o CCP abstém-se de determinar o momento relevante para o pedido de relevação do impedimento, inexistindo qualquer normativo que imponha ao operador económico que requeira a relevação e que demonstre as medidas adotadas logo na fase de apresentação das propostas. 47. De igual forma, a Diretiva 2014/24/UE, que veio consagrar o “self-cleaning” no respetivo nº 6 do artigo 57.º, transposta pelo legislador português para o referido artigo 55.º-A do CCP, também não determina o momento relevante para que o operador económico requeira a relevação do motivo de exclusão e demonstre as medidas adotadas. 48. Conforme reconhecido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em dois arestos recentes, a Diretiva abstém-se de determinar o momento relevante para o operador económico requerer a relevação do motivo de exclusão e demonstrar as medidas corretivas adotadas. 49. Assim, no Acórdão proferido em 14 de janeiro de 2021, no âmbito do Processo C387/19, decidiu o Tribunal de Justiça da União Europeia que: “à luz apenas da redação do artigo 57°, nº 6, da Diretiva 2014/24, a possibilidade deixada aos operadores económicos de fornecerem a prova das medidas corretivas tomadas pode ser exercida tanto por sua iniciativa como por iniciativa da autoridade adjudicante, da mesma forma que pode ser exercida tanto no momento da apresentação do pedido de participação ou da proposta como numa fase posterior do procedimento. Esta interpretação é corroborada pelo objetivo prosseguido pelo artigo 57.º, n.º 6 da Diretiva 2014/24. Com efeito, ao prever que qualquer operador económico deve poder fornecer a prova das medidas corretivas, esta disposição visa sublinhar a importância atribuída à fiabilidade do operador económico e assegurar uma avaliação objetiva dos operadores económicos e uma concorrência efetiva (v., por analogia, Acórdão de 11 de junho de 2020, Vert Marine, C 472/19, EU:C:2020:468, n.º 22) Ora, este objetivo pode ser alcançado quando a prova das medidas corretivas é fornecida, podendo sê-lo em qualquer fase do procedimento que precede a tomada de decisão da adjudicação, uma vez que o essencial é que o operador económico tenha a possibilidade de invocar e de fazer examinar as medidas que, em seu entender, permitem remediar um motivo de exclusão que lhe diz respeito. Esta interpretação é igualmente corroborada pelo contexto no qual se inscreve o artigo 57º, nº 6, da Diretiva 2014/24. A este respeito, há que recordar que, ao abrigo do artigo 57º, nº 7, dessa diretiva, as condições de aplicação desse artigo e, portanto, do nº 6 deste último devem ser especificadas pelos Estados-Membros tendo em conta o direito da União. Ora, no âmbito do poder de apreciação de que dispõem ao determinar as modalidades processuais do artigo 57º, nº 6, da referida diretiva (v., por analogia, Acórdão de 11 de junho de 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, nº 23), os Estados-Membros podem prever que a prova das medidas corretivas deve ser fornecida espontaneamente pelo operador económico em causa quando apresenta o seu pedido de participação ou a sua proposta, tal como podem igualmente prever que essa prova pode ser fornecida depois de esse operador económico ter sido formalmente convidado a fazê-lo pela autoridade adjudicante numa fase posterior do procedimento.(…) Decorre da interpretação literal, teleológica e sistemática do artigo 57º, nº 6, da Diretiva 2014/24, conforme resulta dos nºs 27 a 30 do presente acórdão, que esta disposição não se opõe a que a prova das medidas corretivas seja fornecida pelo operador económico em causa por iniciativa própria ou a pedido expresso da autoridade adjudicante nem a que o seja no momento da apresentação do pedido de participação ou da proposta ou numa fase posterior do procedimento de contratação. (…) Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder à primeira questão submetida que o artigo 57º, nº 6, da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma prática por força da qual um operador económico é obrigado a fornecer espontaneamente, quando apresenta o seu pedido de participação ou a sua proposta, a prova das medidas corretivas tomadas para demonstrar a sua fiabilidade, não obstante a existência, a seu respeito, de um motivo de exclusão facultativo referido no artigo 57º, nº 4, desta diretiva, quando essa obrigação não resulta da regulamentação nacional aplicável nem dos documentos do concurso.” (…) 50. De igual modo, o Tribunal de Justiça da União Europeia reconheceu no Acórdão Delta, proferido em 3 de outubro de 2019, no âmbito do Processo C267/18, que, não precisando a legislação nacional em que fase deve o operador económico fazer prova das medidas corretivas adotadas, deve a entidade adjudicante, quando declara a existência de um impedimento, deixar a possibilidade aos operadores em causa de fornecerem prova das medidas corretivas adotadas. 51. Ora, abstendo-se o CCP e as peças do procedimento de determinar o momento relevante para que o concorrente requeira a relevação do impedimento e demonstre as medidas corretivas adotadas, deverá, necessariamente, admitir-se, na senda da supracitada jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, que o operador económico o faça, quer na fase de apresentação das propostas, quer numa fase posterior do procedimento pré-contratual. 52. Acresce que, apenas após a prolação do referido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - que, relembre-se, revogou o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que entendia não se encontrar a A... impedida de participar em procedimentos de formação de contratos públicos -, se passou a considerar verificado o impedimento da A..., pelo que apenas após a sua notificação poderia a A... requerer a relevação do impedimento e demonstrar as medidas corretivas adotadas. 53. Isto é, à data da apresentação das propostas pela A..., a última decisão judicial proferida, embora não transitada em julgado, entendia que a A... não se encontrava impedida de participar no presente procedimento, pelo que não podia a mesma requerer a relevação de um impedimento que, à data, se entendia não existir, nem demonstrar as medidas adotadas. 54. Ora, não determinando o CCP o momento em que tal requerimento e demonstração deverão ser apresentados, e na senda da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, impõe-se que seja admitido que, após a notificação do referido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, a A... requeira a relevação do impedimento e demonstre as medidas adotadas, o que faz nos seguintes termos:
B. Da verificação dos pressupostos para a relevação do impedimento
55. Nos termos do nº 2 do artigo 55º-A do CCP, a relevação do impedimento depende da demonstração, por parte do concorrente, da sua idoneidade para a execução do contrato, bem como da não afetação dos interesses que justificam o impedimento verificado. 56. Antes de mais, importa realçar que a vicissitude em matéria de pontualidade que levou à aplicação das sanções pecuniárias suprarreferidas se deveu a uma série de circunstâncias pontuais, totalmente alheias à A..., não lhe sendo imputáveis. 57. Tratou-se, assim, de um episódio absolutamente isolado e que em nada afeta a idoneidade da A... para a execução do contrato a celebrar na sequência do presente procedimento. 58. Com efeito, o incumprimento imputado à A... deveu-se (i) ao atraso na obtenção de visto por parte do Tribunal de Contas, que atrasou o início da execução do contrato, (ii) a condições meteorológicas e climatéricas adversas, que impossibilitaram a realização dos voos de cobertura aerofotográfica em vários períodos, e (iii) a uma avaria no avião da A.... 59. As referidas circunstâncias anormais e imprevisíveis obstaram, em absoluto, ao cumprimento atempado das obrigações contratuais, tendo sido, inclusive, reconhecidas pelo IFAP, no relatório de execução do contrato, como condicionantes da atempada execução do mesmo.60. Desde logo, destaca-se o facto de o contrato apenas ter obtido visto do Tribunal de Contas em 12.06.2018, pelo que, nos termos da cláusula 2ª do contrato, apenas a partir desta data foi possível iniciar a sua execução e, consequentemente, os voos de cobertura aerofotográfica. 61. Ora, entre a data de celebração do contrato e a obtenção do visto decorreram praticamente dois meses, período durante o qual o consórcio constituído pela A... e pela Municípia se encontrou impedido de dar início à execução do contrato. 62. Logo após a obtenção do visto, foram iniciados os voos de cobertura aerofotográfica, no entanto, a demora na sua obtenção veio inevitavelmente a atrasar o início da realização dos voos de cobertura aerofotográfica e, por isso, a condicionar o prazo para a entrega da informação por blocos e, em consequência, o prazo para a entrega global dos trabalhos. 63. Ademais, durante o período de execução do contrato verificaram-se condições climatéricas adversas e notoriamente anormais para a época do ano em causa comparativamente com anos anteriores, bem como incêndios florestais, que impossibilitaram a realização dos voos de cobertura aerofotográfica programados. 64. De facto, durante a execução do contrato verificaram-se longos períodos de céu encoberto, de precipitação e de nebulosidade elevada, que impossibilitaram a obtenção de registos fotográficos nas condições previstas no caderno de encargos. 65. A estas condições adversas acresceram, ainda, os vários fogos florestais que deflagraram em Portugal Continental durante o mês de agosto de 2018, em especial o incêndio que deflagrou em Monchique, cujo fumo impossibilitou o progresso das coberturas aerofotográficas nas respetivas áreas. 66. Por outro lado, o atraso verificado no cumprimento do contrato deveu-se, ainda, a uma avaria elétrica no avião da A..., que impossibilitou a realização de voos durante o respetivo período de manutenção. 67. Ainda assim, a A... empreendeu todos os esforços no sentido de solucionar e retomar a execução do contrato, procurando minimizar o impacto da avaria na execução do contrato, tendo, inclusive, procurado alugar uma aeronave que lhe permitisse realizar os voos de cobertura aerofotográfica, independentemente do custo ou encargo que esta solução alternativa representasse para a A.... 68. Donde resulta que, devido ao atraso na obtenção do visto por parte do Tribunal de Contas, à verificação de condições meteorológicas adversas e à avaria no avião da A..., o consórcio constituído pela A... e pela Municípia esteve objetivamente impossibilitado de executar o contrato durante um período significativo do período estimado para a sua execução. 69. Pois que esteve objetivamente impedido de realizar os voos programados e de obter os registos fotográficos necessários por razões alheias e estranhas ao seu funcionamento ou vontade. 70. Na sequência dos eventos supra descritos, a A... adotou várias medidas demonstrativas da sua idoneidade, fiabilidade e competência atual, não obstante a ocorrência dos eventos descritos, os quais, reitera-se, não lhe são imputáveis. 71. Apesar de tudo, a A... procedeu ao pagamento de todos os montantes devidos, encontrando-se as sanções pecuniárias, embora judicialmente impugnadas, devidamente pagas. 72. Assim sendo, a A... ressarciu o IFAP de todos os danos causados, não tendo o IFAP sofrido qualquer dano adicional. 73. Sem embargo, note-se que o contrato foi integralmente executado, no mais curto espaço de tempo possível, tendo o IFAP aceite as prestações e reconhecido a conformidade dos bens entregues com os requisitos estabelecidos no caderno de encargos1, como, de resto, atestava já a aceitação dos mesmos após a sua verificação quantitativa e qualitativa, pelo que a qualidade do trabalho executado não esteve, em momento algum, em causa. 74. Por outro lado, a A... esclareceu integralmente os factos e circunstâncias que fundamentaram a decisão de aplicação das sanções pecuniárias. 1 Relatório de execução do contrato e apuramento dos Montantes a Pagar, p. 3. 75. De facto, as circunstâncias que impossibilitaram o cumprimento de determinadas obrigações decorrentes do contrato celebrado dentro dos prazos estabelecidos foram atempadamente comunicadas durante a execução do anterior contrato público. 76. Com efeito, apercebendo-se da impossibilidade objetiva de cumprimento dos prazos determinados no Contrato, o consórcio constituído pela A... e pela Municípia contactou, atempadamente, o IFAP, tendo requerido, de forma fundamentada, a alteração da calendarização da entrega das coberturas aerofotográficas, bem como a prorrogação do respetivo prazo geral. 77. No entanto, o IFAP limitou-se a autorizar a alteração da referida calendarização, não tendo concedido a prorrogação do prazo requerida. 78. A A... esclareceu, ainda, todas as circunstâncias relacionadas com os atrasos relativamente aos prazos parciais e ao prazo geral na pronúncia apresentada em sede de audiência prévia relativamente à decisão de aplicação das sanções pecuniárias. 79. Na sequência dos eventos supra expostos, a A... adotou, ainda, todas as medidas que estavam ao seu alcance de forma a evitar a ocorrência de eventos semelhantes. 80. Em particular, a A... logrou obter o compromisso de um parceiro internacional que se disponibiliza a apoiá-la no reforço dos meios técnicos para projetos de fotografia aérea, caso tal se revele necessário (cfr. declaração, certificados e licenças do parceiro internacional demonstrativas das suas capacidades técnicas, que se juntam como Documento nº 2). 81. Desta forma, não obstante deter os meios necessários à integral e pontual execução do contrato a celebrar, conforme resulta das propostas apresentadas no presente procedimento, a A... adotou medidas adequadas a garantir que, na eventualidade de ocorrer, novamente, uma avaria no seu avião, prontamente o seu parceiro internacional auxiliará na execução das obrigações contratuais da A..., durante o período de reparação da avaria. 82. Relativamente ao atraso na obtenção de visto por parte do Tribunal de Contas, tal constitui um evento que exorbita absolutamente da esfera de controlo da A..., inexistindo qualquer medida adequada a evitar a sua ocorrência. 83. Já no que diz respeito às condições meteorológicas e atmosféricas adversas e notoriamente anormais para a época do ano em causa, importa reiterar que tal facto se revela absolutamente imprevisível, constituindo uma circunstância totalmente alheia à A.... 84. Neste âmbito, note-se que o incumprimento dos prazos determinados e a consequente aplicação de sanção pecuniária devido a condições meteorológicas adversas que impedem a realização dos voos já havia ocorrido no passado com outros operadores económicos. 85. Como exemplo, veja-se o caso do contrato nº 15/IFAP/2015 celebrado entre o IFAP e o Consórcio B.../E... em 11.03.2015, que tinha exatamente o mesmo objeto que o contrato a celebrar na sequência do presente procedimento e no âmbito do qual foram aplicadas penalidades contratuais por atrasos na entrega dos trabalhos decorrentes da impossibilidade de realização de voos em virtude de condições atmosféricas adversas. 86. Ora, o primeiro critério que norteia a decisão de relevação do impedimento é, pois, o da idoneidade do concorrente para a execução do contrato a celebrar na sequência do presente procedimento. 87. Conforme resulta do supra exposto, o impedimento decorre da aplicação de sanções pecuniárias devido a circunstâncias não imputáveis à A..., que esta não poderia prever ou precaver, tão só lhe cabendo promover as diligências necessárias à rápida resolução do problema, adotando todas as medidas ao seu alcance para a minimização do impacto que as mesmas representariam para a execução do contrato, o que logrou fazer. 88. Efetivamente, logrou recuperar o tempo consumido pelas referidas circunstâncias, tendo o esforço empregue na recuperação resultado num atraso inferior a um mês, longe dos quase dois meses que mediaram entre a data da celebração do contrato e a emissão de visto pelo Tribunal de Contas. 89. Não obstante a ausência de pontualidade que, conforme explanado, se deveu a fatores pontuais e totalmente alheios ao consórcio, que tudo fez para cumprir atempada e integralmente o contrato celebrado, a A... demonstrou, na execução do contrato, a sua fiabilidade, idoneidade e competência, tendo entregue coberturas aerofotográficas conformes com os requisitos estabelecidos no caderno de encargos. 90. Este facto, acrescido do pagamento das sanções pecuniárias aplicadas, bem como da medida adotada pela A... no sentido de assegurar que, em caso de necessidade, um parceiro internacional com capacidades técnicas adequadas auxiliará na execução do contrato de forma a garantir o cumprimento pontual e integral das obrigações decorrentes do contrato a celebrar, demonstram, de forma absolutamente clara, a idoneidade da A... para a execução do contrato. 91. O nº 2 do artigo 55º-A do CCP, exige, por fim, a identificação das finalidades subjacentes ao impedimento. 92. O impedimento previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP visa, por um lado, garantir a “fiabilidade e competência do parceiro contratual da Administração caucionando, em última instância, a boa execução da tarefa administrativa servida pelo contrato em questão”2, e, por outro lado, “salvaguardar a idoneidade moral, cívica e económica dos candidatos e concorrentes e proteger o interesse público” 93. Ora, conforme resulta do supra exposto, a relevação do impedimento não afeta os interesses que o justificam, pois que a situação que fundamenta o impedimento resultou de circunstâncias não imputáveis à A..., tendo esta, não obstante a sua ocorrência, cumprido integralmente e com qualidade o contrato e tendo, ainda assim, procedido ao pagamento das sanções aplicadas, bem como assegurado o apoio técnico, em caso de necessidade, por parte de um parceiro internacional. 94. Resulta, pois, de forma absolutamente evidente a capacidade, fiabilidade, idoneidade e competência da A..., pelo que as finalidades do impedimento não são afetadas pela sua relevação. 95. Tendo a A..., com efeito, demonstrado que, em circunstâncias normais, dispõe de todas as capacidades necessárias para a pontual e integral execução do contrato. 96. A exclusão das propostas apresentadas pela A... apresenta-se, assim, como uma medida absolutamente desnecessária, inexigível e desproporcional. 97. Fica, pois, evidenciado que se verificam os requisitos necessários para que o impedimento seja relevado, caso se entenda que se verifica o impedimento previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP. 98. Não existe, assim, qualquer razão que justifique uma eventual decisão de não relevação do impedimento, pelo que, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 55º-A do CCP, se impõe que a entidade adjudicante releve o impedimento”.
19) No dia 27.04.2021, o Júri elaborou um Segundo Relatório Final, que passou a constituir a fundamentação da decisão de adjudicação, tomada naquela mesma data, tendo deliberado (i) não atender às pronúncias apresentadas no seguimento do Primeiro Relatório Final, designadamente, pela Autora, mantendo (ii) a proposta de exclusão das propostas apresentadas pela A... e pela Municípia, ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, alínea c), do CCP, (iii) a proposta de admissão das propostas apresentadas pela B... e pela C..., e (iv) a ordenação das propostas vertida no Primeiro Relatório Final (cfr. Documento nº 11 junto com a p.i.).
20) Extrai-se do segundo relatório final o seguinte:
“(…)
3. Confirma-se que já depois de apresentada a pronúncia a A..., juntamente com a Municípia, apresentaram em apenso à ação administrativa de impugnação de ato administrativo (ação principal) que corre termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Processo nº 1342/19.7BELSB), uma providência cautelar destinada a suspender a eficácia do ato administrativo de aplicação de penalidades no valor de € 114.987,45 ao Consórcio constituído pelas requerentes, proferido no âmbito do Contrato nº 18/IFAP/009, essencialmente no que se refere ao impedimento à participação em procedimento pré-contratual, até ser proferida decisão no âmbito da ação principal já instaurada.
4. Nessa sequência, o IFAP, IP reconheceu, mediante resolução fundamentada, que o decretamento da providência cautelar seria gravemente prejudicial para o interesse público porque teria como consequência a impossibilidade de, em tempo útil, obter as fotografias áreas, obter e disponibilizar as orto-imagens, proceder à atualização do sistema de identificação de parcelas agrícolas (SIP) e realizar os controlos a que Portugal está obrigado no âmbito da Política Agrícola Comum (PAC).
5. Assim, conforme entendimento já manifestado no 1º Relatório final, o júri reitera que considerando a sanção pecuniária aplicada por incumprimento do contrato celebrado a 16-04-2018, que constitui um impedimento à participação no procedimento em curso ao abrigo da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, reconhecido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22-02-2021, mantem-se a exclusão das propostas da A... ao abrigo da alínea c) do nº 1 do artigo 146º do CCP que determina a exclusão das propostas “Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55º”.
6. Quanto ao segundo pedido – relevação dos impedimentos – resumidamente invoca que o artigo 55º-A “estabelece o direito de o concorrente que se encontre numa situação jurídica de impedimento pedir à entidade adjudicante que releve a sua inabilidade e autorize a sua participação num concreto procedimento” e acrescenta que “encontrando-se à data da apresentação das propostas pela A... judicialmente confirmada a interpretação da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP segundo a qual esta não se encontrava em situação de impedimento, não poderia exigir-se à A... que efetuasse as demonstrações necessárias à relevação do impedimento, quando este simplesmente não existia” pelo que “não podia a A... requerer a relevação do impedimento, quando, quer a própria, quer a entidade adjudicante, quer os tribunais – à data – entendiam que a mesma não se encontrava impedida.
7. Mais refere que “como o CCP abstém-se de determinar o momento relevante para o pedido de relevação do impedimento, inexistindo qualquer normativo que imponha ao operador económico que requeira a relevação e que demonstre as medidas adotadas logo na fase de apresentação das propostas (…) deverá, necessariamente, admitir-se (…) que o operador económico o faça, quer na fase de apresentação das propostas, quer numa fase posterior do procedimento pré-contratual”.
8. Posto isto, a A... descreve as circunstâncias em que decorreu a execução do contrato 18/IFAP/009 e a aplicação das sanções pecuniárias contratuais por atrasos na entrega dos trabalhos, procurando demonstrar que tem idoneidade e capacidade para a execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento em curso.
9. Nessa sequência, acrescenta que a “A exclusão das propostas apresentadas pela A... apresenta-se, assim, como uma medida absolutamente desnecessária, inexigível e desproporcional”, considera que ter ficado “evidenciado que se verificam os requisitos necessários para que o impedimento seja relevado, caso se entenda que se verifica o impedimento previsto na alínea l) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP”.
10. Com efeito, conforme referido no 1.º Relatório final, “Determina os nº 2 e 3 do artigo 55º-A do CCP que o concorrente que se encontre numa situação de impedimento prevista, nomeadamente, na alínea l) do nº 1 do artigo em apreço (…) pode demonstrar que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aqueles impedimentos, não obstante a existência abstrata de causa de exclusão, cabendo à entidade adjudicante, com base nessa demonstração, decidir não relevar o impedimento”.
11. Na altura, conforme então referido, e como a própria A... agora reconhece, aquando da apresentação das suas propostas não pediu a revelação dos impedimentos, o que faz agora, invocando para tanto que o CCP não indica qual o momento em que o concorrente, querendo, o pode fazer.
12. Efetivamente, o artigo 55º-A do CCP não determina em que fase do procedimento é que o concorrente pode pedir a relevação do impedimento que recai sobre si, pelo que o júri delibera, por unanimidade, aceitar o pedido agora apresentado.
13. Termos em que importa proceder à apreciação do mérito das informações resultantes dos esclarecimentos prestados pelo concorrente, de modo a avaliar se demonstra a sua idoneidade para a execução do contrato e se, nessa sequência, pode relevar o impedimento e permite a participação do mesmo no procedimento em curso.
14. De acordo com as alíneas do nº 2 do artigo 55º-A do CCP, a demonstração, pelo concorrente, da sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aqueles impedimentos pode ser feita, nomeadamente através de:
“a) Demonstração de que ressarciu ou tomou medidas para ressarcir eventuais danos causados pela infração penal ou falta grave;
b) Esclarecimento integral dos factos e circunstâncias por meio de colaboração ativa com as autoridades competentes;
c) Adoção de medidas técnicas, organizativas e de pessoal suficientemente concretas e adequadas para evitar outras infrações penais ou faltas graves”
15. No caso, como se sabe, o impedimento que recai sobre esta empresa resulta da aplicação de uma penalidade contratual pecuniária por cumprimento deficiente do contrato nº 18/IFAP/009, outorgado a 16-04-2018 entre o IFAP, IP e o consórcio pela Municípia e a A... (e liderado pela Municípia), em concreto, pelo incumprimento dos prazos de entrega de determinados lotes de fotos áreas.
16. Na execução do referido contrato, o cocontratante recorreu à utilização de dois aviões e duas câmaras.
17. Porém, finda a execução contratual veio a concluir-se que os meios utilizados revelaram-se insuficientes para executar a tarefa nos prazos estabelecidos no contrato para o efeito, com o consequente atraso na produção dos ortofotomapas e, consequentemente, a sua utilização para a prossecução da missão do IFAP, IP ou seja a sua utilização na atualização do parcelário e na execução do controlo dos apoios ao sector agrícola.
18. No âmbito do procedimento em curso, a A... apresentou propostas para ambos os Lotes, Norte (1) e Sul (2), tendo-se vinculado à execução dos trabalhos com um avião e uma câmara.
19. Face à experiência obtida com contratos anteriores com o mesmo objeto, podemos, desde já, concluir que a utilização de apenas um avião na execução dos trabalhos será previsivelmente insuficiente, tendo em conta que será expectável a ocorrência de períodos com condições meteorológicas adversas ou que os aviões possam ter que ser submetidos a intervenções técnicas, suspendendo, desse modo, a execução contratual.
20. Ora, se na execução do contrato nº 18/IFAP/009 se vieram a revelar insuficientes os meios utilizados, afigura-se desde já que a realização de voos com apenas um avião é insuficiente para garantir o cumprimento dos prazos contratuais.
21. No pedido de relevação do impedimento apresentado pela A... é referido ter sido firmado um acordo com um parceiro internacional para apoiar a concorrente no reforço dos meios técnicos para projetos de fotografia aérea, caso tal se revele necessário, designadamente na eventualidade de ocorrer, novamente, uma avaria no seu avião, prontamente o seu parceiro internacional auxiliará na execução das obrigações contratuais durante o período de reparação da avaria.
22. Porém, o que está neste momento em causa é assegurar a execução do contrato resultante do procedimento em apreço nas datas estabelecidas para o efeito, o que, conforme referido pelo júri, não se afigura como viável com os meios indicados pela concorrente, pelo que não é suficiente para o cumprimento dos prazos assegurar apenas os períodos de indisponibilidade dos meios apresentados com a respetiva proposta.
23. Atento o exposto, o júri entende que a concorrente não evidencia, de forma clara, medidas técnicas, organizativas e de pessoal suficientemente adequadas para assegurar o cumprimento dos prazos estabelecidos no presente procedimento, porquanto os meios propostos para a execução contratual são em menor número daqueles utilizados na execução do contrato 18/IFAP/009, existindo, assim um risco real de se repetirem as situações de incumprimento.
24. Assim, é entendimento do júri, pelas razões invocadas, não ser de relevar o impedimento da A... previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, por não se verificarem os requisitos necessários para o efeito.
(…)
III. CONCLUSÃO
1. Em razão do que antecede, o júri deliberou, por unanimidade, o seguinte:
a) Não atender às pretensões constantes das pronúncias apresentadas pelas concorrentes C..., A... e Municípia;
b) Manter a exclusão das propostas apresentadas pelas concorrentes A... e Municípia, para os LOTES NORTE (1) e SUL (2), ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 146.º do CCP;
c) Manter a proposta de admissão das propostas apresentadas pelas concorrentes B... e C... para os LOTES NORTE (1) e SUL (2);
d) Manter a ordenação das propostas constante do nº 2 do ponto III do Relatório final
(…)”
21) O Conselho Diretivo do IFAP proferiu a Deliberação nº 1901/2021, de 27 de abril, nos termos da qual “autorizou a adjudicação do objeto do concurso público nº 11/IFAP/2020 – Aquisição de coberturas aerofotogramétricas digitais a cores, de 2021, relativas ao território de Portugal Continental/LOTES NORTE (1) e SUL (2) – à concorrente B..., Lda., pelo preço global de 558.435,00 € (quinhentos e cinquenta e oito mil quatrocentos e trinta e cinco euros), acrescido do valor do IVA à taxa legal em vigor, nos termos e com os fundamentos constantes do 2º Relatório final” (cfr. Documento nº 1 junto com a p.i.).
22) Não se conformando com teor do Segundo Relatório Final e com o subsequente acto de adjudicação proferido pelo Réu, a Autora apresentou a impugnação Administrativa (cfr. Documento nº 12 junto com a p.i.).
23) O IFAP, IP no âmbito do contrato de fornecimento nº 18/IFAP/009, (celebrado em 16.04.2018) para “Aquisição de coberturas aerofotográficas digitais a cores, de 2018, relativas à totalidade do território de Portugal Continental” aplicou em 18 de Abril de 2018 à ora Autora e à Municípia sanções pecuniárias no valor de € 114.987,45, com fundamento em incumprimento dos prazos acordados.
24) A ora A e a Municípia intentaram em 16/3/2021 no TAC de Lisboa acção cautelar contra o IFAP que corre termos sob o nº 1342/19.7BELSB-A, por apenso à acção principal – processo n.º 1342/19.7BELSB - na qual foi peticionada o seguinte: “(…) ser decretada a suspensão da eficácia do acto administrativo praticado pelo Exmo. Senhor Vice Presidente do Conselho Diretivo, Sr Dr. AA, concluindo pela aplicação de penalidades no valor de € 114.987,45 ao Consórcio integrado pelas Requerentes, exarado na comunicação nº 004323/2019 DGI-UIPA) e notificado às Requerentes no dia 23.04.2019, proferido no âmbito do Contrato de fornecimento nº/IFAP/009, até ser proferida decisão no âmbito da Acção Principal já instaurada, por se encontrarem preenchidos todos os pressupostos legais de que depende o seu decretamento”.
25) Em 31/5/2021 foi proferida sentença na qual se absolveu da instância a Entidade Requerida, por verificação da excepção dilatória de ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio necessário, uma vez que, “As Requerentes não cumpriram com o estabelecido no artigo 114º nº 3 alínea d) do CPTA”.
26) Da referida decisão foi interposto recurso jurisdicional que foi admitido com efeito meramente devolutivo».
2.2. O DIREITO
A Autora, intentou no TAF do Porto acção de contencioso pré-contratual, no âmbito do Concurso Público nº 11/IFAP/2020 para a aquisição de coberturas aerofotogramétricas digitais de Portugal Continental 2021, que veio a ser julgada totalmente improcedente e que em sede de recurso de apelação, veio a ser confirmada a decisão, pese embora com fundamentos diferentes.
Cumpre, pois, analisar e decidir das discordâncias da A./recorrente, que se resumem no seguinte:
(A) ERRO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL A QUO POR VIOLAÇÃO DO ARTº 55º-A, NºS 2 E 3 DO CCP E DOS PRINCÍPIOS DA CONCORRÊNCIA E IGUALDADE
(B) ERRO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL A QUO POR VIOLAÇÃO DOS ARTºS 163º, Nº 5 E 161º, Nº 2 ALÍNEA D) DO CPA, DO ARTº 147º DO CCP E DO ARTº 267º, Nº 5 DA CRP.
(C) DA CONDENAÇÃO À PRÁTICA DOS ACTOS DEVIDOS
(D) DO PEDIDO DE DISPENSA DO REMANESCENTE DA TAXA DE JUSTIÇA
Vejamos:
(A) Quanto à violação do disposto no artº 55º-A, nºs 2 e 3 do CCP e dos princípios da concorrência e da igualdade.
Neste segmento, insurge-se a A./recorrente contra o acórdão recorrido, por entender que este errou de direito, ao considerar que a mesma apresentou apenas uma medida self-cleaning, observando ainda que as restantes informações apresentadas são irrelevantes para o pedido que formulou quanto à relevação do impedimento [informações estas através das quais quis demonstrar junto da entidade adjudicante que, apesar de se verificar quanto a si um impedimento, possui idoneidade para a execução do contrato, dado que ressarciu o IFAP de todos os prejuízos, pagou todos os montantes em dívida e executou integralmente o contrato; adoptou ainda todas as medidas que estavam ao seu alcance de forma a evitar a ocorrência de eventos semelhantes]; e que tal entendimento é ainda violador dos princípios da igualdade e concorrência – cfr. conclusões recursivas v) a ii).
Como vem sendo referido nos autos, o artº 55º-A nºs 2 e 3 [Relevação dos impedimentos] estabelece o seguinte:
“(…)
2- O candidato ou concorrente que se encontre numa das situações referidas nas alíneas b), c), g), h) ou l) do nº 1 do artigo anterior pode demonstrar que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aqueles impedimentos, não obstante a existência abstracta de causa de exclusão, nomeadamente através de:
a) Demonstração de que ressarciu ou tomou medidas para ressarcir eventuais danos causados pela infração penal ou falta grave;
b) Esclarecimento integral dos factos e circunstâncias por meio de colaboração activa com as autoridades competentes;
c) Adopção de medidas técnicas, organizativas e de pessoal suficientemente concretas e adequadas para evitar outras infrações penais ou faltas graves.
3- Tendo por base os elementos referidos no número anterior, bem como a gravidade e as circunstâncias específicas da infração ou falta cometida, a entidade adjudicante pode tomar a decisão de não relevar o impedimento.
(…)”.
Trata-se de uma norma aditada ao Código dos Contratos Públicos pelo DL nº 111-B/2017 de 31.08, que visou introduzir no sistema jurídico interno o mecanismo do self-cleaning e, por esta via, permitir a um interessado participar num procedimento concursal [que à partida estaria impedido de o fazer] desde que demonstre que adoptou as medidas necessárias com vista a eliminar as preocupações que determinaram o impedimento que o afectava.
No acórdão recorrido, depois de se explicitar e, bem, o sentido e objectivo do mecanismo self cleaning e do sentido e amplitude do poder discricionário, neste contexto, concedido à entidade adjudicante, a propósito da idoneidade para a execução do contrato e da não afectação dos interesses que justificam o(s) impedimento(s), consignou-se o seguinte:
«16. Vejamos então se se verificam os vícios de violação de lei por infracção do disposto no artigo 55º-A, nºs 2 e 3 do CPTA, de erro manifesto de apreciação e de erro sobre os pressupostos de facto alegados pela autora, os quais foram explicitados supra no ponto 1.3.
Como já referimos, os critérios que presidem à decisão do órgão adjudicante sobre a relevação do impedimento, e que se mostram plasmados no nº 2 do artigo 55º-A do CCP, são a “idoneidade para a execução do contrato” e a “não afectação dos interesses que justificam [os] impedimentos”.
A interpretação e densificação de tais critérios implica que se identifique a finalidade do impedimento que no caso incide sobre o interessado.
Depois importa avaliar se se justifica a exclusão do interessado do procedimento tendo presente as medidas por ele adoptadas.
Na situação sub judice sobre a autora/recorrente incidia o impedimento previsto na al. l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, ou seja, acusou “deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 329º, ou a outras sanções equivalentes”. Concretamente, foi-lhe aplicada uma sanção pecuniária por cumprimento deficiente do contrato nº 18/IFAP/009, especificamente pelo incumprimento dos prazos de entrega de determinados lotes de fotos áreas.
(…)
Cumpria, assim, ao órgão adjudicante, ponderando a razão de ser do impedimento que incidia sobre a autora/recorrente, apreciar se as concretas medidas de self-cleaning por ela invocadas são suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam aquele impedimento, em suma, se são aptas para garantir que não se irão repetir as falhas evidenciadas no cumprimento do contrato n.º 18/IFAP/009.
Isto posto e regressando ao caso dos autos, comecemos por atentar no pedido de relevação do impedimento formulado pela autora e no modo como a mesma procurou demonstrar que não se justificava o seu afastamento do procedimento.
Lida atentamente a sua pronúncia (cfr. ponto 18) do probatório), verificamos que a autora/recorrente despendeu uma boa parte da mesma a alegar e demonstrar que os factos que conduziram à aplicação de sanções contratuais no contrato nº 18/IFAP/009 não lhe são imputáveis, que ressarciu o IFAP de todos os prejuízos, que pagou todos os montantes em dívida e que executou integralmente o contrato. Concretamente sobre as medidas que tomou para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam o impedimento disse:
“79. Na sequência dos eventos supra expostos, a A... adotou, ainda, todas as medidas que estavam ao seu alcance de forma a evitar a ocorrência de eventos semelhantes. 80. Em particular, a A... logrou obter o compromisso de um parceiro internacional que se disponibiliza a apoiá-la no reforço dos meios técnicos para projetos de fotografia aérea, caso tal se revele necessário (cfr. declaração, certificados e licenças do parceiro internacional demonstrativas das suas capacidades técnicas, que se juntam como Documento nº 2). 81. Desta forma, não obstante deter os meios necessários à integral e pontual execução do contrato a celebrar, conforme resulta das propostas apresentadas no presente procedimento, a A... adotou medidas adequadas a garantir que, na eventualidade de ocorrer, novamente, uma avaria no seu avião, prontamente o seu parceiro internacional auxiliará na execução das obrigações contratuais da A..., durante o período de reparação da avaria”.
Vejamos agora que apreciação foi feita pela entidade adjudicante com referência ao pedido de relevação do impedimento que atinge a autora/recorrente (cfr. ponto 20) do probatório):
“15. No caso, como se sabe, o impedimento que recai sobre esta empresa resulta da aplicação de uma penalidade contratual pecuniária por cumprimento deficiente do contrato n.º 18/IFAP/009, outorgado a 16-04-2018 entre o IFAP,IP e o consórcio pela Municípia e a A... (e liderado pela Municípia), em concreto, pelo incumprimento dos prazos de entrega de determinados lotes de fotos áreas.
16. Na execução do referido contrato, o cocontratante recorreu à utilização de dois aviões e duas câmaras.
17. Porém, finda a execução contratual veio a concluir-se que os meios utilizados revelaram-se insuficientes para executar a tarefa nos prazos estabelecidos no contrato para o efeito, com o consequente atraso na produção dos ortofotomapas e, consequentemente, a sua utilização para a prossecução da missão do IFAP,IP ou seja a sua utilização na atualização do parcelário e na execução do controlo dos apoios ao sector agrícola.
18. No âmbito do procedimento em curso, a A... apresentou propostas para ambos os Lotes, Norte (1) e Sul (2), tendo-se vinculado à execução dos trabalhos com um avião e uma câmara.
19. Face à experiência obtida com contratos anteriores com o mesmo objeto, podemos, desde já, concluir que a utilização de apenas um avião na execução dos trabalhos será previsivelmente insuficiente, tendo em conta que será expectável a ocorrência de períodos com condições meteorológicas adversas ou que os aviões possam ter que ser submetidos a intervenções técnicas, suspendendo, desse modo, a execução contratual.
20. Ora, se na execução do contrato n.º 18/IFAP/009 se vieram a revelar insuficientes os meios utilizados, afigura-se desde já que a realização de voos com apenas um avião é insuficiente para garantir o cumprimento dos prazos contratuais.
21. No pedido de relevação do impedimento apresentado pela A... é referido ter sido firmado um acordo com um parceiro internacional para apoiar a concorrente no reforço dos meios técnicos para projetos de fotografia aérea, caso tal se revele necessário, designadamente na eventualidade de ocorrer, novamente, uma avaria no seu avião, prontamente o seu parceiro internacional auxiliará na execução das obrigações contratuais durante o período de reparação da avaria.
22. Porém, o que está neste momento em causa é assegurar a execução do contrato resultante do procedimento em apreço nas datas estabelecidas para o efeito, o que, conforme referido pelo júri, não se afigura como viável com os meios indicados pela concorrente, pelo que não é suficiente para o cumprimento dos prazos assegurar apenas os períodos de indisponibilidade dos meios apresentados com a respetiva proposta.
23. Atento o exposto, o júri entende que a concorrente não evidencia, de forma clara, medidas técnicas, organizativas e de pessoal suficientemente adequadas para assegurar o cumprimento dos prazos estabelecidos no presente procedimento, porquanto os meios propostos para a execução contratual são em menor número daqueles utilizados na execução do contrato 18/IFAP/009, existindo, assim um risco real de se repetirem as situações de incumprimento.
24. Assim, é entendimento do júri, pelas razões invocadas, não ser de relevar o impedimento da A... previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, por não se verificarem os requisitos necessários para o efeito”.
Analisando a apreciação que a entidade adjudicante fez com referência ao pedido de relevação do impedimento formulado pela autora/recorrente, constamos que a mesma observou os critérios plasmados no artigo 55º-A do CCP que devem presidir a essa ponderação. Tendo presente a finalidade do impedimento em causa, a mesma analisou a medida de self-cleaning apresentada e ponderou da sua aptidão para garantir que as falhas evidenciadas pela autora/recorrente na execução do contrato nº 18/IFAP/009 não voltam a ocorrer.
Note-se que a única medida de auto-limpeza invocada pela autora foi a obtenção do “compromisso de um parceiro internacional que se disponibiliza a apoiá-la no reforço dos meios técnicos para projetos de fotografia aérea, caso tal se revele necessário”. Tudo o demais que alegou prende-se, como referimos, com o circunstancialismo que rodeou a aplicação de multa contratual por falhas na execução do contrato nº 18/IFAP/009, pretendendo a mesma demonstrar que essas falhas não lhe são imputáveis e que, em todo o caso, pagou as quantias em dívida e que ressarciu o IFAP de todos os prejuízos. Ora, toda essa alegação da autora é irrelevante em sede de apreciação do pedido de relevação do impedimento; o que a entidade adjudicante tem de apreciar são as concretas medidas de self-cleaning apresentadas e se as mesmas são suficientes para garantirem que as falhas anteriormente verificadas não se voltam a repetir. Ademais, o STA já se havia pronunciado no sentido da verificação deste impedimento da autora no âmbito do processo nº 807/19.5BELRA (cfr. acórdão de 18/02/2021), no qual estava em causa o procedimento de concurso público tendente à celebração de contrato para “Aquisição de Coberturas Aerofotográficas Digitais de Portugal Continental de 2019 – Concurso Público nº 10/IFAP/201”.
Sobre a dita medida de self-cleaning invocada pela autora a entidade adjudicante considerou que a mesma não se mostra suficientemente adequada para assegurar o cumprimento dos prazos previstos no contrato. E qual foi o raciocínio seguido? Partindo da premissa de que no âmbito da execução do contrato nº 18/IFAP/009 (com conteúdo idêntico ao contrato aqui em causa) a autora, pese embora tenha alocado em permanência dois aviões, não cumpriu os prazos previstos (tendo sido, por isso, que lhe foi aplicada uma multa contratual), considerou que a medida de auto-limpeza proposta era insuficiente para garantir que essa falha não mais se verificará posto que a proposta por ela apresentada prevê a utilização de apenas um avião. Por outras palavras: se a utilização de dois aviões não se revelou suficiente para a boa execução do contrato nº 18/IFAP/009, o reforço de um avião na execução do contrato aqui em causa não é suficiente para garantir que as falhas então verificadas não se irão repetir, tendo presente que a autora/recorrente irá utilizar apenas um avião.
Ou seja, entendeu a entidade adjudicante, pelas referidas razões, que a concreta medida de self-cleaning apresentada não se revela suficiente para demonstrar a idoneidade da autora para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam o impedimento que afecta; por outras palavras, não garante que não se irão repetir as falhas evidenciadas no cumprimento do contrato nº 18/IFAP/009.
Esta análise feita pela entidade adjudicante não consubstancia uma reapreciação das propostas apresentadas pela autora/recorrente, como a mesma pretende, antes reporta-se à avaliação do pedido de relevação do impedimento tendo presentes os critérios legais enunciados no artigo 55º-A do CCP.
Por outro lado, essa decisão da entidade adjudicante em nada contraria a conclusão a que havia anteriormente chegado no sentido de que as propostas da autora cumpriam todos os requisitos, termos e condições constantes das peças do procedimento. Isto porque, posteriormente à elaboração do relatório preliminar, e na sequência do referido acórdão do STA de 18/02/2021, o júri concluiu que relativamente à autora se verificava o impedimento previsto no artigo 55º, nº 1, al. l) do CCP, pelo que a questão que agora se colocava era a de saber se esse impedimento podia, ou não, ser relevado. A apreciação que o júri faz em sede de admissão das propostas é completamente distinta e obedece a critérios diversos da que é chamado a fazer aquando da decisão sobre o pedido de relevação do impedimento; na primeira tem de verificar se as propostas cumprem os requisitos de regularidade substancial, orgânica e formal, já na segunda aprecia se as medidas de self-cleaning apresentadas são suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afetação dos interesses que justificam o impedimento. Não se pode, pois, afirmar que existiu uma contradição entre as duas decisões pelo facto de inicialmente o júri ter concluído que as propostas da autora cumpriam os requisitos do procedimento e de em sede de relevação do impedimento entender que os meios propostos e a medida de auto-limpeza apresentada não eram suficientes para garantir que as falhas ocorridas na execução do contrato n.º 18/IFAP/009 não se voltavam a verificar.
Por fim, também carece a recorrente de razão quando pretende que a decisão de não relevar o impedimento incorreu em erro sobre os pressupostos em virtude de, ao contrário do que é dito pelo júri, nem ela, nem o parceiro internacional, terem referido que o compromisso por este assumido apenas diria respeito à eventualidade de avaria do avião daquela.
Lendo atentamente o pedido de relevação do impedimento e a decisão da entidade adjudicante que sobre ele versou, verificamos que esta apreciou esse pedido considerando de forma correcta os termos em que o mesmo foi formulando e os respectivos pressupostos.
E isso resulta absolutamente claro se compararmos o pedido e a decisão da entidade adjudicante. Disse a autora/recorrente no primeiro: “80. Em particular, a A... logrou obter o compromisso de um parceiro internacional que se disponibiliza a apoiá-la no reforço dos meios técnicos para projetos de fotografia aérea, caso tal se revele necessário (cfr. declaração, certificados e licenças do parceiro internacional demonstrativas das suas capacidades técnicas, que se juntam como Documento nº 2). 81. Desta forma, não obstante deter os meios necessários à integral e pontual execução do contrato a celebrar, conforme resulta das propostas apresentadas no presente procedimento, a A... adotou medidas adequadas a garantir que, na eventualidade de ocorrer, novamente, uma avaria no seu avião, prontamente o seu parceiro internacional auxiliará na execução das obrigações contratuais da A..., durante o período de reparação da avaria” (sublinhado nosso).
Por seu lado, a entidade adjudicante ponderou: “21. No pedido de relevação do impedimento apresentado pela A... é referido ter sido firmado um acordo com um parceiro internacional para apoiar a concorrente no reforço dos meios técnicos para projetos de fotografia aérea, caso tal se revele necessário, designadamente na eventualidade de ocorrer, novamente, uma avaria no seu avião, prontamente o seu parceiro internacional auxiliará na execução das obrigações contratuais durante o período de reparação da avaria” (sublinhado nosso).
Ao contrário do que a recorrente pretende fazer crer, o júri não afirmou que o compromisso assumido pelo parceiro internacional apenas diria respeito à eventualidade de avaria do avião daquela; antes colocou essa situação como uma das hipóteses que poderiam dar lugar à ajuda desse parceiro.
Concluímos, em face do exposto, que não se verificam os vícios de violação de lei por infracção do disposto no artigo 55º-A, nºs 2 e 3 do CPTA, de erro manifesto de apreciação e de erro sobre os pressupostos de facto que a autora imputa à decisão de não relevação do impedimento.
Ora, o assim decidido mostra-se correcto e de que acordo com o direito aplicável, não se mostrando violado o disposto nos nºs 2 e 3 do artº 55º-A do CCP.
Primeiro, porque lidas as peças processuais em causa, é manifesto que a A/recorrente apenas apresentou uma única medida concreta e relevante de self-cleaning com vista a demostrar a sua aptidão para garantir que as falhas detectadas na execução do contrato nº 18/IFAP/009 não voltariam a repetir-se, uma vez que, toda a demais alegação se reporta ao circunstancialismo que determinou a aplicação da multa contratual por falhas na execução do contrato supra referido, tentando desta forma, demonstrar que as falhas não lhe são imputáveis, mas que mesmo assim pagou as quantias em dívida e ressarciu todos os prejuízos.
Esta alegação, é diferente das medidas concretas que os oponentes têm de demonstrar e que a entidade adjudicante tem de apreciar, ponderar e decidir, de molde a garantir que as falhas anteriores não voltem a repetir-se.
E quanto à análise feita pela entidade adjudicante [cfr. pontos 14 a 24 do relatório final], não se respinga qualquer erro de apreciação e decisão, uma vez que foram de forma explícita, clara, convincente e fundadamente, enumeradas as razões pelas quais a medida de auto limpeza não se mostrava suficiente, nem as demais circunstâncias invocadas, relativas ao pagamento do capital em dívida e ressarcimento de outros prejuízos [tudo como melhor consta da fundamentação consignada no acórdão recorrido].
Com efeito, o que resulta do relatório final é a seguinte argumentação: Se no âmbito do contrato anterior, em que a recorrente incorreu em incumprimento determinante do impedimento, foram utilizados dois aviões em permanência, e mesmo assim, a recorrente não conseguiu evitar o atraso na execução da obra e nas entregas, então, se neste procedimento, a recorrente só se propõe proceder à execução através de um único avião, e em que a medida de self-cleaning se traduz apenas no compromisso assumido com uma empresa romena no reforço eventual da execução, de mais um avião, quando tal se mostre necessário, designadamente, quando por avaria do seu avião, resulta óbvio que tal medida é claramente insuficiente, atendendo às circunstâncias passadas.
Esta argumentação significa apenas que o júri do concurso se limitou a analisar e fundamentar a exclusão da proposta, em função do impedimento da recorrente, e nunca a avaliar os meios descritos por esta aquando da apresentação da proposta e respectivos atributos.
Daí que não se diga, que tal argumentação viola os princípios da concorrência, mais concretamente o princípio da estabilidade do procedimento, e da igualdade, exigindo-se à recorrente que disponha de mais do que um avião, requisito técnico que não foi exigido a mais nenhum concorrente, uma vez que, tal não corresponde à verdade.
O que efectivamente sucedeu, foi que esta questão, apenas foi apreciada no âmbito da medida apresentada de self-cleaning e à luz do disposto no artº 55º-A do CCP e nada mais; ou seja, não foram formulados novos critérios, nem novas exigências, que desvirtuassem o caderno de encargos ou qualquer outra peça do procedimento [cfr. artº 20º, nº 1, al. e), do Programa do Procedimento, que pelo, que vimos afirmando também não se mostra violado].
E, porque consta das contra alegações apresentadas pela contra interessada [e não só em sede de ampliação do objecto do recurso], dir-se-á, desde já, que a ora recorrente não estava obrigada a apresentar no documento da proposta o DEUCP [formulário tipo de documento europeu único de contratação pública] e respectivo Anexo, a menção, ab inicio que adoptou medidas de self-cleaning susceptíveis de conduzir à respectiva relevação pela autoridade adjudicante [artº 57º, nº 6, do CCP e Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão de 5 de Janeiro de 2016 e Directiva 2014/24UE], uma vez que, estamos perante uma situação completamente distinta da vertida no Ac. deste STA proferido em 18 de Fevereiro de 2021 no âmbito do processo nº 0807/19.5BELRA, designadamente, porque:
(i) Na sequência da apresentação das propostas pelos concorrentes, designadamente a recorrente, o Júri elaborou o Relatório Preliminar do procedimento em 03.02.2021, no qual deliberou admitir todas as propostas, que ordenou de acordo com o critério de adjudicação, seleccionado, tendo a proposta da recorrente sido graduada em primeiro lugar;
(ii) Já posteriormente, em 18.02.2021 foi proferido Acórdão por este STA no âmbito do processo nº 807/19.5BELRA, que revogando e revertendo o sentido do Acórdão do TCAS, anulou a decisão de adjudicação proferida pelo IFAP, em procedimento de formação de contratos anterior, a favor do agrupamento constituído pela recorrente e pela Municípia, por suposta ocorrência do impedimento previsto no artº 55º, nº 1, al.) do CCP.
(iii) Só em 25.02.2021, o referido acórdão proferido em 18.02.2021 foi junto ao procedimento pré-contratual em análise pela B
Assim sendo, foi já neste seguimento que, em 08.03.2021, o júri elaborou o Primeiro Relatório Final e aí propôs a exclusão da proposta apresentada pela recorrente e deste modo, esta apresentou em sede de audiência prévia, medida self-cleaning [e não o poderia apresentar antes, uma vez que o acórdão supra referido ainda não havia transitado em julgado].
Improcedem, pois, as alegações da recorrente no que respeita à violação do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 55º do CCP, bem como, a violação dos princípios da igualdade e da concorrência, nos termos explanados.
(B) Erro de julgamento por violação do disposto nos artºs 163º, nº 5 e 161º, nº 2, alínea d), do CPA, do artº 147º do CCP e do artº 267º, nº 5 da CRP
Neste tocante, reitera a recorrente que tendo o acórdão recorrido concluído [ao contrário do decidido em sede de 1ª instância] pela preterição do dever de audiência prévia, nunca poderia, fazer uso do princípio do aproveitamento do acto e deste modo afastar o efeito anulatório de tal omissão.
Vejamos:
O acórdão recorrido julgou verificado este vício pelo facto de, no 2º relatório final, o júri ter apreciado e ter-se pronunciado sobre o pedido de relevação do impedimento da recorrente na pronúncia que apresentou em sede de audiência prévia, com referência ao 1º relatório final, sendo que, neste no 2º relatório final, o júri não repetiu apenas os motivos aduzidos no 1º relatório para a exclusão das propostas apresentadas pela A./recorrente com base na ocorrência do impedimento à contratação previsto no artº 55º, nº 1, al. l) do CCP e na falta de demostração de que foram tomadas as medidas suficientes para demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato, tendo ido mais além: ou seja, apreciou e decidiu o pedido de relevação do impedimento, debruçando-se concretamente sobre as razões aduzidas pela A/recorrente com vista a sustentar tal pedido.
Assim sendo, neste último relatório, não há uma pura e simples manutenção do decidido, mas sim uma nova apreciação do motivo de exclusão, baseada em fundamento novo, que permitiria afastar essa exclusão – a eventual relevação do impedimento nos termos do disposto no artº 55º-A do CCP.
E trata-se de uma causa de exclusão distinta da que foi apreciada no 1º relatório final, uma vez que o motivo de exclusão previsto na al. c), do nº 2, do artº 146º do CCP, passou a conformar outro âmbito, ou seja, passou a integrar a relevação do impedimento previsto no artº 55-A do CCP [motivo de exclusão não coincidente com o anterior].
E sobre essa apreciação e antes de ser tomada a decisão final, a A/recorrente não foi ouvida, pelo que se julgou verificada a preterição de audiência prévia – cfr. artº 148º, nº 1 do CCP
Sustenta-se ainda no acórdão recorrido que a recorrente arguiu perante o Tribunal todos os vícios substanciais que entendia padecerem os actos impugnados e o Tribunal concluiu que nenhum deles se verificava – pelo que a decisão de não relevação do impedimento seria sempre a mesma, ainda que tivesse ocorrido audiência prévia.
E com efeito assim é.
E a argumentação da recorrente de que a preterição do dever de audiência prévia determina a nulidade do acto, não corresponde, no caso concreto, ao legalmente previsto.
Com efeito, a violação do direito de audiência prévia não gera a nulidade do acto final do procedimento, mas tão só a sua anulabilidade, uma vez que, no caso, não constitui ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental, nos termos exigidos pelo artº 161º, nº 2, al. d) do CCP; no caso dos autos, também não está em causa qualquer direito fundamental, nomeadamente qualquer medida sancionatória ou disciplinar – cfr. a este respeito, o consignado no Ac. do Tribunal Constitucional nº 594/2008, 2ª secção, proferido em 10.12.2008, no âmbito do processo nº 1111/07, de onde se destaca o seguinte:
«Assim sendo, o que importa apurar é se decorre deste preceito constitucional que o direito de audição deva ser havido como formalidade essencial do procedimento administrativo e se esta, por razões constitucionais, tem de equivaler a falta de elemento essencial do acto administrativo que deva ser sancionada com a nulidade.
Resulta, claramente, do referido preceito que a Constituição não prevê a participação dos interessados, no procedimento administrativo, como uma garantia individual cuja concreta operacionalidade prático-jurídica, relativamente a determinado sujeito, derive, directa e imediatamente, da norma constitucional.
A Constituição limita-se a afirmar a existência da garantia como um instrumento jurídico-procedimental que o legislador especial deve prever, ou seja, como garantia dependente de intermediação e densificação legislativas.
A audição do interessado tem, assim, a natureza de princípio constitucional cuja efectivação como regra se impõe que seja adoptada pelo legislador ordinário, não podendo a sua dispensa deixar de estar sujeita aos princípios da necessidade e da proporcionalidade, ínsitos no princípio do Estado de direito democrático (cf. Artº 2º da CRP).
Nesta perspectiva, o direito de audição corresponde a uma formalidade essencial do procedimento administrativo, funcionalizado para a formação das decisões e deliberações administrativas, com a participação dos interessados.
Mas, atribuir-se ao direito de audição, na conformação do procedimento a que o legislador ordinário se encontra obrigado, uma função essencial, e, até, quando previsto, a natureza de uma formalidade essencial, não consequência, necessariamente, que o preceito constitucional o tenha como elemento essencial do acto, até, porque o acto é evento posterior do procedimento a que respeita a audição, ou, sequer, que o mesmo artigo obrigue o legislador ordinário a atribuir-lhe tal natureza cuja falta haja de ser sancionada com a nulidade, nos termos do artº 133º, nº 1, do CPA, em vez de o ser, apenas, mediante a sanção regra que o legislador ordinário adoptou para sancionar a ilegalidade dos actos administrativos – a anulabilidade (artº 135º do CPA).
O que vem de dizer-se não impede que, em certos casos, se reconheça ao direito de participação, sob a forma de direito de audição, uma natureza especial tal que demande que a sua violação seja sancionada com o estigma da nulidade própria da afectação do núcleo essencial dos direitos fundamentais (cf. Artº 133º, nº 2, alínea d), do CPA).
Será o caso do direito de audiência e de defesa, nos procedimentos contra-ordenacionais e quaisquer processos sancionatórios (artº 32º, nº 10, da CRP) e nos processos disciplinares (artº 269º, nº 3, da CRP).
Mas, aqui, a configuração como verdadeiro direito subjectivo fundamental não se funda, directamente, no referido artº 267º, nº 5, da Constituição, mas em outros preceitos constitucionais, prendendo-se, directamente, não com o interesse da comparticipação dos interessados na formação das decisões ou deliberações administrativas, no processamento da actividade administrativa, compaginante da melhor realização do interesse público e dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, mas com a fixação das condições, necessárias e indispensáveis, à garantia ou à realização “dos direitos fundamentais”, impondo-se, então, como um postulado da dignidade da pessoa humana ou por um direito fundamental material em que ela se concretize (cf. José Carlos Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, 1991, pp. 197 e segs.).
Temos, assim, de concluir que o sancionamento da falta do direito de audição, a que se refere o artº 100º do Código de Procedimento Administrativo, com a anulabilidade, nos termos do artº 135º, do mesmo código, não viola o disposto no artº 267º, nº 5, da Constituição, nem qualquer outra norma ou princípio constitucional.”
E esta é igualmente a jurisprudência fixada neste STA, de que salientamos, entre muitos outros, o Ac. proferido em 24.09.2020, in proc. nº 050/12.4BEMDL, onde se consignou:
«Só deste modo constitui uma formalidade essencial do procedimento administrativo cuja violação ou incorrecta realização determina a ilegalidade do próprio acto final, a qual, é, em princípio, geradora de anulabilidade, sanção regra prevista no CPA para os "actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção” (art. 135º actual artº 163º).
Neste sentido, cfr. entre outros os Acs. de 10.09.2009 Proc. nº 0940/08, de 21.06.2011 - Proc. nº 0772/10, de 06.09.2011 - Proc. 0787/10, de 28.05.2015 - Proc. nº 0440/13, de 20.02.2020 - Proc. nº 0894/08.1BESNT.
(…)
Por outro lado, não estamos perante um procedimento sancionatório e a decisão nele proferida não contende com qualquer direito fundamental – cfr. Ac. deste Supremo Tribunal de 02.05.2006, in rec. nº 01244/05».
Deste modo, e gerando a preterição da audiência prévia, no caso dos autos, mera anulabilidade, soçobram todos os argumentos apresentados pela recorrente a este respeito, mostrando-se, por outro lado, acertada a decisão recorrida ao fazer funcionar o princípio do aproveitamento ao acto, por força do disposto no artº 163º, nº 5, al. c), do CPA; igualmente fica prejudicado o conhecimento do demais alegado, bem como a ampliação do objecto do recurso nos termos invocados pela recorrida.
(D) Do pedido de dispensa do remanescente da taxa de justiça
Neste segmento recursivo, a recorrente insiste na dispensa total do pagamento da taxa de justiça, argumentando não ser suficiente o decidido no acórdão recorrido, que entendeu dispensar a recorrente do pagamento do remanescente da taxa de justiça em 80% (mantendo-se a obrigação do seu pagamento em 20%), por entender que, em termos objectivos, o valor a pagar ainda é muito elevado.
É sabido que a taxa de justiça deve ter em conta o valor da acção e a complexidade da causa, devendo existir proporcionalidade entre o valor que cada interveniente deve prestar no processo e os custos que este acarretou para o sistema de justiça e a dispensa ou redução do pagamento do remanescente da taxa de justiça deve ser concedida, por força do disposto no art.° 6°, n° 7, do RCP, quando razões atendíveis o justifiquem, designadamente, a ausência de complexidade da causa, a conduta processual irrepreensível e colaborante das partes e a reduzida actividade do Tribunal.
Ora, o acórdão recorrido explicitou de forma fundamentada (ao contrário do alegado pela recorrente), os motivos/razões porque entendeu ser justo o pagamento de 20%, dispensando a recorrente dos restantes 80%.
Com efeito, atendendo à complexidade da matéria vertida nos autos, resultante de todas as questões que têm vindo a ser analisadas e decididas, à natureza específica do processo – pré-contratual – entende-se, até, por muito razoável, a percentagem decidida no acórdão recorrido, sendo indiferente que não tenha havido audiência prévia ou prova adicional, dado que estas fases processuais não retiraram complexidade à matéria em causa.
É igualmente irrelevante, para este cômputo, o facto da decisão de 1ª instância, ter sido proferida em sede de saneador sentença, pois tal facto, não subtraiu em nada os demais pressupostos supra referidos determinantes da redução efectuada no acórdão recorrido, que ora se mantém.
3. DECISÃO
Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 23 de Março de 2023. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) - Cláudio Ramos Monteiro - José Francisco Fonseca da Paz