0804/23.6BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

O STA é incompetente em razão da matéria para conhecer da acção em que se impugna um acto legislativo.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1- A Autora instaurou a presente acção, que identifica como “Acção Administrativa ( Impugnação de acto administrativo)”, indicando como objecto da mesma, no artº 1º da p.i., que “(…) nos termos do art. 72.º do CPTA, visa “a impugnação de normas ínsita no Decreto-Lei n.º 35/2013, anexo II, norma n.º 20 a qual estabelece o regime de transição para o regime geral da energia produzida por central fotovoltaica, estabelecendo que a transição ocorre no prazo de 15 anos a partir do início de fornecimento de electricidade à rede, e não, como devia, da data de publicação deste diploma legal, peticionando a declaração de ilegalidade desta norma emanada, ao abrigo de disposições de direito administrativo, visando declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao contrato de fornecimento celebrado pela Autora, e consequente «desaplicação da norma» ao impugnante, como corolário do disposto nos art. 72° 1., 73° 2. do CPTA e 268° 5. da Constituição.”

Indica como requerido o Conselho de Ministros e como contra-interessada B..., S.A., formulando, a final, o seguinte pedido:

«(…)deve a presente Acção Administrativa- Impugnação de acto Administrativo,- ser julgada procedente por provada e, como tal, ser determinado que a produção de efeitos do acto administrativo constante do anexo II da norma 20 do DL 35/2013, apenas se aplique para o futuro, e consequentemente a data de transição para o regime livre, da produção de energia fotovoltaica seja determinada iniciar 15 anos após a publicação deste acto administrativo, ou seja, a partir de 2028.»

Invoca a Autora, em síntese, que o “acto administrativo” objecto da acção foi publicado no decurso do ano de 2013, quando já se encontrava em plena execução o contrato que celebrara com a contra-interessada em 2006, ao qual era aplicável, como norma legal pré-existente “a norma 20 do anexo II do Decreto-Lei n.° 189/88, de 27 de Maio, na redacção do Decreto-Lei n.° 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 225/2007, de 31 de Maio”, tendo o Réu, Conselho de Ministros, ao executar essa norma pré-existente, desrespeitado “os mais elementares princípios do Estado de direito, designadamente previstos no artigo 6.°-A do CPA, que regem a aplicação no tempo dos actos administrativos”, violando o princípio da segurança jurídica.

Invoca igualmente que o referido comando administrativo - a norma 20 do anexo II do Decreto-Lei nº 189/88, de 27/5 - resultante da modificação operada pelo DL nº 35/2013, de 28/2, constitui um acto administrativo “trasvestido de norma jurídica”, uma vez que “é dirigido a um universo limitado e concreto de particulares, desde logo a Autora”, afectando o património da mesma e “prejudicando-a, na justa medida, que obriga a transição para o preço de mercado livre seja aplicada à data de ligação à rede, que ocorreu no ano de 2007, e não, como devia data à de publicação do diploma.”

Salienta a Autora (artº 27) que «Este acto, verdadeiramente inovatório, deveria produzir os seus efeitos após a publicação do diploma que introduziu esta inovação na ordem jurídica estabelecida», acrescentando ainda, nos artºs 42 e 43 da p.i. que “Caso se entenda que o acto impugnado não aplica uma norma legal pré-existente a um caso concreto, então não poderá deixar de se admitir que o mesmo consubstancia uma lei-medida ou uma lei individual, na medida em que define a situação jurídica de um grupo de casos concretos, com referência a destinatários individualizáveis. Configurando como um ato legislativo individual que restringe direitos, liberdades e garantias.”

2- Foi proferida sentença em 19/3/2023 no TAC de Lisboa, julgando o referido tribunal absolutamente incompetente em razão hierarquia, por ser competente o Supremo Tribunal Administrativo – Secção de Contencioso Administrativo.

3- A Presidência do Conselho de Ministros deduziu contestação na qual defendeu a improcedência da acção, invocando que, em 2007, data do início da produção de efeitos do contrato de fornecimento de energia celebrado com a contra-interessada, a fórmula de cálculo para pagamento desse fornecimento vigorava já desde 2005, fórmula que se manteve inalterada com o DL nº 35/2013, de 28/2, que não introduziu qualquer nova redacção na norma 20 do Anexo II do DL nº 189/88 – estando assim em vigor, quer em 2007, quer em 2013, a redacção estabelecida pelo DL n.º 33-A/2005, de 16/2, com ligeira alteração terminológica resultante do DL nº 225/2007, de 31/5, permanecendo assim com o conteúdo que a Requerida cita no artº 18º da contestação “ O montante de remuneração definido por VRD é aplicável, para cada megawatt de potência de injecção na rede atribuído, determinado com base num factor de potência de 0,98: (…) c) Para as centrais de energia solar, durante os primeiros 21 GWh entregues à rede por megawatt de potência de injecção na rede atribuído, até ao limite máximo dos primeiros 15 anos a contar desde o início do fornecimento de electricidade à rede.

4- A contra-interessada B..., S.A., deduziu contestação na qual invocou a verificação de diversas excepções, entre elas a incompetência absoluta em razão da matéria do Supremo Tribunal Administrativo para julgar a pretensão da Autora.

Defende a contra-interessada, nomeadamente, que “a disposição que a Autora pretende pôr em causa é, sem sombra de dúvidas, um ato próprio da função legislativa, insindicável, por conseguinte, por um tribunal da jurisdição administrativa”, tal como se decidiu, em questão semelhante, no Acórdão do STA de 03.06.2015 (Revª nº 01026/13), onde se entendeu que as disposições em causa, além de “consagradas sob a forma de ato legislativo, exprimem a vontade política, primária e inovadora do Governo”, o que já havia sido igualmente afirmado em diversos outros acórdãos citados , ( cfr. Ac. STA de 29.1.2014, Revª nº 01024/13, Ac. STA de 6.2.2014, Revª nº 01023/13, Acs. STA de 5.6.2014, Revªs nºs 01030/13, nº 01034/13 e nº 01025/13, Ac. STA de 3.7.2014, Revª nº 01032/13), que concluíram que as normas contidas no art. 3º do Dec. Lei 35/2013, de 28 de Fevereiro não são actos materialmente administrativos.

5- Devidamente notificada da contestação da contra-interessada B... S.A., a Autora não apresentou réplica.

6- O Ministério Público, notificado nos termos do artº 85º nº 2 do CPTA, apresentou pronúncia onde salientou, nomeadamente, o seguinte:

“As razões que legitimaram estas alterações foram pois, as consideráveis transformações conhecidas pelo sector energético, as crescentes preocupações com a defesa do ambiente a nível global e a necessidade de viabilizar o cumprimento de compromissos internacionais, verificadas entretanto.

Estamos assim perante um enunciado de natureza legislativa de conteúdo inovador que expressa uma opção política primária do Governo acerca da prossecução dos interesses essenciais da colectividade e que extravasa totalmente da esfera própria da função administrativa.

Julgamos que têm aqui plena aplicação as considerações tecidas, entre outros, no acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do STA de 03/06/2015 proferido no processo nº 01026/13, a propósito das alterações introduzidas pelo artigo 3º nºs 1, alínea a) e 2 do DL nº 35/2013, de 28/2 ao anexo II do DL 189/88, de 27/05: (…)

(…) Não se tratando de um acto materialmente administrativo, que não foi produzido no exercício da competência administrativa do Governo, previamente tipificada em lei anterior e traduzindo uma escolha sobre um aspecto secundário ou instrumental das opções já contidas nessa lei, o acto impugnado reveste natureza legislativa.”

7- Notificadas desta pronúncia, as partes não responderam à mesma.

8- Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir, impondo-se conhecer previamente da questão da competência material e âmbito da jurisdição, dado que, nos termos do artº 13º do CPTA, tal questão “é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria.”

DA INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO EM RAZÃO DA MATÉRIA

9- Como constitui jurisprudência uniforme, a competência do tribunal não depende da legitimidade das partes nem da viabilidade de procedência da acção, devendo ser aferida de acordo com os termos da pretensão enunciada pelo autor, apesar do tribunal não estar vinculado às qualificações jurídicas pelo mesmo efectuadas.

Sublinha reiteradamente o Tribunal dos Conflitos, nomeadamente, e entre muitos outros, no acórdão de 8 de Novembro de 2018, (P. n.º 020/18), que “ ( … ) A competência em razão da matéria é, assim, questão que se resolve em razão do modo como o autor estrutura a causa, e exprime a sua pretensão em juízo, não importando para o efeito averiguar quais deveriam ser os correctos termos dessa pretensão considerando a realidade fáctica efectivamente existente, nem o correcto entendimento sobre o regime jurídico aplicável – ver, por elucidativo sobre esta metodologia jurídica, o AC do Tribunal de Conflitos de 01.10.2015, 08/14, onde se diz, além do mais, que «o tribunal é livre na indagação do direito e na qualificação jurídica dos factos. Mas não pode antecipar esse juízo para o momento de apreciação do pressuposto da competência…».”.

Como resulta do disposto no artº 4º nº 1 al. a) do ETAF só é da competência dos Tribunais Administrativos a apreciação de litígios surgidos no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais, estando excluídos do âmbito da jurisdição, nos termos do nº 3, al. a), da mesma norma, “litígios que tenham por objeto a impugnação de: ( … ) Atos praticados no exercício da função política e legislativa”.

Assim, há que apreciar se o “acto” identificado pela Autora se apresenta como verdadeiro acto administrativo ou se, pelo contrário, o mesmo constitui um acto normativo proferido no âmbito da função legislativa, como tal excluído do âmbito da jurisdição administrativa, nos termos do artº 4º nº 3 al. a) do ETAF.

10- Alega a Autora no artº 38º da p.i. que “o acto impugnado, é um acto administrativo sob forma legislativa”, sendo que, como refere no artº 31º, esse “acto administrativo, plasmado no número 20 do anexo II é dirigido a um universo limitado e concreto de particulares, desde logo a Autora”, pelo que “não é susceptível de ser aplicável a um conjunto indeterminado de casos” (artº 53º).

Porém, não assiste razão à Autora, dado que a disposição identificada se situa num plano normativo, concretizando as opções políticas decorrentes da política energética do Governo, conforme se prevê no preâmbulo do DL nº 35/2013, de 28/2, onde se afirma ser seguida “uma estratégia orientada para a conciliação entre os mecanismos de mercado e a promoção dos valores da preservação ambiental, da sustentabilidade e da inovação tecnológica”, visando-se, pois, a instituição de um sistema normativo/legislativo abrangente de todo o sector energético.

Sublinha-se ainda no referido preâmbulo que: “Com o objetivo de, pela primeira vez, adequar a estratégia de promoção da produção de energia elétrica a partir de fontes de energia renováveis à necessidade de reduzir os custos com a sua prossecução, foi aprovado o Decreto-Lei 33-A/2005, de 16 de fevereiro, que atualizou a remuneração da energia elétrica renovável produzida pelas novas instalações e estabeleceu, tanto para estas como para as instalações existentes, a aplicabilidade da remuneração garantida durante um prazo considerado suficiente para a recuperação dos investimentos realizados e para a obtenção de um retorno económico mínimo. O Decreto-Lei 33-A/2005, de 16 de fevereiro, veio igualmente prever que, a partir do termo dos referidos períodos de remuneração garantida, a eletricidade produzida e entregue à rede passa a ser remunerada pelos preços de mercado e pelas receitas obtidas pela venda de certificados verdes mencionados no preâmbulo da Diretiva n.º 2001/77/CE , do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de setembro, entretanto revogada pela Diretiva n.º 2009/28/CE , do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril.”

11- Verifica-se, pois, que a norma nº 20 do Anexo II ao DL nº 189/88, de 27/5, resultante de alteração introduzida pelo DL 168/99, de 18/5, veio a ser objecto de sucessivas alterações introduzidas pelo DL nº 312/2001, de 10/12, pelo DL nº 339-C/2001, de 29/12, pelo DL nº 33-A/2005, de 16/2 e pelo DL nº 225/2007, de 31/5, mantendo-se, contudo, inalterada no domínio do DL nº 35/2013, de 28/2.

Ora, no que diz respeito às centrais de energia solar, como é o caso concreto da Autora, o regime pertinente é o previsto na alínea c) dessa norma 20, na redacção que lhe foi introduzida pelo DL nº 225/2007, de 31/5, e que se manteve desde então vigente, uma vez que não foi objecto das alterações introduzidas pelo artº 14º do DL 35/2013 ao referido anexo II : “ c) Para as centrais de energia solar, durante os primeiros 21 GWh entregues à rede por megawatt de potência de injecção na rede atribuído, até ao limite máximo dos primeiros 15 anos a contar desde o início do fornecimento de electricidade à rede”.

Assim, não tem sentido a referência da Autora nos artºs 39º e 40º da p.i. a que o DL nº 35/2013 terá executado uma norma legal pré-existente, sendo esta a constante da norma 20 alínea c) do anexo II do Decreto-Lei nº 189/88, uma vez que o diploma de 2013 não contém qualquer matéria de execução do comando dessa alínea c), limitando-se à manutenção da sua vigência sem qualquer alteração de redacção.

Acresce ainda ser de sublinhar que o DL 35/2013, já não se encontra actualmente vigente, tendo sido revogado pelo artº 305º do DL nº 15/2022, de 14/1, com entrada em vigor no dia seguinte ao da sua publicação – revogação que já havia assim ocorrido à data da instauração da presente acção, em 13/3/2023.

Desta evolução legislativa resulta claro que os sucessivos diplomas que fixaram o regime remuneratório aplicável aos centros electroprodutores submetidos ao anexo II do Decreto-Lei n.º 189/88, de 27/5, contêm normas de natureza legislativa, formuladas através de Decreto-Lei do Governo, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, reflectindo cada um dos diplomas que procedeu à alteração desse regime remuneratório as sucessivas posições políticas que o Governo considerou mais adequadas em cada momento temporal.

Com efeito, a norma invocada pela Autora não estabelece qualquer regulamentação secundária de um regime pré-existente, não podendo, pois, considerar-se inserida no domínio da função administrativa do Governo – antes se insere num regime de indubitável natureza legislativa, que traduz a intenção política da actuação governativa no campo da sua estratégia de produção de energia elétrica a partir de fontes de energia renováveis.

Regulamentação secundária, e portanto inserida na função administrativa, seria eventualmente aquela que decorresse do uso do disposto no artº 19º do DL nº 35/2013, onde se prevê que “as matérias definidas no presente decreto-lei são objeto de regulamentação por portaria do membro do Governo responsável pela área da energia, na medida em que tal seja necessário à sua aplicação” – o que, obviamente, não é o caso dos autos.

12- A Autora segue na sua petição inicial a argumentação expendida por diversos produtores de energia produzida através de pequenas centrais hídricas (PCH) que impugnaram neste STA as alterações resultantes do DL nº 35/2013 que lhes diziam respeito, operadas através do disposto no artº 3º, nºs 1, alínea a) e 2 do referido DL, relativas às PCH abrangidas pelo regime anterior ao Decreto-Lei 33-A/2005, de 16/2.

Em todas esses processos, que se encontram citados na contestação da contra-interessada, a decisão proferida neste STA foi de considerar que “As normas contidas no art. 3º do Dec. Lei 35/2013, de 28 de Fevereiro não são actos materialmente administrativos”.

Ora, no caso dos autos, verifica-se que a central de energia solar propriedade da Autora se encontra abrangida pelo referido artº 3º nº 1 do DL nº 35/2013, não pela sua al. a), mas sim pela al. c) da mesma norma, atenta a sua conjugação com a disposição pertinente do artº 4º nº 1 do DL nº 33-A/2005, de 16/2.

13- Com efeito, tendo em conta as definições constantes do artº 2º do DL 35/2013, consideram-se “«Centros eletroprodutores com regime anterior ao Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro», os “( … ) enquadrados nos casos previstos no n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, conjugado com os n.os 2, 6 e 7 do mesmo artigo;” – prevendo-se no referido nº 1 do artº 4º do DL nº 33-A/2005 que “À electricidade produzida em instalações que já tenham obtido licença de estabelecimento à data da entrada em vigor do presente diploma e à electricidade produzida em instalações cujo pedido de informação prévia tenha sido respondido favoravelmente pela DGGE até à data de entrada em vigor do presente diploma e venham a obter a respectiva licença de estabelecimento no prazo de um ano após a entrada em vigor do presente diploma não são aplicáveis as alterações ao anexo II do Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de Maio, previstas no presente diploma.”

Assim, verifica-se que a Autora obteve a sua licença de estabelecimento em 15/12/2004, conforme documento nº 4 junto pela contra-interessada B..., S.A., com a sua contestação, pelo que é um «Centro eletroprodutor com regime anterior ao Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro» - como, aliás, reconhece a contra-interessada no artº 131º da sua contestação, ao referir que “Esse prazo considerado suficiente para permitir a recuperação dos investimentos foi então fixado, precisamente, em 15 anos a contar da data de atribuição da licença de exploração, para as restantes instalações (cf. artigo 4.º, n.º 3, alínea c), do Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro), entre outras, para as instalações que, à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, dispusessem já de licença de estabelecimento, como era o caso da Central Fotovoltaica de ... (cf. cópia da licença de estabelecimento, que se junta como doc. n.º 4). ( sublinhado aditado )

Ora, não se encontrando ainda em exploração à data da entrada em vigor do DL nº 33-A/2005, mostra-se, pois, aplicável à situação da Autora o disposto no artº 3º, nº 1, al c) do DL nº 35/2013, no qual se dispõe que: “1 - Os centros eletroprodutores com regime anterior ao Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, beneficiam desse regime remuneratório: ( … ) c) No caso dos restantes centros eletroprodutores, por um prazo de 15 anos a contar da data de atribuição da respetiva licença de exploração.”

A Autora, aliás, alude a este seu enquadramento, embora sem o explicitar devidamente, no artº 41º da p.i., onde refere que “o próprio legislador havia respeitado anteriormente, através do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, o artigo 4.° do Decreto- Lei n.° 225/2007, de 31 de Maio, e o artigo 15.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 215- B/2012, de 8 de Outubro, preceitos que salvaguardaram a aplicação do regime remuneratório, com efeitos para o futuro, e não retroagindo o prazo de vigência a facto anteriores à publicação do respectivo diploma.”

14- Assim, o legislador do DL nº 35/2013 veio estabelecer um novo regime legal para as centrais electroprodutoras não hídricas que anteriormente se encontravam abrangidas pelo artº 4º nº 1 do DL nº 33-A/2005, uma vez que estas, até então, beneficiavam da cláusula de salvaguarda prevista no artº 15º nº 4 do DL nº 215-B/2015, de 8/10, que lhes garantia um preço protegido durante toda a duração da licença de exploração – tendo, porém, o legislador do DL nº 35/2013 optado por não estabelecer qualquer cláusula de salvaguarda semelhante, ao mesmo tempo que manteve inalterada a regra do nº 20, al. c) do Anexo II, que fixava como limite temporal máximo do preço garantido “os primeiros 15 anos a contar desde o início do fornecimento de electricidade à rede.”

Trata-se, pois, de um regime de natureza legislativa, de conteúdo inovador, que reflecte uma escolha política subjacente, delineada no preâmbulo do próprio DL nº 35/2013, e que, manifestamente, não se integra no âmbito da função administrativa, por não visar regulamentar o regime fixado em lei anterior, mas sim alterá-lo – o que, aliás, a própria Autora não deixa de reconhecer, no artº 27º da p.i., quando afirma que “Esta acto, verdadeiramente inovatório, deveria produzir os seus efeitos após a publicação do diploma que introduziu esta inovação na ordem jurídica estabelecida”.

15- Em consequência, mantém inteira pertinência a aplicação ao caso dos autos da jurisprudência reiterada deste STA, firmada a propósito do artº 3º nº 1 al. a) do DL nº 35/2013, de que destacamos, entre muitos outros semelhantes, o acórdão proferido em 29/01/2014, na revista nº 01024/13, onde se decidiu nos seguintes termos:

“( … ) Por outro lado, o critério acolhido na decisão reclamada, segundo o qual a modificação do regime legal, ou uma nova definição do regime remuneratório aplicável às PCH assenta em pressupostos exactos. Trata-se de uma definição nova, no sentido de ser uma definição primária e não dependente da sua conformidade com a lei anterior. Ora, em situações como esta em que o legislador pretende modificar o regime legal anteriormente vigente para o futuro, é irrelevante para efeitos de qualificação jurídica do acto, a determinabilidade dos seus destinatários.

Se assim não fosse, o legislador estava impedido de mudar o regime legal: não o poderia fazer através de lei, por falta de generalidade ou de abstracção; não o poderia fazer validamente através de acto administrativo pois este, alterando o regime legal, seria necessariamente inválido. Por este motivo se admite, hoje, a existência de leis – medida, isto é, leis a que faltam os atributos da generalidade e abstracção – cfr. neste sentido, entre nós, Jorge Miranda, Funções, órgãos e Actos do Estado, pág. 190;Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pág. 717 e seguintes; Lúcia Amaral Pinto Correia, Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do Legislador, pág. 260 e seguintes e, em termos mais gerais, Zippelius, Teoria Geral do Estado, pág. 717.

Deste modo, tendo o Governo actuado na sua veste de legislador e invocando precisamente o art.198º, 1, a) da CRP (exercício da função legislativa) e alterando um regime legal vigente, para um outro regime legal a valer para o futuro, exerceu, sem qualquer dúvida, a função legislativa, pelo que a validade abstracta (legalidade e ou constitucionalidade) de tais regras jurídicas está excluída da jurisdição administrativa, por força do art. 4º, 2, al. a) do ETAF e 281º, 2 da CRP.”

16- No mesmo sentido foi proferido acórdão no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA, em 5/6/2014, na revista nº 01025/13, onde se realizou uma exaustiva resenha da evolução legislativa nesta área e se fundamentou a decisão de incompetência material do STA nos seguintes termos:

“( … ) Ora, o excurso feito mostra que o acto jurídico impugnado encerra a actual opção do poder público, numa matéria que, ao longo do tempo foi objecto de opções e regulações variadas, e consubstancia a introdução de um limite temporal à aplicação do regime subsidiado às PCH, pondo termo, em relação a estas, à anterior situação (com origem no DL nº 339-C/2001, de 29 de Dezembro) de perpetuação (leia-se até ao final da licença de exploração), por ausência de prazo, do regime preferencial de que beneficiam, no âmbito do preço de comercialização. E mostra mais. Mostra que esta medida, para além de ser consagrada sob a forma de acto legislativo (vide art. 112º/1 da CRP), exprime a vontade política, primária e inovadora do Governo pois que, na sucessão de diplomas que a precederam, não há qualquer lei ao abrigo da qual tenha sido adoptada e em cujos pressupostos se encontrasse já anteriormente assumida e constituída a opção do Governo de estabelecer prazo para o regime subsidiado das PCH.

Deste modo, o acto jurídico impugnado, porque introduz na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a constituição e não outra lei, é um acto materialmente legislativo, independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstracto, com destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta. (Cfr., a propósito, Mário Aroso de Almeida, in “Manual de Processo Administrativo”, 2010, pp. 282-283 e Jorge Miranda, in “Manual de Direito Constitucional”, vol V. 3 ed. pp137-139 e 150).

O mesmo é dizer, noutra perspectiva que a medida não foi produzida no exercício da competência administrativa do Governo, previamente tipificada em lei anterior, traduzindo uma escolha sobre um aspecto secundário ou instrumental das opções já contidas nessa lei.

E não colhe a tese da recorrente de que assim não é, porque o acto impugnado, alegadamente, executa uma lei pré-existente, no caso a norma do nº 20 do anexo II do Decreto-Lei nº 189/88, de 27 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei nº 33-A/2005, de 16 de Fevereiro, e pelo Decreto-Lei nº 225/2007, de 31 de Maio, que estabeleceu um prazo máximo de 25 anos a contar da licença de exploração do regime remuneratório definido nesse mesmo anexo às PCH.

Não é assim, porque, como resulta do supra exposto, essa norma era inaplicável às PCH com regime anterior ao Decreto-Lei nº 33-A/2005, de 16 de Fevereiro. Portanto, como bem disse o acórdão recorrido, «o acto impugnado exprime uma nova definição legislativa do regime remuneratório aplicável às PCH, definição essa substitutiva da anterior e regente doravante.»

2.2.2. Dito isto, adquirida a natureza legislativa do acto impugnado, a sua sindicância está excluída da jurisdição administrativa, de acordo com o disposto no artigo 4º/2/a) do ETAF. ( … )”

17- Aderimos inteiramente ao entendimento constante dos acórdãos supra referidos, considerando assim que não se mostra afastada a natureza legislativa da identificada norma nº 20, al. c), do Anexo II do DL nº 189/88, ao contrário do que a Autora defende nos artºs 51º e 52º da p.i., ao referir que “o acto administrativo impugnado, objecto desta acção, possuiu carácter individual e concreto, tem o destinatário determinados , a aqui Autora”, não sendo o mesmo “susceptível de ser aplicável a um conjunto indeterminado de casos”.

Não se afigura defensável tal entendimento, uma vez que a disposição em causa se mostra aplicável a um número indeterminado de casos, embora determinável, correspondente a todos os produtores de energia através de centrais de energia solar beneficiários de preço garantido – e não especificamente à Autora, que aí não é individualizada em concreto.

O facto de esse conjunto de produtores poder ser determinável não permite enquadrar tal disposição no conceito de acto administrativo, tal como se encontra definido no artº 148º do CPA/2015 e com redacção semelhante no artº 120º do CPA/1995, vigente à data do DL nº 35/2013: “Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.”

De todo o modo, como se demonstrou nos acórdãos citados, e tal como sucede no caso dos autos, “(…) o acto jurídico impugnado, porque introduz na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, tendo como parâmetro de validade a constituição e não outra lei, é um acto materialmente legislativo, independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstracto, com destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta (…)” – sendo certo que, como já sublinhou o Pleno deste STA, no acórdão proferido em 04/07/13, (revª nº 0469/13) “A um acto, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto. Para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa.”

Concluímos, assim, que a norma nº 20, al. c), do Anexo II do DL nº 189/88, disposição invocada pela Autora no pedido formulado nos autos, não tem a natureza de acto administrativo, constituindo antes um acto normativo proferido no âmbito da função legislativa, o que determina dever manter-se o sentido decisório constante da jurisprudência citada, uma vez que deve o julgador ter em consideração, nos termos do artº 8º nº 3 do Código Civil, “todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito”.

Em consequência, a pretensão formulada pela Autora mostra-se excluída do âmbito da jurisdição dos Tribunais Administrativos, nos termos do disposto no artº 4º, nº 3, al. a) do ETAF.

II- DECISÃO

Nos termos expostos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, em julgar o Supremo Tribunal Administrativo incompetente em razão da matéria, absolvendo da instância a entidade demandada e a contra-interessada.

Custas a cargo da Autora.

Lisboa, 9 de Novembro de 2023. - Liliana Maria do Estanque Viegas Calçada (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.