0329/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Num concurso de admissão ao Curso de Estudos Superiores em Enfermagem, regulado pela Portaria n.º 239/94, de 18 de Abril, que não prevê uma qualquer relação entre a candidatura ao curso e a detenção de qualidade de funcionário e sendo certo que a preexistente relação de emprego público do recorrente - funcionário do Hospital de Santa Luzia em Viana do Castelo - em nada é alterada por força do procedimento concursal a que pretendia ser admitido, nem do mesmo pode resultar uma nova ou diferente relação de emprego, público ou não, mas tão ficar habilitado com o grau académico de licenciado, o acto que o exclui do lote dos candidatos pré-seleccionados à admissão daquele curso não versa sobre matéria relativa ao funcionalismo público.

II- Estatuindo o artigo 12º, daquela Portaria, que “as regras e os critérios de selecção e seriação dos candidatos serão fixados através de edital do conselho directivo da escola superior de enfermagem…”, o estabelecimento de tais regras de procedimento configura o exercício de poderes discricionários atribuídos ao conselho directivo de cada escola superior, pelo que o estabelecimento, em sede de selecção e de seriação, de uma fase designada de pré-selecção, subsume-se no âmbito daqueles poderes discricionários legalmente concedidos.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

A…, identificado nos autos, recorre da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto que negou provimento ao recurso contencioso por si interposto do despacho de 09-07-1997, da Directora da Escola Superior de Enfermagem de Viana do Castelo, pelo qual lhe foi indeferida a reclamação que apresentou contra o acto do júri que o excluiu, na fase de pré-selecção, do curso de Estudos Superiores Especializados em Enfermagem aberto pelo edital n.° 63/97, publicado no DR II Série, n.° 113, de 16.05.97.

I. O recorrente formulou as seguintes conclusões:

1. A sentença recorrida deu como provado que o acto, objecto de recurso, não se fundou em regulamento ilegal isto porque

2. Tal regulamento ao incluir uma etapa de pré-selecção configura-se elaborado ao abrigo do exercício de poderes discricionários, atribuídos pelo artigo 12° n° 1 da Portaria 239/94.

Contudo

3. Tal decisão assentou, pura e simplesmente, num “não parece contender”

por isso

4. A sentença recorrida não se pode manter na ordem jurídica.

Na verdade

5. A actividade regulamentar da entidade agravada teria de ser levada a cabo sempre com submissão ou dependência do já mencionado artigo 12° da Portaria 239/94.

Aliás

6. Na esteira dos ensinamentos dos doutrinadores e, nomeadamente, de Esteves de Oliveira.

Logo

7. Ao não dar como rigorosamente legal a inclusão de uma fase de pré selecção naquele regulamento de execução, violou, a sentença recorrida, aquele mencionado artigo 12°.

Na verdade

8. O que aquele artigo 12° permitia era, tão-somente, a inclusão nas regras de selecção, da realização de provas de avaliação pelo que

9. E ao contrário do que deu como provada a sentença recorrida, a entidade agravada não gozava de qualquer poder regulamentar discricionário isto porque

10. E como ensinam Botelho, Esteves e Pinho, o fundamento jurídico do poder regulamentar deverá ser encontrado numa atribuição do poder normativo material por banda do poder legislativo à autoridade administrativa.

Pelo que

11. O senhor Juiz “a quo” teria de indagar se aquele artigo 12° atribuía ou não à entidade agravada o poder discricionário de introduzir uma etapa de pré-selecção.

Ora

12. Pela leitura da norma o legislador só admitiu que no regulamento executado, ao abrigo do artigo 12° só podia incluir a “realização de provas de avaliação”.

Pelo que

13. Andou mal a sentença recorrida, quando decidiu que aquele art° 12° atribuía um poder discricionário à entidade agravada de incluir regras de pré-selecção.

Deste modo

14. Violou, a sentença recorrida, por erro de interpretação, aquele mencionado artigo 12° da Portaria 239/94 de 16 de Abril.

pelo que

15. Deve ser revogada!

A recorrida não apresentou contra-alegações.

O Exm.º Procurador Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

“1. A sentença recorrida do TAF do Porto negou provimento ao recurso contencioso interposto do acto, de 9/7/97, da directora da Escola Superior de Enfermagem de Viana do Castelo, que indeferiu a reclamação interposta pelo recorrente do acto do júri que o excluiu, na fase de pré-selecção, ao Curso de Estudos Superiores Especializados em Enfermagem na Comunidade.

Por acórdão proferido nos autos, tomado por maioria, o TCA Sul declarou-se materialmente incompetente para conhecer daquele recurso jurisdicional, com o fundamento de a competência caber a este STA, nos termos dos artigos 26, n2 1, b) - sendo manifesto o lapso de invocação, nele feita, da alínea a) - e 40, alínea a), ambos do ETAF.

Nos termos deste último preceito, compete à Secção do Contencioso Administrativo do TCA conhecer dos recursos das decisões dos tribunais administrativos de círculo que versem sobre matéria relativa ao funcionalismo público, ou seja - em conformidade com o artº l04 do mesmo diploma - sobre matéria que tenha por objecto a definição de uma situação decorrente de uma relação jurídica de emprego público.

Ora, na previsão do artº l04 do ETAF cabem todos os litígios relativos a uma relação jurídica de emprego público - constituenda, constituída ou já extinta - ainda que não incidam imediatamente sobre aspectos dessa relação, bastando que a tenham como pressuposto imediato - Cfr, entre outros, os doutos acórdãos do Pleno deste STA, de 20/3/00, rec 48408 e de 11/12/02, rec. 1260/02.

Com efeito, como a jurisprudência deste STA tem vindo a assinalar, o conceito de funcionalismo público abrange, em sentido amplo, tanto os actos relativos à relação jurídica de emprego já constituída como os actos relativos à sua constituição, ou dela derivados, ainda que a relação de emprego se encontre já extinta — Cfr, por todos, os acórdãos de 19/1/00, rec. 44913-Pleno e de 5/1/00, rec. 45620.

Na situação em apreço, a prática do acto recorrido teve como pressuposto imediato a relação jurídica de emprego público do recorrente, enquanto funcionário público do Hospital de Santa Luzia de Viana do Castelo, a qual fundou a admissão da sua candidatura à frequência daquele referido curso, nos termos do ponto 5, n 1, b) da Portaria n 239/94, de 16 de Abril — proc. Instrutor, Vol.I, pags 2 e segs.

Consequentemente, a competência para o conhecimento do recurso jurisdicional dele interposto pertencerá àquele TCA, nos termos das disposições legais invocadas.

2. Pelo exposto, deverá este Tribunal declarar-se incompetente para o conhecimento do presente recurso, julgando-se competente para esse efeito o TCA - art.s 26º, nº 1, b); 40º al. a) e 104º do E.T.A.F e artº 3º da LPTA.”

II. A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:

“1. Pelo edital n° 63/97, publicado no DR, II Série, de 16.MAI.97, foi tornada pública a abertura de candidatura aos Cursos de Estudos Superiores Especializados em Enfermagem, nas áreas de Enfermagem na Comunidade, Enfermagem de Saúde Infantil e Pediátrica e Enfermagem de Reabilitação - cfr. doc. de fls. 9;

2- Desse edital constavam os critérios de selecção e seriação, cujas normas, critérios e grelhas de avaliação curricular se encontravam insertas em edital no quadro de avisos da Escola - cfr. n.° 6 do edital n.° 63/97, de fls. 9 e edital afixado no quadro de avisos da Escola, de fls. 17 e 18, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido;

3- O Recorrente candidatou-se a tal concurso não tendo sido pré-seleccionado pelo Júri de concurso - cfr. docs. de fls. 14 e 36;

4- De tal acto do Júri de concurso, o Recorrente apresentou reclamação para a Recorrida, conforme doc. de fls. 10 a 12, a qual foi objecto de indeferimento (Acto Recorrido)”.

III. Suscita o Exm.º Procurador Geral Adjunto a questão da incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo para o conhecimento do presente recurso uma vez que, em seu entender, está em causa matéria relativa ao funcionalismo público, pois “ o acto recorrido teve como pressuposto imediato a relação jurídica de emprego público do recorrente, enquanto funcionário público do Hospital de Santa Luzia em Viana do Castelo” - artigos 40, al. a) e 104, do ETAF/84 .

Não lhe assiste razão.

Na verdade, o que está em causa no recurso contencioso cuja decisão é objecto do presente recurso jurisdicional, é tão só a questão de saber se a decisão da entidade recorrida – Directora da Escola Superior de Enfermagem de Viana do Castelo – que indeferiu a reclamação do acto do júri do concurso que não o seleccionou como candidato ao Curso de Estudos Superiores Especializados na Área de Reabilitação, aberto pelo edital n° 63/97, publicado no DR, II Série, de 16.MAI.97.

O recorrente foi excluído pelo facto de, por aplicação dos critérios estabelecidos no referido edital, ter obtido uma pontuação inferior à do último candidato pré seleccionado, sendo manifesto que a matéria objecto do recurso nada tem ver com o funcionalismo público, uma vez que a preexistente relação de emprego público do recorrente - funcionário do Hospital de Santa Luzia em Viana do Castelo - em nada é alterada por força do procedimento concursal a que pretendia ser admitido, nem dela e podia resultar uma nova ou diferente relação de emprego, público ou não, mas tão ficar habilitado com o grau académico de licenciado – artigo 4º Portaria n.º 239/94, de 18-04.

Conclui-se, pois, como no acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, a fls.83, que o acto contenciosamente impugnado não versa sobre matéria relativa ao funcionalismo público, uma vez que a Portaria n.º 239/94, de 18 de Abril, que regulamenta o Curso de Estudos Superiores em Enfermagem, “ não prevê uma qualquer relação entre a candidatura ao curso e a detenção de qualidade de funcionário ou agente, e considerando ainda que tal relação não vem apontada nos autos, nem se vislumbra existir”.

Improcede, assim, a questão prévia da incompetência do tribunal suscitada pelo O Exm.º Magistrado do Ministério Público junto deste STA.

Quanto ao mérito

A sentença recorrida julgou improcedente o único vício que o recorrente imputava ao acto contenciosamente impugnado - violação do artigo 12, da Portaria n.º 239/94, de 16 de Abril – considerando que, dispondo tal normativo “ que as regras e os critérios de selecção e seriação dos candidatos serão fixados através de edital do conselho directivo da escola superior de enfermagem, o estabelecimento de tais regras de procedimento configura o exercício de poderes discricionários atribuídos ao conselho directivo de cada escola superior “, pelo que “ o estabelecimento, em sede de selecção e de seriação, de uma fase designada de pré-selecção, subsume-se no âmbito daqueles poderes discricionários legalmente concedidos.”

O recorrente discorda do decidido porque, em seu entender, em síntese, que o que artigo 12°, da Portaria n.º 239/94, de 16 de Abril, permitia era, tão-somente, a inclusão nas regras de selecção, da realização de provas de avaliação, pelo que, ao contrário do decidido, a entidade agravada não gozava de qualquer poder regulamentar discricionário que lhe permitisse estabelecer a fase de pré-selecção.

Vejamos.

Dispõe o artigo 12°, da Portaria n.º 239/94, de 16 de Abril:

“1- As regras e os critérios de selecção e seriação dos candidatos serão fixados pelo conselho directivo da respectiva escola superior de enfermagem e divulgados através do edital previsto no n° 2 do n° 9º.

2- A selecção e a seriação dos candidatos poderá incluir a realização de provas de avaliação em domínios considerados necessários ao ingresso no curso, bem como a realização de entrevistas “

Ao abrigo da citada Portaria – artigos 12, e 9, n.º2 - a recorrida fez publicar um edital, junto a fls. 28 a 31, fixando o número de vagas ( cfr. n.º 2º ) e as regras que disciplinaram o concurso em causa, estipulando no seu n° 7º:

“Regras e critérios de selecção

1. O processo de selecção e seriação envolve duas etapas:

a) Pré-selecção - Destina-se a seleccionar um número de candidatos duplo do número clausus fixado para cada curso.

b) Seriação dos candidatos pré-seleccionados através de apreciação curricular e entrevista.

2. Na pré-selecção os candidatos serão ordenados por ordem decrescente da pontuação obtida na sequência da aplicação dos critérios fixados (ver anexo).

3. …”

Os critérios fixados para esta fase referem-se à classificação do curso, às habilitações literárias, ao tempo de serviço, à categoria profissional e à formação contínua.

O aqui recorrente, integrado no contingente da área dos “ Cuidados de Saúde Primários” não passou da fase de pré-selecção porque não obteve pontuação que permitisse colocá-lo no grupo dos concorrentes que perfizeram o duplo do numerus clausus fixado para o curso a que se candidatou.

O artigo 12 ao estatuir que “ as regras e os critérios de selecção e seriação dos candidatos serão fixadas pelo conselho directivo da escola superior de enfermagem …”, confere poderes para que esta entidade possa estabelecer, de maneira geral e abstracta, a forma e processo de selecção dos concorrentes, escolhendo a que entender mais adequada a prosseguir o fim visado.

No caso em apreço o que está em causa é o estabelecimento de uma fase de pré-selecção, procedendo-se à seriação apenas dos candidatos que, nessa fase, fiquem posicionados no lugar correspondente ao dobro do número de vagas fixadas.

É obvio que sendo dez as vagas fixadas para o curso de “ Estudos Superiores Especializados em Enfermagem de Reabilitação”, distribuídas por quatro contingentes – cfr. n.º 2º, do Edital de fls. 28 - não se reveste de qualquer interesse relevante desenvolver operações de selecção onerosas e pesadas, aplicando métodos como a avaliação curricular e a entrevista relativamente a um universo ilimitado de concorrentes.

Pelo contrário, é perfeitamente admissível e compreensível, até por razões de eficiência e celeridade do processo de selecção, que se estabeleça uma fase inicial com vista à determinação de um leque de candidatos que satisfaçam determinados critérios que a entidade entenda como necessários à admissão ao curso.

Como bem refere o Exm.º Magistrado do Ministério Público junto do TAF, no seu douto parecer a fls. 50, “ a fase designada como “pré-selecção”, nos termos referidos, integra-se adequadamente nas regras procedimentais que visam a selecção dos candidatos, é ainda um passo para a selecção; e os critérios nela aplicados e as operações materiais que a integram são ainda critérios e operações de selecção. Isto é, a pré-selecção respeita à selecção cujas regras e critérios compete aos órgãos da escola fixar nos termos do citado n° 12°, 1 citado.”

Nos termos expostos, a sentença recorrida ao considerar que o acto contenciosamente impugnado não padece do vicio de violação de lei por ofensa ao artigo 12, da Portaria n.º 239/94, de 16-04, não merece reparo, pelo que improcedem todas as conclusões da alegação do recorrente .

IV. Acordam, assim, em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se em a taxa de justiça em 200 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 25 de Setembro de 2008. - Freitas Carvalho (relator) – Santos Botelho – Adérito Santos.