849/17.5T8PRD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

O Decreto - Lei n.º 67/2003, aplicável à empreitada de consumo, além de consagrar uma responsabilidade objetiva do empreiteiro pela desconformidade da obra, em sede de direitos do dono da obra consumidor, e embora estes se mostrem de conteúdo muito semelhante aos previstos no Código Civil, estabelece uma significativa diferença, que se revela na independência entre si desses direitos e na sua não hierarquização, uma vez que podem ser exercidos sem uma rígida sequência e a opção por algum deles e não por outro apenas está pelos limites impostos pela proibição geral do abuso do direito.

(da responsabilidade do relator)

Processo n.º 849/17.5T8PRD

Recorrente – B…, Lda.

Recorridos - C… e D…

Relator: José Eusébio Almeida;

Adjuntos: Carlos Gil e Carlos Querido.

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

1- C… e D… instauraram a presente ação e demandaram a sociedade B…, Lda. deduzindo contra a mesma diversos pedidos[1].

2- Depois da contestação da ré e da resposta dos autores, o tribunal proferiu o seguinte despacho: “(...) a petição inicial, que se enquadra no âmbito de um contrato de empreitada celebrado entre AA. e R. e alegadamente incumprido pela R., com invocados defeitos, apresenta-se excessivamente extensa, com várias repetições de factos, considerações e conclusões que não contribuem para a tramitação límpida dos autos e apreciação dos factos efetivamente em causa, antes confundem. Assim, e por se considerar que a petição inicial ultrapassa o estabelecido no artigo 552.º n.º 1 alínea d) do CPC, quanto á exposição dos factos essenciais que constituem a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento á ação, convidam-se os AA. a aperfeiçoarem a petição inicial tendo em consideração os factos essenciais em causa e o supra exposto. No que se refere ao âmbito da resposta deduzida pelos AA. aÌ contestação da R., e considerando o despacho que antecede, bem como suas consequências no caso de apresentação de novos articulados, que substituem os anteriores, relega-se a sua apreciação para momento posterior”.

3- Vieram os autores, na sequência, juntar nova petição e pediram:

a) a resolução do contrato de empreitada celebrado entre as partes, por incumprimento definitivo imputável á ré, nos termos e para os efeitos do disposto, entre outros, no artigo 801, n.º2 do CCivil;

b) que o caso em apreciação se trata de um caso de manifesta e urgente necessidade da reparação e de recusa ilegítima do empreiteiro a proceder aÌ supressão ou correcção dos defeitos da obra, sendo lícito aos autores como donos da obra substituir-se ao empreiteiro na execução das obras destinadas a eliminá-los, de harmonia com os princípios gerais do direito, designadamente, o constante no artigo 339 do CCivil, podendo os autores ultrapassar a sequência prevista nos artigos 1221 e 1222 do CCivil e ao abrigo do artigo 1223 do CCivil exigir judicialmente aÌ ré o pagamento do que tiverem gasto, através de terceiros, na reparação dos defeitos;

c) ser a ré condenada a reconhecer os pedidos formulados em a) e b); d) ser condenada a pagar aos autores a quantia referente aÌ eliminação e reparação de tais defeitos, através de terceiros, no montante de 25.100,00€[2], mais IVA, acrescida de juros de mora aÌ taxa legal, desde a citação até integral e efetivo pagamento;

e) a condenação da ré na reparação do jardim da vivenda dos autores, designadamente, na relva e sistema automático de rega cujo montante ainda, não foi possível apurar com rigor e exatidão e cuja quantificação se relega para liquidação em execução de sentença, acrescido de juros aÌ taxa legal, desde a citação até integral e efetivo pagamento;

f) ainda a condenação da ré a pagar aos autores a quantia de 2.000,00€, mais IVA, pelos serviços contratados aÌ E…, acrescido de juros de mora, desde a citação até integral e efetivo pagamento; g) finalmente, a condenação da ré a pagar aos autores, a titulo de danos morais tutelados pelo direito, a quantia de 5.000,00€, para cada um deles, no total de 10.000,00€, acrescidos de juros, desde a citação até integral e efetivo pagamento.

4- Os autores, fundamentando os seus pedidos, vieram dizer que são os donos do imóvel que identificam, tendo empreitado à ré – que se dedica à atividade de construção de edifícios residenciais e não residenciais -, a execução da obra. No mais, e em síntese, alegam que, após a conclusão da empreitada contratada entre as partes, a 6 de fevereiro de 2017, detetaram anomalias e patologias que resultaram na derrocada do revestimento da fachada da parede exterior da casa, por descolamento das pedras de xisto preto aplicadas aÌ parede de ETIC em 18.02.2017. O técnico por si contratado, após várias reuniões na presença do empreiteiro, concluiu que a técnica construtiva não cumpria as normas de boa execução – a pedra do revestimento foi diretamente aplicada no sistema de isolamento ETICS, com recurso a cimento cola – e, por isso, impunha-se que, de imediato, se executassem as seguintes medidas: a) vedar a circulação de pessoas e animais na zona, utilizando para o efeito uma rede nas extremidades e até ao limite da propriedade; b) desmontar cuidadosamente as pedras e colocá-las em local adequado para eventual utilização posterior e c) repor o sistema ETICS (sistema “cappotto”) de forma a vedar a sua superfície. E propôs uma solução esteticamente idêntica, mas com recurso a uma estrutura do tipo fachada ventilada, com propostas a serem apresentadas por empresas da especialidade e a darem cotação direta na execução da mesma, embora, complementada com os trabalhos inerentes de construção civil. Detetou-se ainda, conforme relatório, que a cinta destinada à sustentação do cappotto não tem base suficiente para aguentar o peso deste material e que o xisto deveria ter sido lavado para retirar todas as poeiras que vinham da serragem e fora unicamente limpo com um pincel, agravando a situação o facto de o xisto ter sido aplicado em dias de muito calor. Alegam os autores que a responsabilidade pelas anomalias recaem exclusivamente na ré devido a má aplicação daquele tipo de revestimento e, por isso, a 2 de março de 2017, através de carta, interpelaram-na para, no prazo de 5 dias, proceder á reparação e eliminação dos vícios e aÌ execução dos trabalhos de reposição do relvado e do sistema de rega, bem como, a procederem ao pagamento do relatório de engenharia, tendo a ré respondido que os problemas com o xisto a não responsabilizam, pois o projeto previa a aplicação de granito e que a opção pelo xisto foi feita pelo dono da obra e já em fase de acabamentos. Os demandantes alegaram também outros danos, patrimoniais e não patrimoniais, resultantes do incumprimento contratual que imputam à demandada.

5- Já anteriormente citada, a ré veio (novamente) contestar e defender a sua absolvição dos pedidos. Impugnando vária da factualidade alegada pelos autores, sustenta a falta de fundamento para a resolução e o consequente decaimento dos demais pedidos, que lhe são consequência, desde logo porque a não eliminação dos defeitos pelo empreiteiro não confere ao dono da obra o direito de, por si ou por intermédio de terceiro os eliminar, e os autores, para resolverem o contrato, teriam de dar sequência ao previsto nos artigos 1221 e 1222 do Código Civil (CC), sendo certo que o sucedido foi apenas um simples descolamento do revestimento de uma parede exterior, em nada prejudica a habitabilidade da vivenda. Acrescenta que a mora não se converteu em incumprimento definitivo e que as partes acordaram um termo inicial para o inicio da reparação da parede (6 de março de 2017), mas nada se acordou quanto ao termo dos mesmos. Entende também que o prazo estabelecido pela carta de interpelação dos autores não era razoável nem adequado aos trabalhos a realizar, revelando-se a conduta dos autores contrária ao princípio da boa-fé, o que invalida a interpelação admonitória.

6- No mesmo articulado, a ré requereu a condenação dos autores como litigantes de má-fé, sustentando-se o que entende terem sido diversas falsidades que os mesmos expressaram no respetivo articulado inicial.

7- Os autores responderam, mantendo a posição inicialmente assumida, contestando a imputação de má-fé que a ré lhe fez e deduzindo eles a pretensão de condenação da ré como litigante de má-fé.

8- A ré ainda voltou a responder, tomando posição sobre os documentos que os autores entretanto juntaram e sobre o pedido relativo à invocada litigância de má-fé.

9- Os autos prosseguiram os seus trâmites com a realização da audiência prévia (a 2.10.2017) e, pedida por ambas as partes, a suspensão da instância por dez dias foi deferida nessa mesma audiência.

10- Posteriormente, os autores deduziram o incidente de liquidação e, em simultâneo, a ampliação do seu pedido inicial, concretamente ampliando e liquidando a quantia peticionada na alínea d)[3].

11- A ré deduziu oposição, quer ao incidente de liquidação quer à ampliação do pedido formulados pelos autores, dando por integralmente reproduzido o que havia dito na sua contestação.

12- Os autores ainda responderam à oposição da ré, sustentando que esta deduzira matéria de exceção que não devia merecer acolhimento.

13- Na sequência, veio a ser proferido, a 15.11.2017, despacho com vista ao esclarecimento do pedido de ampliação (... a fim do tribunal se poder pronunciar, designadamente, para fixação do valor processual, notifique-se os autores para, em 10 dias, esclarecerem se o pedido de ampliação formulado somente se reporta aos pedidos formulados nas alíneas d) e e) do pedido da petição inicial aperfeiçoada) a que os autores responderam, esclarecendo que o pedido de ampliação apenas se reportava ao pedido formulado na alínea d). A questão veio ainda a ser objeto de novo despacho (... verifico que o requerimento dos autos de 2017.11.06, carece de ser aperfeiçoada, quanto aos seguintes aspectos: na final desse requerimento é indicado um valor processual de €10.100,00, não esclarecendo os autores se esse valor é referente apenas ao incidente de liquidação deduzido; por outro lado, são reproduzidos os pedidos que constavam da petição inicial, nomeadamente, a alínea visada com a ampliação do pedido, no entanto, nessa enumeração deixou de constar o peticionado sob a alínea g) da petição aperfeiçoada de (2017.06.30). Assim sendo, concedo, o prazo de 10 dias, para que a parte esclareça devidamente os autos, devendo indicar separadamente o valor processual da ação e o valor do incidente deduzido), a que os autores responderam, discriminando todo o pedido, mas foi entendido que de tal resposta resultava ainda maior confusão (... por entender que o mesmo se mostra ainda mais confuso, importa que a parte competente venha clarificar o esclarecimento fornecido aos autos. Isto porque o Tribunal, atendendo ao valor inicialmente indicado na petição inicial (€27.000,00), com o do requerimento onde foi formulado o pedido de ampliação (ponto 23) que o pedido de ampliação e passo a citar é de: “€25.100,00”, conclui que, a soma destas duas parcelas, perfaz a quantia de €52.100,00 e nunca os esclarecidos €37.100,00. Efetivamente, os valores dos pedidos parcelares não se mostram conciliados com os valores indicados a final nos respectivos articulados. Assim, convoco os autores a clarificarem, definitivamente, o apontado erro de cálculo, nos termos do previsto no artigo 146.º do CPC, sob pena de nos artigos 296.º, 301.º, n.º 1 e 306.º todos do CPC que conjugados com o artigo 117.º, n.º.1, al. a) da Lei n.º 62/2013, de 26.08, o Tribunal considerando os elementos que contém apreciar e decidir da competência desta instância local cível). Os autores esclareceram, então, que o valor do incidente deve ser de 10.000,00€, porquanto os restantes 15.000,00€, necessários para perfazer o valor da liquidação, já constam da inicial alínea d), mas se assim não for entendido, “deve o Tribunal fixar o valor da ação e do incidente conforme for de lei e de direito”.

14- A 24.07.2018 foi elaborado despacho de saneamento, o qual conheceu da ampliação do pedido e fixou o valor da causa: “Atendendo ao consignado na lei e compulsados os autos temos que concluir que aos autores è lícito formular o acima identificado pedido de ampliação porquanto o mesmo constitui uma consequência e o desenvolvimento do pedido inicialmente efectuado cujo fundamento reside na necessidade urgente de reparação dos defeitos existentes na fachada do prédio dos autores, sendo processualmente oportuno e, nessa conformidade, admito, por tempestiva e legal a ampliação do pedido, requerida no requerimento de fls. 281 e seguintes, no âmbito do incidente de liquidação deduzido. Assim sendo, os termos do artigo 296.º, 301.º, n.ºs 1 ambos do CPC conjugado com o artigo 306.º, n.º 2 ambos do Código de Processo Civil, fixo o valor total dos pedidos deduzidos na presente causa em €37.100,00 (trinta e sete mil e cem euros), em conformidade com os esclarecimentos prestados nos autos”.

15- Na mesma ocasião foi definido o objeto do litígio (...Em conclusão, mostram-se controvertidas nos presentes, designadamente, as seguintes questões que emergem da execução imperfeita das obras realizadas pela ré, no âmbito do contrato de empreitada celebrado entre as partes e que teve por objecto a construção da moradia que constitui a casa de habitação dos autores e, por consequência, o reconhecimento do direito dos autores a verem declarado resolvido o contrato de empreitada celebrado entre as parte, com fundamento com incumprimento definitivo imputável aÌ ré, na qualidade de empreiteira; a declaração que o caso dos autos se trata de um caso de manifesta, urgente necessidade de reparação e de recusa ilegítima da ré a corrigir as anomalias verificada na obra, com a substituição dos autores, enquanto, donos da obra providenciar pela eliminação dessas constatadas anomalias por via da contratação de terceiros, nos termos gerais, conferindo aos autores o direito de exigirem judicialmente da ré o pagamento das quantias que vierem a gastar com essa reparação; com a inerente condenação da ré a reconhecer tais pedidos; a quantia que vier a ser gasta com a eliminação e reparação das anomalias e do pagamento das quantias gastas com os serviços de peritagem realizados pela E… que se contabilizam em €25.100,00 cuja quantificação exata relegam para liquidação em execução de sentença; ser ainda a ré condenada no pagamento da quantia referente á reparação do jardim, relva e sistema automático de rega quantificação que igualmente relega para execução de sentença. Peticionam ainda a condenação da rei, a titulo de danos morais, respectivamente, para cada um deles do quantitativo de €5.000,00, no valor total correspondente a €10.000,00, todas as quantias peticionadas acrescidas dos respectivos valores de juros de mora desde a citação até integral e efetivo pagamento e ainda no pagamento das custas processuais) e fixaram-se os temas de prova[4].

16- Designada a audiência de discussão e julgamento, e depois de alguns adiamentos, as sessões vieram a ter lugar nos dias 24 e 29 de janeiro e 11 de abril de 2019, conforme se documenta nas respetivas atas.

17- Conclusos os autos, veio a ser proferida a sentença de fls. 233 a 279 do processo eletrónico (p.e.) que decidiu a ação nos seguintes termos:

“Face ao exposto, julgo procedente, por provada, a presente ação e, em consequência, decido condenar a firma ré “B…, Lda.” nos seguintes pedidos:

a) . Declaro resolvido o contrato de empreitada celebrado entre as partes, por incumprimento definitivo imputável aÌ ré, na qualidade de empreiteira.

b) . julgo verificado o caso de manifesta urgência, por provada, a recusa ilegítima da sociedade ré em reparar os defeitos verificados no revestimento da fachada e, por conseguinte, admito que os autores na qualidade de donos da obra se substituam ao empreiteiro na execução das obras, procedendo à eliminação dos defeitos através de terceiros e, por conseguinte, condenado a ré no pagamento da quantia que se liquida em €25.100,00 (vinte e cinco mil e cem euros), acrescida de IVA e de juros de mora à taxa legal, desde a data da citação até integral e efetivo pagamento.

c) . mais condeno a ré a pagar a quantia referente à reparação do jardim da vivenda dos autores, designadamente, do novo tapete de relva e do sistema automático de rega, a liquidar no âmbito do competente incidente de liquidação acrescida dos respectivos juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação.

e) . Condeno ainda a ré no pagamento da quantia de €2.000,00 (dois mil euros), acrescida de IVA pelos serviços prestados pela E…, acrescido de juros de mora desde a citação até integral e efetivo pagamento.

f) . Condeno a Réu a pagar aos autores, a título de danos morais tutelados pelo direito, a quantia de €2.000,00, por cada um deles, no total de €4.000,00 (quatro mil euros), acrescidos de juros de mora, desde a data da sentença até integral e efetivo pagamento, absolvendo a ré do peticionado, nesta parte”.

II- Do Recurso

18- Inconformada com aquela decisão, a ré veio apelar, pretendendo que seja revogada a sentença e que se profira acórdão que absolva a recorrente dos pedidos.

19- Com tal propósito recursorio, formula a apelante as seguintes Conclusões:

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20- Os autores responderam ao recurso e, defendendo a decisão proferida, sustentam a improcedência da apelação.

21- O recurso foi recebido nos termos legais (fls. 33 do p.e.) e, nesta Relação, a fls. 24 do atual p.e., foi proferido despacho a notificar as partes para se pronunciarem, querendo sobre a aplicação ao caso presente do regime jurídico da empreitada de consumo[5].

22- A essa notificação responderam apenas os autores, voltando a defender a bondade da decisão recorrida, quer nos precisos termos em que foi proferida quer aplicando ao caso em apreço o regime jurídico da empreitada de consumo.

23- Foram mantidos os termos do despacho que recebeu o recurso e o processo correu Vistos. Nada obsta à apreciação do mérito da apelação.

24- O objeto do recurso, tendo em conta as conclusões da apelante – que pretende, desde logo, a revogação integral da sentença e a sua consequente absolvição – reflete-se em diversas questões, que assim podemos enumerar: 1 - Falta de fundamento legal para a resolução (conclusões 19.1 a 19.8), pois o dono da obra não pode proceder à reparação sem dar ao empreiteiro conhecimento dos defeitos e possibilidade de os eliminar e não estamos perante um caso de manifesta urgência (conclusões 19.9 a 19.17) e a mora do empreiteiro, a existir, não foi convertida em incumprimento, pois a interpelação dos autores não estabelecia um prazo razoável (conclusões 19.18. a 19.22); 2 - A recorrente não pode ser condenada no pagamento de uma reparação onerada pelos autores (conclusões 19.23 a 19.27); 3 – A prévia emissão das faturas, que não aconteceu, era condição de exigibilidade do seu pagamento, pelo menos no respeitante ao IVA (conclusões 19.28 a 19.30); 4 – Os factos que suportam a condenação da ré no pagamento aos autores de uma compensação por danos não patrimoniais não são suficientemente graves para que estejam protegidos pela tutela do artigo 496 do CC (conclusões 19.31 a 19.34) e mesmo que assim não fosse entendido, essa compensação nunca devia exceder os 500,00€ para ambos os autores (conclusões 19.36) e os juros sobre o respetivo montante só são devidos após o trânsito da decisão (conclusão 19.37).

III- Fundamentação

III. I – Fundamentação de facto

25- A decisão recorrida considerou – e sem que tal decisão haja sido impugnada – a seguinte matéria de facto provada:

25.1- Os autores são donos e legítimos possuidores de um bem imóvel, composto por vivenda, sita na Rua …, n.º …; …. - … …, Paredes, que foi construído pela ré e que os primeiros habitam ininterruptamente desde, pelo menos, 28 de outubro de 2015.

25.2- A ré dedica-se à atividade de construção de edifícios residenciais e não residenciais, mais concretamente aÌ construção, restauração, conservação, limpeza de edifícios, pavimentação, armamento e escavaçaÞo, sendo portadora do CAE

25.3- No ano de 2014, os autores contactaram a ré para que procedesse aÌ execução dos trabalhos de construçaÞo da moradia melhor identificada em 25.1.

25.4- Para o efeito, a ré, por escrito datado de 25 de novembro de 2014, apresentou aos autores a proposta de contrato, a seguir detalhada: a) Levantar a estrutura do prédio de acordo com o projeto apresentado, incluindo o muro da frente maciço com 50 cm de altura e passeio com paralelos 7X9 sendo da responsabilidade do empreiteiro o fornecimento de todos os materiais e ferramentas; b) Não consta no orçamento o telhado e o fornecimento de baixada elétrica e água; c) Acabar a obra de chaves na mão, exceto tetos e paralelo da rua, com o fornecimento de mão-de-obra de trolha, ferramentas e com os seguintes materiais: todo o material de capoto, telas para cobertura plana com isolamento, Xisto, Cimento, Areia, Cal Hidráulica, Tintas, Cimento cola, (cimento cola especial, a diferença de custo seráì da responsabilidade do cliente) e Betumes; d) Está incluído no orçamento a ligação de esgotos das caixas até á rua; e) O custo para a realização dos trabalhos com o material descriminados mão-de-obra e ferramentas é de 125.000,00€ (cento e vinte e cinco mil euros).

25.5- A ré propôs a divisão daquele montante, da seguinte forma: - Final do mês de dezembro – 10.000,00€; - Final do mês de fevereiro - 30.000,00€; - Final do mês de abril - 30.000,00€; - Final do mês de junho – 30.000,00€; - Final do mês de agosto - 20.000,00€; - Final de trabalhos outubro – 5.000,00€.

25.6- A ré obrigou-se a acabar a obra de chaves na mão e foi a responsável pela aplicação do xisto, pelos materiais que usou para o efeito, pela construção do capoto e pela aplicação nele das pedras em xisto.

25.7- Os autores aceitaram a proposta apresentada pela ré.

25.8- Após o que os autores entregaram a execução dos trabalhos á ré, que os iniciou em dezembro de 2014.

25.9- E no decurso da obra, os autores pagaram aÌ ré, que recebeu, os montantes a seguir indicados: - Final do mês de dezembro de 2014 - 10.000,00€; - Final do mês de fevereiro de 2015 – 30.000,00€; - Final do mês de abril de 2015 – 30.000,00€; - Final do mês de Junho de 2015 – 30.000,00€; - Final do mês de agosto de 2015 - 20.000,00€; - Final de trabalhos outubro de 2015 - 5.000,00€.

25.10- Conforme a Memória Descritiva e Justificativa referente aÌ arquitetura do imóvel, a fachada do edifício foi prevista em granito e xisto e exigia a construção de paredes duplas, com caixa de ar e capoto que segundo o gabinete de projetos essa menção eì apenas indicativa, para que depois o cliente decida se coloca os dois materiais ou somente um ou outro deles.

25.11- A aplicação de xisto estava prevista no projeto e no inicio do levantamento da estrutura do prédio como resulta da proposta de orçamento apresentada pela ré aos autores.

25.12- No decurso da obra, por acordo entre os autores e a ré, foi decidido aplicar filetes de xisto preto, quando a cor do xisto inicialmente contratada era castanha, tendo a ré recomendado a utilização de um cimento cola especial para fixar o xisto na parede, no que os autores confiaram e aceitaram.

25.13- Pelo que, em virtude das alterações quanto aÌ qualidade do cimento cola e quanto á cor do xisto, os autores pagaram aÌ ré, que recebeu, cerca de 25.000,00€ (vinte e cinco mil euros) referentes a extras/trabalhos a mais.

25.14- A ré deu os trabalhos de construção da moradia dos autores como concluídos em outubro de 2015 e, nessa altura, entregou a obra aos autores, que procederam ao pagamento da totalidade do preço á ré, que o recebeu, nos termos acordados entre ambos, com a parede de xisto executada.

25.15- O descolamento do revestimento da parede exterior ocorreu em 5 de fevereiro de 2017, quando os autores se aperceberam que a parede de xisto da fachada do imóvel apresentava zonas de iminente rutura, de tal forma que o deslocamento das pedras de xisto atingiam os 5 cms de afastamento na horizontal, relativamente á parede

25.16- No dia 6 de fevereiro de 2017, os autores comunicaram telefonicamente ao legal representante da ré as anomalias verificadas na parede exterior e passado uma hora aquele já estava no local.

25.17- Os autores, perante a gravidade do problema e das reuniões com o representante legal da ré, que não apresentava qualquer solução, [solicitaram] a elaboração de um estudo aÌ E… que foi apresentado em 28 de fevereiro de 2017 e destinou-se a oficializar os problemas existentes com as fachadas da vivenda dos autores que foram revestidas a xisto preto tipo filete por cima de revestimento ETICS - vulgarmente conhecido como “sistema capoto” - que ascendeu aÌ importância de 2.000,00€ mais IVA.

25.18- E solicitaram uma vistoria aÌ vivenda pelo perito técnico Engenheiro F…, Engenheiro Civil OE ….. nível qualificação Sénior, que se deslocou ao local e na presença dos autores verificou as seguintes patologias: - a parede em xisto estaì suportada na sua base através de uma viga enterrada continua e as paredes foram fixas diretamente ao sistema de revestimento da parede ETICS, com cimento cola de altas prestações L… …, que começou a deslocar-se, destacando-se da ligação com a parede de ETICS; - a parede de revestimento em xisto estava prestes a entrar em rotura e que a forma construtiva aplicada foi completamente desadequada, designadamente a ligação direta das paredes atraveìs de um cimento cola ao sistema ETICS, prevendo-se conseguir o travamento na horizontal do revestimento das pedras de xisto é ineficaz e incompatível com os materiais utilizados.

25.19- O Engenheiro Civil, como medidas imediatas, propôs: 1. A necessidade de vedar a circulação de pessoas e animais naquela zona, utilizando para o efeito uma rede nas extremidades e até ao limite da propriedade; 2. Desmontar cuidadosamente as pedras e colocai-las em local adequado para eventual utilização posterior; 3. Repor o sistema de ETICS de forma a vedar a sua superfície.

25.20- Nesse seguimento, realizaram-se três reuniões de obra, com as seguintes presenças: a) Representante do Dono de Obra; b) Representante da O..., Execução do projeto; c) Representante da empresa construtora, B…; d) Representante da E….

25.21- Consta do relatório elaborado pela E…, na sequência das reuniões que se realizaram, que a ré não cumpriu com as normas técnicas de boa execução, nem aplicou o material (L… …) segundo as melhores regras de colagem de xisto preto, pois as pedras de xisto deviam ter sido antes limpas e lavadas.

25.22- Para além disso, os trabalhos de colocação dos filetes de xisto preto foram executados em pleno mês de agosto, com temperaturas entre os 35 e os 40 graus, tendo inclusivamente os operários sido obrigados a calçar dupla luva para não queimar as mãos.

25.23- A utilização do cimento-cola L… … não eì recomendada com temperaturas superiores a 25 graus.

25.24- O representante da ré declarou que nunca antes tinha aplicado aquele tipo de material e que não o voltaria a fazer.

25.25- A cinta executada para sustentação do capoto não tem base suficiente para aguentar o peso deste material, como não aguentou, a estabilidade e sustentabilidade da dita parede.

25.26- No período de tempo compreendido entre o dia 6 de fevereiro de 2017 e o dia em que os trabalhadores da ré foram retirar as pedras, não foram tomadas, por parte da ré, quaisquer medidas preventivas para evitar acidentes, o que deveria ter sido feito de imediato, através da colocação de um toldo de proteção.

25.27- Apenas três semanas após a denúncia dos defeitos eì que a ré colocou dois trabalhadores seus a retirar o xisto que se encontrava a descolar da parede da moradia dos autores, apesar do legal representante da ré ter conhecimento de que existia um perigo iminente de desmoronamento das pedras.

25.28- Em 8 de fevereiro de 2017, realizou-se uma reunião de coordenação da obra com a finalidade de se chegar aÌ conclusão, entre todos os intervenientes, dos trabalhos necessários para a resolução do problema existente, estando presentes o autor marido, G… como representante da “E…”, os engenheiros H… e I… como representantes da “O...”, entidade que elaborou o projeto da habitação, e o senhor J…, representante da ré, na qual ficou definido que o problema existente se situava nas paredes da vivenda revestidas a xisto preto tipo "filete" sobre revestimento de "capoto".

25.29- Foi elaborada pela E… uma ata de coordenação de obra n.º. 1, onde das várias propostas apresentada ficou assente de que se executariam os seguintes trabalhos: a) Demolição total da forra das paredes, deixando fora das demolições a forra dos pilares; b) A O... ficou de proceder á execução de projeto para o levantamento de uma parede em blocos de betão pré-fabricados para alvenaria de 15 x 20 x 50 cm, incluindo estrutura de suporte em betão armado, de acordo com o seguinte: I - Viga inferior para apoio dos blocos e do Revestimento Decorativo; II - Vigas transversais e III - Pilares de travamento.

25.30- Em 9 de fevereiro jaì se podia apreciar a barriga existente na parede.

25.31- Em 16 de fevereiro de 2017, realizou-se uma nova reunião de coordenação da obra, em que estiveram presentes o autor marido, o senhor G… como representante da “E…”, os engenheiros H… e I… como representantes da O..., entidade que elaborou o projeto da habitação, o senhor J…, representante da Ré, e onde também esteve presente K… representante da L…, empresa especializada no desenvolvimento de argamassas industriais desenvolvidas para o mercado da construção e renovação.

25.32- E ficou decidido executar os seguintes trabalhos: 1. Executar as vigas, inferior e superior, indicadas na ata anterior, assim como os pilares de travamento, para receber os materiais de revestimento; 2. Levantar parede em blocos, indicada na ata anterior, sendo esta parede para forrar pelo interior com WaI Mate de 3 cm, ficando entre o Wall Mate e o revestimento (capoto) existente, uma caixa-de-ar de 5 cm; 3. Nesta parede em bloco, ficaram de ser aplicadas transversalmente, com um espaçamento de 1,5 m, cantoneiras, para apoio do revestimento, ficando o tipo e medida das cantoneiras a aplicar de ser decididas na próxima reunião de obra; 4. Aplicar o revestimento com L… …, Resina de poliuretano, endurecedor e inertes, produto de elevada exigência para colagem de Pedra natural em interiores e exteriores.

25.33- Tendo-se o representante da L… comprometido que a marca passaria uma garantia para este produto, desde que fosse aplicado segundo as suas regras e instruções.

25.34- Desta reunião foi elaborada a ata de coordenação de obra n.º 2, pela E… e ficou agendada nova reunião na vivenda para terça-feira, dia 21, às 9:00 horas, com a presença de todos os participantes nesta reunião, já que nessa data o empreiteiro ficou de ter parte do revestimento das fachadas demolido.

25.35- Em 18 de fevereiro de 2017, a parede referida em 25.15) acabou por ruir.

25.36- Em 20 de fevereiro de 2017 realizou-se uma reunião de coordenação da obra em que estiveram presentes o autor marido, G… como representante da “E…”, os engenheiros H… e I… como representantes da O..., entidade que elaborou o projeto da habitação, o senhor J…, representante da ré.

25.37- Nesta reunião o representante da ré, Sr. J…, propôs ao autor marido a possibilidade de dividirem os custos, jaì que estes serão bastantes avultados, tendo o autor marido ficado de falar com a autora mulher e depois voltariam a falar.

25.38- Os representantes da O... recusaram emitir o parecer pedido, não obstante lhes tivesse sido solicitado porque acharam que seria um assunto a tratar entre o cliente e o empreiteiro e também o representante da E… referiu não se sentir aÌ vontade para dar uma opinião, já que invocou não ter conhecimento de como foi feito o contrato, ou o que foi combinado, quando da aplicação do xisto/ardósia por cima do revestimento do capoto.

25.39- Ficou acordado entre autores e ré que os trabalhos de reparação da parede se reiniciariam em 6 de março de 2017.

25.40- A E… ficou de contactar a L… para avaliar o termo de responsabilidade que esta empresa iria apresentar porque este termo devia ser sobre o trabalho final e não só sobre o produto.

25.41- A próxima reunião ficou de ser combinada telefonicamente, quando o empreiteiro reiniciasse os trabalhos de abertura de vala para a viga de fundação.

25.42- Desta reunião foi elaborada a ata de coordenação de obra n.º 3, pela E….

25.43- Em 28 de fevereiro de 2017 e devido aÌ derrocada do revestimento, o capoto ficou danificado.

25.44- Foi feito o contacto com uma empresa da especialidade que confirmou que o xisto em filete não pode ser aplicado com o material da L… e muito menos com o tipo de barragem de parede, o que foi feito pela ré com total desconhecimento, sem consentimento, nem autorização ou aceitação por parte dos autores.

25.45- O representante da ré ofereceu-se para pagar metade dos valores envolvidos que rondariam os 15.000,00€, nos termos da qual a ré entregaria aos autores o valor correspondente a 7.500,00€, ficando livre da responsabilidade dos trabalhos a executar, que passaria na sua totalidade para os autores.

25.46- Os autores, sem nunca assumirem nem reconhecerem qualquer responsabilidade nos defeitos assinalados, nem qualquer direito que pudesse assistir á ré, e apenas para valer como tentativa de solução consensual do problema, em sede extrajudicial, face á urgência em eliminar e reparar os defeitos, apresentaram uma proposta de entendimento.

25.47- No valor de 15.000,00€, contabilizados pela ré, não foram incluídos os trabalhos de:

- Jardinagem (danificada pelas obras a executar); - Sistema de rega (danificada pelas obras a executar); - Rufo que protege as paredes, já que como estas vão ficar mais profundas, necessita ser substituído; - Tubos de descarga das águas pluviais.

25.48- A proposta dos autores foi rejeitada pela ré, tendo-se ficado num impasse a terminação dos trabalhos porque a ré não tem uma solução mais económica para terminar os trabalhos e a ré não garante qualquer trabalho que venha a executar no revestimento da fachada com o material previsto e que já foi pago pelos autores.

25.49- Por escrito com data de 2 de março de 2017, os autores interpelaram a ré para no prazo de 5 dias após receção da carta procederem á reparação e eliminação dos vícios supra detalhados e á execução dos trabalhos de reposição do relvado e do sistema de rega, bem como procederem ao pagamento do relatório de engenharia no valor de 2000,00€, mais IVA, com interpelação que tudo devia ser feito a expensas da ré, sob pena de não o fazendo os autores procederem á adjudicação dos trabalhos a outra sociedade de construção, imputando á ré os custos suportados com os trabalhos.

25.50- A ré respondeu aos autores invocando que o incidente ocorrido com o xisto aplicado na parede não é da sua responsabilidade, tendo invocado que o projeto prevê a aplicação de granito e não de xisto na parede e que foi o dono da obra, já em fase de acabamentos, que decidiu substituir a aplicação de granito por xisto.

25.51- Mais tendo dito que comunicou ao dono da obra que nunca tinha aplicado xisto de Valongo, e que portanto não garantia a aplicação daquele material, tanto mais que depois de contactar duas das melhores marcas de colas - a L… e a M… - ambas foram de opinião que seria arriscado aplicar o xisto e de que naquela altura não possuíam colas adaptadas aquele material e que o dono de obra ciente de tudo isto insistiu na aplicação do xisto, o que assim veio a acontecer.

25.52- A ré disse ainda que se o dono da obra, segundo conselho de um Gabinete de Engenharia, entende agora que deveria ter sido construída parede dupla e caixa de ar e não capoto, a verdade eì que não foi a ré que elaborou o projeto da obra nem decidiu as alterações ao mesmo e, pelas razões expostas, a ré não assumiu qualquer responsabilidade pelo sucedido.

25.53- E na qual a ré assume a aplicação de cimento cola especial, com diferença de custo da responsabilidade do cliente.

25.54- De tal modo que a solução apresentada para ser construída parede dupla é a maneira de reparar os defeitos nos trabalhos executados pela ré.

25.55- A vivenda dos autores encontra-se em risco de sofrer infiltrações, uma vez que o xisto que revestia as paredes exteriores teve de ser todo retirado.

25.56- Os autores, assim que detetaram tais vícios, denunciaram aÌ ré a existência dos aludidos defeitos e desconformidades de construção, tendo pedido a reparação e eliminação dos mesmos, que a ré, porém, não efetuou.

25.57- A queda de pedras danificou a relva em tapete que se encontrava colocada no jardim e o sistema automático de rega que após a realização dos trabalhos de execução das paredes em xisto, será necessário colocar relva nova em tapete, igual aÌ que se encontrava colocada, bem como, através da instalação de um novo sistema de rega.

25.58- Por outro lado, a execução de novas paredes, as quais vão ficar mais profundas (no solo), implica a substituição dos rufos que protegem as paredes, bem como, dos tubos de descarga das águas pluviais que vão ficar inutilizados.

25.59- Com toda esta situação, os autores sentem-se tristes, amargurados, humilhados e frustrados com o sucedido.

25.60- Os autores sentem-se enganados e ludibriados, com momentos de abatimento moral e psicológico.

25.61- Os autores passam noites sem dormir, sentem arrelias e incómodos constantes.

25.62- Os autores, por intermédio do seu mandatário, em 2 de março de 2017, enviaram á ré a carta junta como doc. 6, interpelando-a para no prazo de 5 dias proceder aÌ eliminação dos defeitos, recebida pela ré a 03.03.2017, na qual se impunha o prazo de cinco dias a contar da rececção da carta para a conclusão da obra de reparação [e] a Ré - contratar uma empresa especializada para construir uma parede em xisto, construir a referida parede, colocar rufos, tubos colectores de água, colocar relva nova de tapete e repor um sistema de rega - passou a dispor de um prazo mais curto, isto é, até ao dia 8/3/2017.

25.63- A solução encontrada foi fazer uma parede paralela em bloco de 20 maciço onde iria assentar o xisto, tendo os autores encomendado á O... o projeto de estabilidade do muro paralelo.

25.64- O valor da reparação da parede rondaria os 15.000,00€ [e] o que a ré propôs aos autores foi que estes pagavam o custo da construção do muro paralelo e a ré voltaria a assentar o xisto sem qualquer custo para os autores.

25.65- Alternativamente a ré entregaria aos autores 7.500,00€ e estes executariam por sua conta e risco os trabalhos necessários a colmatar as anomalias da parede. Entre autores e ré ficou combinado que os trabalhos de reparação da parede de xisto se reiniciariam no dia 6 de março de 2017.

25.66- As artes de carpinteiro, eletricista e picheleiro não foram contratadas com a ré.

25.67- Na pendência da ação os autores contrataram a empresa de construção civil “Construtora N… Lda.”, pessoa coletiva com o NIPC ………, com sede na Rua …, …, …. - … …, Baião, para proceder aÌ eliminação dos defeitos da obra, a qual se encontra a reparar a parede de xisto em questão nestes autos, não segundo a solução da parede/muro paralelo, mas sim segundo a soluçaÞo de aplicaçaÞo do xisto com grampos diretamente sobre o capoto.

25.68- A “Construtora N…, Lda.”, conforme resulta da declaração, junta como Doc. 1, no inicio da obra o empreiteiro encontrou pedra que tinha derrocado e estava colocada em lotes e verificou a existência de cimento cola no capoto que estava aplicado na fachada, sendo que o capoto junto aÌ placa de cobertura estava arrancado e com infiltrações.

25.69- A ré não assumiu qualquer responsabilidade pelo sucedido.

25.70- A ré iniciou os trabalhos de remoção do xisto da parede para posterior reutilização, limpando o cimento do xisto, enlotando o xisto todo por medidas, fazendo as vigas em ferro para o muro paralelo e colocando os seus andaimes na obra.

25.71- Os autores acordaram com a “Construtora N…, Lda.” a execução dos seguintes trabalhos: a) execução de uma cinta de sustentação de 30 cm por 30 cm, com estrutura de ferro de 12 mm em toda a parede, cujo preço foi acordado em 3.600,00€ (três mil e seiscentos euros); b) assentamento de xisto pelo preço de 75,00€ por metro quadrado, cujo preço global se fixou em 14.700,00€ (catorze mil e setecentos euros); c) aplicação de grampos á estrutura da casa e impermeabilização da fachada, cujo preço global se fixou em 1.900,00€ (mil e novecentos euros); d) chapim de remate com assentamento, cujo preço foi acordado em 3.200,00€ (três mil e duzentos euros); e) pedra que não deu para aproveitar, pelo preço global de 900,00€ (novecentos euros); f) tratamento hidrofugante da pedra de xisto, cujo preço foi acordado em 800,00€ (oitocentos euros).

25.72- A execução dos trabalhos de eliminação dos defeitos da obra que consistiram na reconstrução da fachada e dos pilares em xisto iniciaram-se em abril de 2017, tendo sido acordado o preço global de 25.100,00€ (vinte e cinco mil e cem euros), mais IVA, pela execução dos trabalhos de reparação dos defeitos de obra.

25.73- Os trabalhos foram sendo executados, nos termos acordados, e os Autores procederam ao pagamento das quantias de 2.460,00€, conforme FAC

25.74- Os trabalhos de eliminação e reparação dos defeitos da obra decorreram entre abril e o dia 2 de outubro de 2017.

26- Tendo considerado como não provada a seguinte matéria:

- Nenhuma outra factualidade com interesse para a presente causa para além, designadamente, da seguinte:

26. a) Da Petição Inicial e resposta: - 57.º (conclusivo); 66.º; 109.º; 111.º, 116.º e 39.º (resposta). Do incidente de liquidação: 19.º.

26. b) Da Contestação: - 32.º.

III. II – Fundamentação de Direito

27- A pretensão recursória, ao pretender reverter a condenação decidida no tribunal recorrido, abrange diversos aspetos jurídicos que foram expressamente abordados – ainda que com resultado discordante da apelada – pela sentença.

28- Assim, e antes de mais, transcrevemos e sublinhamos alguns dos fundamentos da decisão apelada, com os quais o recorrente manifestamente discorda. Escreveu-se na sentença, além do mais e ora com a necessária síntese:

“Estamos perante um típico contrato de empreitada (...) ao contrato de empreitada eì aplicável conforme acima referimos a disciplina inserta nos artigos 1207.º, e seguintes do CCivil e, subsidiariamente, as regras gerais relativas aos contratos e às obrigações com ele compatíveis, como sejam as normas aplicáveis ao contrato de compra e venda e as normas relativas ao cumprimento e não cumprimento das obrigações (artigo 762.º e seguintes do CCivil). Importa realçar que a ré se comprometeu a executar trabalhos de construção da moradia, com exceção das especialidades de carpintaria, pichelaria, serralharia e eletricidade – obra de resultado positivo - (artigo 1218.º do CCivil) conforme o orçamento (...) considerando que o ónus da prova da existência do defeito e da sua gravidade cabem ao dono da obra e resultando dos factos provados que estão efetivamente feita essa prova, concluímos que a ré não cumpriu o acordo celebrado com os autores, violando o seu dever de prestar e, por conseguinte, presume-se o incumprimento culposo do empreiteiro, nos termos do disposto no artigo 799.º, n.º1 do CCivil porquanto a ré não logrou ilidir essa presunção de culpa (cfr. artigo 350.º, n.º 1 e 1219.º, n.º1 do CCivil).

(...) Tendo havido violação de dever de prestar por parte da ré, por estar vinculada a uma prestação de resultado que não veio a ocorrer – o revestimento aplicado na parede da exterior da fachada não estava conforme as boas regras construtivas – com fundamento na desconformidade entre a prestação devida e a que foi realizada assiste pois aos autores o direito de pedir, nos termos do previsto nos artigos 1221.º ex. vi 914.º ambos do CCivil, ao empreiteiro, mas não em alternativa, a eliminação dos defeitos – reparação das deficiências - que puderem ser suprimidos e não podendo ser suprimidos os defeitos, pode sempre o dono da obra exigir uma nova construção, cessando tais direitos se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito. De acordo com o previsto no artigo 1221.º do CCivil estamos perante direitos de exercício subsidiário. Mas, para o caso dos defeitos não serem eliminados ou construída nova obra e aqueles a tornem inadequada aos fins a que a mesma se destina apenas aiì pode o dono da obra exigir a redução do preço ou a resolução (...)

Todavia, não tendo o empreiteiro avançado com uma solução que conferisse a necessária garantia aos autores que o defeito constatado seria definitivamente eliminado e perante o impasse nas negociação a que se seguiu a derrocada de parte do revestimento e, não obstante, 3 semanas após a derrocada o representante legal da ré ter feito deslocar trabalhadores para a moradia dos autores para que procedessem aÌ completa remoção dos demais filetes que não caíram, podemos concluir ser admissível a resolução contratual nos termos do previsto nos artigo 911.º e 1222.º, n.º 1 do CCivil (...) Os autores alegaram e demonstraram a manifesta urgência na realização da obra, em substituição ao empreiteiro que nenhuma solução avançou quando lhe foi solicitada a eliminação dos defeitos, através da reparação do revestimento aplicado. Aliás, no requerimento de ampliação do pedido com a referência Citius no. 27253425, que os autores alegaram a situação de manifesta urgência, justificando a contratação de uma outra empresa para proceder aÌ devida reparação.

Por outro lado, dos factos acima provados resultou demonstrada essa manifesta urgência na reparação dos defeitos porquanto resultou que o descolamento do revestimento em determinadas partes danificou o isolamento ETICS aplicado na parede, sendo ainda evidente em determinadas zonas a rede do isolamento e, por isso, a sua principal função de revestimento e isolamento térmico pelo exterior necessariamente nesses pontos teráì ficado mais vulnerável e exposta a infiltrações de água. E, após, os autores terem concedido essa oportunidade á ré pelo menos durante um mês, prazo que entendemos ser razoável para o defeito verificado, o legal representante não procedeu á reparação do defeito, tendo-se limitado a remover o revestimento que ainda permanecia na parede.

(...) estando provado a passividade da ré em, por um lado, apresentar uma opção de reconstrução que eliminasse e garantisse que o revestimento aplicado ficava devidamente seguro e, por outro lado, entre a data em que foi feita denúncia do defeito - descolamento do revestimento - e a data em que ocorreu a derrocada – do revestimento – que era suscetível de poder ser evitada, decorreu um lapso temporal mais do que prazo razoável para que a ré tivesse tomado outras medidas preventivas mais eficazes (...) entendemos ser admissível e justificado que os autores pudessem por sua iniciativa substituir-se ao empreiteiro, por estarmos perante um caso de manifesta urgência, nos termos do previsto no artigo 339.º do CCivil, evitando-se maiores e o agravamento dos prejuízos verificados. Cremos estar suficientemente demonstrado a manifesta urgência na reparação (...)

Entendemos que, no caso concreto, a forma de aplicação do revestimento realizada conforme acima se concluiu eì inadequada aÌ função e fim a que estavam destinados (...) Quanto aos demais danos patrimoniais, designadamente, os verificados no jardim – tapete em relva -, no sistema de rega e ainda no valor gasto pelos autores com a elaboração do relatório temos que tais pedidos saÞo igualmente procedentes, por estarem provados e emergiram igualmente da responsabilidade da ré.

(...) A propósito dos danos não patrimoniais (...) o legislador consagrou a [sua] ressarcibilidade, desde que tenham gravidade suficiente para merecer a tutela do direito, no entanto, não sendo os mesmos passiveis de reconstituição natural, mas compensáveis pecuniariamente pela sua própria natureza (...) Sendo hoje pacifica a jurisprudência no sentido de que os danos não patrimoniais são indemnizáveis não só no âmbito da responsabilidade extra contratual, mas também no âmbito da responsabilidade contratual, a espera dos autores durante cerca de três semanas pela reparação dos defeitos na sua casa, que iria servir para repouso e lazer, constitui um dano de natureza não patrimonial que merece a tutela do direito. Atentos os factos acima provados em 59 a 61 entendemos que os mesmos assumem a relevância expressa no entendimento acima exposto, por constituírem os mesmos factos notório e que, por isso, não necessitam de alegacão e prova, designadamente, por ser evidente que uma evidência atendendo aÌ data em que operou a denúncia do defeito; a subsequente derrocada; a falta de soluções e ou alternativas dadas pelo representante legal da ré; as diligências que os autores tiveram que tomar arranjar técnicos fazê-los deslocar ao local para avaliarem tecnicamente a situação; as possibilidades de solução, mandar fazer projetos, quando, tinham jaì pago na totalidade os trabalhos de empreitada que haviam sido contratados constituem, por si só factos demonstrativos de uma situação causadora de sofrimento, no caso concreto, aos autores, devendo-se condenar a ré na quantia que equitativamente se mostra justa de €2.000,00 a cada um dos autores, no total de €4.000,00.

Nestes termos concluímos pela total procedência dos pedidos deduzidos e, por consequência, da presente ação.

Decisão: Face ao exposto (...)a título de danos morais tutelados pelo direito, a quantia de €2.000,00, por cada um deles, no total de € 4.000,00 (quatro mil euros), acrescidos de juros de mora, desde a data da sentença até integral e efetivo pagamento(...)”.

Falta de fundamento legal para a resolução, pois o dono da obra não pode proceder à reparação sem dar ao empreiteiro conhecimento dos defeitos e possibilidade de os eliminar e não estamos perante um caso de manifesta urgência e a mora do empreiteiro, a existir, não foi convertida em incumprimento, pois a interpelação dos autores não estabelecia um prazo razoável (conclusões 19.1. a 19.22).

29- O contrato de empreitada (a locatio - conductio operis do direito romano[6]), como decorre da definição do artigo 1207 do Código Civil (CC) é aquele “pelo qual uma das partes (o empreiteiro) se obriga em relação à outra (o dono da obra) a realizar certa obra, mediante um preço. Podendo variar, sem descaracterização, as modalidades do cálculo do preço (global ou à forfait, por medida, por artigo e mesmo por tempo), o contrato de empreitada distingue-se de outros contratos de troca pela natureza da prestação não monetária, que consiste na realização de uma obra”[7].

30- O contrato de empreitada é, salvo raras exceções, um contrato não formal, cujo objeto típico é a realização de uma obra, obra essa que “não se identifica com o sentido geral de serviço, sendo antes uma modalidade específica de serviço que se traduz num resultado material, correspondente à criação, modificação ou reparação de uma coisa, como o fabrico, manufatura, construção, benfeitorias, etc.”[8].

31- Elementos essenciais do contrato de empreitada são, como decorre da sua definição legal, a obra e o preço[9].

32- Em sede de responsabilidade do empreiteiro e quando está em causa, como para a presente análise importa, o cumprimento defeituoso, decorrente de defeitos da obra, importa começar por dizer-se que, neste contrato, a responsabilidade das partes “segue o regime geral”, mas existe, “porém uma especificidade: a respeitante ao cumprimento defeituoso da prestação do empreiteiro”, ou seja, em paralelo com o “regime geral do cumprimento e não cumprimento das obrigações, surge uma disciplina bastante diferenciada relativamente a uma das perturbações das prestações das partes: o regime do cumprimento defeituoso da prestação do empreiteiro se geradora de defeitos na obra”.[10]

33- Na empreitada típica, e expressamente prevista no CC – é desta que falamos, por enquanto[11] -, os defeitos da obra[12] conferem ao dono da obra a possibilidade de exercer distintos direitos: o direito à eliminação dos defeitos (artigo 1221, n.º 1, 1.ª parte, do CC); o direito a exigir nova construção (artigo 1221, n.º 1, 2.ª parte, do CC); o direito à redução do preço e o direito à resolução do contrato (artigo 1222, n.º 1 do CC) e ainda, não excluído pelos direitos anteriores, o direito de indemnização (artigo 123 do CC).

34- Com o direito de eliminação dos defeitos (que, no entanto, cessa quando as despesas da eliminação forem desproporcionais em relação ao proveito – artigo 1221, n.º 2 do CC) pretende-se “a colocação da obra em conformidade com o respetivo contrato, através da reparação dos vícios nela detetados”. Solicitada a reparação, e a menos que o defeito se inclua naqueles pelos quais o empreiteiro não responde, está o mesmo “obrigado a realizá-la” e, recusando-se, “deve o dono da obra obter a condenação dele nessa prestação”[13].

35- Em princípio, o dono da obra não poderá proceder previamente à eliminação do defeito “por iniciativa própria ou com recurso a terceiros, a qual, se for realizada, implica a perda do direito ao ressarcimento” dos correspondentes custos. No entanto, parece de admitir a possibilidade de o dono da obra proceder ele mesmo à reparação, com direito a ser reembolsado pelo empreiteiro, “com base no art.º. 336.º, quando a urgência não consinta qualquer dilação e o empreiteiro não dê mostras de ir proceder à reparação dos defeitos”[14].

36- Efetivamente, ao contrário do que vinha sendo a posição dominante da doutrina e da jurisprudência[15], parece agora de acolher o entendimento segundo o qual o dono da obra tem direito a ser indemnizado pelos custos dos trabalhos de eliminação dos defeitos, quando por si realizados ou realizados por terceiro contratado pelo dono da obra, e quer em caso de urgência quer mesmo em caso de incumprimento definitivo. Como refere João Cura Mariano[16], “o incumprimento definitivo de uma obrigação confere ao credor o direito a ser indemnizado pelos prejuízos causados por esse incumprimento (art.º 798.º do C.C.), o que, neste caso, corresponde ao custo das obras de eliminação dos defeitos ou de reconstrução, entretanto efetuadas ou a realizar pelo dono da obra, ou por terceiro contratado por este” e “também a urgência na realização desses trabalhos pode justificar que eles sejam efetuados pelo dono da obra, ou por terceiro por ele contratado, assistindo àquele um direito de indemnização em dinheiro, correspondente ao custo dessas reparações, a satisfazer pelo empreiteiro, prévia ou posteriormente à realização das obras de reparação”.

37- Não sendo eliminados os defeitos ou construída nova obra (esta como direito subsidiário ao primeiro e exercitável quando os defeitos não possam ser eliminados), o dono tem direito à redução do preço, que estabelece “a adequada correspondência económica entre esse preço e o valor da obra realizada, abatendo-se a diferença entre o preço estipulado e o que teria sido para a sua realização naqueles termos”.

38- Finalmente (mas sem prejuízo do direito à indemnização previsto no artigo 1223 do CC), o dono da obra tem direito (potestativo) à resolução do contrato, quando os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina, fim esse que será o que resulta do contrato ou o fim normal dado a obras de idêntica natureza.

39- Os direitos do dono da obra, acabados de enumerar, “são de exercício subsidiário, relativamente aos direitos de eliminação dos defeitos e de realização de nova construção. Mas a relação entre eles é de exercício alternativo, com uma restrição – a opção pela resolução só pode ser tomada nos casos em que a obra se revele inadequada ao fim a que se destina”[17].

40- Como escreve António Menezes Cordeiro[18], dando nota que a jurisprudência tem sido consistente na hierarquização que refere, “O dono terá de pedir a reparação; se esta não for possível, a obra nova; não sendo viável, a redução ou resolução. Com esta hierarquização, a lei pretendeu, fundamentalmente, proteger o empreiteiro. O dono da obra, embora dispondo, em teoria, de uma plêiade de remédios, só os pode usar seletivamente e numa sequência que, de todo pode não lhe interessar”.

41- Todas as considerações precedentes tiveram presente o contrato de empreitada na sua consagração puramente civilística, previsto no Código Civil e pensado – se bem a lemos – na sentença recorrida. No entanto, há agora que fazer referência à empreitada de consumo, pois os factos apurados revelam que estamos perante uma empreitada estabelecida entre os autores que, mediante o pagamento de um preço, destinam a obra encomendada a um uso não profissional9], e a ré que exerce profissionalmente uma atividade económica que abrange a realização da obra aqui em causa.

42- Do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 84/2008, de 21 de maio resultam os seguintes normativos, aplicáveis à empreitada de consumo e à responsabilidade por defeitos da obra:

Artigo 1.º-A, n.º 2: O presente decreto-lei é, ainda, aplicável, com as necessárias adaptações, aos bens de consumo fornecidos no âmbito de um contrato de empreitada ou de outra prestação de serviços, bem como à locação de bens de consumo.

Artigo 2.º, n.º 2: 2 - Presume-se que os bens de consumo não são conformes com o contrato se se verificar algum dos seguintes factos: a) Não serem conformes com a descrição que deles é feita pelo vendedor ou não possuírem as qualidades do bem que o vendedor tenha apresentado ao consumidor como amostra ou modelo; b) Não serem adequados ao uso específico para o qual o consumidor os destine e do qual tenha informado o vendedor quando celebrou o contrato e que o mesmo tenha aceitado; c) Não serem adequados às utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo; d) Não apresentarem as qualidades e o desempenho habituais nos bens do mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar, atendendo à natureza do bem e, eventualmente, às declarações públicas sobre as suas características concretas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo seu representante, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem.

Artigo 4.º: 1 - Em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, o consumidor tem direito a que esta seja reposta sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato. 2 - Tratando-se de um bem imóvel, a reparação ou a substituição devem ser realizadas dentro de um prazo razoável, tendo em conta a natureza do defeito, e tratando-se de um bem móvel, num prazo máximo de 30 dias, em ambos os casos sem grave inconveniente para o consumidor (...) 4 - Os direitos de resolução do contrato e de redução do preço podem ser exercidos mesmo que a coisa tenha perecido ou se tenha deteriorado por motivo não imputável ao comprador. 5 - O consumidor pode exercer qualquer dos direitos referidos nos números anteriores, salvo se tal se manifestar impossível ou constituir abuso de direito, nos termos gerais.

43- O diploma vindo de citar, além de consagrar uma responsabilidade objetiva do empreiteiro pela desconformidade da obra, em sede de direitos do dono consumidor, e embora estes se revelem de conteúdo semelhante aos previstos no Código Civil, estabelece uma significativa diferença quanto ao “modo de articulação” desses mesmos direitos. Com efeito, enquanto “no regime do C.C. vigoram regras rígidas que estabelecem várias relações de precedência e subsidiariedades entre aqueles direitos, que condicionam severamente o seu exercício, no âmbito do D.L. n.º 67/2003 os direitos do dono da obra consumidor são independentes uns dos outros, estando a sua utilização apenas restringida pelos limites impostos pela proibição geral do abuso do direito”[20].

44- Continuamos a transcrever o autor antes citado,[21] referindo, sem esquecer que as soluções são forçosamente casuísticas: “Aqui não se pode falar na existência de um direito do empreiteiro a proceder à reparação das faltas de conformidade da obra. O direito de substituição da obra pode ser exercido mesmo em situações em que a reparação das faltas de conformidade é possível. Os direitos de redução do preço e de resolução do contrato não estão apenas reservados para as hipóteses de incumprimento definitivo ou impossibilidade de cumprimento dos deveres de reparação ou substituição da obra, podendo outras circunstâncias justificar o recurso prioritário ao exercício destes direitos. E o direito de resolução do contrato não está dependente da obra se revelar inadequada ao fim a que se destina, bastando apenas que a desconformidade verificada não seja insignificante, perante a dimensão da obra”.

45- Temos por certo, revendo a posição tomada no acórdão desta Relação proferido no Processo n.º 8817/09.TBVNG.P1[22], que o disposto no artigo 4.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 67/2003 permite ao consumidor a opção por qualquer um dos meios de tutela previstos, naturalmente se a solução não se revelar impossível nem a pretensão do consumidor for reveladora de um exercício abusivo do direito, e assim pensamos, desde logo, porque a defesa da posição do contraente consumidor há de representar um grau superior àquela que o Código Civil – em claro benefício do empreiteiro – representava anteriormente, sob pena de, por mera repetição dos direitos consagrados neste último diploma, se esvaziar o sentido daquele citado n.º 5 do artigo 4.º[23].

46- Do conjunto das considerações que antecedem, e sendo inequívoco que o contrato invocado nestes autos é um contrato de empreitada de consumo, a primeira conclusão a retirar é a de que os autores, em caso de defeitos (não conformidade) na obra empreitada à ré, não têm que seguir a “hierarquia civil” no exercício dos seus direitos (à eliminação /reparação dos defeitos, à substituição, à redução do preço ou à resolução).

47- É certo que – e deste modo entramos mais pormenorizadamente no mérito da ação e do recurso -, na sequência dos pedidos formulados e da total procedência da ação[24], além da condenação da ré no pagamento da quantia (liquidada) correspondente à reparação efetiva dos defeitos e noutra quantia (a liquidar) relativa à reparação do jardim da vivenda, a sentença declarou “resolvido o contrato de empreitada celebrado entre as partes, por incumprimento definitivo imputável aÌ ré, na qualidade de empreiteira”.

48- Assim, os autores pretenderam – e foi-lhes deferido – a resolução do contrato de empreitada e, ao mesmo tempo, ou seja, cumulando as pretensões, a indemnização (liquidada e a liquidar) decorrente a eliminação dos defeitos, ou seja, a indemnização decorrente do cumprimento defeituoso do mesmo contrato.

49- Independentemente da conceção dogmática que se aceite a propósito da resolução contratual, mormente na sua comparação imediata à nulidade e anulabilidade e na (consequente) eliminação (parcial ao completa) dos efeitos já produzidos, ou seja, na sua relevância futura ou retroativa, em ambos os casos com nuances significativas, podemos dizer que ela, a resolução, é “uma figura jurídica alheada das técnicas de conservação contratual (ação de cumprimento, conversão, redução, modificação do conteúdo negocial, pedido de reparação ou eliminação dos defeitos)”, podendo pois dizer-se que a típica resolução é a “que se prende com o incumprimento por um dos contraentes de obrigações relevantes integradas num contrato bilateral”[25].

50- Quanto se aborda a questão da cumulação da resolução com o direito de indemnização, vem a terreno, na generalidade das situações, a problemática da indemnização do dano negativo e do dano positivo.

51- Sem embargo da relevância dessa problemática – e, necessariamente, atenta a natureza jurisdicional de um acórdão, ultrapassando muitas e possíveis vertentes argumentativas – não é essa a questão aqui em causa. Note-se, além do mais, que em sede de “danos resultantes do cumprimento defeituoso”, em sede de danos especiais – como aqui sucede – a conceção positiva ou a negativa não conduziriam a resultados distintos: “nem eles se teriam produzido se a prestação fosse a prestação devida nem se teriam de igual forma produzido na ausência da celebração do contrato”[26].

52- A questão aqui em causa, essa sim e tanto quanto podemos descortinar, prende-se com a própria (im)possibilidade de cumulação, com a (in)compatibilidade substancial das pretensões e, desde logo, com as inerentes consequências processuais daí decorrentes.

53- Com efeito – e por ora, sem cuidar do requisito relevante da viabilidade da resolução na empreitada, seja a civilisticamente típica seja a empreitada de consumo -, parece-nos que pretender ao mesmo tempo a resolução do contrato e a reparação dos danos decorrentes do cumprimento defeituoso – envolve um incompatibilidade substancial dessas pretensões[27] que, noutra ocasião processual, justificaria a nulidade do processo por ineptidão da petição inicial, atento o disposto no artigo 186, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Civil (CPC).

54- De todo o modo, a nulidade que avançámos no parágrafo precedente haveria de ser apreciada até ao despacho saneador ou, não havendo lugar a este, até à decisão final em 1.ª instância, e não pode a Relação dela conhecer e abster-se o mérito da ação, sob pena de incorrer “na nulidade prevista na al. d) in fine do n.º 1 do art.º 661.º”[28].

55- Há assim – e concluindo – que apreciar a questão da resolução do contrato, e que não se confunde com a indemnização pretendida pelos autores, em razão do defeituoso cumprimento do mesmo.

56- E quanto à resolução do contrato (de empreitada de consumo) temos para nós como claro que, independentemente da exiguidade do prazo da interpelação feita pelos autores à empreiteira (no sentido de converter a mora em incumprimento definitivo) a questão se resolve por outra via, via esta que ilegítima ou ilegaliza o direito resolutivo, em rigor, o exercício do mesmo. Vejamos.

57- Nos termos no n.º 1 do artigo 1222 do CC, na sua parte final, a resolução do contrato está condicionada à demonstração de os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.

58- Explicitando este requisito, Pires de Lima e Antunes Varela[29] referem que a obra “deve considera-se inadequada ao fim quando, escreve Rubino (ob. cit., n.º 203), “é completamente diversa da encomendada, quando lhe falta uma qualidade essencial (...)”” e Pedro de Albuquerque/Miguel Assis Raimundo referem que para “a resolução do contrato é exigido um requisito de gravidade da falta”, ou seja, a resolução depende “de a obra se ter tornado inapropriada para o seu fim – no fundo uma referência análoga à perda objetiva de interesse do credor, dobrando-se, por isso, o artigo 808.º”[30].

59- É certo que o Decreto-Lei n.º 67/2003 não contempla a exigência referida anteriormente; no entanto, e como já se avançou anteriormente, a opção do consumidor pelo direito que melhor satisfaça os seus interesses está sempre condicionada pelos princípios da boa-fé, dos bons costumes e pela finalidade económico-social da sua escolha, como decorre da proibição do abuso do direito.

60- De onde decorre, consequentemente, que a opção pela resolução do contrato, quando feita em circunstâncias desconformes à previsão do disposto na parte final do n.º 1 do artigo 1222 do CC, ou seja, quando o defeito, atenta a sua gravidade, não torna, objetivamente, a obra inadequada ao seu fim, traduz-se numa opção ilegítima, porque abusiva.

61- Entendemos que, ponderando a dimensão e gravidade dos defeitos no contexto global da obra, é o que sucede no caso presente, sendo manifesto que outros meios conservatórios, diversos da rutura contratual podiam ter sido opção dos autores (como, aliás, o foram).

62- Resolvida a questão da resolução do contrato, mantém-se pertinente a da eliminação dos defeitos, levada a cabo pelos autores, e a pretendida indemnização que daí decorre, o que fazermos de seguida, para aí deixando também a questão da urgência da obra de reparação.

A recorrente não pode ser condenada no pagamento de uma reparação onerada pelos autores (conclusões 19.23 a 19.27).

63- Como já se disse anteriormente, a empreitada de consumo permite ao dono da obra uma maior opção pelos direitos que conduzem ao remédio dos defeitos decorrentes do cumprimento defeituoso, não estando o consumidor sujeito, desde logo, à hierarquia de opções que deriva do Código Civil.

64- Também na possibilidade de o dono da obra se substituir ao empreiteiro na reparação dos defeitos há de haver uma maior maleabilidade – desde logo porque, em muitos casos, o consumidor poderia optar por solução contratualmente mais drástica -, que não imponha a restrição dessa possibilidade a casos de manifesta urgência e que apenas se limite, em cada caso concreto, pelos deveres inerentes à boa-fé.

65- Serve por dizer que, e regressando ao caso em apreço, ainda que pudessem existir dúvidas sobre a caracterização dos defeitos como urgentes, as tentativas de resolução (reparação) dos mesmos, levadas a cabo pelos autores em negociações com a ré, prolongadas no tempo e não solucionadas pela empreiteira [“No dia 6 de fevereiro de 2017, os autores comunicaram telefonicamente ao legal representante da ré as anomalias verificadas na parede exterior e passado uma hora aquele jaì estava no local. Os autores, perante a gravidade do problema e das reuniões com o representante legal da ré, que não apresentava qualquer solução. Apenas três semanas após a denúncia dos defeitos eì que a ré colocou dois trabalhadores seus a retirar o xisto que se encontrava a descolar da parede da moradia dos autores, apesar do legal representante da ré ter conhecimento de que existia um perigo iminente de desmoronamento das pedras. Em 18 de fevereiro de 2017, a parede acabou por ruir. Em 28 de fevereiro de 2017 e devido aÌ derrocada do revestimento, o capoto ficou danificado. A proposta dos autores foi rejeitada pela ré, tendo-se ficado num impasse a terminação dos trabalhos porque a ré não tem uma solução mais económica para terminar os trabalhos e a ré não garante qualquer trabalho que venha a executar no revestimento da fachada com o material previsto e que já foi pago pelos autores. Por escrito com data de 2 de março de 2017, os autores interpelaram a ré (...) A ré respondeu aos autores invocando que o incidente ocorrido com o xisto aplicado na parede não eì da sua responsabilidade (...) A vivenda dos autores encontra-se em risco de sofrer infiltrações, uma vez que o xisto que revestia as paredes exteriores teve de ser todo retirado] demonstram que os autores não agiram de má-fé ou em abuso do direito, apenas se substituindo à ré na realização da reparação dos defeitos em razão da inação e desacordo desta.

66- Por outro lado, e concluindo, não se vê que haja ocorrido uma excessiva onerosidade da reparação, uma desproporção nos termos do n.º 2 do artigo 1221 do CC ou um exercício abusivo por parte do consumidor, tanto mais que a ré, como resulta dos factos apurados [Nesta reunião o representante da ré, Sr. J…, propôs ao autor marido a possibilidade de dividirem os custos, jaì que estes serão bastantes avultados, tendo o autor marido ficado de falar com a autora mulher e depois voltariam a falar. O representante da ré ofereceu-se para pagar metade dos valores envolvidos que rondariam os 15.000,00€, nos termos da qual a ré entregaria aos autores o valor correspondente a 7.500,00€, ficando livre da responsabilidade dos trabalhos a executar, que passaria na sua totalidade para os autores. No valor de 15.000,00€, contabilizados pela ré, não foram incluídos (...) O valor da reparação da parede rondaria os 15.000,00€ e o que a ré propôs aos autores foi que estes pagavam o custo da construção do muro paralelo e a ré voltaria a assentar o xisto sem qualquer custo para os autores. Alternativamente a ré entregaria aos autores 7.500,00€ e estes executariam por sua conta e risco os trabalhos necessários a colmatar as anomalias da parede. Entre autores e ré ficou combinado que os trabalhos de reparação da parede de xisto se reiniciariam no dia 6 de março de 2017. Na pendência da ação os autores contrataram a empresa de construção civil “Construtora N…, Lda.”, para proceder aÌ eliminação dos defeitos da obra, a qual se encontra a reparar a parede de xisto em questão nestes autos, não segundo a solução da parede/muro paralelo, mas sim segundo a solução de aplicação do xisto com grampos diretamente sobre o capoto. Os autores acordaram com a “Construtora N…, Lda.” a execução dos seguintes trabalhos: a) execução de uma cinta de sustentação de 30 cm por 30 cm, com estrutura de ferro de 12 mm em toda a parede, cujo preço foi acordado em 3.600,00€; b) assentamento de xisto pelo preço de 75,00€ por metro quadrado, cujo preço global se fixou em 14.700,00€; c) aplicação de grampos á estrutura da casa e impermeabilização da fachada, cujo preço global se fixou em 1.900,00€; d) chapim de remate com assentamento, cujo preço foi acordado em 3.200,00€; e) pedra que não deu para aproveitar, pelo preço global de 900,00€; f) tratamento hidrofugante da pedra de xisto, cujo preço foi acordado em 800,00€. A execução dos trabalhos de eliminação dos defeitos da obra que consistiram na reconstrução da fachada e dos pilares em xisto iniciaram-se em abril de 2017, tendo sido acordado o preço global de 25.100,00€, mais IVA, pela execução dos trabalhos de reparação dos defeitos de obra] reconheceu serem elevados os custos dos trabalhos destinados à reparação dos defeitos e a empresa contratada pelos autores discriminou os custos efetivos desses trabalhos.

A prévia emissão das faturas, que não aconteceu, era condição de exigibilidade do seu pagamento, pelo menos no respeitante ao IVA (conclusões 19.28 a 19.30).

67- O tribunal recorrido fixou os custos da reparação, liquidando-os ou relegando-os para liquidação, e a recorrente não impugnou a matéria de facto. Parece-nos evidente que aos valores de execução dos trabalhos acresce IVA, a pagar pelo devedor, pelo que não vemos fundamento nas alegações – e conclusões - da apelante, nesta parte.

Os factos que suportam a condenação da ré no pagamento aos autores de uma compensação por danos não patrimoniais não são suficientemente graves para que estejam protegidos pela tutela do artigo 496 do CC e mesmo que assim não fosse entendido, essa compensação nunca devia exceder os 500,00€ para ambos os autores, e os juros sobre o respetivo montante só são devidos após o trânsito da decisão (conclusões 19.31 a 19.37).

68- Contrariamente ao que sustenta a apelante (ainda assim, admitindo a compensação pelos danos não patrimoniais), os factos apurados justificam a condenação da ré no pagamento aos autores dessa compensação.

69- Efetivamente, como resulta dos pontos 25.59 a 25.61 da matéria de facto provada - e não impugnada pela ré – [Com toda esta situação, os autores sentem-se tristes, amargurados, humilhados e frustrados com o sucedido. Os autores sentem-se enganados e ludibriados, com momentos de abatimento moral e psicológico. Os autores passam noites sem dormir, sentem arrelias e incómodos constantes] os demandantes sofreram danos de natureza não patrimonial que devem ser ressarcidos, pois merecem a tutela do Direito.

70- Ainda assim, num juízo de equidade, parece-nos adequada a quantia de mil euros como compensação para cada um dos autores, ponderando a reduzida gravidade da ilicitude contratual.

71- A quantia referida antes é ponderada ao momento presente e, por isso, os juros são devidos desde a presente data (como seriam devidos desde a data da sentença, se a quantia sentenciada fosse mantida, e ao contrário do que sustenta a apelante.

72- Tendo em conta o vencimento e o decaimento, as custas do recurso e da ação são devidas por ambas as partes e na proporção de 1/5 para os autores e 4/5 para a ré.

73- Tudo visto, o recurso é parcialmente procedente.

IV- Dispositivo

Pelo exposto, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente a presente apelação e, em conformidade, revogando a alínea a) da sentença e absolvendo a ré do mais, condena-se a mesma

1. No pagamento da quantia que se liquida em 25.100,00€ (vinte e cinco mil e cem euros), acrescida de IVA e de juros de mora aÌ taxa legal, desde a data da citação até integral e efetivo pagamento.

2. No pagamento da quantia referente á reparação do jardim da vivenda dos autores, designadamente, do novo tapete de relva e do sistema automático de rega, a liquidar em incidente de liquidação acrescida dos respectivos juros de mora, á taxa legal, desde a data da citação.

3. No pagamento da quantia de 2.000,00€ (dois mil euros), acrescida de IVA pelos serviços prestados pela E…, acrescido de juros de mora desde a citação até integral e efetivo pagamento.

4. A pagar aos autores, a título de compensação por danos não patrimoniais, a quantia de 1.000,00€, a cada um deles, no total de 2.000,00 (dois mil euros), acrescidos de juros de mora, desde a presente data até integral e efetivo pagamento.

Custas por ambas as partes, a ação e no recurso, na proporção de 1/5 para os autores e 4/5 para a ré

Porto, 10.02.2020

José Eusébio Almeida

Carlos Gil

Carlos Querido

[1] A que se fará específica referência mais adiante.

[2] Os autores, mesmo nesta (corrigida) petição inicial, o que efetivamente pediram na citada alínea d) foi a condenação da ré no pagamento da quantia “referente à eliminação e reparação de tais defeitos, através de terceiros, cujo montante, ainda não foi possível apurar com rigor e exatidão, cuja quantificação se relega para liquidação em execução de sentença, mas que, para efeitos de atribuição de valor a esta ação se fixam em €15 000,00 e que a R. Deve desde já ser condenada a pagar aos AA., acrescidos de juros de mora à taxa legal desde a citação e até integral e efetivo pagamento”. Sucede que o valor pretendido de “25.100,00€, mais IVA” resulta da posterior ampliação do pedido e incidente de liquidação, mas transcreve-se já aqui por ser a pretensão concreta que veio a ser apreciada pelo tribunal e porque a sentença segue relato semelhante.

[3] Tomada já em conta neste relatório, e conforme se deixou referido na nota anterior.

[4] Permanece controvertida a seguinte factualidade importando saber, se no âmbito do contrato de empreitada celebrado entre as partes: I). Trabalhos adicionais que foram acordados, os que foram executados e as técnicas usadas na execução dos mesmos: a). os filetes de xisto preto de Valongo aplicados na fachada foram diretamente fixada ao sistema de revestimento da parede ETICS, com cimento cola de altas prestações L… …; b). apurar as circunstancias e por quem foi sugerida a utilização de cimento cola; c). Apurar do montante pagos pelos autores a titulo de trabalhos adicionais €25.000,00; d). Da data em que os trabalhos adicionais ficaram e da data de entrega da obra aos AA; II). Defeitos da obra: a). apurar a data em que os mesmos foram detectados; b). apurar do tipo, zonas afectada e da extensão das anomalias detectadas, custos concretos e das suas consequências; c). apurar da data em que as anomalias foram denunciadas aÌ ré e através de que meio; d). apurar das concretas medidas propostas pelo Perito contratado a serem executadas para corrigir as anomalias e das conclusões retiradas pelo relatório pericial, quanto às técnicas construtivas utilizadas pela réì na execução da empreitada serem desadequadas; e) das consequências que resultaram da ruína da parede da fachada: - dos danos materiais e zona do jardim afectadas; - das diligências, propostas de reparação e respectivos custos; - da forma como foram executados os trabalhos de reparação e das técnicas empregues; III). apurar dos danos morais sofridos por ambos os autores. IV). apurar da necessidade e urgente de reparação e recusa ilegítima da ré em proceder aÌ correcção/ das verificadas anomalias. V). da matéria de exceçaÞo, da interpelação intempestiva da ré efectuada por carta escrita de 3 de março de 2017 dos autores e da irrazoabilidade do prazo concedido para efetuar as devidas reparações; VI). apurar da verificação dos alegados fundamentos de facto para condenar a ré como litigante de maì-fé.

[5] Salvo melhor opinião, resulta suficientemente dos autos que a empreitada aqui em causa deve qualificar-se como uma empreitada de consumo, atenta a natureza da recorrente e o destino de uso da coisa empreitada. Tal qualificação pode ser relevante na apreciação do mérito do recurso. Em conformidade, com vista a observar integralmente o princípio do contraditório e evitar qualquer decisão surpresa: Notifiquem-se as partes para, querendo e no prazo legal de 10 dias, se pronunciarem sobre a aplicação ao caso presente do regime jurídico da empreitada de consumo.

[6] A. Santos Justo, Manual de Contratos Civis – Vertente Romana e Portuguesa, Petrony, 2017, pág. 461.

[7] Carlos Ferreira de Almeida, Contratos II, 4.ª edição, Almedina, 2016, pág. 156.

[8] Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume III – Contratos em Especial, 13.ª edição, Almedina, 2019, págs. 510/511.

[9] Desenvolvendo os aludidos elementos essenciais, Pedro de Albuquerque/Miguel Assis Raimundo, Direito das Obrigações – Contratos em Especial, Volume II, 2.ª Edição Revista, Almedina, 2013, págs. 153 e ss. e 182 e ss.

[10] Pedro de Albuquerque/Miguel Assis Raimundo, Direito das Obrigações – Contratos... cit., págs. 380 e 383.

[11] E não estando em causa no recurso qualquer modificação convencional da responsabilidade.

[12] Ou “defeito da coisa” (diverso do defeito de direito) que “constitui um desvio com respeito à qualidade corpórea que seria devida; é, pois, inerente aos aspetos materiais do bem” – Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso - Em especial na compra e venda e na empreitada, 3.ª Reimpressão da edição de 1994, Almedina, 2016, pág. 180.

[13] Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume III... cit., pág. 545.

[14] Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume III... cit., págs. 545/546. O citado autor, por lapso manifesto, refere o artigo 1222 do CC, quando pretenderia referir-se ao artigo 1221 do mesmo diploma.

[15] V. João Serras de Sousa, in Código Civil Anotado, Ana Prata (Coord.), Almedina, 2017, págs. 1518/1519 (anotação 5. ao artigo 1221).

[16] Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 6.ª Edição Revista e Aumentada, Almedina, 2015, a fls. 135/146, onde o autor dá conta da jurisprudência e da doutrina relevantes.

[17] João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro... cit., pág. 147.

[18] Tratado de Direito Civil, XII, Contratos Em Especial (2.ª Parte), Almedina, 2018, pág. 957.

[19] Ou seja, os autores são consumidores ou, melhor dito, preenchem o conceito jurídico de consumidor, e concretamente na relação jurídica que o contrato aqui em causa estabelece. Sobre o aludido conceito, José Engrácia Antunes, “O conceito jurídico de consumidor”, in. Revista de Direito Civil, Ano III (2018), Número 4, Almedina, págs. 771/796.

[20] João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro... cit., pág. 259.

[21] João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro... cit., págs. 260/261.

[22] Acórdão de 21.03.2013, onde se deixou escrito, no que agora revemos, “Entendemos, sem desconhecer opções jurisprudenciais diversas, que o consumidor, dono da obra, está sujeito a uma hierarquia no exercício do direito, pois nos parece o melhor entendimento que decorre da interpretação consonante com a Diretiva e com o princípio do aproveitamento dos negócios jurídicos, sendo certo que a defesa do direito dos consumidores não impõe entendimento diverso”.

[23] Não desconhecendo, embora, entendimentos que acentuam um favorecimento excessivo do consumidor. A este propósito, ainda que não deixando de reconhecer que “a livre escolha do consumidor entre os diversos meios de tutela ao seu dispor, só poderá ser travada quando a sua pretensão representar uma desvantagem muito maior para o vendedor [leia-se aqui, no nosso caso, empreiteiro] do que a vantagem que ele obtiver, em comparação com outras soluções, o que nos remete para a modalidade peculiar de abuso de direito consubstanciada no exercício em desequilíbrio, designadamente, na vertente da desproporção no exercício”, Rui Paulo de Mascarenhas Ataíde (“Direitos e garantias do comprador. Meios de tutela”, in. Estudos de Direito do Consumo, Volume V, AAFDL Editora, Lisboa, 2017, págs. 149 e ss., a pág. 165) diz-nos que “a decisão legislativa afigura-se excessivamente favorável ao consumidor, tendo em consideração a diferença fundamental que intercede entre uma atuação que exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, como é exigido pelo abuso de direito e agir segundo a boa-fé, como determina, por exemplo, o artigo 762.º, n.º 2, CC, solução que permitiria um acordo consideravelmente mais estrito da opção tomada caso a caso pelo consumidor”.

[24] Embora a sentença refira a total procedência da ação, importa esclarecer (com reflexos, desde, logo na condenação em custas) que tal não corresponde exatamente ao sucedido, porquanto a pretensão dos demandantes, no que aos danos não patrimoniais respeita (pretensão que apreciaremos mais adiante), não foi deferida nas quantias compensatórias pretendidas.

[25] José Carlos Brandão Proença, Lições De Cumprimento e Não Cumprimento Das Obrigações, 2.ª Edição (Revista e Atualizada), Universidade Católica Editora, Porto, 2017, pág. 360.

[26] Jorge Leite Areias Ribeiro de Faria, “A natureza do direito de indemnização cumulável com o direito de resolução dos artigos 801.º e 802.º do Código Civil”, in. Estudos De Direito das Obrigações e Discursos Académicos (coordenação Maria Paula Ribeiro de Faria e Luís Miguel Pestana de Vasconcelos), U.PORTO editorial, 2009, pág. 41 e nota 65.

[27] Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida (Direito Processual Civil, Volume I, 3.ª Edição, Almedina, 2019, pág. 620) dá mesmo como um dos “Exemplos de ineptidão por incompatibilidade de pedidos” o caso em que “o credor pede, simultaneamente, a confirmação da resolução de um contrato e a condenação do réu devedor no seu integral cumprimento”.

[28] Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Volume I... cit., pág. 620.

[29] Código Civil Anotado, Volume II, 3.ª Edição, Coimbra Editora, 1986, pág. 822.

[30] Direito das Obrigações – Contratos... cit., págs. 433/434.